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ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

Prof. de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil Prof. Honorario y Prof. de postgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima - Perú Prof. de Postgrado de la Universidad de Guayaquil Conferenciante invitado en Argentina, Chile, Colombia y España Maestrante de Derecho Constitucional

DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH. A TRAVÉS DE SUS SENTENCIAS

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Prof. de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil Prof. Honorario y Prof. de postgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima - Perú Prof. de Postgrado de la Universidad de Guayaquil Conferenciante invitado en Argentina, Chile, Colombia y España Maestrante de Derecho Constitucional

DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH.
A TRAVÉS DE SUS SENTENCIAS

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

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Este libro está dedicado a mis amigos, los cursantes de la primera Maestría en Derecho Constitucional, de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, por los gratos e inolvidables momentos compartidos.

1a edición ©
© ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EDILEX S.A. Av. Quito 912 entre 9 de Octubre y Hurtado-PB Guayaquil-Ecuador Telefax: (593) 4-2-522169 / 2-523482 E-mail: edilexsa@hotmail.com ISBN: 978-9942-9855-4-5 Derechos de autor: IEPI Nº 002056
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Y a un jurista de talento excepcional, el Prof. Miguel Carbonell, cuya presencia honró la maestría, por su extraordinaria sabiduría.

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

Impreso en Perú

2011 6

Printed in Peru 7

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN
Cuando en 1830 se funda la República del Ecuador, la Constitución no se convirtió automáticamente en el centro del sistema jurídico nacional. La doctrina prevaleciente en la época, la consideraba un documento esencialmente político más que jurídico, estatuto orientador, compuesto por un conjunto de principios y normas programáticas cuya aplicación directa requería del auxilio de la ley para ponerse en movimiento y tener plena eficacia. Vivíamos en un sistema jurídico signado por el legiscentrismo, donde el ordenamiento jurídico tenía como centro la ley y comenzaba con ella, como consecuencia del principio de soberanía parlamentaria importado de Inglaterra desde el continente europeo y a través de éste, hacia las nacientes repúblicas latinoamericanas. La antigua práctica europea de la divinización del parlamento impidió considerar a la Constitución como norma jurídica suprema, con efectos directos y fuerza vinculante. Esta situación se explica históricamente porque a la evolución del constitucionalismo europeo le interesó fortalecer al parlamento para que controle y de alguna manera penetre en el ejecutivo, ligado a las monarquías absolutistas europeas. Durante el siglo XIX y parte del XX, el constitucionalismo europeo y por su influencia, el de los países americanos que se nutrían de él, terminó resolviéndose en legalismo, correspondiendo al poder político del momento hacer realidad o frustrar el mandato constitucional. La concepción divinizadora del parlamento trajo consigo la parálisis de la función judicial, discapacitándola para aplicar en forma directa la norma constitucional, cuando faltaba una ley que desarrolle sus mandatos o para inaplicar una norma legal que contradiga el texto constitucional.
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Barón de la Brede y de Montesquieu. Paraguay. a un derecho compuesto 11 . no tenía aplicación el control difuso de la constitucionalidad. Alemania (1949). sino como normas jurídicas supremas. El neo constitucionalismo no es sino el conjunto de teorías que proporcionan cobertura conceptual y normativa a la constitucionalización del derecho. La Corte Militar estimó. a través del precedente judicial establecido por la Corte Suprema de Justicia. económico y cultural. 14 de la Constitución de 1884. así como la formulación de un nuevo tipo de estado. Como un caso paradigmático de la aplicación de este criterio. acusado de sedición. y. Portugal (1976). que no podía dejar sin efecto una ley. Constituye gloria del constitucionalismo latinoamericano. constituyendo a Alemania como el primer estado social de derecho. post positivismo o constitucionalismo de principios. con fuerza vinculante. Evidentemente. Portugal. España (1978). en el funcionamiento de tribunales y cortes constitucionales fortalecidos. considerándolas no solo como normas supremas. económica. bajo la presidencia del Juez John Marshall. a quien se condenó a muerte aplicando el Código Militar que sancionaba el referido delito con la pena capital. Posteriormente vendrían similares declaraciones en las constituciones de Francia. es nuestra décima tercera Constitución. En el caso ecuatoriano. pero a un constitucionalismo de nuevo cuño. como fue la Constitución mexicana aprobada en Querétaro en 1917. al resolver el caso Marbury vs Madison. pues el texto constitucional no contemplaba expresamente mecanismos de control de la constitucionalidad. se encuentra el germen de lo que sería conocido como neo constitucionalismo. y en América. se estaba introduciendo uno de los elementos claves para el cambio de paradigma del legiscentrismo al constitucionalismo. Con la institucionalización de los Tribunales Constitucionales de Italia (1948). en donde el orden constitucional de países con gran cultura jurídica como Alemania e Italia fue trastocado por sucesivas reformas legales. con prácticas jurisprudenciales que incorporan técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales. se vio la necesidad de impedir que esta situación vuelva a repetirse.IVÁN CASTRO PATIÑO PRESENTACIÓN Carlos Luis de Secondat. Luego de afrontar los grandes costos que significó para la humanidad el flagelo de la segunda guerra mundial. sin importar que el Art. cultural y social. en su obra «El Espíritu de las Leyes». que desplegaron desde sus inicios un activismo en defensa de la eficaz aplicación de las normas constitucionales. Otros de los factores coadyuvantes para el cambio de paradigma fueron la incorporación a los textos constitucionales de los derechos de segunda y tercera generación. 9. denominado por algunos 10 como neo constitucionalismo. cuya eficaz vigencia demanda acciones positivas de parte de los órganos y autoridades públicas. intérpretes autorizados de la Constitución. Perú. inaugurado en 1803 en los Estados Unidos de América. exceptuado el asesinato y el parricidio. en la creación de los estados social de derecho. Uruguay. entre otros. En la incorporación en los textos constitucionales de derechos de carácter social. haber elaborado la primera Constitución que contiene en su texto normas de carácter social. Ecuador. España. Italia. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 es pionera en la fundación de un nuevo tipo de estado. Luego vino la Constitución Alemana de Weimar. Colombia. en el siglo XIX. la primera en incorporar en su texto el constitucionalismo social. como acertadamente lo manifiesta el Art. vigente a la época. Comenzaron a florecer las cortes constitucionales europeas que bajo el impulso de las enseñanzas de Hans Kelsen habían sido creadas inicialmente en Checoslovaquia y Austria en el año 1920. prohibía la imposición de la pena de muerte por crímenes políticos o por crímenes comunes. que permitieron al Fürer y al Duce apoderarse de las distintas funciones del Estado y convertir su voluntad en hegemónica. tenemos el juicio que el año 1887 se siguió en el Ecuador al Coronel Federico Irigoyen. signado por el tránsito de un derecho básicamente compuesto por reglas. en 1919. en los desarrollos teóricos de importantes juristas para lograr la eficacia de cartas supremas densamente normativas. la de 1929. 2 de la Constitución de España. señalaba que los jueces no son sino «La boca que pronuncia las palabras de la ley… que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley». Venezuela. en nuestra práctica judicial. donde los poderes públicos tienen la obligación de remover los obstáculos que impidan o dificulten la aplicación plena de los derechos y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política. el estado social de derecho.

El Ecuador dejó de ser un estado de derecho. Efectivamente. los avances de la Constitución de 1998 no tuvieron eco en la actuación de los titulares de las principales instituciones del país. 12 No es lo mismo interpretar y aplicar la Constitución en un estado liberal clásico de derecho que en un estado social de derecho. al analizar el tránsito institucional operado en el país con la redacción del Art. entre los que destaco las normas que convierten al Ecuador en un «Estado constitucional de derechos y de justicia». tres categorizaciones que nunca antes habían sido establecidas. el reconocimiento de los derechos de los indígenas. por conocer esta nueva realidad jurídica. tribunal y autoridad. implica toda una revolución conceptual y doctrinaria…» para posteriormente afirmar «…como en ninguna otra parte de la Constitución. clásico liberal y burgués. En el Ecuador en 1998 fue aprobada una nueva Constitución. son las opciones que el neo constitucionalismo resuelve. ni capaces de entender lo que dichas nuevas normas constitucionales implicaban. se refleja la materialización de la Constitución. la aprobación de un texto constitucional no es más que una hipótesis de Constitución y la Carta Suprema será una realidad viva cuando todos contribuyamos a hacerla eficaz. en el capítulo correspondiente a los derechos y sus garantías. El neo constitucionalismo conjuga y establece la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la norteamericana. de interpretación y de aplicación del derecho que los importantes cambios requerían. en la que la constitución se concibe como un programa directivo de transformación social y política. peritos y profanos. lo que permitirá obtener de ella sus mejores frutos. constituían aportes significativos. de las personas de la tercera edad. no se trata de cambios meramente lingüísticos. propios de la teoría de la interpretación constitucional. de declarar al Ecuador dentro del paradigma del neo constitucionalismo latinoamericano. niñas y adolescentes. para proclamarse estado social de derecho. de las mujeres. Esa primera mención constitucional. 1 de la nueva Constitución. se mantiene la resistencia de quienes creen que con las teorías neo constitucionalistas. el mandato de que los derechos y garantías determinados en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez. la inclusión de las acciones de amparo.» Más allá de la sentencia interpretativa ya referida. que informan e irradian con su luz a todo el ordenamiento jurídico. de los niños. ni abogados preparados para exigirlo. pronunciándose por una conjugación de ambos modelos: constituciones normativas garantizadas. aplicando las teorías neo constitucionalistas. habeas data. junto con otros elementos tales como el fortalecimiento de la rigidez de la Constitución y de la garantía jurisdiccional de ésta. Sin embargo. lo cierto es que los cambios operados en la Constitución de 2008. de las personas con discapacidad. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008. suficientes para que en el Ecuador hubiese comenzado una nueva etapa del constitucionalismo. con un reducido contenido normativo. y crean una Corte Constitucional fortalecida. el derecho ya no es 13 .IVÁN CASTRO PATIÑO PRESENTACIÓN además. Ese cambio en el paradigma de estado. la Corte Constitucional para el período de transición. que tuvo el mérito de reformular el tipo de Estado. nacida de la Revolución Francesa. esos cambios han despertado el interés de jueces y abogados. pero desprovisto de control jurisdiccional. que concibe a la Constitución como un derecho de mínimos. y. en la ratio decidendi de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC. cifrada en la idea de la supremacía constitucional. parecen haber caído en tierra fértil. declara que «En términos estrictamente científicos. el reconocimiento de los derechos colectivos. Constituciones garantizadas sin mayor contenido normativo y constituciones con un denso contenido material pero no garantizadas. Al fin de cuentas. ni hubo –salvo excepciones– operadores de justicia pro activos en hacer realidad los valores y principios consagrados en la Constitución. cuya garantía jurisdiccional se atribuye al poder judicial. cuyo respeto se constituye en el más alto deber del Estado. la estipulación de que no podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos. representada en la adopción del neo constitucionalismo como ideología del Estado. la defensoría del pueblo. por lo que no produjeron la revolución conceptual. se ha dicho con razón. Sin embargo. la europea continental. que fija las reglas del juego con una variedad de normas materiales o sustantivas que ponen límites a las funciones del estado. como único intérprete autorizado de la Constitución cuyas decisiones establecen jurisprudencia y precedentes vinculantes. por valores y principios consagrados en el texto constitucional.

juristas y estudiosos del derecho se adentren en el estudio de estas nuevas teorías que implican un cambio de perspectiva y de paradigma y toda una revolución conceptual y doctrinaria. importantes reflexiones sobre temas de materia constitucional. que sean capaces de realizar sus análisis y aportaciones. escrita por uno de los más prolíficos autores de libros sobre derecho que tiene el Ecuador. pues no sólo que su libro informa e ilustra sobre los criterios de los más importantes doctrinarios del derecho constitucional contemporáneo sino que además. puede ser emancipatorio en la medida que sea usado de modo contra hegemónico» a fin de lograr el efectivo goce de los derechos económicos. titulada «DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEO CONSTITUCIONALISMO. hay una importante y correlativa doctrina y jurisprudencia constitucional propias. La variedad de temas de derecho constitucional sobre los cuales nos ilustra esta obra. En el Ecuador hemos llegado con atraso al estudio y a la aplicación de los modernos conceptos del estado constitucional del presente. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de sus sentencias. colectivos. El constitucionalismo latinoamericano requiere de la formación de profesionales en derecho y operadores judiciales. que no sólo conozcan la doctrina y la jurisprudencia constitucional generada en otras latitudes. el lector podrá no coincidir. Un plus de la obra del Profesor Zambrano Pasquel constituye el análisis de criterios y paradigmáticas sentencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. sin perder por ello 15 . inseguridad y subjetividad en las resoluciones judiciales. entre los que destaco el criterio relativo al plazo razonable para la tramitación de un proceso penal y la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. el 2 de mayo de 2008. culturales. que termina desencantando a la sociedad. A esta importante tarea se encamina la obra del Profesor Alfonso Zambrano Pasquel. sobre el poder emancipador que puede tener el derecho. las reflexiones críticas y propositivas que en su tratamiento realiza. aborda con una escritura de fácil lectura e hilvanados conceptos. el claro compromiso que se aprecia con la plena vigencia de los derechos humanos. sino también a través de decisiones judiciales nacionales e internacionales. Este objetivo se cumple y con creces. sin abdicar a su vocación e innegable especialización en la materia penal. el exceso normológico vs el defecto sociológico. La variada temática de la que trata la obra que tiene en sus manos. que aplica el neo constitucionalismo. en los que existe conflictos entre principios o valores constitucionales. afirma el Profesor Zambrano Pasquel en el primer capítulo de su obra. ambos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. es decir.» «Nuestra propuesta es la de consolidar una base de información sobre lo que es el constitucionalismo en el momento actual». en el caso Eduardo Kimel vs. De esta manera. Requiere además. pero que sin duda enriquecerán su conocimiento y le facilitarán criterios para elaborar su particular punto de vista. los mismos que no hubiesen tenido respuesta satisfactoria aplicando los criterios de resolución de conflictos entre reglas. pues.IVÁN CASTRO PATIÑO PRESENTACIÓN un derecho de reglas y que se ha abierto indiscriminadamente el paso a la arbitrariedad. sino además. Como bien lo afirma Boaventura de Sousa Santos. de la toma de conciencia de 14 la sociedad en su conjunto. donde existen sistemas constitucionales exitosos. en la que se resuelve la disputa entre los derechos a la libertad de pensamiento y expresión y el derecho de protección a la honra y a la dignidad. determina que en el mismo año 2008 se reforme el Código Penal Argentino. entre otros efectos. muestra al Profesor Alfonso Zambrano Pasquel como un jurista que. debidamente ponderadas y razonadas que resuelven los denominados casos difíciles. la participación de la sociedad en su conjunto puede ayudar a superar la paradoja que constituye la hermosa formulación teórica de los derechos en los textos constitucionales y la poca eficacia real de los mismos en la vida social. el derecho sigue siendo primordialmente de reglas. suprimiéndose el delito de desacato. sociales. que ya no se crean sólo por vía legislativa. nos permite apreciar sólidas y apropiadas reflexiones suyas con las cuales. controversia que es resuelta a favor del demandante y. por lo que resulta indispensable que nuestros jueces. en algunos casos. particularmente el derecho constitucional. en real o aparente pugna. En realidad. llamados en nuestra actual Constitución. Argentina. «el derecho. derechos del buen vivir. la calidad de las citas efectuadas por su autor. a cuya realización se encamina el libro. siendo un instrumento hegemónico.

y he cultivado la amistad con otros maestrantes con los que he experimentado nuevas e importantes experiencias académicas. y en circunstancias en que curso una maestría de Derecho Constitucional en la Universidad católica de Santiago de Guayaquil. fue el motor principal para que me haga presente en la maestría en que he encontrado como compañeros a antiguos alumnos míos en la facultad. La carrera de derecho es una vida profesional a la que bien se justifica dedicarle toda la vida. mi casa universitaria. Sonia mi compañera de vida durante más de cuarenta años. en la que he seguido produciendo y publicando 17 16 . Reconozco que al inicio me sentí un poco incómodo y tal se debía el hecho de que yo venía precedido de una gran experiencia como profesor incluso de pos grado en maestrías en Ecuador y en el extranjero. al procesal penal. Guayaquil. IVÁN CASTRO PATIÑO Profesor de post grado de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional Miembro de la Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional ESTUDIO INTRODUCTORIO (PREFACIO DEL AUTOR) Este libro es el número treinta de una producción mía volcada al derecho penal. y mi vida que no puede volver a ser igual. se ha enriquecido en las reuniones de clase. como he tratado y trato de dedicarle. Octubre 2011 Dr. a vivir un nuevo proceso. harán que la obra del Profesor Zambrano Pasquel «DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEO CONSTITUCIONALISMO El Sistema Interamericano de DDHH a través de sus sentencias» ocupe un lugar destacado en la bibliografía constitucional con particulares enfoques en la realidad ecuatoriana. Pero esa es historia superada. en la que soy docente durante más de treinta años. Esta publicación se presenta en la coyuntura de vivir un proceso de constitucionalización de la política y de la justicia. a la criminología y a la política criminal. más allá de la experiencia real de tener que hacer el seguimiento de lecturas sugeridas y luego discutidas. No me imaginé lo que podía empezar a aprender en todos estos meses que se han convertido en lo más importante de mi vida académica actual. pues hoy he aprendido y sigo aprendiendo con los cursantes de la maestría que son mis compañeros y compañeras a quienes quiero y respeto entrañablemente.IVÁN CASTRO PATIÑO ESTUDIO INTRODUCTORIO la objetividad en el análisis así como la valía académica y profesional de su autor.

Miguel CARBONELL para muchos el constitucionalista más importante de su generación en la América hispanoparlante4. hoy vigente en el contexto latinoamericano y ecuatoriano. que se concreta con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. he corrido la oportunidad de que se hagan públicos en este libro que recoge mi visión sobre el proceso constitucional. 2009. hago ya algunos señalamientos sobre el llamado neoconstitucionalismo y su real aplicación en el proceso penal. Edición de Miguel CARBONELL. 2007. la justicia penal. Proceso Penal y Garantías Constitucionales. refiriendo a los dos primeros como modelos de la Constitución como orden y al tercero y cuarto como modelos de la Constitución como norma. Tomo I de la Biblioteca de Autores de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. y que destaca además el respeto que se merece el sistema interamericano de protección a derechos humanos. y para muchos no eran entendibles las razones por las cuales yo establecía un ligamen entre el proceso penal.com en la sección Doctrina Constitucional. de quienes sigo aprendiendo en cada oportunidad en que nos reunimos y compartimos la inolvidable experiencia de las clases y de las tertulias continuas en o fuera de clases. D. Luego se refiere el profesor de Génova a un modelo descriptivo de la Constitución como norma. al segundo modelo lo llama modelo descriptivo de la Constitución como orden. 41-67. Esto significa que la apertura ya existía. Dr. pero el hecho cierto es que así se identifica en América Latina a esta corriente que ha propiciado y provoca un gran debate.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTUDIO INTRODUCTORIO algunos trabajos más en el área de mi especialidad. Se pueden revisar algunos de sus trabajos en www. y así lo advierte algún sector de la llamada Escuela de Génova (Comanducci. 18 19 . Quito. pues hoy el proceso de constitucionalización es una verdad inconcusa. p. 2005. Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM. Esta visión y propuesta se consolida en mi último libro publicado el 2011 sobre Delincuencia Organizada Trasnacional. Teoría del neoconstitucionalismo. más allá de que se presente la posibilidad real de una manipulación constitucional como explican grandes juristas y constitucionalistas como don Néstor Pedro SAGÜEZ y don Víctor BAZÁN. Seguramente hace cuarenta años y un poco más en mi condición de estudiante de la Facultad de Derecho. Para mí hay un antes y un después en esta maestría. Ensayos escogidos. Sin ellos esta publicación no se justificaría y por ello acepté el reto de que se cumpla en el menor tiempo posible. y la Constitución Política de 1998. estos temas ni siquiera eran mencionados o eran pocos discutidos – me refiero a derechos humanos y a derechos constitucionales– tanto más si la Convención Americana de Derechos Humanos se suscribe en 1969 cuando yo cursaba el tercer año en la Facultad de Derecho de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil. 1 2 3 ZAMBRANO PASQUEL Alfonso. pues mi existencia académica de la hora presente se ha visto enriquecida con esa pléyade de jóvenes. Desde Europa autores como Paolo Comanducci se refiere a Modelos e interpretación de la constitución 5. Editorial Trotta. Justificando el presente libro Para completar la justificación del presente libro debo recordar algunos datos proporcionados por el Prof. no faltando que se llegue a insinuar un probable riesgo de la democracia por el embate de esta nueva propuesta. Corporación de Estudios y Publicaciones.alfonsozambrano. que tiene igualmente algunas reflexiones sobre esta corriente. y menciona a continuación un cuarto modelo al que denomina modelo axiológico de la Constitución concebida como norma. publicado por la Corporación de Estudios y Publicaciones de Quito. El tiempo en pocos años le dio la razón a mi trabajo. ZAMBRANO PASQUEL Alfonso. y aunque muchos de los temas que aquí se tratan podían ser materia de una tesina para la maestría.2 En un libro mío sobre la Prueba Ilícita3 del año 2009. 4 5 Clases magistrales del viernes 9 de septiembre del 2011 en la I Maestría de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Para muchos resulta incluso despectivo llamar neoconstitucionalisno al constitucionalismo contemporáneo. desarrollando luego lo que llama modelo axiológico de la Constitución concebida como orden. en la que recibí mis primeras luces sobre el derecho. Guastini. Temas Constitucionales y Penales. que en verdad representa el inicio del Estado Constitucional en Ecuador. Gascón y otros). Debo recordar que en el año 2005 se publicó un trabajo de mi autoría Proceso Penal y Garantías Constitucionales1. La prueba ilícita. Madrid.

Es verdad que tiene un gran valor histórico la Carta de Juan Sin Tierra de 1215 porque marca incluso el origen del hábeas corpus pero no hay que olvidar que se trataba del reclamo de los que se consideraban desposeídos injustamente de sus tierras.UU de 1783. que es un documento central para la comprensión del constitucionalismo. pero luego se reconoce que es necesario que se consolide un listado de 20 derechos. Al interior de EE. El Estado constitucional no nace en un Estado democrático. al punto que hoy se afirma que la mejor garantía del constitucionalismo es la democracia y viceversa. que resulta ser un modelo original de gran influencia para América Latina. Se señala como la 1ª acta de nacimiento del constitucionalismo a la declaración de independencia de EE. Ecuador en 180 años tiene veinte constituciones y la última con 444 artículos. Se comienza a trabajar con la idea de que el Estado constitucional existe en la medida en que una comunidad tiene autonomía política.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTUDIO INTRODUCTORIO En estas enriquecedoras propuestas Ricardo GUASTINI desarrolla las condiciones de constitucionalización del ordenamiento jurídico. Fue redactada como preámbulo de una declaración de derechos personales. manteniéndose los siete artículos de la Constitución que son intocados de manera permanente. como cualquier cuerpo que se muere. hay un contenido mínimo de división de poderes y de declaración de derechos. debían ser remozadas. El Estado constitucional se ha ido haciendo democrático a través del ejercicio del derecho al sufragio que no era en principio un derecho universal. La Constitución norteamericana tiene la característica de su rigidez y establece una sólida división de poderes. La democratización del voto no era plena porque se excluía del mismo a la mujer. aunque luego democracia y constitucionalismo se van consolidando progresivamente. La 2ª acta de nacimiento es la Constitución de EE. la libertad y la igualdad. pero eran ciudadanos nobles. que afirma la presencia de dos grandes valores que articulan al estado constitucional en su conjunto. frente a lo cual Madison sostenía que la Constitución debía tener una existencia sólida y de permanencia en el tiempo. 21 . pues en el siglo diecinueve el voto era censitario. terrateniente. etc. La declaración de independencia de EE.UU el debate se centró en las propuestas de Thomas Jefferson que sostenía que las constituciones tenían que cambiar con el tiempo. Se dice que su fecha de nacimiento debe ser ubicada en el último cuarto del siglo 18. Hay que admitir que el constitucionalismo no existió siempre y puede y debe ser admitido como un fenómeno moderno (aunque se haga referencia a la Constitución de Atenas. Los precedentes del constitucionalismo moderno van señalando el camino para hacer efectiva la propuesta de la existencia de derechos fundamentales y de la necesaria división de poderes como freno o contrapeso al autoritarismo.UU requería de una declaración de independencia a diferencia de Francia que no requería de un discurso de libertades.) Como dice Nestor BOBBIO hay un tiempo constitucional. La historia le terminó dando la razón a Madison. que debe ser apreciado históricamente como el primer documento jurídico que crea un movimiento revolucionario. En el caso de EE. La 3ª acta de nacimiento se constituye por la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789) de Francia. Se diseña un Estado Federal que establece el principio de la primacía constitucional y fija un procedimiento agravado de reforma constitucional . de manera que incluso el hábeas corpus estaba previsto exclusivamente para los nobles o caballeros. y por ello surgen las diez primeras enmiendas (Bill of right). Y aunque se destaque un régimen presidencial muy fuerte surge la idea de que el Poder Ejecutivo no pueda reventar al Congreso y que por su parte el Congreso no pueda reventar al Ejecutivo. Sin duda con el paso del tiempo el derecho al sufragio se fue haciendo más universal al punto que hoy por ejemplo en Ecuador pueden ejercer ese derecho los jóvenes a partir de los 16 años. pues se requerían calidades adicionales en la ciudadanía para ejercer el derecho al voto. Surgen propuestas de la necesidad de la ley en materia penal.UU (4 de julio de 1776).por su rigidez-. como ser varón. Por eso se expresa que democracia y constitucionalismo se fueron emparejando. etc. o se mencione la Constitución de Solón.UU marca la independencia de Inglaterra. de la inviolabilidad del domicilio. por eso es que los Estados colonizados no eran Estados constitucionales. noble. Se puede apreciar al constitucionalismo como una ideología y al estado constitucional como una práctica de lo que pueden representar estas ideas. Esto podría afirmarse con la proclama de que todos los hombres nacen libres e iguales en derecho.

con un desarrollo de derechos sociales de gran contenido. incluso el derecho a la libertad personal para evitar detenciones arbitrarias. con la presencia de los grandes carteles colombianos. de transportación. de expresión. Lo que en su momento llamo Norberto Bobbio el giro copernicano. y si se pudiese reclamar mediante acciones de omisión por incumplimiento. es a partir de la post guerra que surge un nuevo modelo de constitucionalismo al que identificamos como neoconstitucionalismo. no obstante la coyuntura histórica de una violencia estructural que devenía de las FARC. pues en países como España durante 40 años no se conoció el derecho al sufragio. de tránsito. Un Juez brasileño ordenó que el Estado asuma los gastos de esa terapia experimental que costó más de cuatrocientos mil dólares. estas constituciones pretendían dejar el mensaje de NUNCA MAS al holocausto sangriento de la 2ª guerra mundial. Si bien es verdad que hay constituciones de gran contenido como la de Weimar de Alemania de 1919.UU. Hoy en algunos países de Europa la carga de impuestos llega al 50% del ingreso del ciudadano. De las obligaciones negativas se pasó a las obligaciones positivas que entrañaban ya la prestación de servicios públicos. a la ley Fundamental de Bon en Alemania en 1949. va más allá de la simple atención en servicios de emergencia cuando alguien se accidenta. convirtiéndose el Estado en un agente económico directo e indirecto (que debía cobrar impuestos). la de Brasil de 1988 – país en el que se produce una consulta para preguntar si el pueblo prefería un régimen monárquico o uno republicano. o el Estado debe pagar una cirugía 22 de cambio de sexo. Debemos hacer referencia histórica a la Constitución de Italia de 1947. Por esto es válida la metáfora de que los impuestos son el precio que pagamos por la civilización. de salud. En Colombia se han presentado en sede constitucional reclamos por el derecho a una intervención quirúrgica de mamo plastia (para el agrandamiento de senos). Y van surgiendo otras preguntas como el derecho a la vivienda digna.de los paramilitares. En Brasil se han presentado reclamos por la provisión de viagra. aparece luego la Constitución de Colombia de 1991 cuyo desarrollo constitucional es profundo y con gran contenido doctrinario. Recordemos la toma de pueblos 23 . del M-19. La redimensión que ha tenido un derecho fundamental como es el derecho a la salud. y dos años antes la de Quéretaro de 1917 en México. de qué manera se objetiviza. de vivienda. en cuyo espacio entra en discusión. NUNCA MAS al fascismo. para mejorar las condiciones de salud. venciendo ésta última opción por un margen de apenas el 3% -. Constituciones como las señaladas constituyen el aterrizaje jurídico de la transición a la democracia. lo cual constituye sin duda un cambio completo del paradigma.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTUDIO INTRODUCTORIO Hay sin duda un cambio de actitud del Estado frente a los derechos fundamentales. Ambas constituciones dan las bases institucionales en los procesos de transición democrática. la Constitución de España de 6 de diciembre de 1978 que se dicta como epílogo de una dictadura franquista de 40 años de autoritarismo. Y todo esto forma parte de lo que es un Estado protector de derechos sociales y proveedor de bienes y servicios. pero recibe como contraprestación servicios púbicos. como debe usar el Estado el dinero de los contribuyentes? Un recorrido histórico En este proceso de evolución del constitucionalismo moderno. Sumemos en este proceso la Constitución de Portugal de 1976. con una gran visión del parlamentarismo. que es a partir de la 2ª guerra mundial. en que se empieza a hablar de un segundo modelo constitucional. pues no existía aún una terapia general frente a tal enfermedad en ninguna parte. etc. de los grupos de delincuencia organizada para el tráfico internacional de estupefacientes. vivienda. porque se considera que eso mejora el proyecto de vida de la persona. Esto significa un avance porque se demanda una actividad por parte del Estado porque se sean obligaciones de carácter positivo. educación y trabajo. de primer orden. NUNCA MAS al nazismo. De un Estado vigilante nocturno del siglo 19 se pasó a un Estado omnipresente que debía convertirse en un agente económico de primer orden. pues se trata de preservar un proyecto de vida y salud psicológica con ayuda química. y hasta se presentó el reclamo de una persona afectada con una enfermedad rara cuya cura estaba en fase de terapia experimental en EE. se afirma que hay un antes y un después y un punto o momento de quiebre. Inicialmente se protegían libertades como la religiosa.. Hoy incluso se comienza a discutir si esos derechos sociales son o no justiciables. de educación. En América Latina el giro neoconstitucionalista se presenta con constituciones como las de Guatemala de 1985. Posteriormente se hacen presentes los derechos sociales.

se sugirió que se torturara a los detenidos en los primeros operativos. Existe sin duda lo que se llama el riesgo de sobre constitucionalización del régimen político. políticos y también constitucionales. El constitucionalismo debe servir para dividir y controlar el poder. la de Bolivia del 2009 y una reciente de República Dominicana de 2010. ¿Hay algo de nuevo en el neoconstitucionalismo? Pretendemos explicar que si existen diferencias entre el constitucionalismo clásico y el neoconstitucionalismo que como dice Miguel CARBONELL. la Constitución de Sudáfrica de 1996. y hay que admitir que el constitucionalismo no ha estado siempre acompañado del desarrollo de la humanidad. Hay que destacar la independencia de Cortes Constitucionales como la de Colombia y la de Italia. por las Brigadas Rojas en Italia. el proceso de la reforma de la Constitución Argentina de 1994. la toma sangrienta del Palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985. basta recordar la consulta del Presidente Busch que pidió que se clarifique que debe entenderse por tortura a la luz de las convenciones de Ginebra? 24 Apareciendo los sabios que le dijeron que debe entenderse por tortura. No obstante ese cuadro macabro Colombia tiene la mejor Constitución de América Latina y su jurisprudencia es considerada como la de mejor desarrollo doctrinario. y la respuesta fue que en Italia la tortura estaba proscrita. Con semejante marco conceptual se ha aplicado la tortura con inmersiones en el agua a la que le llaman el submarino (3 y 4 minutos bajo el agua). El Estado constitucional tiene una época. la muerte de 3 mil policías en seis meses. En constituciones como la nuestra hay un largo listado de derechos y son fuertemente materializadas. Constituciones como la nuestra contienen larguísimos catálogos de derechos y cuentan probablemente con las mejores garantías. el asesinato de líderes políticos en proceso de elecciones. En materia constitucional se dice que hay que dividir el poder para vivir en libertad. el estallido de un avión comercial. con el asesinato de 21 de los 25 magistrados. Ha habido un retroceso en aspectos humanos. para conocer el paradero de Aldo Moro. Revistas como Time han preguntado si debe o no torturarse a los terroristas? Como contrapartida. tiene un determinado tiempo. que el sometido a este forma de tortura pueda dormir. La estructura del neoconstitucionalismo es novedosa no por ser reciente sino porque cambia el modelo del texto. Pensemos por un momento en la Constitución de EE. pues la concentración del mismo deviene en autoritarismo. o someter al ciudadano a sacudidas violentas durante ocho horas seguidas (vibraciones) en que se produce generalmente el desprendimiento de la retina. ante una falla orgánica generalizada o ante el riesgo inminente de perder la vida. pues se ha fortalecido el ejecutivo de tal manera que puede quebrar la institucionalidad de las otras funciones o poderes del Estado (como el legislativo o el judicial) y hasta se llega con facilidad por esa quiebra de la institucionalidad. se puede denominar como post constitucionalismo. como señala acertadamente el profesor Miguel CARBONELL. o la técnica de la privación del sueño impidiendo deliberadamente. a procesos de reelección presidencial. frente a la Constitución de Ecuador del 2008 de 444 artículos. Incluso hoy se llega a afirmar que temas propios del constitucionalismo y de su lógica relacionada con derechos fundamentales. que han funcionado como mecanismos de contención para evitar un ejercicio abusivo de poder. en 1978 cuando fue secuestrado el prominente político y Primer Ministro Aldo Moro. Al cabo de un tiempo se encontró el cadáver del político italiano en el maletero de un carro. por lo demás el constitucionalismo es una ideología y se sustenta en valores. hay que evitar el riesgo de 25 . Junto a las anteriores merecen destacarse las constituciones de Perú de 1993. No sólo hay división de poderes sino que le dicen al estado lo que tiene que hacer. la de Ecuador del 2008. paga o promesa remuneratoria de directores de periódicos. La pertinencia e idoneidad de ciertas técnicas para luchar contra el terrorismo. al igual que se puede hablar se post positivismo vs. el asesinato por precio. solamente el suplicio que ponga en riesgo inminente a una persona.UU (1887) de siete artículos y diez enmiendas posteriores. se han deteriorado por hechos lamentables como la destrucción de las torres gemelas del 11 de septiembre del 2001. De aquí surge la importancia de que el poder frene al poder.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTUDIO INTRODUCTORIO enteros como rehenes. ha dado carta de ciudadanía a la tortura. Positivismo. la bolivariana de Venezuela de 1999. pero en la autorizada opinión del profesor Miguel CARBONELL el problema que se viene presentando es de un excesivo presidencialismo.

Igualmente no hay consenso sobre el matrimonio de los homosexuales. pero no se puede ignorar que hay diferentes modos de vida que deben ser respetados. Estas 6 Miguel CARBONELL en clases en I Maestría en Derecho Constitucional. y que la solución de las antinomias mediante la ponderación encontramos en fallos de antigua data de la Suprema Corte de EE. viernes 9 de setiembre del 2011. y que no hay una influencia negativa de los excesos de los derechos. Tal vez convendría aclarar que textos largos existieron antes de la segunda guerra mundial como en la Constitución de Querétaro (1917) en México. así como también hay lagunas cuando lo que debería existir no existe. porque esto no es posible. 26 Hay que recordar como decía Carlos Santiago NINO. Estamos pasando de la comprensión a la construcción del objeto jurídico. sino incluso prescribir el ordenamiento jurídico como debe ser. Como dice el Prof. vale decir. pues hoy vivimos un proceso de muchos derechos y de muchas garantías. y el jurista se dedica a construir el ordenamiento jurídico. El neoconstitucionalismo es el constitucionalismo mejorado del que se afirma que tiene una raigambre kelseniana. que las constituciones son verdaderas cartas de navegación. que es diferente porque cambia el objeto de estudio. 2. y antes por el contrario hay una evolución que nos ha permitido llegar a donde hemos llegado. Una buena sugerencia de metodología jurídica en el ámbito constitucional es trabajar con valores. FERRAJOLI nos dice que si se hiciera una consulta para establecer (o restablecer) la pena de muerte ante el incremento de la criminalidad la respuestas ciudadana mayoritaria puede votar por el SI. Por nuestra parte mencionamos que. Las constituciones no solamente nos dicen lo que somos. derecho a la vivienda vs. y apreciamos tres características fundamentales: 1. No hay derechos trivializados. que se inspira en la raigambre de Bobbio. Nuevos textos constitucionales. derecho a la libertad vs. por eso el mismo CARBONELL nos dice que no hay que tenerle miedo a los derechos. No es necesario que todos debamos compartir todo lo que dice la Constitución. tal vez por ello se diga que las constituciones no solamente son realidades sino que también representan utopías. El marco constitucional requiere de una hermenéutica jurídica distinta. cual quitamos? Los derechos no llegan solo a las constituciones. Las democracias se debilitan no por exceso de derechos sino por el autoritarismo. principios como el de la exclusión de la prueba ilícita responde a la necesidad de preservar el respeto a la dignidad del ser humano y a evitar injustas intromisiones policiales. derechos sociales. en Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Muchas normas son elaboradas como principios. CARBONELL6 no hay exceso de derechos. Los derechos están redactados como principios que siguen siendo normas con la posibilidad de entrar en conflicto.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTUDIO INTRODUCTORIO que la Constitución ahogue a la democracia como advierte ZAGREBELSKY. y por ello se desarrolla una nueva teoría constitucional. El constitucionalismo ha permitido decirle NUNCA MAS al régimen de la tortura y de la desaparición forzada de las personas. el filósofo y constitucionalista más importante de su generación en América Latina prematuramente fallecido.UU. FERRAJOLI sostiene que la nueva teoría constitucional asume la tarea de convertirse en una metagarantía (garantía de las garantías) a la que le corresponde no solo describir el ordenamiento jurídico como es. que tiene su fuente en el ius naturalismo. lo que se pide es el respeto a la Constitución. Hablamos de un fenómeno nuevo pero renovado y como es nuevo ha ido tomando carta de residencia la expresión neoconstitucionalismo. normas jurídicas y hechos. ¿Donde está la novedad? En que el conjunto de estos tres elementos nunca estuvo así estructurado. pero no por ello debemos restablecer la pena de muerte porque hemos superado esa etapa de la barbarie. que no aparecen por generación espontánea sino que responden a un proceso histórico. 3. como en casos de libertad de expresión vs. no donde estamos sino donde debemos llegar. una manera distinta de interpretar el derecho. En el mundo del derecho vamos perfeccionando el ordenamiento jurídico. cuando se buscan soluciones a las antinomias y a las lagunas. porque nos dicen o señalan a donde tenemos que ir. prisión preventiva. En un momento dado podemos encontrarnos con antinomias (la contradicción entre normas permisivas y prohibitivas). 27 . sino lo que queremos ser. Nuevas prácticas constitucionales. derecho a la honra y dignidad.

........ Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista ......... Advertimos que se busca el desarrollo de una perspectiva crítica....... Esta es la propuesta de un modelo integrado de ciencia jurídica en la línea de FERRAJOLI.................. 86 Alternativa que plantea el Prof.. ÍNDICE PRESENTACIÓN .. Miguel Carbonell ......................................... de manera que se pueden tomar las normas para criticar el fenómeno real...........................ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ÍNDICE tres distintas perspectivas o tres niveles nos permiten apreciar mejor los ordenamientos jurídico-constitucionales....................... 41 El neoconstitucionalismo........... pues no siempre porque algo está en una norma esto es justo........ 39 Notas sobre el Estado constitucional de derechos .................. la reflexión sobre las normas nos lleva a la validez....... Robert Alexy .................. pues los valores son importantes...................... 83 El Prof........................................... 79 Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof........................................................ 78 2........................................... algunas características . José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación ................. Los valores nos permiten articular el discurso jurídico......... sin normas jurídicas no puede haber ordenamientos jurídicos.... 95 Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina ........ José Juan Moreso ......................................................................... Prácticas jurisprudenciales ............................ 58 Apuntes sobre (neo) constitucionalismo ................................................ constituciones y utopías .............. Desarrollos teóricos ................. intérprete jurídico y sociólogo (CARBONELL). Podemos llegar al primer nivel para cuestionar al segundo pues un jurista debe hacer ciencia jurídica...... y hay que mirar o tener presentes los hechos (la realidad).. 50 El carácter normativo de la constitución del 2008 ........... 78 3.................................................................. una aproximación por el Prof... 77 1........................ 101 Para hacer un recuento de historias.............. No hay que pensar que toda norma tiene eficacia.... ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS y NEOCONSTITUCIONALISMO Introducción ... Textos constitucionales ................... ESTUDIO INTRODUCTORIO ......... ni todo lo que tiene eficacia es una norma.......................... 60 El neoconstitucionalismo....................... El conjunto de este modelo nos da una idea enriquecedora sobre la tarea del jurista que tiene que ser filósofo.............................. 43 Aspectos importantes de la Constitución del 2008 ..... 91 El Prof.... y la reflexión sobre los hechos o realidades nos lleva a apreciar la eficacia del ordenamiento jurídico. 102 9 17 28 29 .....

.......................................... Principio de proporcionalidad................................................................................................ Reparaciones y daño punitivo ................. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú ........................... Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo ........................................................................... Comentario ........ 241 LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Introducción ............................... Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar ........... EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MINIMA INTERVENCION PENAL Introducción ................................................................................ Conclusiones ............................................................................................... 3................................................................................ y ley penal............. 1. El principio de oportunidad en el proceso penal ............................................ Algunas propuestas previas ........ 273 31 215 218 220 223 226 228 229 230 233 234 236 LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL....................................................................... Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal) ....................................................................... 2.......... Abya Yala. Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva ................................ el aporte del Prof.......................... Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación .......... Epílogo ............................ Necesidad de la medida utilizada ........... La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y el juicio de la igualdad............. Derecho europeo y principio constitucional de igualdad .......................................... Luigi Ferrajoli ............................ Domingo García Belaunde ...................................... Epílogo ........ Principio de proporcionalidad ................................................................. Quito............................................ Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...... La posición de Kelsen ................................................ 269 Desarrollo ......................................................................... La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal ...................................................................................................... 269 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL ........... de la Convención Americana) ...................................................................... El plazo para la caducidad de la prisión preventiva ................................ El principio de igualdad en comentarios del Prof...... RAMIRO AVILA SANTAMARIA Libro: El neoconstitucionalismo transformador.............. 2011...................................................................1................................................ 30 175 178 182 183 184 187 192 195 196 200 203 203 204 207 ........ Estricta proporcionalidad de la medida ................................. Algunos criterios en Argentina ...... La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán ..................... Idoneidad y finalidad de la restricción ........... ARGENTINA Una colisión de principios y utilización del test o principio de ponderación Introducción ...... aporte del Prof.......... Aproximación a la igualdad desde la diversidad....... COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF.............. 4.................................. 125 129 134 137 145 146 158 162 167 CASO KIMEL VS...... Control de constitucionalidad de las leyes penales ..DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA Introducción ............................. Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad ............ La posibilidad de la terminación anticipada del proceso ............................................. de mínima intervención penal................. 63.............................................. El estado y el derecho en la Constitución del 2008......... Carlos Bernal Pulido ............................................................... En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art............... Puntos resolutivos ..

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ÍNDICE

CRIMINALIDAD vs. SEGURIDAD ....................................................................................................... .. 283 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION VS. DERECHO A LA HONRA, INTIMIDAD Y DIGNIDAD PERSONAL Comentarios de la propia Declaración de Principios ................... 294 Epílogo .............................................................................................. 298 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPIA O REALIDAD? Una visión histórica .......................................................................... Aproximación conceptual ............................................................... Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión .............................................................................. Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008 ...................................................................................... La sanción desde el código penal .................................................... Sobre derechos fundamentales y derechos humanos ................... Comentarios del Prof. Roberto Gargarella ..................................... Comentarios del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni ............................. Epílogo .............................................................................................. TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Prospectivas ....................................................................................... Interpretativas ................................................................................... Aditivas .............................................................................................. Sustitutivas ........................................................................................ Exhortativas ...................................................................................... Crítica de las sentencias prospectivas............................................. Crítica de las sentencias aditivas..................................................... Crítica de las sentencias exhortativas ............................................ Crítica de las sentencias interpretativas ......................................... Crítica de las sentencias sustitutivas ............................................... Clasificacion de sentencias atipicas ................................................
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Corolario ............................................................................................ 326 Principio de conservacion de la norma .......................................... 326 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY vs. MADISON .......................................................................................................... 327 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM Y PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE El precedente en el sistema jurídico del common law o sistema anglosajón ................................................................. 346 La jurisprudencia como forma del precedente judicial en el sistema romano francés ................................................... 351 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA

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Resumen sobre prueba ilícita ........................................................... 358 308 308 309 311 312 317 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO 1. 2. 323 323 323 324 324 324 325 325 325 325 326 3. 4. Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho ........................ Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho ................................................................................. Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente, en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos ........................................ Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadano-gobernantes .. LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION Y PROCESO PENAL Resumen ............................................................................................ 381 Palabras clave .................................................................................... 381
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ÍNDICE

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción .............................................................................. Objeto jurídico del trabajo ....................................................... Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal ...... Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional .. Entrevista al Prof. Robert Alexy .............................................. El derecho al debido proceso ................................................... A manera de conclusión ..........................................................

381 383 387 419 423 424 427

Bibliografía ........................................................................................ 433

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ÍNDICE

Sumario: Introducción. Notas sobre el Estado constitucional de derechos. El neoconstitucionalismo, algunas características. Aspectos importantes de la Constitución del 2008. El carácter normativo de la constitución del 2008. Apuntes sobre (neo) constitucionalismo, argumentación, principios y reglas: aportes del Prof. Manuel Atienza. El neoconstitucionalismo, una aproximación por el Prof. Miguel Carbonell. Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof. Robert Alexy. El Prof. José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación: Alternativa que plantea el Prof. José Juan Moreso. El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista. Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina. Para hacer un recuento de historias, constituciones y utopías.

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ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO

Introducción Empecemos por recordar que hay dos grandes modelos de justicia constitucional y por ende de constitucionalismo, como con acierto nos dice el Prof. Luis Prieto Sanchìs1, el norteamericano, claramente fiduciario del iusnaturalismo contractualista que alentó las formación del primer estado liberal; y el europeo o kelseniano, lastrado por el legalismo en que desembocó primero la Revolución francesa y mas tarde (y en el mejor de los casos) el Estado de Derecho continental y que de algùn modo puede calificarse de positivista (sic). Nuestra constitución del 2008, proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), en tanto que en la constitución de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de Derecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despues en Ecuador, pues antes de la Constitución vigente no había modo o mecanismo para reclamar por la violación a garantías del derecho al debido proceso, con el manido argumento de la independencia y autonomía de la función judicial –a lo que se agregaba– que con la Corte Constitucional se pretendería crear una instancia judicial superior, que afectaría a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurídica, y en defintiva a la sabiduría de los jueces, pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colombia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Constitucional español, o con el Tribunal constitucional alemán, y pasa con el control de constitucionalidad que efectúan la Suprema Corte de EE.UU., o la Corte Suprema de la nación argentina.
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Luis PRIETO SANCHIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2da. edición, 2009, p. 16.

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Debe. Esto significa que: a) La validez de las normas no depende exclusivamente de la forma de producción sino además de la compatibilidad de sus contenidos con los principios constitucionales. que supera el mismo artículo 30 párrafo IV de la misma ley. puedan ser impactadas por la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base). publicado en Estudios Constitucionales.com en Doctrina Constitucional. Empero. 2008. va más allá. en lugar de aquélla declarada inconstitucional. Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma. aditivas.alfonsozambrano. La Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. sin embargo. correctivas. con la creación de una laguna en el derecho. la Constitución prevé simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. En efecto. sustitutivas. aun cuando sean irrevocables. al establecer que en el ámbito penal las sentencias condenatorias. Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. los motivos que explican el florecimiento de una tipología de decisiones (sentencias interpretativas. intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. 325-335. 41 . que el estado constitucional de derecho asienta su paradigma en la subordinación de la legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerárquico superior a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida (límite. La pura y simple anulación sería suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excep40 ción al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandiría el principio de libertad y el juez podría hacer referencia a ello para decidir el caso. particularmente aquélla que ha sido objeto del juicio a quo. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginado por los constituyentes podría alcanzar plenamente su finalidad con la simple eliminación de la ley de inconstitucional. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la ley número 87 de 1953 (la ley orgánica de la Corte Constitucional) que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Constitución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la ley inconstitucional. constitucionalmente adecuada. Éstos son. por tanto. pero fácilmente comprensible en la lógica del juicio concreto»2. comentando a este respecto el Profesor Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia: «era necesario reconocer a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto al pasado. nuestros ordenamientos constitucionales son mucho más complicados. estimatorias y desestimatorias. b) La ciencia jurídica propone una visión crítica en relación con su propio objeto y propone la eliminación o corrección de las lagunas y antinomias que surgen de la violación de las prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la Constitución. 1. Notas sobre el Estado constitucional de derechos Un autor Gustavo Alberto Musumeci. parciales. c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las normas. 2 3 GUSTAVO ZAGREBELSKY. prohibición dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial. Universidad de Talca. pp. en síntesis. y siempre que éstas sean formal y sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental. Chile. etcétera) inexplicable dentro de la lógica del juicio abstracto de constitucionalidad. La lógica de la saisine incidental. a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. es decir. año 6 No. es decir.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Constitucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ésta aparentemente pequeña modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente retroactivos. por otro lado. para valer. el que se promueve por exigencias procesales prácticas no puede estar de acuerdo con ello. Pero el juicio concreto de constitucionalidad. dar una respuesta al juez que la ha requerido. Se puede ver el documento en nuestra pàgina en www. de principio. nos recuerda en su trabajo El control dual o paralelo de constitucionalidad como garantía de la jurisdicción constitucional en un Estado Constitucional de Derecho3. los derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder público puesto que exigen.

pp. que de no mediar dicha interdicción. En este contexto señala que: «La esencia del constitucionalismo y del garantismo» lo que denomina democracia sustancial. p. por y ante cualquier servidora o servidor público. 75. a la educación. es aquélla adoptada conforme a un conjunto de reglas y no sólo a la acordada mayoritariamente5. y directa. porque los derechos incorporados a la constitución implican prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes y a las mayorías. Trotta. era considerada fuente suprema e ilimitada del derecho. de oficio o a petición de parte. España. si en el modelo de estado legislativo de derecho4. 424. Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Dicho autor ha definido al Estado legislativo de derecho como: aquél que surge a partir de la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación de validez del derecho. se diseña sus contenidos sustanciales y se los vincula normativamente con los principios de justicia derivados de los derechos fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema de reglas formales y sustanciales. 1999. cabe destacar que en el Estado constitucional. LUIS PRIETO SANCHÍS. administrativo o judicial. que ninguna mayoría puede violar. 76. Trotta. De ello se deduce que. de garantías de los derechos fundamentales. circunscripta y condicionada por la esfera de lo que está limitado. constituida justamente por los derechos fundamentales de todos: los derechos de la libertad. España. que es la aplicación inmediata de las garantías constitucionales que antes estaban en el marco dogmático de las constituciones sin aplicación práctica. Justicia Constitucional y derechos fundamentales. 11. 1999. por principio. Ver. de límites de forma y de sustancia a su ejercicio. Validez y vigencia. que impedía invocar la falta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitucional. 2005. El estado de derecho y el principio de legalidad importaban la reducción del derecho a la ley y la exclusión o sumisión de la ley de todas las demás fuentes del derecho. Un sistema en el cual la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar la esfera de lo discrecional. segunda edición. España. Ya era un avance el reconocimiento que hacía la Constitución de 1998. para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. Ver LUIGI FERRAJOLI. Un límite. de técnicas 6 7 de control y de reparación contra sus violaciones. 56. «La democracia constitucional». 2001.. Formas de Neoconstitucionalismo: un análisis metateórico. y que. España.425.172. 65/92. Argentina. p. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación. que podrían de otro modo fagocitar el propio sistema democrático. Trotta. 4 5 Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY. la ley. La primacía de la ley conducía a la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régimen. están dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. 42 43 . España. En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de producción del derecho mediante normas procedimentales sobre la formación de las leyes. 24. asimismo. 2003. Por de pronto agreguemos a lo dicho y con respecto al tema del neoconstitucionalismo. 2001. los derechos fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurídicas producto de la actividad política voluntarista y deliberativa sino que. en el Estado constitucional de derecho queda sometido a la constitución y la decisión democrática que. fuera cual fuera su contenido. en Christian Curtis –Compilador– Desde otra mirada. En el paradigma del Estado Liberal. 4. alcanzarían el grado de absolutos. que constituyen un sólido bloque de preeminencia constitucional. Luigi. desde su fundamentación interna. p.El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3. 77. Y PAOLO COMANDUCCI.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO d) Se configura un límite y un complemento para la democracia.426 y 427. Por último. «Art. porque estas prohibiciones y obligaciones se configuran como garantías de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes. a la seguridad social a la subsistencia. y los derechos sociales –derechos a la salud.que toda mayoría está obligada a satisfacer» ( Ver FERRAJOLI. 65. p. en su naturaleza de pacto fundante. Hoy el desarrollo y aplicación del neoconstitucionalismo es incuestionable en la Constitución del 2008. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Un complemento. Ver JOSE LUIS SERRANO. introducen en el sistema una sólida carga axiológica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurídico6. «reside precisamente en el conjunto de límites impuestos por las constituciones a todo poder. Los derechos serán plenamente justiciables. el poder emanado de la ley era soberano por cuanto representaba la voluntad general. 257. sino que además. Trotta. Trotta. El derecho dúctil. bástenos recordar los artículos 117. compilador Miguel Carbonel – en Neoconstitucionalismo (S). Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni las garantías constitucionales. Eudeba. No podrá invocarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento. que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de separación y equilibrio entre poderes.

LUIS PRIETO SANCHÍS. 3) eficacia o aplicación directa de la ley fundamental. Así mismo por constitucionalismo cabe entender la ideología o filosofía política que justifica o defiende la fórmula así designada.El Estado será responsable por detención arbitraria. que persigue los siguientes elementos caracterizadores. pero que siempre que resulten relevantes. esto es cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa. designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. Teorìa del derecho y de la democracia. 4) Garantía judicial. S. creó una Constitución sin contenidos normativos– y la europea: con un denso contenido normativo pero sin dotarle garantías. Habría que admitir que el control de constitucionalidad en ocasiones está residenciado en el poder judicial propiamente dicho. Principia Iuris. Luis Prieto Sanchís en un importante comentario sobre la magna obra del Prof. lo cual nos advierte de que no sólo estamos ante un control concentrado de constitucionalidad. que es materia de profundas y serias discusiones en la hora presente y venidera. presupuesto esencial de dicho modelo. cit. Recordemos los dos modelos y las dos ramas del derecho constitucional: la norteamericana –la que vale aclarar. «En primer lugar. leamos lo que nos dice del primer tomo que es de 952 páginas: 44 45 . FERRAJOLI. y que se pueden identificar cuatro acepciones principales8.. Justicia Constitucional y derechos fundamentales. 1) carácter normativo o fuerza vinculante de la constitución. necesaria o contingente del Derecho y de la moral. o a veces simplemente constitucionalismo. violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso». 101-102. Finalmente el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio capítulo que en sentido lato podríamos llamar de filosofía jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodológicas sobre la definición del derecho. o existe una Corte Constitucional como en el caso de Colombia y el más reciente de Ecuador. dice: 9 8 LUIGI FERRAJOLI. la obligación de obediencia. el constitucionalismo es también una teoría del derecho más concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo. mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional. el estatus de su conocimiento o la función del jurista. retardo injustificado o inadecuada administración de justicia. llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cuestiones concretas. vas garantizadas en última instancia por el control de constitucionalidad. En otros momentos nos encontramos con salas especializadas en materia constitucional como es el caso de Costa Rica. derechos y directrices más o menos precisos. la neutralidad del jurista o la perspectiva adecuada para emprender una ciencia jurídica». 2) supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes.A. En segundo término. en el Poder Judicial la última palabra en la definición de aquéllas cuestiones controvertidas que se susciten dentro del referido modelo. pp. algunas características Luis Prieto Sanchís nos ilustra al manifestar que con la expresión. 2011. Ob. 9. esto es. Principia Iuris traducida al español en tres volúmenes9. neoconstitucionalismo. o Tribunales Constitucionales como acontece en España o Alemania o Perú. en forma exclusiva. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución…». descansando. error judicial.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO El neoconstitucionalismo. En materia de derechos y garantías constitucionales. constitucionalismo contemporáneo. En éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz estructural. Luigi Ferrajoli. administrativos o judiciales. 6) rigidez constitucional. las servidoras y servidores públicos. sino que además debemos reconocer la existencia de un verdadero poder judicial constitucional. el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho. 5) presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares. por ejemplo a través de los jueces que ejercen un control difuso de constitucionalidad. En otro trabajo el catedrático de Castilla La Mancha. Editorial Trotta. integrados por principios. deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. se alude a una presunta nueva cultura jurídica. cuestiones tales como la conexión. Para tener alguna idea de la obra monumental del Prof. A partir de allí podríamos afirmar que el neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como consecuencia de ello un sistema de constituciones normati5.

de la idea que toda norma constitucional –independientemente de su estructura o contenido normativo– es una norma jurídica genuina. calificaciones deónticas. que son concebidos al modo de los ‘principios’ (y no de las ‘reglas’) y que reclaman el desarrollo de una depurada argumentación jurídica. consecuentemente. si al menos en los sistemas constitucionales. la misma no está asegurada si no existe algún tipo de control sobre la conformidad de la leyes con la constitución. 10 «Este libro contiene una teorìa del derecho construida con el mètodo axiomàtico. pero al que en mi opinión no se hace acreedor Ferrajoli»10. 4 y siguientes. tal y como resultan de las diferentes clases de derechos fundamentales que según se entiende aquí la componen». en el seno de la cultura jurídica de un país. en libro Derecho y Democracia Constitucional. Su finalidad es lograr impregnar e irradiar en todo el ordenamiento jurídico las normas constitucionales. LUIS PRIETO SANCHIS. 1995. la cuarta. 1ra. entre actos jurìdicos. Principia Iuris. o sea. sino en todo el sistema jurídico (que a veces esto también). ni cuáles son sus tesis indubitadas. se deben distinguir dos niveles en el que la Constitución está por encima de la legislación común. mas específicamente. una teorìa del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional. la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley. situaciones jurìdicas. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. F) la inter- 11 12 En opúsculo citado. vinculante y capaz de producir efectos jurídicos12. 2011. tampoco resulta del todo claro en qué consiste el neoconstitucionalismo. pp. una visión conflictualista de las normas sustantivas de la Constitución y en especial de los derechos fundamentales. 46 47 . que otro elemento esencial y constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo Guastini. sugiero las tres siguientes notas distintivas. sujetos y reglas. según dicho autor. Perú. ha llamado: «La constitucionalización del ordenamiento jurídico». Ademas de la introducción metateórica. Para ello. esto es a esas mismas relaciones cuando se dan. edición. la segunda. al derecho positivo. C) la fuerza vinculante de la constitución: importa la difusión. Nos recuerda Gustavo Alberto Musumeci11. Y Tercera. no existe materia por más política que revista su naturaleza. a los sistemas de derecho positivo caracterizados por la sujeción al derecho de la producción del derecho mismo. Editorial Ediar. Segunda. Para el caso argentino es válida la cita del maestro GERMÁN BIDART CAMPOS. B) la garantía jurisdiccional de la constitución: esta acepción requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental esté formalmente estipulada. que desarrolló la tesitura de la fuerza normativa de la constitución y su irradiación en el sistema jurídico argentino a través de las garantías y la jurisdicción constitucional. si en primer lugar es escrita y en segundo término. además. ya sea porque la misma ofrece lagunas. una tesis que pudiéramos llamar metodológica o conceptual dirigida al corazón mismo del positivismo y que viene a sostener la relación necesaria entre derecho y moral y la primacía del llamado punto de vista interno. se compone de cuatro partes: la primera está dedicada a la deóntica. que quede al margen del control de un juez respecto a su legitimidad constitucionalidad. en su obra «El Derecho de la constitución y su fuerza normativa».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO «Ahora bien: que el constitucionalismo vertebre toda la teoría jurídica de Principia Iuris no significa que pueda calificarse de neoconstitucionalista. personas. es decir a las relaciones que en cualquier sistema normativo median entre acciones. 258. lo que implica que no cabe lugar para la libre discrecionalidad del legislador y. a ese modelo especìfico de estado de derecho que es la democracia constitucional y a sus distintas dimensiones y niveles. p. ARA Editores. Desde luego. produciendo sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en las relaciones entre particulares en ocasión de cualquier controversia. o porque su solución resultaría injusta. D) la sobre interpretación de la Constitución. no pudiendo ser derogada. sin necesidad de interpositio legislatoris. E) la aplicación directa de las normas constitucionales: importa la difusión de la cultura de un país en donde la función de la constitución es moldear las relaciones sociales. se tiene que dar las siguientes condiciones de constitucionalización: A) una constitución rígida. la tercera al estado de derecho. pero sin detenerme en la cuestión. siempre y cuando. Primera. un reproche habitualmente formulado al neoconstitucionalismo. la segunda y la tercera están en la base del activismo judicial. una concepción muy vigorosa de la fuerza normativa de la Constitución que hace de esta una norma directa e inmediatamente aplicable por los jueces. Si la primera característica conduce a lo que el propio Ferrajoli califica de ‘constitucionalismo ético’. está protegida –garantizada– contra la legislación ordinaria y en donde. ( Tomado del Pefacio). y normas jurìdicas. modificada o abrogada por ésta última.

3) Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamentaria. en general. Buenos Aires. Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ. El neoconstitucionalismo como teoría del derecho describe o explica los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente en: 1) Más principios que reglas: Corresponde señalar que tanto los principios como las reglas son normas porque señalan lo que debe ser. Ediar. aún respecto de las decisiones colectivas.Dicho autor sostiene que. En un estado de derecho. frente a una doble posibilidad interpretativa –el significado– la norma– que evite toda contradicción entre la ley y la constitución. Los derechos fundamentales presentan. cabe destacar que ante esta proposición. 89 y vta. 49/73 en Neoconstitucionalismo (S) –editor Miguel Carbonell–. Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ. Editorial Trottra. en lugar de ser la mayoría del parlamento la que dispone que derechos nos corresponden. existe una corriente que señala al poder judicial como contra mayoritario y que por ende no reviste del valor epistémico 15 16 17 LUIS PRIETO SANCHÍS. 2) Más ponderación que subsunción. Los restantes no son absolutos. 4) O mnipresencia judicial en vez de autonomía del legislador ordinario: este es un elemento esencial que define. «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano». siendo la mejor opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Es el órgano que detenta la última palabra. En cambio. sino que en la determinación de los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras. En expresiones del mismo Gustavo Alberto Musumeci17. 2005. todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la misma jerarquía. aunque de darse en completitud. por su importancia. Pero los principios son normas abiertas que presentan un condicionante fáctico –mandatos de optimización– fragmentado o indeterminado y que necesariamente serán cerrados por la justicia constitucional mediante los procesos de interpretación y ponderación. p. derar ya que se impondría el derecho de mayor importancia. pp. Esto no significa que desde la constitución se impongan límites sustanciales al legislador democrático. lo que implica consecuentemente que hay un desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una elección a favor de la legalidad constitucional y la argumentación judicial respecto de la formulación del modelo de democracia deliberativa. y depende de: el contenido mismo de la constitución. 2005. 2005.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO pretación conforme a la constitución. pp. se deben dar los dos primeros supuestos expuestos. y G) implica la influencia de la constitucionalización sobre las relaciones políticas. Ediar. Justicia Constitucional y derechos fundamentales. las reglas. esto es. Buenos Aires. al Estado Constitucional de Derecho. caso contrario no habría que pon13 14 Ver RICARDO GUASTINI. este precepto está estrechamente vinculado con la analizado en el punto C) y D) respecto a los requisitos de la constitucionalización del ordenamiento jurídico propuesto por Guastini. Trotta. el rol de los jueces que ejerzan el control de constitucionalidad y la orientación de los órganos constitucionales y de los actores políticos13. para que un ordenamiento jurídico sea considerado como impregnado por disposiciones constitucionales. 189. 2003. o no estaríamos ante un mayor o menor grado de constitucionalización de un determinado ordenamiento jurídico. 54. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. y posibilita que los procesos de determinación o delimitación de sus contenidos contemplen –en sentido plural– la mayor cantidad de opciones. 48 49 . visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad14. 6 y siguientes. la estructura de los principios. En opúsculo citado.. y están ligadas a los derechos fundamentales. es el tribunal en su voto mayoritario quién titulariza el control de constitucionalidad16. p. 54. aquella que armonice la ley con la constitución –previamente interpretada– eligiendo. España. son normas que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posibles. p. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor15.

En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano. vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos.La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución» chos. Recordemos que el Art. p.El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se refiere a los DERECHOS. un salto cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derecho positivo. para decidirse frente a un conflicto entre principios como los de celeridad vs. tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos. en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos. administrativo o judicial. 1). Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi20. trae aparejado un nuevo orden simbólico. Inviolabilidad del derecho de defensa. 5) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia. En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue: 1. y el de la lealtad y buena fe procesal. siendo inconstitucional cualquier acción u omi51 50 . además del jerárquico. y a más de lo expresado. que al complementar el sistema legal interno.. carece de legitimidad democrática. y al asumir el rol del garantismo. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona. o más precisamente.. administrativos y los operadores de justicia. cit. 1996. de no restricción de derechos. 28. Ver ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ. Aspectos importantes de la Constitución del 2008 Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos. deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. Ariel... la jurisprudencia y las políticas públicas. irrenunciables. que no pueden ser invocadas para inaplicar (no aplicar) los principios. ob. Todos los principios y los derechos son inalienables. que los derechos serán plenamente justiciables. de oficio o a petición de parte. y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento. En un Estado constitucional de dere18 19 20 Ver ROBERTO GARGARELLA. La justicia frente al gobierno (sobre el carácter contra mayoritario del Poder Judicial).ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO suficiente. en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. de manera que estará por una parte el interés por buscar y encontrar la verdad. La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos. Esto implica que a partir de la incorporación de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes. como señala el numeral 6. 2. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3. expande «una constelación de opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideológica o pensamiento único»19. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas.Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma. Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. interdependientes y de igual jerarquía. para ser el titular de la última palabra18. para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic). España. «Art. el Derecho crea un sistema de garantías que la constitución pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. ya que comparten con la Constitución Nacional su supremacía. pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad. Neo constitucionalismo y derechos colectivos. 3. en el numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público. indivisibles.

84 de nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales. que prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.alfonsozambrano. y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional. La Corte Constitucional de Ecuador ha preferido antes que referirse a derechos fundamentales. y. el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder público al derecho. El Estado constitucional se construye normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales enunciados en la propia constitución (o en los tratados internacionales de derechos humanos). relacionándola con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento constitucional. pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente.Por el momento consignamos la importancia de los principios que igualmente recogió el constituyente de Montecristi. 466 del 13-11-2008. 8).El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008 proclama la invalidez de un derecho ilegítimo ante los derechos constitucionales de las personas. 21 Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas vías y acciones que le franquea la Constitución. 20-21. los cuales de conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier servidor público. reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución. 5. menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 2009. El principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427. referirse a los derechos constitucionales. En nuestra p.Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de protección. 9). sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desconocimiento o falta de aplicación»22. web en www. 424 para destacar la supremacía de la Constitución. pp. Al amparo del Art. interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. a partir del Art. Lo dicho es de toda evidencia y surge del propio texto constitucional (Art. 4.com tenemos creado un link dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los principales fallos de la misma. la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales21. Acciones de Protección y Ponderación. 6. 429 la Corte Constitucional es el máximo órgano de control.3) cuando prescribe que los derechos serán de directa e inmediata aplicación. Zavala Egas. «la eficacia directa del derecho fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la actuación del legislador. las leyes. la reforma de la Constitución. 52 53 . que en su considerando tercero dice: «la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía de los derechos fundamentales. En palabras del Prof. 11. Para el valor constitucional de una norma se atiende no a su forma sino a su contenido. En ningún caso. El Art.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO sión de carácter regresivo que disminuya.. pueblos y nacionalidades. y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades. Proceso Constitucional. jueza o juez. Una vía legítima es la aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Constitución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa.. sin embargo su ejercicio estará condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o 22 JORGE ZAVALA EGAS. siendo además el Estado responsable por una inadecuada administración de justicia (n. Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el RO S.. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. La vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter jurídico antes que moral o político. Apuntes sobre neo constitucionalismo. Acción de Inconstitucionalidad. otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

la razonabilidad. «que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado. la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige. Además. No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales como una cualidad que crea la especie ´derechos fundamentales´23. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener»25. la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991. ¿Que es el neoconstitucionalismo?. derecho de defensa. p. Los derechos reconocidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad de ningún compromiso legal o reglamentario…»24. el principio pro homine. 7. Y todo ello sin que. Pol. la ponderación.. Como dice Luis Prieto Sanchís. las leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos. 1990.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO la ley. n. es decir. estos son los derechos de protección como los de tutela judicial. etc. 116. como dice el Profesor Miguel Carbonell de la Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la Complutense de Madrid. el efecto irradiación.. lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de 25 23 24 Ob. los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable. cit. «En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales. tomando como base tales valores constitucionalizados. que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia. Esto viene a ratificar el aserto de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación. En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no aplicarlos). la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. p. s/f. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales. por ejemplo. a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. 23. 54 55 . La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador. 2. Una primera consecuencia de que los derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o preexistentes a la ley. expreso reconocimiento por sus propuestas garantistas y de consolidación de un Estado constitucional como ya ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978. pues si esto se pretendiere. la proporcionalidad. Estudios sobre derechos fundamentales.Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia con el principio constitucional rector. el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. publicaciones de la UNAM de México.. Madrid. principio de presunción de inocencia. no pueden ser restringidos por el legislador hasta el extremo de desvirtuar su contenido. por la vulneración de un principio constitucional. Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008 debe tener a corto plazo. 4 de la Const. Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las normas para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmático. porque se trata de un derecho fundamental o constitucional. la proyección horizontal de los derechos. dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. etcétera. Todos los derechos constitucionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte del legislador. p. nacida en octubre del 2008. la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales. Esta aplicación directa de los principios que surgen del neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas jurisprudenciales. que son estimados como autosuficientes. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una ley. para hacer operativo el reclamo. 11.

Madrid. en este sentido. 440 de la Constitución vigente. 436 n. Prof. interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia (Art. hábeas data. p.Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios. en que la Corte Constitucional ha aplicado correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la Universidad de Kiel.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO los fallos de la justicia ordinaria. Los fallos de la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el Art. La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme. 1). conocer y resolver la inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales que nacen de la autoridad pública (Art. hábeas corpus. que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»27. 436 n. así como a los casos seleccionados por la Corte para su revisión».com. Trotta. 436 n.SEP. la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio. Dr. Robert Alexy. como el derecho a la defensa.4). dice Ferrajoli. Gustavo Zagrebelsky. Miguel Carbonell.HH. Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales. 6. Como cuando hemos reclamado la inconstitucionalidad de la consulta en materia de dogas porque es lesiva del principio constitucional de celeridad que es uno de los pilares del derecho de tutela judicial efectiva (Art. p. ineficaces o carentes. Caso 0077-09-EP. dentro de los plazos que prevé la Constitución o que señale razonablemente la misma Corte Constitucional. que es la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales de DD. 57 . cit. de la Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección.alfonsozambrano. se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. Como dice el Prof. Robert Alexy. 33. Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el máximo órgano de control. pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el Art. No. Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución del 2008).. 3). 7). Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin. Ob. mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un derecho por principios. prevista en el Art. dirimir conflictos de competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución (Art. que tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas. 8. en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas. 1999. «no es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. 3. y acceder a otros fallos en nuestra página en www. 75 de la Constitución vigente. resolviendo la declaratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de 56 juicio. CC. ratificados por el Ecuador (Art. Derechos y garantías. 75 de la Constitución).. cuando al resolver los casos sometidos a su competencia concluya que una o varias de las normas conexas son contrarias a la Constitución (Art. resolviendo la aplicación del derecho a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa. los mandatos contenidos en normas constitucionales. 429). 26 27 28 Cf. mientras no se cumpla con la comisión librada26. cumplimiento. 436 n.436 n. Puede ser revisado íntegramente este caso. cuando ha tenido que resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. En palabras del Prof. La ciencia jurídica. declarar la inconstitucionalidad por omisión cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas inobserven de manera parcial o total. el principio del derecho de defensa. La Ley del más débil. sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y. Dr. acceso a la información pública y demás procesos constitucionales. 009-09. puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes. Sentencia del 19 de mayo del 2009. Carlos Nino. lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional. sino también para ayudar a crearlas»28. en los casos en que por acción u omisión se han vulnerado garantías del debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camerino. Dr.

La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se concretan en principios y en reglas. El carácter normativo de la constitución del 2008 Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconocimiento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien estructurados. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas. que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a esta Constitución (como debió ser la relacionada con la consulta en caso de drogas). que es proveerlo de un abogado defensor. 76 n.alfonsozambrano. La Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón 29 30 Se puede revisar integramente la sentencia en nuestra página. Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en las corrientes del neo constitucionalismo. Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de ser norma específica. insistiendo en que todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes públicos. no se realiza por el método de la subsunción sino por la aplicación directa e inmediata de los principios. 0010-10-CN29. en el link Corte Constitucional. Así es un principio de inmediata y directa aplicación el de la legalidad del debido proceso (Art. Su incumplimiento deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas. 3).ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO No obstante. Paolo Comanducci30. Esta sentencia es del 14 de octubre del 2010. por la aplicación directa e inmediata de tales principios que consagran derechos fundamentales. y rotulada como caso No. informando y vinculando a todo el sistema.La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre con la Ley. Un importante referente del Constitucionalismo moderno. porque estas requieren de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. que: a.Es el vértice de la pirámide jerárquica. pues se trata en verdad de normas (de principios y de reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos. siendo el sistema jurídico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución. recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR). c. sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en la vigente. Madrid. del que surge el precepto de conducta. e incluso con protección con acciones de ejercicio constitucional. y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipresente. pp. El modelo anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio. 426 que prescribe que todas las personas.. Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que llamamos Derecho de principios. Esto se concreta en que toda la parte material de la Constitución estaría conformada por principios únicamente programáticos que requieren de desarrollo en las leyes. 41 y ss. aunque de acuerdo con los estándares internacionales de tales delitos (los de lesa humanidad) no constan los delitos de drogas. consta como No. el de 59 58 . 88 a 94 de la Constitución).com. no se contraponen con el Derecho de reglas. fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores. porque ésta es un garantía inviolable. con tutela judicial efectiva (Art. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA. siendo sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte de los distintos operadores del sistema de justicia. 028-10SCN-CC. la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la consulta en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad. b. autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (sic). tanto que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes expresas. mediante acción ordinaria o extraordinaria (Arts. 1). distinta de otro tipo de normas como la Ley. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigación. Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de rango constitucional.. y en ningún caso puede quedar en indefensión. sin cuya expedición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados constitucionales. 2007. en el Art. en que hay este supuesto. Vale decir que los principios tienen la característica de su operatividad inmediata que los hace más eficaces incluso que las reglas. dice de este tipo de constituciones.. 75 CR). Modelos e interpretación de la Constitución. www.

5. puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. el de garantía del cumplimiento de los derechos de las partes. El constitucionalismo argumentativo es considerado también como post positivista. Guastini. Luis Prieto Sanchís a quien se lo considera mas principialista.3. 2004. Ronald Workin.Ha habido una recepción equivocada del constitucionalismo. Hay una importante tendencia a la que se conoce como la escuela de Génova en la que se encuentran constitucionalista como Paolo Comanducci. nos dice31: «La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad. Forma parte del constitucionalismo garantista el Prof.Antes de 1998 no teníamos una constitución material ni Estado constitucional. 5. El Prof. en consecuencia era inexistente el paradigma que nos dice que la Constitución es la norma de las normas.n. que busca definir el derecho de un estado constitucional. El (neo) constitucionalismo es una teoría constitucionalista del derecho. importando nada lo que decía la Constitución. 1. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los 31 ATIENZA. 3. 75 de la Constitución vigente. El Estado «constitucional» se contrapone así al Estado «legislativo». 4.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO presunción de inocencia (Art. Es característica la rigidez de la constitución lo que la convierte en suprema. la interpretación y la aplicación del Derecho. El principio de la tutela judicial efectiva que hemos invocado en otros momentos.Hay un constitucionalismo garantista y un constitucionalismo argumentativo. 09-22. 76 n.. al legislador y a la propia ley. 2. 76 n.2. pp. 61 . 1). No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos./abr. 9 . para que se reconozca la inaplicabilidad de la consulta en casos de drogas por ser una institución derogada por el Código de Procedimiento Penal.1...Que es y que no es el constitucionalismo? La calificación de (neo) es una calificación despectiva de la profesora Susana Pozzolo de la Escuela de constitucionalistas de Génova. porque todo se resolvía acudiendo a lo que decía la ley. en respuesta al Prof. Robert Alexy. v. sino el Estado dotado de una Constitución (o incluso sin una constitución en sentido formal. 6. sin un texto constitucional) con ciertas características: la constitución del «Estado constitucional» no supone sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales (el «principio dinámico del sistema jurídico político») sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción. Miguel Carbonell. Manuel. es de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del Art. Ruiz Manero. Son un límite a las decisiones democráticas. Sussana Pozzolo y otros que son cuestionadores del pensamiento garantista del profesor Ferrajoli. Al constitucionalismo argumentativo se adscriben: Los profesores Manuel Atienza. 2).El constitucionalismo nos lleva a la concepción de un Estado constitucional que requiere: 5. Luigi Ferrajoli que es un constitucionalismo positivista. por «Estado constitucional» no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una constitución. Una constitución material en la que estén consignados los derechos humanos llamados también derechos fundamentales que son un coto vedado o derechos indecibles (Guastini). Como se sabe. Don Manuel ATIENZA de la Universidad de Alicante. publicado en Novos Estudos Jurídicos. Carlos Santiago Nino.. Hay un control judicial de constitucionalidad. jan. a que está obligado cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. Apuntes sobre (neo) constitucionalismo 1.Ecuador era hasta la constitución de 1998 un Estado legislativo. pero quizás no sea ya tan obvio precisar cómo hay que entender esa relación.. 5.. sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. en Argumentación jurídica y estado constitucional. aunque Ferrajoli se 60 confiesa como un positivista crítico.

Por supuesto.Hay temas interesantes a desarrollar para la discusión. el debate se ha centrado en la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de la nueva realidad. Existen un conjunto de principios que se encuentran en la naturaleza que son universales e inmutables. con el constitucionalismo argumentativo o post positivista de Atienza y otros. El derecho solamente es derecho si es justo? En la propuesta post positivista. en particular. Para Ferrajoli debe verse al derecho como un conjunto de normas y no como una práctica. ley.. una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal de Derecho). Se ha expresado que Kelsen no pudo explicar satisfactoriamente que había más allá de la constitución. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos. La posición de Ferrajoli es mas de tipo kelseniana. esta última distinción (entre el Derecho y la moral) puede trazarse con sentido en el contexto de cierto tipo de discurso jurídico. no permite reconstruir satisfactoriamente el funcionamiento real de nuestros sistemas jurídicos. esto hace que se sostenga que se trata de una vuelta al naturalismo o de un ius naturalismo aunque por algunos sectores se prefiera hablar del post positivismo. pero no en otros. el discurso jurídico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral. El constitucionalismo argumentativo expresa que los derechos fundamentales además de ser jurídicos son morales. la inadecuación del positivismo jurídico es un hecho. y que el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica haya corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional. que pueden ser primarias. El Prof. Si se ancla en la moral hay que tener una teoría ética (en lo personal se me ocurre pensar en una propuesta neo kantiana). no es otra cosa que una reformulación de la tesis de Alexy de que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica de carácter general)». y no pierde la calidad de tal por ser injusto. y la segunda. como: derechos fundamentales. ciertamente. Las reglas están vinculadas a los derechos y los principios están vinculados a la moral. Hay una distinción entre reglas y principios y una conexión entre derecho y moral. vale decir entre el ser y el deber ser. Los derechos fundamentales están positivizados. Nestor 62 Bobbio decía que hay que distinguir entre lo que es el derecho y lo que debiera ser el derecho. A la interrogante si son compartibles el constitucionalismo garantista y positivista de Ferrajoli. sino que toda justificación es una justificación moral (lo cual. Los derechos fundamentales son reglas o garantías. la de la separación entre el Derecho y la moral. En mi opinión. En la propuesta post positivista la pirámide cuelga de la moral. el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO órganos públicos y. se afirma que son convergentes pero no compatibles. El derecho se vincula con la moral. O. dicho con más precisión: de las dos tesis que supuestamente caracterizan al positivismo jurídico. justicia. Si se trata del derecho subjetivo hay que aceptar una ética basada en el derecho. derecho. 7. la de las fuentes sociales del Derecho. en particular. la primera. Ferrajoli rechaza la relación entre derecho y moral. En los últimos tiempos ha sido frecuente señalar que la nueva realidad de los sistemas jurídicos (en los países occidentales desarrollados) requería también la elaboración de nuevos modelos teóricos. Podemos encontrar lagunas y antinomias. el Estado constitucional es una práctica. En realidad. Para decirlo en el lenguaje de Carlos Nino: las normas jurídicas no son razones autónomas para justificar decisiones. La ley no debe considerar esos derechos. por tanto. El estado social habría sido funcional al neo liberalismo? El Estado constitucio63 . frente a la razón de la fuerza. es sin duda verdadera. pero por sí sola no permite caracterizar una concepción del Derecho. Un argumento central para los no ferrajolianos es que la teoría del gran maestro italiano se quedó en el marco de la teoría y que en consecuencia carecería de valor y aplicación práctica. hay un derecho injusto que sigue siendo derecho. así como la distinción entre reglas y principios. en consecuencia su fundamento es jurídico y no moral. Las secundarias funcionan como recursos procesales para el caso de violación de los derechos fundamentales. Para el constitucionalismo post positivista. a la razón: el imperio de la fuerza de la razón.

Aquí podemos discutir desde las causas por las que se produce una determinada ley. (ahora fiscales).. El estado constitucional es un estado de derecho. economistas y cuentistas sociales. Para el positivismo normativista el Derecho –podríamos decir– es una realidad dada de ante mano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir. Los ciudadanos deben participar de la vida social. por tanto. en particular. Nestor Pedro Sagües nos advierte y previene de las manipulaciones constitucionales. y agregamos de nuestra parte mediante un manejo perverso de la argumentación. Pero ello. ha pulverizado la tesis positivista (no de todos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier contenido. y contar con instrumentos teóricos que permitan reconstruir y orientar los procesos de producción. así como de que un abuso de las tesis constitucionalistas llegan a abusos decisionistas. otra bastante distinta. el pronunciamiento del Prof. en muchos aspectos.En el constitucionalismo garantista del Prof. doctrinarios dogmáticos y jurídicos. como ha hecho notar Ferrajoli. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo. del razonamiento jurídico. interpretación y aplicación del Derecho (y. defensores. En particular. y no una actividad. que el constitucionalismo moderno «ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado» y.. jueces. Dicho en forma sumaria: El formalismo ha adolecido de una visión excesivamente simplificada de la interpretación y la aplicación del Derecho y. pero dar cuenta del paralelismo es una cosa. 8. o bien a presentarlo en forma mixtificada. no parece haberse interesado mucho por el discurso jurídico justificativo interno al propio Derecho (las argumentaciones de los jueces. hay una impronta de un derecho normativista. Es cierto. tiene que ser la más bella que haya existido y pueda llegar a existir). El derecho está compuesto de normas y reglas que pueden contener antinomias y lagunas. una praxis. el formalismo. no permite tampoco (como ocurría antes en relación con la tesis de las fuentes sociales) caracterizar una 64 concepción del Derecho. En realidad. En relación al tema. seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de fines externos. Y las teorías «críticas» del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometi65 . por lo demás.). desde legisladores. Ferrajoli. ni siquiera cuando ha elaborado teorías (como en el caso de la de Fuller) que. El iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico. el del siglo XX). Manuel ATIENZA se desarrolla con los siguientes planteamientos: «La crítica al positivismo jurídico no supone. En el constitucionalismo argumentativo y post positivista el derecho es una praxis en la que intervienen un conjunto amplio de operadores jurídicos. configurada en parte por los propios procesos de la argumentación jurídica. Hay que estar prevenidos de lo que es el constitucionalismo vs.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO nal está en construcción y el (neo) constitucionalismo es una teoría del derecho constitucional. El Prof. de los abogados. cómo articular la relación entre el Derecho legal y el constitucional). de los legisladores. no en el justificativo. sociólogos. no me parece que las insuficiencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna versión de la teoría iusnaturalista. y esto determina que teóricos y filósofos del derecho estudien en conjunto la praxis de esa ley. desde luego. preanunciaba el constitucionalismo contemporáneo.. por sí mismo. También es cierto –si se quiere– que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del legislador. ninguna de las principales concepciones del Derecho del siglo XX ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica. El iusnaturalismo (concretamente. y hay que buscar una teoría de la justicia basada en el derecho. cuáles son sus efectos de aplicación. la rehabilitación de alguna otra de las diversas concepciones que han tenido algún grado de vigencia en el siglo XX. a ver el Derecho como argumentación. ideológica (Holmes comparó en una ocasión a los juristas partidarios del Derecho natural con los caballeros a los que no basta que se reconozca que su dama es hermosa.

Si se da el supuesto de hecho se va a producir necesariamente la consecuencia jurídica. En las reglas se aplica la subsunción. de antecedentes. La argumentación jurídica tiene varios modelos. Las reglas tienen un supuesto de hecho y se produce la consecuencia. Hay teorías contemporáneas de argumentación jurídica. Los principios van a tener una vinculación más cercana con lo valorativo. y uno de ellos es la subsunción porque las reglas tienen esa estructura. de condiciones y consecuencias.. En la colisión un principio desaparece y no se aplica en ese caso. La ponderación debe ser apreciada dentro del principio de proporcionalidad (la propuesta es la de tratar de excluir la ponderación). es institucional y autoritativo. especialidad y temporalidad. y superado éste se aplica el juicio de proporcionalidad en sentido estricto que es en verdad la ponderación. 10. Si hay contradicciones una se aplica y la otra se expulsa del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista externo somos meros observadores.Reglas y principios. en una contradicción. La moral no tiene autoridad. que es en definitiva lo que dicen las reglas. El derecho existe conectado con la moral.. En las reglas nos encontramos con antinomias y se aplican criterios como los de garantía. n. Hay un uso del lenguaje particularmente importante constitutivo de la práctica jurídica. en que se da inicialmente un test de idoneidad. Los principios carecen de supuestos de hecho. los operadores jurídicos van a desarrollar una aproximación argumentativa y justificativa. 1. Los derechos no son promulgados sino que son reconocidos.Piezas del constitucionalismo argumentativo. El derecho se complementa con la moral. luego un test de necesidad. La naturaleza es de carácter moral. y el derecho está constituido por un conjunto de normas. v. Es conocida la colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra o el derecho a la intimidad. con la moral. como estos no tienen condiciones de aplicación. Hay dos tipos de razones: las operativas conformadas por las normas. Las reglas se constituyen por un presupuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. El respeto surge igualmente por la legalidad. y las auxiliares que se constituyen por los hechos.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO do (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo»32. Y luego pasa el derecho a tener una apreciación axiológica. 32 ATIENZA. no tienen supuestos de hecho. El derecho a la vida no está sujeto a condición alguna y por ello en verdad es un principio. Cuando se dicta la ley se impone la constitucionalidad del ente en juego (el Congreso o la Asamblea). Cuando se trata de los principios. 9. de manera que si se presenta un caso concreto (supuesto de hecho) que encaja en la regla se la aplica porque se subsume. y desde el punto de vista interno. Es un uso del lenguaje para argumentar. si colisionan se resuelve el problema mediante la ponderación. Hay que respetar los principios constitucionales básicos. La doctrina alemana ha desarrollado muy bien el principio de proporcionalidad. Si las reglas chocan no pueden coexistir en el sistema. Todo el derecho está plagado de reglas. En un caso concreto se puede producir una colisión de principios y unos van a prevalecer sobre otros. 9. en Argumentación jurídica y estado constitucional. La teoría del derecho conduce a una teoría de la argumentación jurídica. Se requiere de razones y de argumentación. Surge lo que se llama la derrotabilidad del principio. La práctica lingüística es una práctica del lenguaje para conversar y para persuadir. publicado en Novos Estudos Jurídicos. Se trata de las normas constituidas por las reglas y por los principios. Por ejemplo si el Congreso dijera que para eliminar todas las formas de violencia hay que prohibir las 67 66 . no tienen condiciones de aplicación. En el test de idoneidad el juez se pregunta si esa ley (la que se cuestiona) es apta a efectos de realizar un determinado principio constitucional o no. Los juicios morales los aceptamos por convicción. La argumentación es diferente dependiendo del poder y del conocimiento de quien argumenta. Los principios no tienen condiciones de aplicación (Workin es quien le da peso a los principios y de allí surge la teoría de los pesos). no hay subsunción posible. Las reglas están vinculadas más con lo jurídico. Como los principios no tienen condiciones de aplicación. y la discrepancia termina en un debate. Manuel. hay una suerte de silogismo judicial. que en otros casos puede ser inderrotable. Los principios. La moral es autónoma. y allí se va a balancear cual pesa más. El derecho es heterómano.

Manuel. Para mostrarlo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO corridas de toros. Visto desde la perspectiva de la justificación de las decisiones judiciales (y los principios no ope33 ATIENZA. Sobre las reglas y principios sugiero acudir a la voz autorizada del catedrático de Alicante don Manuel ATIENZA33: «Ahora bien. El primero es el nivel de las reglas. dadas determinadas circunstancias (el paso de los principios a las reglas). la producción. el derecho a la salud. es decir una teoría constitucional de corte post positivista.Con la aplicación de la corriente post positivista se ve al derecho como una práctica.» 11. o reglas que no pueden considerarse justificadas de acuerdo con los principios y valores del sistema. Pero si fuese necesaria. ran únicamente en esta instancia del Derecho). Con una frecuencia que puede cambiar de acuerdo con muchos factores. En otro caso el principio de necesidad apunta a que hay un fin legítimo del Estado que es tratar de evitar el consumo de tabaco y para cumplir este objetivo se prohíbe la siembra. e incluso estampar en la envoltura del producto los efectos dañinos de su ingesta. la teoría de la argumentación jurídica. Ello supone realizar operaciones como las siguientes: la construcción de una tipología de clases de casos a partir de un análisis de las semejanzas y de las diferencias consideradas relevantes. que existe un consenso amplio en cuanto a la mayor dificultad –dificultad argumentativa– que supone el manejo de principios. por nuestra parte señalamos. el nivel de las reglas no es siempre suficiente... Me parece. o provee reglas contradictorias. Como es bien sabido. en tanto que cuando se trata de los principios se aplica la ponderación. el centro radica más bien en la confrontación entre razones de diversos tipos: perentorias o no perentorias. institucionales o no. Allí entrarán en colisión el derecho de libre empresa y de comercialización vs. La argumentación jurídica en estos casos no puede reducirse. autoritativas o substantivas. aunque yo señalaba entonces como uno de los rasgos de esta «nueva» –o relativamente nueva– concepción del Derecho la importancia creciente de la argumentación jurídica. finalistas o de corrección. Se busca hacer efectiva la argumentación. es decir si esa ley será adecuada para cumplir los fines que persigue el legislador. Como dato histórico. Hay dos modelos de razonamientos: en el caso de las reglas se aplica la subsunción. Naturalmente. me referiré únicamente a dos de esas notas: la importancia de los principios y la creencia de que existen ciertos criterios objetivos que guían la práctica del discurso jurídico justificativo. Si se pasan estos dos filtros nos queda la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto que es en verdad el test de ponderación o principio de ponderación. la distinción entre reglas y principios es una cuestión sumamente controvertida. esto no quiere decir que en tales supuestos el juez pueda prescindir de la reglas. Lo primero que nos vamos a preguntar es si tal prohibición es apta (idónea) en verdad para eliminar la violencia. esto es. la priorización de un principio sobre otro.. La aplicación de las reglas para resolver casos (casos fáciles) no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión. En todo caso. (en algunas ocasiones) la formulación de un principio a partir del material normativo establecido autoritativamente (la explicitación de un principio implícito). obviamente. como por ejemplo una campaña de información en los medios de comunicación. a su esquematización en términos deductivos. cit. cabría decir que la justificación supone varios niveles. sino que tiene que llevar a cabo un proceso de deliberación práctica (de ponderación) para transformar ciertos principios en reglas. que los primeros casos de la aplicación del principio de ponderación se dan en 69 68 . los jueces tienen que enfrentarse con casos para los que el sistema jurídico de referencia no provee reglas. en la que es importante el uso del lenguaje. en ob. sin embargo. pero ello no supone tampoco que se trate de una operación meramente mecánica. Nos encontramos con una nueva teoría de las normas. llevan a un aumento cuantitativo y cualitativo de los procesos de argumentación jurídica. la elaboración y la comercialización del tabaco. prácticamente todas las otras características están ligadas con eso. mirados como principios constitucionales y cuyo choque o colisión se resolverá en última instancia con la ponderación. también habrá que examinar si no hay medidas alternativas para cumplir el mismo objetivo. en la que no cabe entrar aquí.

por ej. hay que estar prevenidos de la posibilidad de una manipulación constitucional mediante un manejo hábil y perverso de la argumentación constitucional. 70 Se dice y como uno de los principales cuestionamientos al Prof. Ejemplo si se prohíbe la entrada de perros y se da el caso de una ciudadano discapacitado que debe andar acompañado de su perro. y el constitucionalismo argumentativo admite que hay regla y principios. Hay que admitir la necesidad de una división de poderes. Se puede interpretar la constitución desde los dos paradigmas y hay que decirle NO al decisionismo puro. y se produce el reclamo de otro usuario del comedor que invoca además su condición de ser alérgico a los perros o a los animales en general. Existe un principio de presunción pro legisladore con lo cual se presume como constitucional y por ende como legítimo el acto legislativo. teniendo el derecho una dimensión axiológica (de valor) y es además un fenómeno autoritativo. En el control de constitucionalidad el juez debe llegar en determinados momentos a la ponderación. 12.En el derecho penal. De todas maneras y de la información bibliográfica que se recoge. que sus propuestas se quedan en el marco teórico por una parte. que tiene como centro la Constitución que está por encima de la ley.Cuando se trata de buscar el concepto de justicia surgen propuestas como las de Kelsen y de Rawls. En la dinámica entre reglas y principios hay que reconocer que una regla suele estar respaldada por principios. el derecho a la honra. el crecimiento económico. Hay que reconocer que se produce un tránsito desde las teorías del derecho que tienen como centro a la ley frente a las teorías que tienen como centro a la constitución.. de manera que si hay reglas se aplican las reglas y a falta de esta se acuden a los principios y de darse entre ellos una contradicción se puede resolver el tema acudiendo a la ponderación. el riesgo para la salud. y por otra que para él. el derecho se constituye por reglas y no hay como acudir a los principios. o la libertad de información vs. En la discusión por el valor de los principios institucionales puede darse una colisión entre derecho y moral.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Alemania en el año 1958 en que el Tribunal Constitucional Federal Alemán debió ponderar en casos en que entraban en colisión el derecho a la comercialización del tabaco vs. El constitucionalismo es una teoría del derecho. La dinámica del derecho se produce en procesos institucionalizados. Esto nos lleva al respeto a un legislador democrático cuya actuación está protegida por el principio de legalidad y de presunción de constitucionalidad de la ley. El constitucionalismo es una teoría del derecho en su conjunto pensado desde la clave constitucional. este último de refiere a conceptos como lo de libertad y de igualdad. los principios institucionales están relacionados con las particularidades del fenómeno jurídico. pero aquí hay además principios como el de atención preferente del discapacitado por 71 . Las constituciones pueden tener las características de ser garantistas. Si se aplica la regla sin más debe hacerse efectiva la prohibición del ingreso. o de estar enmarcadas en un constitucionalismo post positivista. El garantismo mira al derecho como forma de reglas positivas que están en la Constitución o en la ley. Se afirma que para garantizar bienes morales debemos juridizar los bienes morales.. y en el caso de Kelsen se refería al concepto de la justicia relativa.Hay una jurisdicción ordinaria y una jurisdicción constitucional. el principio subyace a la regla que tiene más carácter sustantivo por ej. en otros momentos estamos pensando en bienes colectivos como por ej. Esa constitución es rígida por lo que demanda un proceso difícil para su cambio o para una reforma. Ferrajoli. El estado de justicia es post positivista y es difícil fundamentar racionalmente la justicia.. 13. El Estado constitucional propone un nuevo modelo teórico que contiene derechos que son límites para el poder público. Habría que recordar lo que representaba el viejo positivismo con la física de Newton frente al positivismo moderno con la física de la relatividad de Einsten. existe como principio el derecho a la vida que es un bien jurídico que forma parte de los derechos fundamentales. el respeto a la dignidad y al buen nombre. y el imperio de la ley. para efectos de un reclamo. y existe un control de constitucionalidad de la ley. La acción de amparo tiene como presupuesto una afectación grave de los derechos constitucionales y por eso se la prefiere frente a la jurisdicción ordinaria. 14. La jurisdicción ordinaria en más de una ocasión es ineficaz porque no se pronuncia ni cumple con una tutela judicial efectiva. Si admitimos a la Constitución en sentido material sus principios no son discutibles. el derecho a la vida no puede ser sometido a un pronunciamiento plesbicitario o de consulta. la necesidad del derecho a la seguridad jurídica.

pues hay derechos con peso abstracto distinto. Si los 73 . el Prof. El rigor formalista llega a debates sin importancia.. Cumplir la ley a la letra puede producir un desastre pues no todo funciona bien a partir de un excesivo ritualismo formalista. A veces podría funcionar el principio de autoridad que es la que va a resolver de un modo o de otro.. Hay que pensar en derechos desde una visión no formalista. No hay una ponderación en general. el derecho a la salud de otro comensal. 15. El derecho del ciego tiene un peso abstracto y el derecho del otro comensal que puede ser alérgico a los animales. Habría que resolver que derecho prevalece en el caso en cuestión tanto más si ambos aparecen como de la misma jerarquía. pero no pueden servir como causas de invocación parea demandar el divorcio. fiscales. Cuando pensamos en los principios nos dirigimos al espíritu de las leyes. su correcto entendimiento y aplicación demanda una gran carga argumental. Este sería el caso de quien pretende divorciarse (como ocurrió en Quito).. en que la parte afectada invocó los principios constitucionales que determinan las finalidades de la unión matrimonial. No hay derechos prioritarios frente a otros derechos para todos los casos. Se nos ocurre que se podrían mencionar los principios en la fase de la argumentación. En este caso hay normas y hay reglas que deben cumplirse. 16. En el formalismo. En verdad no hay formación en los operadores (jueces. pero sin olvidarse de las reglas. En suma la ponderación es posible en toda colisión de principios. Como hemos dicho. sin acudir a las causales de divorcio previstas en la normativa civil. La ética queda de lado frente a la cultura formalista del derecho. por lo que se debe subsumir el caso en lo que dice la regla. la ley aplasta el espíritu de la ley y se aceptan solamente las reglas desconociendo la existencia de los principios. Se debe hacer una ponderación que puede llevarnos a una excepción a la regla. tiene otro peso abstracto. sin que proceda acudir a los principios. 18. se debe acudir a la ponderación. No se acepta la dimensión axiológica o valorativa del derecho. defensores y abogados litigantes) en argumentación jurídica. por eso se propone que el formalismo sea combatido.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO su condición vs. porque fácilmente del formalismo se llega a la arbitrariedad. sino que en cada caso en concreto que se presente el conflicto entre principios. que en definitiva significa la razón de las normas. la llamada huelga del celo puede llegar a producir el colapso.Se busca romper el formalismo y el decisionismo.Hay que evitar las prácticas equivocadas a pretexto de aplicar la Constitución y sus principios. Para que haya una práctica jurídica más racional (que es un valor del constitucionalismo) se propone una mejor formación de los operadores en el manejo de una adecuada argumentación jurídica de la que forma parte incluso la hermenéutica jurídica. Cuando nos enfrentamos a los riesgos del constitucionalismo hay que tener presente que detrás de las reglas vamos a siempre un principio constitucional y que hay que tener razones muy fuertes para derrotarlo. La característica presente es que ha habido una mala recepción de lo que es el constitucionalismo.Hay que pensar en un caso concreto si hay medios alternativos para resolver el conflicto cuando se produce un conflicto entre principios. se le debía conceder el divorcio invocando la aplicación de esos principios constitucionales incumplidos. En derecho penal los principios son bienes jurídicos protegidos. Se puede producir la situación de que en un caso concreto un derecho en principio absoluto (como el derecho a la vida) puede ser derrotado por otro derecho (como el ejercicio del derecho a la legítima defensa): en un caso concreto habría que examinar si se cumplen los presupuestos que le dan nacimiento por ejemplo al derecho a la 72 legítima defensa. que tiene como uno de sus componentes la proporcionalidad del medio que se utiliza para repeler una agresión ilegítima actual. expresando que como una de las partes (la pareja). 17. Se dice que sin reglas no hay derechos y que detrás de las reglas están los principios constitucionales. Por ejemplo si se trata del principio del in dubio pro reo. en este caso en particular. Aquí el test de ponderación será fundamental para encontrar la respuesta justa. Guastini habla de jerarquías móviles de manera que en un caso el principio x estará por encima del principio y. Argentino don Néstor Pedro Sagüéz hace un importante aporte sobre lo que denomina la manipulación constitucional. El constitucionalismo bien entendido nos debe conducir a una práctica jurídica más racional.. Hay que tener cuidado para evitar un abuso de los principios. En ese caso la ratio decidenci es fundamental.Debe alimentarse una argumentación a partir de los principios. no cumplía con los principios constitucionales. pues lo que diga la ley puede ser irracional.

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principios entran en conflicto hay que ponderar. Si las reglas no tienen principios son inaplicables. Hay que crear pautas de racionalidad para apreciar las normas, y es evidente que en las Facultades de Derecho en general, se tiene una gran carencia del conocimiento y manejo de la teoría de la argumentación. La ponderación es un juicio axiológico (o de valores) que en determinadas situaciones nos impone resolver de una u otra manera. Hemos expresado que se requiere de una teoría de la justicia que no es inconmovible pues alguna vez la aceptábamos como dar a cada quien lo suyo que es igual a dar a cada quien lo que le corresponde, y hoy estamos pensando que un mejor concepto de la justicia es, dar a cada quien de acuerdo con sus necesidades. Si se trata de buscar mecanismos de control o de exigencias para evitar el abuso del arbitrio, incluso con la referida manipulación constitucional que puede ser hábilmente manejada, el Prof. Manuel ATIENZA nos auxilia con las siguientes reflexiones34: «Si a la cuestión se desea responder en forma positiva (si se quiere respetar la prohibición de arbitrariedad), no queda en mi opinión más remedio que partir de la idea de que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente porque provengan de cierta autoridad, sino que se precisa además que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas a la luz de los criterios generales de la racionalidad práctica y de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico (los cuales, a su vez, no pueden ser otra cosa –si pretenden estar justificados– que concreciones de los anteriores); o sea, hay que presuponer una concepción suficientemente amplia de la razón. El escepticismo en este campo no puede conducir a otra cosa que al decisionismo, a considerar que la cuestión decisiva es simplemente la de ‘quien está legitimado para establecer la decisión´. Es interesante darse cuenta de que la existencia de la discrecionalidad (en sentido estricto ) es el resultado de regular de una cierta forma la conducta: no mediante normas de acción (normas condicionales), sino por medio de normas de fin, que otorgan la posibilidad de optar entre diversos medios para alcan34

ATIENZA, Manuel, en ob. cit.

zar un determinado fin y también (hasta cierto punto) de contribuir a la concreción de ese fin; el razonamiento con ese tipo de norma no es el razonamiento clasificatorio, subsuntivo, sino el razonamiento finalista que parece encajar en el esquema de lo que Aristóteles llamó ´silogismo práctico´. Digamos que los principios (los principios en sentido estricto), por un lado, y las normas de fin, por el otro, ponen de manifiesto que la argumentación jurídica no puede verse únicamente en términos de subsunción, sino también en términos de ponderación y en términos finalistas. La teoría de los enunciados jurídicos tiene, pues, mucho que ver con la teoría de la argumentación jurídica lo que, naturalmente, no tiene nada de sorprendente. Lo dicho hasta aquí podría quizás resumirse de esta manera: una idea central del Estado constitucional es que las decisiones públicas tienen que estar motivadas, razonadas, para que de esta forma puedan controlarse. Dado que el criterio de legitimidad (del poder) no es aquí de carácter carismático, ni tradicional, ni sólo formal- procedimental, sino que, en una amplia medida, exige recurrir a consideraciones materiales, substantivas, se comprende que el Estado constitucional ofrezca más espacios para la argumentación que ninguna otra organización jurídico-política. Ahora bien, eso no debe llevar tampoco a pensar que el Estado constitucional sea algo así como un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razón. Las «teorías constitucionalistas del Derecho» (Bongiovanni incluye bajo el anterior título –como casos paradigmáticos– las obras de Dworkin y de Alexy) corren el riesgo de presentar una imagen excesivamente idealizada del Derecho, probablemente como consecuencia de que son teorías formuladas preferentemente o casi exclusivamente desde la perspectiva del aceptante, del ´hombre bueno´. Por eso, conviene no perder de vista que, como ya hace tiempo advirtió Tugendhat, el Derecho del Estado constitucional no es el mejor de los imaginables, sino simplemente el mejor de los realmente existentes». 19.- Tratando de buscar respuestas a como debiera ser un nuevo Estado constitucional, por los cambios producidos en su avance que es innegable, lo cual nos lleva incluso a una nueva concepción del derecho, el Prof. Manuel ATIENZA, nos dice:
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«Se está gestando una nueva concepción del Derecho que, en un trabajo reciente, he caracterizado con los siguientes rasgos: 1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario –además de las reglas– para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico. 2) La tendencia a considerar las normas –reglas y principios– no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico. 3) La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto –o no sólo– en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto –o también– en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. 4) Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho. 5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho que no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos. 6) El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales (para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución). 7) La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas –de sujeción del juez a la ley–, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales.8) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, la aceptación de la misma parece tener carácter moral. 9) La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política. 10) Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica; la actividad del jurista no está guiada –o no está guiada exclusivamente– por el éxito, sino por la corrección, por la pretensión de justicia. 11) La importancia puesta en la argumentación jurídica –en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones–, como característica esencial de una sociedad democrática. 12)
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Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalización o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso. 13) La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada»35. El neoconstitucionalismo, una aproximación por el Prof. Miguel Carbonell El profesor de la UNAM de México, don Luis Carbonell36, nos dice que esta corriente nombrada como neoconstitucionalismo forma parte de la cultura jurídica italiana y española, y que ha generado una gran discusión ya en América Latina en foros en Brasil, Argentina, Colombia y México. Como dice el reconocido filosofo y constitucionalista mexicano: «No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera. Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y de la práctica del Estado constitucional de derecho. ¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?»37.

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ATIENZA, Manuel, en ob. cit. CARBONELL, Miguel, en «El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis», en libro El Canon Neoconstitucional, Universidad Externado de Colombia, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo (editores), primera edición, enero de 2010. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 161.

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El Profesor Carbonell, dice que hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene considerar: 1. Textos constitucionales «El neoconstitucionalismo pretende explicar a un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años 70 del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, si no que contienen altos niveles de normas «materiales» o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además estas constituciones tienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de 1999 y la ecuatoriana de 2008» 38. 2. Prácticas jurisprudenciales En referencia a este segundo nivel expresa el profesor Carbonell: «En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro homine, etcétera.
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Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener»39. Cita como un importante referente histórico las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal Alemán que dispuso la disolución de los partidos neonazis en la década de los cincuenta, siendo igualmente meritorias las resoluciones de la Corte Constitucional Italiana para hacer exigibles los derechos sociales previstos en ese país, así como el Tribunal Constitucional Español en temas relacionados con la delimitación del modelo de distribución territorial de poder entre el Estado central y las comunidades autónomas. De América Latina destaca los importantes fallos de la Corte Constitucional de Colombia en los procesos de acción de tutela que tuvieron como beneficiarios a barrios marginales por el drenaje, o en temas relativos con la impartición de justicia dentro de las comunidades indígenas, o en un tema fundamental como es el de la salud. Destaca otros fallos importantes en Costa Rica y en Guatemala en que se impidió un golpe de Estado. 3. Desarrollos teóricos En relación a este segmento, dice el profesor Carbonell, que: «Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene

CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, ob. cit., pp. 161-162.

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CARBONELL, Miguel, en «El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis», en libro El canon neoconstitucional, ob. cit., pp. 162-163.

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razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»40. No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente»41. El profesor Miguel Carbonell reconoce que no va a faltar quien exprese que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. Agrega que
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quizá tengan razón quienes así opinan, pero sigue creyendo que la novedad está en el conjunto: quizá no tanto no en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas. (sic) Es verdad que existían textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo XX, con la Constitución Mexicana de 1917 de Querétaro, o la alemana de Weimar de 1919, recordando incluso fallos memorables de la Corte de EE.UU como la mas importante de todas, Márbury vs. Mádison de 1803, en que se hace efectivo el control de constitucionalidad de las leyes, o las relacionadas con la esclavitud como fue Scott vs. Sanford de 1857, o Plessy vs. Ferguson de 1896, sobre la segregación racial en los trenes y en los demás servicios públicos. Agrega el destacado profesor Carbonell, que «al margen del debate que se ha intentado explicar en las páginas anteriores, lo cierto es que no es difícil observar que, en la práctica los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta relación con un fenómeno que ha sido llamado como ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’42. De acuerdo con Ricardo Guastini por ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ podemos entender «un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales»43. El profesor Carbonell nos recuerda las propuestas del Prof. Guastini para decir que un Estado está constitucionalizado, si tiene una Constitución rígida, en la que existan principios que no pueden ser modificados en modo alguno; si es verdadera la existencia de la garantía jurisdiccional de la Constitución, manifestando que hay di42

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FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 5ª edición, 2006, p. 33. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., pp. 164-165.

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CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 166. GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México D.F., IIJ-UNAMFontamara, 3ª edición, 2007, p. 153.

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Robert Alexy afirma que las constituciones democráticas modernas. se pretende así que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional44. a la primera pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo. contienen dos clases o categorías de normas. Leonardo García Jaramillo. CARBONELL. Miguel. Esa función 45 CARBONELL. El profesor Carbonell nos dice al culminar este trabajo. 2010. en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. siendo aplicables y obligatorias para sus destinatarios. 168-169.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO ferentes modelo como el francés. Como quiera que sea. Universidad Externado de Colombia. p. Y si su objeto no es neutral ni admite por ello cualquier forma de organización social. sino sobre todo en el terreno de la aplicación práctica de la Constitución.. en libro. p. la influencia del derecho constitucional se extiende incluso a las diversas ramas del derecho privado y no solamente del derecho público. en buena parte de América Latina. ni ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional. ponderación y racionalidad. Alemania. si hay fuerza vinculante de la Constitución de manera que las resoluciones que se dicten en verdad se cumplen. y que en caso de conflicto no lo vulnere. cit. desde luego puede presentarse a si misma como neutra. adolece de profundos defectos»45. que se llegue a producir una sobreinterpretación constitucional de manera que no haya espacios vacios. del ciudadano frente al Estado. 99. Miguel. p. Según la construcción amplia. de manera que puedan resolverse incluso conflictos en los casos de competencias federales o regionales. en ob. lo hacen aplicando las leyes que mejor sirvan para cumplir con los mandatos constitucionales. descritas de forma abstracta. 46 ALEXY. y la pregunta acerca de cual de ellas es la mejor es una cuestión nuclear de la hermenéutica de cada constitución que garantiza los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional». Son normas jurídicas y como tal. se produce cuando los jueces que tienen que actuar. 44 Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof. no lo es ni lo puede ser cuando su objeto está cargado de valor: el Estado constitucional y las constituciones mismas solo se entienden dentro de las coordenadas de la libertad y la igualdad. Robert Alexy El Prof. ob. mas todo ello no es – conforme a la construcción de reglas– motivo alguno para plantear cualquier diferencia fundamental de tipo estructural. En expresiones de Alexy46. opúsculo Derechos fundamentales. expresadas de modo abstracto. Editores. en libro El canon neoconstitucional. a saber: una estrecha y estricta. representan diferentes tendencias básicas. debiendose considerar en primer término los derechos fundamentales. el poder ejecutivo y la administración de justicia que es el poder judicial. Según la construcción estrecha y estricta. y la influencia de la Constitución en las relaciones políticas. hay dos construcciones diferentes que son esenciales respecto de los derechos fundamentales. del ciudadano frente al Estado. es decir que llega a regular las relaciones jurídicas entre particulares. la teoría tampoco puede serlo. y otra lata y amplia. las normas sobre derechos fundamentales no se agotan en la tutela de determinadas posiciones. las normas que reconocen derechos fundamentales no se diferencian de forma apreciable de las demás normas del sistema jurídico. 171. Como normas constitucionales se encuentran en el nivel mas alto del sistema jurídico y sus contenidos son derechos sumamente abstractos de la máxima relevancia. Robert. y la segunda «construccion de principios». En la segunda categoría entran aquellas normas que limitan o encauzan el poder estatal. el americano y el continental europeo (Italia. España). «Ambas construcciones no se han verificado de forma genuina en ninguna parte. en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. la interpretación conforme de las leyes. Miguel Carbonell. lo cierto es que las características del neoconstitucionalismo y de la ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ que se han explicado son herramientas útiles no sólo en el campo teórico. terreno que. En los lineamientos del mismo profesor de Kiel. «Tampoco la teoría constitucional. son aplicables de la misma manera que todas las demas normas juridicas.. la primera puede ser denominada «construcción de reglas». cit. En el centro de ellas se situa la legitimación. Sin embargo. Su peculiaridad radica en que protegen unicamente determinadas posiciones. 82 83 . El canon neoconstitucional. Las normas constitucionales tienen que ser respetadas como normas jurídicas aplicables y vinculantes y no como simples programas de acción política.

tiene que ver con que los valores o principios de los derechos fundamentales no solo tienen aplicación a la relación entre el Estado y los ciudadanos. 101. 49 47 48 ALEXY. anque luego el Tribunal Constitucional se ha inclinado por referirse a los «principios» que se expresan en los derechos fundamentales. El principio de idoneidad excluye la aplicación de medios que. «a todos los ámbitos del derecho». recordemos lo que dice la ley de la ponderación. Los derechos fundamentales. como mínimo perjudiquen la realización de un principio sin favorecer al menos uno de los principios u objetivos a cuya consecución deben servir… el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestación de la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra… Lo mismo vale para el principio de necesidad. tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro»49. «En lugar de contraponer recíprocamente una construcción amplia y extensa. p. La ponderación es el objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad. es decir el principio de proporcionalidad en sentido estricto. se podría confrontar por lo tanto. sino tambien de principios»47. Esto permite formular la siguiente pregunta:¿ Cual de las dos construcciones conlleva mas racionalidad en la jurisprudencia constitucional. Por los principios de idoneidad y necesidad se trata de la optimización relativa a las perspectivas fácticas. Robert. tanto mayor deberá ser el (grado) del nivel de satisfacción del otro. como principios son mandatos de optimización. Este principio expresa lo que significa la optimación en relación con las perspectivas jurídicas. que no haya un principio P3 que sea afectado negativamente por el medio cuyo uso interfería en P2 con menor intensidad. será necesaria una ponderación. 102. Robert. Si existiera un medio con mejor intensidad de injerencia e igualmente idóneo. Robert. Alexy hace un recuento de los primeros casos en que se discute la preeminencia de un principio por sobre otro. «Los tres principios expresan la idea de la optimización. de dos medios que acaso favorezcan igual de bien a P1. son principios las normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas. entonces puede ser mejorada una posición sin que existan costes para la otra. en ob. cit. El profesor Robert Alexy nos recuerda que en el derecho constitucional alemán la ponderación forma parte del principio de proporcionalidad que consta de tres subprincipios: los principios de idoneidad. y una reducida y estricta. la que postula una subsunción o la que reclama una ponderación?»48.. estos derechos gozan entonces de ubicuidad. 105 y ss. Desde el punto de vista metodológico el concepto de la ponderación es el principal concepto. El mensaje mas importante para la vida jurídica cotidiana dice: con tal fin se precisa una ponderación de bienes.. p. el cual postula que. se elije aquel que afecte menos intensamente a P2.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO contínua de los derechos fundamentales se inserta en un extenso marco. La aplicabilidad del principio de necesidad presupone sin embargo. en la acepción de mas fácil entendimiento: cuanto mayor sea el nivel de afectación o de no aceptación de un principio. Como mandatos de optimización. Cuando no se puedan evitar costes o sacrificios. sino mucho mas lejos. De esto extrae el profesor Alexy la idea de que «los derechos fundamentales no tienen solo el carácter de reglas. Los primeros casos de resolución aplicando la ponderación por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. los cuales tienden a colisionar. 84 85 . Es idéntico a una regla que se puede denominar ´ley de la ponderación´. datan del año 1958. En esa coyuntura el caso ya no puede ser resuelto más con base en razonamientos que se apoyen en la idea del óptimo de Pareto. el modelo de la ponderación con el modelo de la subsunción. Una colisión de principios solo puede solucionarse mediante la ponderación. que reza como sigue: Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio. El Prof. ALEXY. pudiendo llegarse a una ponderación de los principios constitucionales confrontados. La segunda idea estrechamente ligada a la anterior. p. en ob. cit. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. en ob. Con ellos se produce el llamado «efecto irradiación» de los derechos fundamentales sobre el ordenamiento jurídico. ALEXY. cit. La tercera idea surge de la estructura de los valores y principios. admitiendo – como dice el Tribunal Constitucional Federal Alemán– que los derechos fundamentales encarnan «un orden objetivo de valores».

ni que en el principio desplazado hay que introducir alguna excepción. opúsculo Alexy y la aritmética de la ponderación. en los casos concretos. que comprende el principio de adecuación. que se afirma que es un peso abstracto. MORESO nos recuerda la antinomia entre la norma en el código penal que castiga el homicidio. al correlacionar dicho caso genérico con una determinada solución normativa. 60. el principio de necesidad. En la línea de lo que hemos expuesto el Prof. Nos queda en lo personal la preocupación de la forma o manera en que el interprete o el juez que va a resolver el caso. en la propuesta de Alexy los conflictos de reglas se solucionan o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida. Coordinadores Miguel Carbonell y Pedro P. En el trabajo Alexy y la aritmética de la ponderación50. MORESO nos dice que la dimensión del peso. De este modo la regla. Grández. y la norma que permite el ejercicio de la legítima defensa.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO La ley de la ponderación expresa que la optimización en relación con un principio en conflicto no se basa en otro sino en la ponderación. en ob. 86 87 . un principio precede al otro. cit. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. al menos una de las reglas. La pretensión de ALEXY consiste en mostrar que la ponderación es un procedimiento racional de aplicación del derecho. de la técnica consistente en resolver los conflictos entre principios que establecen derechos es de Robert ALEXY. Lima. Subsumir un caso individual es una regla general equivale a establecer que un determinado caso individual es una instancia de un caso genérico al que una regla general correlaciona con una solución normativa determinada. apareciendo la legítima defensa bien como un elemento negativo del tipo o como una excepción Si se trata de una conflicto entre una regla de carácter legal y una de carácter reglamentario. forma su juicio de valor para otorgarle al principio un determinado peso. rector de la Universidad Pompeu Fabra. Normalmente la aplicación del derecho se asocia con la operación conocida como subsunción. finalmente se determina si la importancia de la satisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o el incumplimiento del otro. El Prof. cit. José Juan MORESO. filósofo y constitucionalista. Siguiendo al Prof. Prof. que además ilustran nuestra preocupación sobre la forma y modo en que se va a determinar un peso abstracto y sobre el control de racionalidad a que se pueda someter el principio de ponderación. nos deja planteadas importantes inquietudes y dudas. Cuando dos principios entran en colisión (por ejemplo porque el primero establece que una conducta determinada está prohibida y el segundo que está permitida) uno de los dos ha de ceder frente al otro. Que el principio de proporcionalidad es comprensivo del principio de ponderación. Dr. y en el tercer paso. Alexy la ponderación se puede descomponer en tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio. MORESO. Palestra Editores.. el resto de propiedades de un caso individual determinado son irrelevantes»51. es decir. 51 52 MORESO. Agrega el Prof. el profesor MORESO nos dice. en el segundo paso se comprueba la satisfacción del principio contrapuesto. José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación El jurista. José Juan. José Juan. José Juan.. 2010. en libro El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. p. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso y no según la dimensión de validez»52. se declara la invalidez de la de carácter reglamentario. configura el núcleo de la ponderación. En un momento dado nos podemos encontrar con un conflicto de reglas y en otros con un conflicto de principios. «En la teoría jurídica contemporánea la concepción mas articulada de la ponderación. MORESO que «las colisiones entre principios han de ser resueltas según Alexy de modo distinto. vale decir que el sacrificio impuesto en el ejercicio de un derecho sea adecuado parea preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido. Lo que sucede es que en determinadas circunstancias. realiza una selección de propiedades que la regla selecciona. Es por esta razón que se afirma que. D. El Prof. esto es que el sacrificio impuesto sea necesario 50 MORESO. 59. en un formidable ensayo referido al tema del principio de ponderación desarrollado por Robert ALEXY. en ob. p. Un caso genérico está definido mediante una propiedad o una combinación de propiedades.

en el mayor grado posible. etc.. La primera etapa comporta el establecimiento del grado de no satisfacción del primer principio. Podemos dividir el grado de afectación a un derecho determinado en tres rangos: leve. pero está muy lejos de ser ni siquiera el núcleo de una escala de ordenación de todos los derechos constitucionales. en ob. Las dudas que plantea el Prof. José Juan.? 54 MORESO.… En resumen no está claro que es lo que debería medir la supuesta escala abstracta de ordenación de los derechos fundamentales»54. La segunda etapa consiste en establecer el grado de satisfacción del principio en pugna con el primero. El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. ¿como sabemos si por ejemplo la libertad de expresión e información tiene o no más peso que el derecho al honor? No creo que tenga mucho sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con la máxima libertad de expresión y el mínimo derecho al honor o al revés. José Juan. Un formidable aporte del Prof. el contexto político. y las medidas ceden ante las graves. 62-63. En verdad y en lo personal nos preocupa la forma o mecanismo en que se puede asignar un peso abstracto a un principio que en un caso concreto va a tener un determinado valor (peso abstracto). «La primera duda que se me plantea es la siguiente: dado que los pesos abstractos de los principios son independientes de cualquier circunstancia concreta. medio y grave. «Según ALEXY. estos grados de afección son relativos al contexto establecido por el caso concreto. Sin esa escala.. dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. no obstante de que se trata del mismo principio pero pesado en dos casos distintos. Por lo tanto. el contexto social. como es obvio. p. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. Además. en casos de empate. estados de cosas que juzgamos valiosos. y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. en donde – si entiendo bien la propuesta de ALEXY– el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho. MORESO. 88 89 . Quedan tres casos de empate. los principios son mandatos de optimización que están ca53 racterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y que la medida de su cumplimiento depende no solo de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. los principios ordenan maximizar. Como es obvio. cit. deberíamos tener a nuestra disposición una asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho constitucional. En la propuesta de ALEXY. p. MORESO señala. en cada caso concreto a enjuiciar se planteará de nuevo el peso abstracto de cada principio en liza. MORESO sobre el tema de la ponderación. No conozco ninguna escala de este tipo que pueda ser aceptada razonablemente. la ponderación puede ser dividida en tres etapas. Mientras la subsunción es un esquema que trabaja con arreglo a las reglas de la lógica. cit. son antecedidas por la noción de principio de ALEXY como mandato de optimización. tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro». en donde la ponderación propiamente dicha ocupa su lugar formulada en la denominada ley del balance que puede ser enunciada con la fórmula: « cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Finalmente la tercera etapa evalúa si la importancia de la satisfacción del segundo principio justifica la falta de satisfacción del primero. ni siquiera creo que tenga sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con el máximo respeto a la vida de las personas pero sin ningún respeto a la libertad de actuar. las restricciones legislativas a un derecho fundamental están justificadas»53. en ob. la ponderación trabaja de acuerdo con las reglas de la aritmética. lo que equivale a decir que.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO (que no exista otro menos lesivo) para preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido. Se trata de una intuición plenamente aceptable. 61 MORESO. Qué va a incidir. es el planteamiento de que en verdad sea una actividad controlable racionalmente. deberíamos tener una escala de ordenación abstracta de los derechos. pero que en otro caso puede tener un valor diferente (un diferente peso abstracto). Al respecto ALEXY solo nos da una pista: que el derecho a la vida tiene mayor peso abstracto que la libertad general de actuar. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental. El Prof. el contexto histórico.

que permita un cierto nivel de control de racionalidad. por ejemplo. cit. puesto que no permiten ni prever lo que los órganos de aplicación del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales. Lo que conlleva una concepción que ha sido denominada una concepción ad hoc de la ponderación. José Juan. podemos generar varias escalas. 57 BERNAL PULIDO. moderada o grave. p. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. se veda uno de los modos de control racional de las decisiones judiciales. pero ¿de qué depende la asignación de estos tres conceptos en un caso concreto? Quiero decir que. representaría una interferencia grave para algunos de estos medios que. MORESO. p. cit. Solo podemos construir escalas ordinales o cardinales cuando estamos en presencia de una propiedad claramente definida. Aquí estanos frente a una escala. Alternativa que plantea el Prof. una asignación de peso independiente de las circunstancias-.64.. MORESO. 2003. en ob. se sustituye un modelo generalista de toma de decisiones. pp. como ha de resultar obvio. Continuando con sus brillantes y profundas reflexiones. Madrid. por lo tanto solamente podemos generar conceptos clasificatorios»55. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. la ponderación en concreto es siempre ad hoc y ello conlleva que ‘una sola característica peculiar puede justificar una solución diversa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior’56. dado que no estanos en posesión de nada semejante al test del rayado. en ob.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Continuando con las dudas del Prof. Es más. manifiesta: «La tercera y última duda que quiero plantear está relacionada con la insistencia de ALEXY en que la operación de ponderación se refiere siempre a un caso individual. ni menos aun someter a crítica racional y articulada sus decisiones. pero inconcluyente. José Juan Moreso El catedrático de la Pompeu Fabra plantea la inquietud de encontrar alguna alternativa a la reconstrucción de ALEXY de la ponderación. distintas entre si. solo podemos construir una escala si estamos en posesión de conceptos métricos o al memos. nos dice: «El segundo punto al que quiero referirme guarda relación con la distinción de ALEXY entre interferencias leves. por otro de carácter particularista. el rector de la Pompeu Fabra. moderadas y graves en los principios constitucionales. puesto que de la fórmula de ALEXY se deriva que un principio con mayor peso en abstracto puede ser derrotado por otro con menor peso en abstracto. No veo como podemos hacer lo mismo con la interferencia en los derechos fundamentales.. 90 91 . De este modo. en el cual la revista satírica Titanic había llamado «asesino 56 55 MORESO. O. 63-64. 188-189. dicho de otro modo. radio y televisión) de lo que se conoce como ‘información rosa o del corazón’ que no tienen respeto alguno por la intimidad de algunas personas. ni siquiera somos capaces de delimitar con claridad de que propiedad estamos hablando frente a la cual la interferencia pueda ser calificada de leve. José Juan. una sola propiedad diferente (y. y nos da una respuesta positiva tomando el caso que plantea y desarrolla ALEXY de colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. La dureza de los minerales nos permite de este modo construir una escala ordinar. si dos casos individuales son diferentes entonces tienen al menos una propiedad diferente (puede comportar una solución diversa para cada caso»57. Mientras la ponderación en abstracto es una ponderación definicional -es decir. aquel basado en la articulación de dicho tipo de decisiones. Carlos. MORESO estos tres problemas socavan gravemente el modelo de ALEY. Y como hay varias propiedades que son candidatas plausibles a representar ese papel. En opinión del Prof. En los últimos años estamos asistiendo en España al crecimiento enorme de diversos medios (prensa. puede ser en cambio leve para la libertad de información de esa sociedad. como sucede con el tes de rayado para la escala de los minerales: un mineral es mas duro que otro si y solo si el primero puede rayar al segundo y el segundo no puede rayar al primero. lamentablemente no se dedican a otra cosa. comparativos y en el ámbito de la ponderación entre derechos sólo disponemos de razones a favor y en contra. mientras una interferencia determinada puede ser grave para la libertad de información de un determinado medio. pero leve –en mi opinión– para la libertad de información en general. pues bien la limitación de la libertad de información a favor de la intimidad de las personas.

ATIENZA.65-66. reales o hipotéticos. como en este caso a los editores de la revista constituye una interferencia grave en la libertad de expresión? Alguien podría argüir. el Tribunal Superior consideró que mientras llamar al oficial «asesino nato» era una interferencia moderada o leve en su derecho al honor. determinado»59. En tercer lugar. de ello. en el cual el razonamiento práctico tiene lugar. cit. y en otra edición lo había llamado «tullido» a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había conseguido que se lo llame nuevamente a filas para cumplir con unos ejercicios militares. José Juan.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO nato». Barcelona. el universo del discurso podr+ia ser el siguiente: acciones de información en los medios de comunicación que afecten a las personas. creo que es mejor pensar en un modo de configurar la ponderación que la considera un paso previo a la 92 subsunción. de manera que no haya referencia a todas las acciones humanas posibles sino a un universo de acciones mas reductico. ¿porqué denominar al oficial ‘asesino nato’ es una interferencia moderada o leve (y. M.. La revista interpuso un recurso de amparo y de acuerdo con la reconstrucción de ALEXY. MORESO. La tercera etapa consiste en la consideración de determinados casos paradigmáticos. Los casos paradigmáticos tienen la función de constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: solo son admisibles aquellas reconstrucciones que reconstruyen los casos paradigmáticos adecuadamente. En segundo lugar. llamar «tullido» a un parapléjico se considera una interferencia gravísima que derrota la interferencia grave en la libertad de expresión de la revista. mientras toldarle de ‘tullido’ es gravísima (que. en el caso de ‘tullido’ ocurre lo contrario. RUIZ MANERO. La segunda etapa consiste en la identificación de las pautas prima facie aplicables a este ámbito de acciones. 1. ¿cuál de los principios. cap. no es una categoría presente en la clasificación de ALEXY)? Y ¿por qué imponer una indemnización no muy alta. a reglaspautas con las condiciones de aplicación clausuradas. El profesor MORESO nos recuerda que el debate que existe en Alemania y España acerca de las cláusulas constitucionales que autorizan al legislador a desarrollar los derechos fundamentales con el lìmite del respeto a su contenido esencial tal vez pueda ser compendido asì: el legislador puede 58 59 Para esta noción de principios vid. con esto se pretende tener un espacio más manejable. p. Aquí son aplicables tanto el principio que establece la libertad de expresión e información y el principio que protege el derecho al honor de las personas. 93 . Ariel. La primera etapa consiste en una delimitación del problema normativo. en ob. «En este caso se ponen de manifiesto los problemas que he señalado. Una vía según la cual la ponderación es únicamente la operación que permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales. esta sentencia también muestra claramente la dificultad de establecer criterios generales con este método: en el caso de la expresión ‘asesino nato’ la libertad de expresión precede al derecho al honor. Las piezas del Derecho. la libertad de expresión y el derecho al honor tiene mayor peso en abstracto? Nada nos dice al respecto ALEXY y. por cierto. porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico. en la concepción de ALEXY. ¿Qué sucederá. Sin embargo solo una teoría plenamente articulada de los derechos nos permitiría alcanzar dicha conclusión y una teoría así está por construir. que tienen la estructura de principios –pautas con las condiciones de aplicación abiertas–58. debería decirse si es moderada o es leve). en otro supuesto de expresión denigratoria en el futuro? ¿Puede alguien decirlo con seguridad? Por estas razones. En el caso del Titanic. tal vez que concluir que ALEXY considera que tiene igual peso. los casos paradigmáticos constituyen el trasfondo. con perfecto sentido. con las cuales es posible llevar a cabo la subsunción. y en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave. a menudo inarticulado. creo. en el ámbito de un problema normativo. que este tipo de expresiones puede ser evitado sin merma significativa de la libertad de expresión ni de la libertad de información. es mas.000 marcos alemanas al oficial. del ámbito normativo previamente seleccionado en la primera etapa. El Tribunal Superior de Dusseldorf condeno a la revista a pagar una indemnización de 12. En primer lugar. MORESO determina cinco etapas para una operación como la que propone. Tomando el ejemplo del Titanic. y J. en Prof. entonces. 1996. lo que ha sido definido por los profesores ALCHOURRÓN y BULYGIN como el universo del discurso.

en el caso que se produzcan. nos vamos a referir a uno de sus trabajos monográficos que forma parte de un volumen publicado por la Universidad Externado de Bogotá62. El establecimiento de las propiedades relevantes ha de hacer posible la determinación de las soluciones normativas. que sea verdadera o. b. en libro El Derecho y sus circunstancias. tanto de legalidad ordinaria como constitucional. por ejemplo. por ejemplo publicar una noticia falsa sin comprobación alguna de su veracidad. que la noticia sea veraz (tal como ha sido entendida por altos Tribunales. no tiene autonomía. p. El Prof.1. como sería el caso de que un Ministro de Estado haya recibido una coima importante para que otorgue ciertas concesiones para construir aeropuertos. La quinta y última etapa consiste en la formulación de las reglas que resuelven de modo unívoco todos los casos del universo del discurso. En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese universo del discurso. en ob. decidido y fundamen62 60 61 Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos en New York Times vs. pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor argumentativo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO desarrollar legislativamente el contenido de un derecho siempre que dicha regulación no excluya del ejercicio del derecho los casos que juzgamos paradigmáticos. de 21 de diciembre. si falsa. 3. cuando enfrenta un caso concreto. Una crítica. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista De los muchos trabajos y recensiones monográficas del Prof. GARCIA AMADO. pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones: las razones y valoraciones que determinan sus elecciones interpretativas. Si lo anterior es cierto. el catedrático español de la Universidad de León. aquí la libertad de información desplaza al derecho al honor. veraces y no injuriosas están permitidas. caso en el que el derecho a la libertad de información cede ante el derecho al honor. Nuevos ensayos de Folosofìa Jurìdica. Reglas y principios. pp. 20. creo tendríamos una segunda regla: R2: Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen de veracidad o son injuriosas están prohibidas y. Decisiones de casos constitucionales y casos de legislación ordinaria. 67. en El juicio de ponderación y sus partes. cit. Una regla indiscutida sería la siguiente: «R1: Las informaciones de relevancia pública. En el problema normativo delimitado en la primera etapa se podrían considerar como casos paradigmáticos. 2. Al igual que en otros documentos. de 30 de marzo y STC 240/ 1992. en el art. las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC 6/1988. Sienta como planteamiento para la reflexión o discusión lo que sigue: «En este trabajo esbozaré varias tesis: 1. La ponderación (Abwägung). MORESO.. STC 40/1992. Juán Antonio García Amado. la relevancia pública de la noticia. primera edición: septiembre del 2010. Cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo. También indiscutida. implica que no hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes entre: a. 207 y ss. puede ser presentado. Para España (que en el propio texto constitucional. como método. Otro ejemplo sería el de publicar una noticia verdadera. En el supuesto que desarrolla el profesor MORESO son claramente relevantes las siguientes propiedades. generan un derecho a ser indemnizado»61. reconoce explícitamente el derecho a ‘comunicar o recibir libremente información veraz…» pueden verse. Todo esto implica que todo caso. 94 95 . José Juan. Juan Antonio. de 21 de enero. 4. Sullivan 376 US 254 (1964) en donde se aplica el denominado «malice test»: recogida por muchos Tribunales Constitucionales europeos. diligentemente contrastada60) y que la noticia no sea injuriosa. pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso. Universidad Externado de Colombia. pone en evidencia su condición de duro e implacable crítico del llamado neoconstitucionalismo y sostiene que la ponderación depende en mucho de la carga de subjetividad de que está imbuido el intérprete que va a resolver un caso o conflicto real o aparente de normas.

Recordando el Prof. El profesor García Amado para su exposición recurre a tres de las sentencias que se refiere el Prof.. de decisiones de atribución de significado (de entre los significados posibles)». su uso está condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para introducir alternativas de análisis comparativo entre derechos positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se enjuicia. no algo que se siga casi nunca con plena evidencia y de modo indiscutible»63. con sus tres sub principios. García Amado. p. Juan Antonio. idoneidad. lo que determina tanto qué es lo que en concreto se ha de pesar. con la necesaria mediación. por tanto. en ob. que también podría haber estado respaldado por argumentos altamente convincentes. sino mostrar que tal fallo es tan racional como podría haberlo sido su contrario. que es la hipótesis que quiero poner a prueba aquí: el principio de idoneidad sólo opera. como el resultado de ese pesaje o ponderación (sic). Una crítica. que el Prof. En pala63 GARCIA AMADO. sirve para favorecer a otro derecho fundamental (u otro principio constitucional. cit. la norma pasaría el test de idoneidad. En otras palabras. 97 . que es un fin amparado por un principio constitucional. de resultado evidente y poco menos que indiscutible. es decir. Pues bien. su ideología. al hilo de la exposición detallada de los argumentos de la Sentencia. cuando se ha predecidido entre qué dos derechos o principios tiene lugar el conflicto que en el caso se dirime. el Tribunal en este caso. y. García Amado que este subprincipio de idoneidad determina que la limitación de un derecho fundamental (u otro principio constitucional) sólo 96 es constitucionalmente admisible si efectivamente. por las contingentes valoraciones o preferencias del Tribunal. que usa como muestras de aplicación clara y buen funcionamiento del principio de proporcionalidad. fácticamente. Alexy Invoca en el Epílogo una Sentencia como ejemplo del funcionamiento de la regla de proporcionalidad en sentido estricto y lo ve como un supuesto de aplicación perfectamente clara y evidente de tal regla y. En cuanto al subprincipio de necesidad. no es manifestar abierto desacuerdo con el contenido de tal fallo. con ello. lo que pretende el Prof.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO tado como caso de conflicto entre principios (incluso constitucionales) o de subsunción bajo reglas. al menos en cierto sentido. Esto. un tanto simplificadoras: es la conciencia valorativa del Tribunal. por tanto. en El juicio de ponderación y sus partes. b. Manifestando de seguido: «Y ello por una razón principal. Sobre el tema insiste Garcìa Amado que en los casos de ponderación lo decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante.. de poner en cada platillo de la balanza. y opera bien. De manera que si se reconoce a la norma algún grado de eficacia en el logro de ese fin. 210. de la actividad interpretativa. Y es tal predecisión la que predetermina el resultado final de la aplicación del principio de idoneidad. en el Epílogo a la traducción inglesa de su Teoría de los derechos fundamentales y en otros varios trabajos. Sostiene que en los casos de ponderación lo decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante Que en el análisis de Alexy toma la sentencia examinada como ejemplo claro del funcionamiento del subprincipio de idoneidad. más en concreto. La operatividad del principio de idoneidad permite que en determinados casos la solución dada por el Tribunal resulte menos que evidente y de racionalidad difícilmente discutible. Pero esa predecisión es una opción valorativa que toma el intérprete. pues las magnitudes sobre las que se aplican (lo que se «pesa») o el resultado de su aplicación (el «peso» resultante) está decisivamente condicionado por las interpretaciones previas que de las normas que vengan al caso haya hecho el Tribunal. García Amado. Que todo caso de los que deciden los Tribunales Constitucionales puede reconducirse a un problema de subsunción de hechos bajo (la referencia de) enunciados. quiere decir: a. triviales o prescindibles. Robert Alexy para desarrollar la teoría de la ponderación. Que todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre principios. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Con el análisis detallado del razonamiento contenido en esas tres sentencias trata de poner de relieve que dichos tres principios carecen de autonomía operativa y son. Nos recuerda el Prof.

pero sólo si no caemos en la cuenta de que puede haber alternativas para conseguir el mismo grado de protección de la salud de los consumidores que acarreen aún menor limitación de los derechos de los fabricantes. Juan Antonio. Y patente quedará entonces que también la aplicación de la regla de necesidad queda al albur de las alternativas de intervención en los derechos fundamentales que el juzgador quiera plantearse. 241. «a todo esto subyace una tesis. p. Con la calidad argumental que caracteriza al Prof.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO bras del propio Alexy: «Es posible encontrar algunos ejemplos fáciles en los que resulta plausible formular juicios racionales sobre las intensidades de las intervenciones en los derechos fundamentales y sobre los grados de realización de los principios. No hay nada que ponderar pues el derecho a la salud. Vemos de nuevo que lo dirimente no es la ponderación. pudiendo haberlas. con lo cual dejaría de ser procedente la aplicación de la regla de proporcionalidad en sentido estricto. dice que. cit. un derecho prevalece sobre el otro no en abstracto. en ob. Si hubiera querido ponderar habría optado por una interpretación diferente de la misma norma. García Amado. el razonamiento no es pon98 derativo. opciones menos dañosas para ese derecho. o incluso ninguna limitación. es que son la fuente o la base de las razones dirimentes de la prevalencia de uno de los derechos. puede ser presentado el razonamiento bajo forma de ponderación. ya que habríamos mostrado que no se cumple una condición previa: la regla de necesidad. justificación de la medida estatalmente impuesta. por último. Dice el catedrático García Amado que un caso que ha sido tratado en su esquema subsuntivo/interpetativo. sino que lo son las elecciones interpretativas previas. por tanto. 99 . sino práctica: es la valoración preferida por el Tribunal. Garcìa Amado. es decir. visto así parece de lo más convincente y obvio. vemos que en este caso. que las razones que cuentan para esa prevalencia son 64 GARCIA AMADO. dice el Prof. García Amado que lo que se propone es mostrar que no hay tal carácter indiscutible ni tal evidencia y que. Una crítica. o sea. Y. y a la luz de las circunstancias precisas de ese caso. ni de las normas ni de los hechos. Pero tal opción es potestativa del intérprete. esa opción responde generalmente a propósitos de política judicial. sino en el caso concreto. de tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional. lo que constituye una intervención relativamente leve en la libertad de profesión y oficio. y tal presentación depende del lenguaje y el esquema que se adopte a la hora de aplicarlas. pues no goza de más ventaja que una ventaja que no es epistémica. que una limitación de un derecho fundamental resulta que se juzga justificada por la regla de necesidad cuando el juez no se plantea. Para el mismo Prof. Así ocurre con el deber de los productores de tabaco de colocar en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica el fumar. supuestamente fáciles. Pero hay que tener en cuenta que las circunstancias no hablan por sí solas.. no determinada por ningún tipo de «naturaleza». Lo que se quiere decir cuando en la doctrina de la ponderación se alude a ellas como determinantes. Los Tribunales Constitucionales adoptan un lenguaje ponderativo para hacer que su jurisdicción aparezca como sustancialmente diferente de la de los tribunales ordinarios»64. Según la doctrina habitual en tema de ponderación. Pero la razón de que no haya nada que ponderar está en la interpretación que de la libertad de expresión ha elegido el Tribunal. En el análisis del contenido de la sentencia en cuanto a la obligación de insertar leyendas que prevengan sobre los riesgos del consumo del tabaco. Por el contrario. también fuerte. pues el Tribunal excluye que quede en modo alguno dañado o limitado el derecho de libertad de expresión. según que se quiera una aplicación del derecho de apariencia más técnica o más de equidad o justicia de los hechos. no incluye en su análisis. no entra ahí en conflicto con la libertad de expresión. que requiere fundamentación minuciosa: «Todas las normas pueden ser presentadas o como reglas o como principios. que condicionan su posibilidad y determinan su resultado. Así pues. en El juicio de ponderación y sus partes. hasta en casos como éste. la llamada ponderación no es sino una valoración que puede ser tan aceptable o inaceptable como su contraria. y comprobaremos que ambos esquemas son intercambiables. una prohibición total de cualquier tipo de productos del tabaco debería ser catalogada como una intervención grave». y pese a que el conflicto se suscitaba entre derechos fundamentales.

en ob.. E) reproche. proferida por un madrileño. cit. 101 . que en notas introductorias nos dice: «Cada proceso constituyente responde a circunstancias muy diversas. 7. Caracteres: A) crítica. don Miguel CARBONELL. los impulsos que las hacen surgir son particulares de cada país e incluso de cada momento históri- 65 66 GARCIA AMADO. etc. G) insinuación amorosa. proferida respecto de un cargo público. en cambio. Pero la cuestión clave es ésta: ¿qué es lo que hace relevante e importante para el caso una o varias de entre las innumerables razones que concurren? Y la respuesta es: la previa interpretación de la norma o normas en cuestión. proferida respecto de un particular..). segundo paso. o de un simple reproche. expresada o no en el correspondiente enunciado interpretativo. por ejemplo. que alguien es o no un cargo público. Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina Es imprescindible recurrir al pensamiento erudito del maestro mexicano. Juan Antonio. etc. proferida en un programa de radio. hemos determinado que un insulto es un supuesto que da lugar a tal desmerecimiento de la pública consideración. Pues bien. proferida por una persona de 52 años. podemos imaginar los siguientes caracteres y circunstancias. Una vez que hemos interpretado «honor». p. proferida en jueves. proferida por un periodista. hoy. eximio jurista y constitucionalista. 5. proferida en una reunión privada. o de una insinuación amorosa. etc. Este texto que hace parte del libro que. es la previa interpretación de lo que se entienda por «honor». lo que hace que no se considere. Referido al debatido tema de los delitos contra el honor dice el reconocido catedrático de La Universidad de León: «En la expresión «e» proferida por una persona respecto de otra. es decir. de entre la infinidad que pueden darse e imaginarse para un caso: Circunstancias: 1. 243-244. En rápida y aleatoria enumeración hemos mencionado diez posibles circunstancias de la expresión «e» y siete posibles caracterizaciones o catalogaciones de la misma. atentatorio contra tal bien el ser objeto de una mera crítica. Con todo esto estamos defendiendo esta tesis: «que los dos esquemas que hemos visto para el conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor no son expresión de dos modos distintos de razonar ni de dos métodos diferenciados. proferida en una asamblea pública. ser insultado. como bien protegido por la norma que otorga el derecho al honor y que limita las expresiones posibles amparadas por la libertad de expresión. 4. C) insulto. 10. cualquier discusión será cuestión de prueba (mostrar en los hechos que alguien es o no un periodista. razones relativas a la presencia y la relevancia de unas u otras circunstancias. etc. y sí. B) acusación. respecto de los caracteres las discusiones versarán sobre lo adecuado o no de la calificación. pu-blica la Universidad Externado de Colombia en la Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. F) advertencia. como desmerecimiento de la pública consideración y que. sino dos maneras de representar un mismo proceder»65. 9..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO razones circunstanciales. una simple crítica o una cariñosa reconvención que no daña tal consideración pública. 100 Así que lo que hace relevante una u otra circunstancia y uno u otro carácter de entre las y los innumerables que puede tener la proferencia de «e» es una interpretación previa de la norma. 2. 3. con el título Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Aunque es cierto que los problemas que se pretenden resolver o enfrentar a través de la expedición de nuevas constituciones son parecidos. aunque sea de modo tácito. por ejemplo. en uso de la libertad de expresión de aquélla. Y habrá que dar razones de los dos cosas: de por qué se considera que el honor se daña cuando se es objeto de desmerecimiento en la pública consideración y de por qué se considera que «e» es un insulto y no. Respecto de las circunstancias. etc. crítica. aquí y ahora. sobre las razones para calificar la expresión «e» como insulto. 6. etc. pero operante siempre. Una crítica. 8. D) caricatura o imitación. Sobre la base de la interpretación se determina la relevancia de las circunstancias. Desafíos del nuevo constitucionalismo en América Latina66. proferida por un particular. reproche. queda por saber si «e» constituye o no un insulto. Pero falta un segundo paso. de quien tomamos importantes apuntes de su monografía. en El juicio de ponderación y sus partes.

El texto redactado por Jefferson fue objeto de modificaciones de estilo por parte de Adams y Franklin. en la justicia. como fruto del malestar existente. Uno de los aspectos más importantes de su contenido y sobre todo de su sentido es que tal vez la Declaración resume una filosofía política que será la que oriente hacia el futuro el entendimiento de los derechos fundamentales en Estados Unidos conformando de esa manera el influyente ´modelo americano de derechos´. Incluía originalmente una cláusula que condenaba la esclavitud y hacía recaer la responsabilidad por el inhumano tráfico de personas de color en el monarca inglés. lo mejor es empezar a construirla desde el fundamento de los ordenamientos jurídicos. El documento de junio iba dirigido específicamente al Monarca inglés y a toda Gran Bretaña. basadas en el respeto a los derechos de todos y en una convivencia futura de carácter pacífico. en la posibilidad de construir sociedades nuevas. lo que se buscaba era fundar una nación independiente. Importa mucho el sentido que le quiere dar cada generación constituyente a su obra. un documento que estuviera prácticamente escrito en piedra. si supondrá un avance fenomenal para el país de que se trate o si será una vuelta a la caverna. De hecho. Tampoco se puede saber con certeza qué contenido saldrá de una convención constituyente: si la Constitución será progresista o conservadora. La circunstancia que parece acompañar a un número importante de procesos constituyentes en la historia es una suerte de crisis en los fundamentos de las respectivas sociedades. él nos recuerda que: «cuando surge la primera constitución en sentido moderno. más de 220 años después). Tuvo como antecedente un documento previo. pero tuvo que ser removida por las protestas de Carolina del Sur y Georgia. que quería una Constitución para la eternidad. pero también como esperanza de los pueblos y naciones que las promulgan. 2005). que son las constituciones. No hay una receta única e infalible para saber cuándo una Constitución podrá aspirar con cierto fundamento a tener una larga vida o cuándo caerá ante el primer soplo de oposición y será reemplazada por otra igualmente efímera. En la redacción de la Constitución estadounidense influyen muchos pensadores y varias corrientes ideológicas. La Declaración del 4 de julio tenía una ambición mayor: se dirigía a toda la humanidad. constituciones y utopías No hay mejor voz que la del profesor CARBONELL por sus conocimientos y erudición. culturales y sociales modernos. redactado por Henry Lee y aprobado el 7 de junio de 1776. El texto de la Declaración fue elaborado por una comisión de la que formaron parte personajes tan importantes como John Adams. Benjamin Franklin y Thomas Jefferson. Para hacer un recuento de historias. pero también se hizo presente la influencia de James Madison. la que fue creada en Filadelfia en 1787 (todavía vigente. La redacción inicial del documento correspondió justamente a Jefferson. Es cierto que las Constituciones surgen. las que se comienzan a expedir a finales del siglo XVIII) han sido muy variables. las constituciones en sentido moderno. podremos corroborar que las circunstancias a través de las que han surgido las constituciones de nuestro tiempo (es decir. Es precisamente en una carta que Jefferson escribe a Madison donde mejor se plasma su idea de que «la tierra pertenece a los vi103 . promulgada en 1776. avisando del surgimiento de una nueva nación soberana. que hoy en día es quizá el que mayor interés pueda tener desde la óptica del derecho constitucional comparado. Esperanza en el derecho. en el que las colonias ya manifestaban el deseo de separarse de Inglaterra. el cual siempre estará marcado –en un grado mayor o menor– por las circunstancias que rodean al proceso de discusión y redacción de las nuevas constituciones. el documento 102 que sirve de plataforma ideológica de la Constitución norteamericana es precisamente la famosa Declaración de Independencia. que estaban de acuerdo en mantener el esclavismo. las cuales defendían conceptos distintos e incluso opuestos sobre lo que tenía que ser una Constitución. Si revisamos la historia del Estado constitucional.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO co. presente y futura) del Estado constitucional (Zagrebelsky. en procesos convulsionados política y socialmente. Si esa es la meta de todo sistema jurídico. Nada está escrito de una vez y para siempre en la historia (pasada. Ahí estaban –nuevamente– las ideas de Thomas Jefferson sobre el gobierno de las generaciones vivas y la necesidad de proceder a cambiar la Constitución cada vez que una nueva generación subiera al poder. o al menos en la forma de ejercer y repartir el poder».

La Declaración fue redactada para servir de preámbulo a lo que luego sería un texto constitucional que ya no pudo ser creado por el mismo cuerpo deliberativo.] los vivos tienen la tierra en usufructo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO vos». Siguiendo las pinceladas maestras del Prof. caducan naturalmente pasados treinta y cuatro años (Jefferson. siempre que de tales obligaciones se obtengan beneficios. «y vaya que se logró (al menos por unos años. Madison.. y toda ley. Sigue Madison: Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una carga para los vivos que sacan de ellas los correspondientes beneficios. Todo lo que es necesario en lo que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y los vivos es ver que las deudas deparadas a éstos no excedan de las ventajas creadas por los primeros (Madison. CARBEONELL. la Revolución Francesa no pudo alumbrar. Quizá la norma que mejor 67 Por nuestra parte nos permitimos recordar a todos estos ilustres personajes en el conocido caso Marbury vs. Se trataba de proclamar solemnemente. Dice el Prof. al inicio. de manera que no hubieran más los privilegios de nacimiento y en el que no hubiera una monarquía absolutista. y revierte a la sociedad […] ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua. Madison expresa sus dudas sobre la conveniencia de reformar con tanta frecuencia un texto constitucional o de darlo por caducado por el simple relevo generacional. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden. donde era embajador de los Estados Unidos. también por medio de una carta. si dicha utilidad no existe. que es el más connotado referente cuando se trata de estudiar el control de constitucionalidad. entonces habrá que cambiar la forma de gobierno. pero eso no es algo que se pueda predeterminar con una temporalidad acotada. En Francia no había la propuesta de independizarse de ninguna potencia colonial. En respuesta a Jefferson. Se pregunta Madison en una carta del 4 de febrero de 1790: ¿Un Gobierno reformado con tanta frecuencia no se haría demasiado mutable como para conservar en su favor los prejuicios que la antigüedad inspira y que tal vez constituyen una saludable ayuda para el más racional de los Gobiernos en la más ilustrada era? ¿No engendraría tan periódica revisión facciones perniciosas que de otra manera no podrían cobrar experiencia? La supervivencia de una forma de gobierno debe hallarse. dice Madison. y la importancia de una Corte y de los jueces como el máximo órgano de control de la constitucionalidad. 1987). y administrar sus frutos. Sus palabras son las siguientes: 104 Parece haber fundamento en la naturaleza de las cosas en orden a la relación en que está una generación con otra. se gestaba en Francia un movimiento constitucional igualmente importante. del 26 de agosto de 1789. La porción que ocupa un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es. La conclusión de Madison es que una generación puede y debe obligar a las siguientes. 105 .. Esta carga no se puede satisfacer de otra manera más que ejecutando la voluntad de los muertos que acompañaba a las mejoras. por tanto. y de ello derivan beneficios para una y otra generación. Por una parte. un texto constitucional. CARBONELL. en particular en cuanto al traspaso de obligaciones de una a otra. 1999)67. a través de un documento jurídico. durante su usufructo […] toda constitución. hasta que llegó la restauración monárquica y el prolongado dominio de Napoleón y sus sucesores). administrarla. Las ideas que animaron el surgimiento de la Declaración no fueron en modo alguno parecidas a aquellas que incendiaron el imaginario de los founding fathers en los Estados Unidos. en la utilidad que le pueda suponer para las generaciones futuras. Lo exige la equidad. ni tan siquiera una ley perpetua. y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. debemos recordar que en el otro lado del Océano Atlántico. la ruptura de la Revolución con el Antiguo Régimen. Jefferson le dice a Madison en una misiva del 6 de septiembre de 1789 que: [. Escribiendo desde París. sino establecer una ruptura con el anciem régimen. tanto en el llamado control difuso como en el concentrado de constitucionalidad. sino que llegó después. pero aportó el que ha sido calificado por muchos como el documento jurídico más importante del mundo moderno la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. como les plazca. como lo propone Jefferson. pero que tenía objetivos diferentes.

». democracia de mercado. a Guatemala en 1985. tantos años después. de transitar por la ruta casi inédita del perdón sin olvido. nos lleva a las constituciones de la Segunda Posguerra. el constitucionalismo de signo social. por ejemplo». en op. Brasil en 1988. citando como evidencia histórica. ambos ejemplares y edificantes para las discusiones en torno al nuevo constitucionalismo. cit.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO refleja el ideario de ruptura de la Revolución sea el artículo 1 de la Declaración. 2009. de signo nazista o fascista. En palabras del Prof. nunca más al genocidio y al atropello de la más elemental dignidad humana»68. se trata de procesos deliberativos parecidos en parte a lo que habría de vivir América Latina en las décadas de los ochenta y los noventa del siglo pasado. Nunca más a la persecución de minorías religiosas o étnicas. CARBONELL. Para el Prof. sufragio universal y bien contado. nunca más a la entronización de una ‘dictadura constitucional’. libertades públicas. Pero ya no para evitar la repetición de un genocidio. en op. Argentina a través no de una convención constituyente ni de una nueva Constitución. equilibrio de poderes. ubica como un capítulo aparte la Constitución de Sudáfrica de 1996. b) amplios catálogos de 69 CARBONELL. Otro importante referente son las Constituciones de Portugal en 1976 y España en 1978 con las que se pretendía dejar atrás el autoritarismo en ambos países. sino más bien para abrirse camino hacia la democracia. Los experimentos constitucionales de esos tres países parecen tener como vectores ideológicos tres cuestiones al menos: a) democracia con mayor inclusión social. que buscan decir «nunca más» a las experiencias de los regímenes genocidas. 68 Construir un régimen con elecciones periódicas. que preveían un sistema de propiedad comunal de la tierra. que establecían un sistema de educación a cargo del Estado para los habitantes del país. derechos para todos. «los constituyentes mexicanos quisieron (aunque luego la realidad los derrotaría clamorosamente) terminar con la exclusión social. que habían sido explotados por décadas». 2009). 2009. Hay que recordar que otras formas de constitucionalismo se presentaron muchos años después en la ciudad de Querétaro –México.. en op. sino de una reforma integral en 1994. La aportación del constitucionalismo mexicano quedó plasmada en los artículos que reconocían derechos para campesinos y trabajadores. Comenzaba su trajinar duro sin duda. «es decir las constituciones que han sido identificadas con el neoconstitucionalismo (Comanducci. CARBONELL69. Sobre la etapa más reciente de lo que el maestro CARBONELL califica como la más reciente etapa en esta historia de la odisea constitucional. cit. política y económica de obreros y campesinos. La forma de dejar atrás ese régimen esperpéntico del apartheid. Se trataba de dotar de estructura jurídica al régimen todavía militar que había surgido de la primera revolución del siglo XX. Ecuador y Bolivia. Colombia en 1991. cit. terminó con una constitución de las clases sociales oprimidas. la apuesta por la reconciliación racial y política fueron (y siguen siendo) una muestra del enorme poder emancipador y constructor de solidaridades que contiene el constitucionalismo. que señalaba: «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. nos dice70: «se produce en los años 90 del siglo pasado en Europa del Este (una vez que cae el Muro de Berlín y se derrumba para siempre la lógica bipolar que había regido por décadas las relaciones entre las grandes potencias del Este y el Oeste) y en América Latina. La discusión que tuvo lugar en el Teatro de la República de Querétaro. Son constituciones. La Corte Constitucional sudafricana se ha convertido en un referente internacional en materia de protección de derechos sociales. 106 107 . 70 CARBONELL. CARBONELL. Miguel. (Carbonell. García. combate a la exclusión social y a las desigualdades. 2008. Miguel. como la italiana de 1947 o la alemana de 1949.. siguen teniendo la vigencia de los propósitos no alcanzados: democracia. CARBONELL. descentralización. Miguel. El Prof. Fueron procesos constituyentes animados y guiados por un puñado de ideas que todavía. organizada a partir del texto presentado el 1 de diciembre de 1916 por el Presidente Venustiano Carranza. Ese impresionante trasegar del Profesor CARBONELL. «por su texto y por su contexto. Sus manifestaciones más recientes se encuentran en Venezuela.

y habría que preguntar de cara a la realidad cuantas personas tuvieron tiempo para conversar o discutir sobre el texto de la consulta. como los latinoamericanos recien71 tes. económicos y culturales. pero no considero que sea ni lo uno ni lo otro. Esto. un porcentaje muy alto de personas no conocen nada de la Constitución que rige sus vidas y sus relaciones con los poderes públicos. tomando en cuenta la muy débil cultura política y jurídica que caracteriza desde hace décadas a nuestros ciudadanos. apropiadas. 108 109 . No debemos sorprendernos de ello. etc. son bastante largos y prolijos. incluso en el caso de los profesionales del derecho. por sus destinatarios primeros y últimos. Puede parecer algo obvio o que deba darse por descontado. Miguel CARBONELL71 nos advierte sobre lo que el denomina los siguientes cuatro desafíos para el constitucionalismo del siglo XXI. Reconozco en lo personal que hubieron respuestas. obstaculiza severamente que se pueda conocer. la discriminación contra la mujer. De 1917 a 2009 la Constitución ha sufrido más de 600 modificaciones. leídas. a la gestión del gobierno.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO derechos fundamentales. Tenemos constituciones muy amplias. los derechos sociales. 72 En el caso de otros países la dificultad no es tanto por la extensión del texto constitucional como por su extrema movilidad a través del mecanismo de enmienda o reforma. 72 CARBONELL. De ellos. el 7 de mayo del 2011 se produjo una Consulta Popular que para algunos era también un Referendum. constituciones que diseñan el ser presente de los países pero sobre todo su deber-ser futuro. México creo que es el caso extremo. Pero en temas de contenido constitucional. que pusieron en evidencia el interés ciudadano por responder de mejor manera. hay que añadir que el conocimiento de la constitución es solamente una parte dentro del material que debe conocer cualquier persona interesada en el tema de los derechos fundamentales. sin lugar a dudas el conocimiento era muy precario. hay que considerar la dificultad que supone conocer con cierta solvencia textos que. es decir. Pensemos por ejemplo en el caso de una de las constituciones más recientes. según lo demuestra la historia) de la reelección presidencial. como es obvio. las cuales se han plasmado en 189 decretos de reforma (hasta el 16 de noviembre de 2009). y c) fortalecimiento del poder ejecutivo. « a) Conocer la Constitución Un primer desafío importante para el nuevo constitucionalismo tiene que ver con los procesos cognitivos que se generan y reproducen alrededor o sobre el texto constitucional. Al texto constitucional hay que añadir esa fuente de primera importancia que son hoy en día los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Por si lo anterior fuera poco. aunque no el único. Que sean conocidas. para decirlo en pocas palabras. en op. Según las encuestas que tenemos disponibles en materia de cultura constitucional. por ejemplo. como es la de Ecuador. que son todos los habitantes de un país. cit. Es en este momento en el que se encuentra el constitucionalismo del siglo XXI. antes de sufragar. de manera que el voto de muchos era en el fondo decir sí o no. les resultan en buena medida ajenas. discutir y difundir el contenido de la Constitución. El insigne jurista y constitucionalista. incluyendo la delicada cuestión (al menos para América Latina. más preocupados por sobrevivir en una realidad que les es adversa que en ocuparse de cartas constitucionales que les suenan muy lejanas y que. a la posibilidad real de que las constituciones sean conocidas más allá del pequeño círculo de personas que se dedican (profesionalmente) a su estudio o de los aplicadores que deben manejarlas cotidianamente. Me refiero. Pero además. e incluso a las fuentes derivadas de tales tratados. en todo caso. Son las utopías concretas de nuestro tiempo». respaldadas por consensos sociales robustos y maduros en casi todos los casos. los últimos 31 decretos han sido publicados en los últimos 3 años.). como la jurisprudencia internacional o los documentos emanados de los comités internacionales creados por dichos tratados (por ejemplo. las recomendaciones generales de los comités de Naciones Unidas en temas como los derechos de los niños. que tienen que comprar ediciones del texto que se publiquen en hojas desechables o sustituibles. ediciones que permitan dar cuenta de la «motorización» del proceso de reforma constitucional. es decir. la velocidad de la reforma ha sido de casi un decreto por mes. 30 disposiciones transitorias y otras 30 del ‘régimen de transición´. Dicha Constitución se compone de 444 artículos. Miguel. A menos de dos años de vigencia de la Constitución del 2008.

a una vivienda digna y adecuada (Artículo 30). 110 111 . Por ejemplo. la aplicación compleja tendiente a dotar de sentido a las normas abiertas. a partir seguramente de una adecuada teoría de la norma jurídica (dada la necesidad de trabajar con principios. la no necesidad de que exista siempre y en todos los casos intermediación legislativa para poder aplicar una norma constitucional a un caso 74 Sobre la ambigüedad y la vaguedad de las normas jurídicas en general. Dotar de sentido concreto. el principio de coherencia. semánticamente vagas e indeterminadas73.V). tema central de las discusiones constitucionales contemporáneas. a un medio ambiente sano y equilibrado (Artículo 14). Reconocemos que en este tema la Constitución del Ecuador del 2008 es única. a la que acabamos de hacer referencia. como modelo normativo distinto al de las reglas. la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. pluralismo político (Artículo 1. pero aplicada al campo de la interpretación. Tomemos como ejemplo. a esas cláusulas abiertas. ii.XXXVI). el principio de universalidad de los derechos. a una información oportuna. Una teoría que permita a los aplicadores de las normas jurídicas ser capaces de operar en la práctica con conceptos y técnicas interpretativas tan sofisticados como la proporcionalidad. con un denso cuerpo normativo que demanda mucho estudio y un proceso temporal necesario para su debida aplicación. el principio pro personae.) Aplicarla bien La presencia tan relevante de principios y de cláusulas abiertas en los nuevos textos constitucionales conlleva el reto de aplicar bien tales disposiciones. que es una excelente constitución. Quizá sea mejor comenzar a representar al ordenamiento jurídico como un árbol y no como una pirámide. Solamente agregaríamos de nuestra investigación. etcétera75. en: Guastini (2008). vida privada y honor (Artículo 5. La constitución del siglo XXI debe romper ese círculo y proyectarse sobre todos los habitantes del respectivo Estado. intimidad. Lo mismo sucede con otros muchos textos constitucionales de la región.LIV). 75 La distinción entre principios y reglas. se podría hacer un ejercicio semejante respecto de casi todas las Constituciones recientes y el resultado sería muy parecido. Guastini (2004). pena cruel (Artículo 5. derechos adquiridos (Artículo 5. Obviamente. de «aterrizarlas». el caso de la Constitución de Ecuador. y expresamos. a la atención integral a la salud (Artículo32). Por nuestra parte hemos expresado. a los que se refiere el jurista y profesor argentino don Néstor Pedro SAGÜÉS. con las que se trabaja en otras ramas del conocimiento jurídico)74. Pues bien. contextualizada y plural (Artículo 18). etc. la aplicación prevalente de los tratados internacionales (sobre estos dos últimos puntos puede verse el interesante Artículo 417 de la Constitución de Ecuador). la ponderación. es decir. presupone y exige construir una buena teoría de la argumentación. quien lea la Constitución brasileña de 1988 se 73 encontrará con conceptos tan indeterminados como los de dignidad de la persona (Artículo 1.V).X). el tema de la manipulación de la interpretación y aplicación de los textos constitucionales. el efecto irradiación. lo que supone al menos las siguientes dos cuestiones: i.XLVII inciso E). que hoy en día es un buen ejemplo del neoconstitucionalismo en América Latina. 1999).ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO La visión del ordenamiento jurídico como una pirámide en cuyo vértice está la constitución probablemente ya no sirva para describir los ordenamientos jurídicos modernos. 1993. así como sobre las dificultades que comportan para la interpretación. Todo lo anterior se debe hacer teniendo presente la idea general de la aplicación directa de las normas constitucionales. De esa forma se podrá en verdad hablar de patriotismo constitucional más allá de la retórica. el intérprete de esas normas debe ser capaz de dotarlas de un contenido concreto.III). igualdad ante la ley (Artículo 5). En todo caso. Una discusión sobre el tema. lo importante es resaltar la evidente necesidad de llevar la Constitución más allá del círculo de los especialistas y de los órganos encargados en lo inmediato y de forma directa de su aplicación. aplicable a casos concretos. b. debido proceso legal (Artículo 5. proporcionalidad en el derecho de respuesta (Artículo 5. a una comunicación incluyente y participativa (Artículo 16). etc. puede verse por ejemplo en: Atienza (2004). caracterizados por un exuberante pluralismo en el tema de las fuentes del derecho (Zagrebelsky. Conforme avanzamos en su lectura nos encontramos con ese tipo de cláusulas indeterminadas y abiertas: hay referencias a un Estado de derechos y justicia (Artículo 1). nuevamente.

sino por su impacto en la sociedad. entre 1953 y 1969. custodios intransitables e intransigentes de los derechos fundamentales. que como quiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender. dan lugar (o deben dar lugar) a jueces activistas. Si revisamos los casos más conocidos de activismo judicial. significa simplemente que el juez toma todas las normas constitucionales en serio y las lleva hasta el límite máximo que permite su significado semántico. el activismo será más marcado en materia de derechos y mucho más moderado (o deferente) cuando se trate de cuestiones relativas a la división de poderes o al ejercicio de competencias públicas. Otra idea general a tomar en cuenta en este contexto es el de la «interpretación conforme». de acuerdo con la cual el intérprete (sobre todo en sede jurisdiccional). Zagrebeslky apunta que hay que resistir siempre esta tentación por los números gruesos. bien entendido. El activismo judicial. pero con todas sus consecuencias. 2006). lo que con claridad se podía deducir del texto constitucional vigente. Tomemos el ejemplo más conocido sobre un tribunal activista: la Suprema Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren. es muy posible que los intérpretes constitucionales. puede salvar la constitucionalidad de una norma legislativa. Tiene razón. de la supremacía judicial en la interpretación de la Constitución (Cooper versus Aaron de 1958) de cateos y revisiones policíacas el caso Mapp versus Ohio de 1961 (Long. lejos de asumir funciones que no les correspondían. a fin de proteger con la mayor extensión normativa y fáctica los derechos fundamentales. podemos identificar claramente las enormes aportaciones que han hecho los jueces que lo personifican (y podemos también darnos cuenta de que los riesgos sobre los que nos advierten sus críticos existen en su imaginación más que en la realidad). de libertad religiosa el 76 Desde luego. El activismo judicial no significa ni implica que el juez pueda sustituir con su criterio personal las decisiones que ha tomado el constituyente. el activismo cuantitativo es la «mera productividad» del tribunal. de conformidad con lo que señala la Constitución (Guastini. pero proporcionando a la vez la orientación para que sea correctamente interpretada. el activismo que es propio del modelo del Estado constitucional no es el «activismo cuantitativo» que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales. Kluger. (Patterson. al construir sus argumentaciones. La Suprema Corte de los Estados Unidos. Tanto la concretización constitucional como la argumentación en la materia. maximizando su contenido normativo76. de modo que se reconoce el lugar que la ciencia puede y debe tener en el proceso. 2003). tal como se le entiende al menos desde el surgimiento del neoconstitucionalismo (al día siguiente del final de la Segunda Guerra Mundial). 2005). ya que las grandes épocas de la jurisdicción constitucional no son recordadas precisamente por el número de sentencias dictadas. sino que –me parece– es parte del modelo mismo de la democracia constitucional. Igualmente. Cottrol. a final de año. deban tener una cierta apertura hacia el conocimiento científico (Taruffo. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangón en casi ningún otro país del mundo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO concreto (una idea que forma parte de lo que Riccardo Guastini (2008) ha llamado las «condiciones de la constitucionalización del ordenamiento jurídico»). los justices de la Corte Warren se limitaron a aplicar. Algunos tribunales constitucionales del mundo están incorporando cada vez con mayor frecuencia las evidencias científicas a sus sentencias. 2008). como si su tarea fuese la de sacar el mayor número de asuntos para poder presentar. 113 . no emite más de 70 u 80 sentencias al año. Precisamente. ¿Qué fue lo que hicieron ese grupo extraordinario de jueces que no fuera estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si revisamos sus más conocidas sentencias veremos que. jueces que estén dispuestos 112 y bien preparados para llevar las normas que prevén tales derechos hasta sus últimas consecuencias. La democracia constitucional debe contar con jueces vigilantes. Ver sobre el «activismo cuantitativo» el apunte de Zagrebelsky (2008). 2004. una estadística satis-factoria para quienes no entienden para qué puede servir la jurisdicción constitucional. 2001. El activismo judicial no deviene o surge de una postura académica o ideológica. Eso solamente sucede en las versiones caricaturizadas que hacen del activismo sus enemigos. en cuya consecución se ponen todas las energías de sus miembros. incluyendo por supuesto al proceso constitucional. En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad racial en las escuelas por ejemplo el caso Brown versus Board of Education de 1954.

el exceso de la que se reconoce como la Corte más activista del mundo? No hay tal exceso ni mucho menos una situación de riesgo para los valores y derechos tutelados constitucionalmente. pero no el único. que impedía la difusión de información y el uso de anticonceptivos. 1992)77. es que tal revolución ha sido acompañada por elementos adicionales sobre los que conviene reparar. Me interesa detenerme en el último de los aspectos mencionados: la conciencia social alrededor de los derechos y la correspondiente existencia de un fuerte «activismo social» para su defensa. podemos constatar que las experiencias de fuerte activismo judicial suelen estar acompañadas de ciertas dosis de «activismo social». 2000). la Corte afirmó que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preguntó: «¿Permitiremos a la policía vulnerar los sagrados precintos de las recámaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos? Esta simple idea es repulsiva para la noción de privacidad que rodea a la relación matrimonial». amicus curiae. Hay que contar además con buenas declaraciones de derechos. de asistencia letrada gratuita el caso Gideon versus Wainwrigth de 1963 (Lewis. al margen de los alcances que pueda tener una judicatura decidida a llevar hasta sus últimas consecuencias la interpretación constitucional. pero supone un problema de considerables dimensiones en países que sufren de graves retrasos en la evolución de sus ordenamientos jurídicos. La interpretación constitucional debe correr a cargo. sino también que el ordenamiento jurídico permita traducir en pretensiones procesales esa vigilancia. en los que no suele existir vía alguna para que desde la sociedad se emprendan acciones judiciales contra políticos corruptos o contra administraciones públicas que amparadas en la opacidad violan cotidianamente los derechos fundamentales de un buen número de ciudadanos. etc. la posibilidad de realizar críticas vehementes a los funcionarios públicos o el derecho a la asistencia letrada gratuita en materia penal no forman parte del corazón mismo del modelo del Estado Constitucional de Derecho? ¿Dónde está. por tanto. 2007). El activismo judicial ha permitido alcanzar lo que algunos teóricos han denominado la «revolución de los derechos» (Epp. si atendemos a la evidencia histórica disponible. En Griswold la Corte dedicó buena parte de su sentencia a justificar la existencia de un «derecho a la intimidad» derivado de otros derechos establecidos explícitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of rights. Para que tal activismo social se pueda dar es necesario no solamente que la sociedad o algunos de sus grupos se mantengan alerta en la defensa de sus derechos. legitimación activa amplia. mayor o menor dependiendo del contexto de que se trate. 1989). para la teoría constitucional latinoamericana). de una «sociedad abierta de los intérpretes constitucionales». las condiciones que son necesarias para reali115 114 . 2005: Tribe. de libertad de prensa: New York Times versus Sullivan de 1964 (Lewis. pero casi siempre presente. 77 Con independencia de su valor e interés intrínseco. ese activismo social cancelaría las críticas que sostienen que la actuación garantista (o activista) de los jueces contiene riesgos anti-democráticos (Epp. dadas las muchas exigencias y controles que de él derivan. En efecto. con una fuerte conciencia social alrededor de los derechos.). como lo ha señalado Peter Häberle (2001). etc. Esto suena como algo muy obvio para lectores de países avanzados. de derechos de los detenidos (Miranda versus Arizona de 1966) o de derecho a la intimidad de las mujeres: Griswold versus Connecticut de 1965 en relación con la compra y el uso de métodos anticonceptivos. Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of rights tienen zonas de «penumbra». con marcos institucionales que permitan «activar» la actuación de los jueces (acciones populares. sobre todo.1998). el activismo judicial ha sido una condición o elemento esencial para la revolución de los derechos. ¿Quién se atrevería a sostener que la igualdad racial en las escuelas. (Johnson. En otras palabras. salvo en la imaginación de aquellos que objetan las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo mismo. que es en realidad lo que les molesta. del año de 1879. 1998). de las cuales emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia. lo cierto es que los jueces no deberían ser los únicos y ni siquiera los más destacados intérpretes de las constituciones. La historia constitucional de los Estados Unidos permite vislumbrar.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO caso Engel versus Vitale de 1962 (Dierenfield. aparte de un modelo de constitucionalismo que presenta muchas peculiaridades y que ha sido paradigmático para un número importante de países. En este sentido. En Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del Estado de Connecticut. pero lo interesante (para la teoría general del derecho constitucional y. la sentencia Griswold es recordada sobre todo porque fue el precedente invocado por la Corte al resolver el caso más importante en materia de interrupción voluntaria del embarazo: Roe versus Wade de 1973.

Gustavo Zagrebelsky. más repartidos en el tiempo y sin que el conjunto de todos ellos haya reproducido en extensión y en intensidad los múltiples pronunciamientos progresistas que en materia de derechos fundamentales fueron dictados entre 1954 y 1973. Su realización completa se lleva a cabo desde ese año y hasta la primera mitad de la década de los 70. pertinentes a una realidad que no se parece demasiado a la que han tenido presente tales teóricos. Cass Sunstein. El disparo de salida. cuando se emite la sentencia del caso Brown versus Board of Education para remover la segregación racial en las escuelas.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO zar una revolución jurídica a partir de los derechos fundamentales. Laurence Tribe. y en Colombia. cuando se da una formidable actuación de varios magistrados. la experiencia de sistemas constitucionales que podemos calificar como exitosos o al menos como 117 . En realidad. en Estados Unidos se han producido dos revoluciones de los derechos. La primera. José Juan Moreso. Pero también debemos contribuir por medio de análisis propios. de nueva cuenta. etc. dictado en 1973. Mark Tushnet. La segunda revolución inicia en la década de los 50. c) Educar para el (neo)constitucionalismo Un enorme desafío para el nuevo constitucionalismo latinoamericano tiene que ver con la formación de cuadros profesionales que sean capaces de operar con solvencia en las coordenadas que han sido descritas en las páginas anteriores (me refiero a las consideraciones que se han hecho sobre la «concretización» del texto constitucional y sobre la construcción de pautas argumentativas apropiadas e idóneas para el Estado constitucional de nuestros días). Si revisamos. Riccardo Guastini. Tenemos que seguir leyendo y reflexionando sobre lo que han escrito Ronald Dworkin. Otros casos de cortes o tribunales activistas pueden encontrarse. por citar solamente dos ejemplos adicionales. desde los cuales no podemos dejar de preguntarnos: ¿cómo enseñamos derecho constitucional? ¿Qué tipo de abogados constitucionalistas necesitamos formar? ¿Cómo destacar la importancia del litigio de interés público. puede fijarse convencionalmente en el año de 1954. Luigi Ferrajoli. contando con fuertes dosis de activismo judicial. cumpliendo con la primera etapa del desarrollo histórico de los derechos. pero que a la vez sea capaz de responder a nuestros propios dilemas y necesidades. Jeremy Waldron. 2008). Ese primer movimiento se completa con el establecimiento del Bill of rights a nivel federal en 1791 y con las enmiendas constitucionales expedidas al finalizar la Guerra Civil a mediados del siglo XIX. a través de los grandes pronunciamientos de la «Corte Warren» (a los cuales ya hemos hecho referencia). junto con la experiencia francesa de 1789. Luis Prieto. Esa es la primera revolución de los derechos que se realiza en territorio norteamericano y. a finales del siglo XVIII cuando en las constituciones de las colonias se comenzaron a «constitucionalizar» los derechos fundamentales. con la Corte Constitucional que se crea a partir de la nueva Constitución de 1991 (la Corte dicta sentencias verdaderamente emblemáticas por su progresismo sobre todo entre 1992 y 1996. Robert Alexy. la primera en sentido moderno a nivel mundial. pero han sido más escasos. sobre todo mientras presidía la Corte Earl Warren. ante los alumnos? ¿Qué metodología debemos emplear en las tareas propias de la enseñanza de los derechos fundamentales o de las nuevas formas de división del poder? (Carbonell. En esta tarea formativa tienen una gran responsabilidad los centros universitarios de nuestros países. entre los que cabe destacar a Carlos Gaviria). Para estar en aptitud de hacer frente a este tercer desafío debemos hacernos cargo de la necesidad de generar una doctrina constitucional propia. en España. La decisión final de esta segunda revolución tal vez haya sido la sentencia del caso Roe versus Wade sobre el derecho de la mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo. tan relevante en materia de derechos fundamentales. preparado durante años por importantes movimientos cívicos en defensa de los derechos. Bruce Ackerman. con la primera integración del Tribunal Constitucional y hasta el retiro de la 116 mayor parte de los grandes juristas que la conformaron (entre 1981 y 1992). con posterioridad a esa sentencia ha habido otros casos de activismo de gran importancia. Desde luego. que tome lo mejor que se ha producido en otras latitudes. dadas las evidentes distancias que separan a nuestros países de los suyos. cuando las fuerzas conservadoras sustituyen en el estrado de la Suprema Corte a los jueces liberales que habían tenido un papel destacado en defensa de los derechos.

pero nada de ello será útil o podrá generar el efecto deseado si no somos capaces a la vez de cambiar la «percepción social» alrededor del derecho y de los abogados. en nuestro tiempo. manifestando. 118 119 . Los grandes autores del constitucionalismo español apenas comenzaban a rendir sus primeros frutos (Rubio Llorente. Carlos Santiago NINO. La legalidad constitucional debe ser vista hoy en día como el poder de los sin poder. Tomada en serio y aplicada con rigor. la legalidad aplicada de forma coherente y sin fisuras es. la primera de las revoluciones posibles. Manuel Aragón. Dicha percepción. Es el caso del impresionantemente rico discurso constitucional estadounidense (hay docenas de libros publicados en los Estados Unidos sobre todos y cada uno de los aspectos importantes del constitucionalismo contemporáneo) o de la muy solvente doctrina que se genera desde los años 80 del siglo pasado en España. el aprovechamiento de los huecos del sistema. como la palanca más potente para el cambio social. 78 El maestro CARBONELL. y quizá la única de las revoluciones deseables. no es para nada positiva. sobre el tema dice: «Lo llamativo del desarrollo de la teoría constitucional en España es que se produjo con una gran velocidad. 79 El Prof. Como lo ha señalado Paolo Flores D’Arcais. que tiene el derecho constitucional. la legalidad como estrategia y práctica coherente. cuando el Tribunal Constitucional de ese país inicia su andadura y cuando se da la etapa más activista que ha tenido. d. También en el ámbito constitucional debemos hacernos cargo de la muy extendida anomia que caracteriza a nuestras sociedades79. solamente destacaban las aportaciones de Manuel García Pelayo (sobre todo su libro de Derecho constitucional comparado). de forma casi intempestiva. Quienes nos dedicamos profesionalmente al derecho debemos ser capaces de contestar a la pregunta: ¿por qué los ciudadanos deben obedecer las normas jurídicas? Y no lo podemos hacer desde las coordenadas teóricas tradicionales.) Contar con la sociedad Podemos tener una buena difusión social de los contenidos constitucionales. constituye más que nunca el poder de los sin poder… una política de legalidad es hoy la más radical de las revoluciones posibles. a partir de las publicaciones periódicas y no periódicas del Centro de Estudios Constitucionales de la Presidencia del Gobierno de España (hoy llamado Centro de Estudios Políticos y Constitucionales)78. además de la primera de las revoluciones deseables […] porque es preliminar a cualquier otra´. la normatividad constitucional que ya está vigente en nuestros países (aunque permanezca inactuada en la mayor parte de los casos). Predominan las conductas directa o indirectamente contrarias a las normas jurídicas.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO consolidados y robustos. sus palabras son las siguientes: ’Hoy la legalidad tomada en serio. ya desde entonces dirigida por Rubio Llorente)». la informalidad. puede producir cambios de la mayor profundidad en el corto plazo. el único que ya se había publicado para entonces era el conocido ensayo de Eduardo García de Enterría sobre la Constitución como norma y el tribunal constitucional (aparecido en parte en el número 1 de la Revista Española de Derecho Constitucional. Recordemos que con anterioridad a los años 80. dedicada a la Argentina. donde toda la experiencia histórica de siglos rema en contra de las más básicas justificaciones del deber de obediencia al derecho que se suelen citar en Europa por ejemplo. «En nuestro caso creo que hay que comenzar explicando y difundiendo el enorme potencial emancipador. La trampa. lo cual es una de las razones que explica la bajísima adhesión que suscitan las normas jurídicas. pero fácilmente exportable al resto». al menos no si nuestro marco de reflexión es América Latina. casi revolucionario. podemos haber realizado los mejores ejercicios de concretización constitucional (contando para ello con muy buenas pautas argumentativas). fallecido de manera prematura. incluso –en muchos contextos– como la única palanca a nuestro alcance. CARBONELL recuerda a ese gran jurista argentino. nos daremos cuenta de que en casi todos los casos se ha generado una doctrina constitucional propia muy potente. «Nino (2005) presenta una extensa narración de este fenómeno. Pedro Cruz Villalón) y estaban lejos de ver la luz los textos que a la postre han marcado un antes y un después en la teoría constitucional española. la evasión. al menos en América Latina. rigor y vocación de servicio al interés general. el fraude a la ley y otros ejemplos que se podrían citar se multiplican por millones cotidianamente. podemos tener jueces activistas y una buena formación de los profesionales que se dedican a aplicar los textos constitucionales con seriedad.

.... No nos demoremos en comenzar a dirigirnos....... pues nuestra propuesta es la de consolidar una base de información sobre lo que el constitucionalismo en el momento actual.....ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .. Me pareció del mayor respeto académico reproducir esta cita del gran maestro mexicano CARBONELL. sin temor y con toda esperanza. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA 120 121 . en toda su extensión.... hacia la ruta que nos permita llevar a cabo esa revolución pacífica».

Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad. La posición de Kelsen. Domingo García Belaunde. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú. 122 123 . La igualdad desde la diversidad. El derecho fundamental a la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Carlos Bernal Pulido.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE Sumario: Introducción. Epílogo. el aporte del Prof. El principio de igualdad en comentarios del Prof. Luigi Ferrajoli. el aporte del Prof.

pero con residencia docente y académica actual en Alicante. 124 125 . en Seminario: «El (Neo)constitucionalismo qué es y cómo afecta a la práctica jurídica». Esta última aproximación era sin duda incubada en el pensamiento marxista luego de la revolución de 1917. El mismo concepto de justicia se conmueve cuando filósofos y constitucionalistas como Hans KELSEN – probablemente el más grande filósofo del siglo 20– reconocía que obedecía a un mejor concepto de justicia no la vieja afirmación que se atribuía a los siete sabios de Grecia de que debíamos entender por justicia el dar a cada quien lo que le corresponde sino en el dar a cada quien de acuerdo con sus necesidades. en las aulas de posgrados de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. sin perjuicio de su referencia en detalle y con respecto a alguno de los autores más destacados sobre el tema. cumplido los días lunes 2 y martes 3 de mayo del 2011. Estas ideas surgieron del coloquio académico con el joven y talentoso profesor de la Universidad de Alicante Alí LOZADA80 ecuatoriano de nacimiento. y con mayor empuje con la del 2008. que se debe reconocer que vivimos un Estado constitucional. y es a partir de la mencionada Constitución.. El mismo KELSEN hace una aguda reflexión en torno a la justicia encarnada en la resolución del 80 LOZADA PRADO.. Alí. Introducción Hay que empezar por recordar que el Ecuador hasta la Constitución de 1998 vivió un Estado legislativo. y el mismo admite más de una lectura. El Principio de igualdad tiene carta de ciudadanía en el estudio de un tema central como es el relacionado con la justicia. junto al catedrático más conspicuo del llamado constitucionalismo argumentativo como es el profesor y catedrático español don Manuel ATIENZA.

todas las personas deben ser tratadas de igual manera. en el primer caso. en Los principios de aplicación de los derechos. Empero.. Se reconoce (1) la igualdad formal. al mismo tiempo. temporales o permanentes. en total veinte características que no deben ser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. en el segundo. «Nuestra felicidad depende. que estaba presto a dividir al niño en dos partes ante el reclamo de dos mujeres. Por nuestra parte agregamos lo que hubiese ocurrido. p. de manera que lo que hace feliz a uno hace infeliz a otro. también encontramos novedades. renunciando una de ellas al niño para evitar su sacrificio.51. en el evento de que hubiesen persistido ambas mujeres en reclamar el niño. en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto. el pasado judicial y la condición migratoria. El gran maestro austriaco formula otros ejemplos como la diferencia por la belleza individual de uno frente a otro. que se sintetiza en la doctrina 81 82 83 KELSEN. y es una persona como todas las demás. en cambio. no ya la felicidad individual de todos sino la mayor felicidad posible del mayor número posible. Ésta constituye la célebre definición de justicia formulada por el jurista y filósofo inglés jeremías Bentham»82. hay que tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes. en la Constitución del 2008. Publicación del Ministerio de Justicia de Ecuador. ante el sistema jurídico –y no exclusivamente ante la Ley –. garantiza la igualdad. se ha incluido el género. A las ya numerosas del año 98. la cultura. Cada persona es. 3. La Constitución de 1998 apenas enuncia que todos los derechos son garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminación. caso en que como dice el gran filósofo austriaco KELSEN no se habría resuelto el conflicto.. pero aquí surgía otra interrogante sobre que es la felicidad? KELSEN señala al respecto. tiene algunas interesantes variaciones. 2.. equal but separate. En la definición. el portar VIH. se introduce un análisis sustancial que pasa del sistema jurídico a la realidad de la persona. Habría sido justo el sacrificio del niño? Para Platón la justicia era sinónimo de felicidad. de la satisfacción de necesidades que ningún orden social puede atender»81. menoscabe o anule el reconocimiento. Estas categorías –se especifica– podrían ser personales o colectivas. p. en Que es la justicia?. AVILA SANTAMARIA. El tema que motiva un primer comentario era lo que hubiese ocurrido si ambas mujeres renunciaban al niño. Hans. ideología. cit. primera edición. que siempre deben entenderse como ejemplificativas. si por justicia se entiende la felicidad individual. La igualdad jurídica implica que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. define lo que significa la discriminación que queda prohibida y cierra con las acciones afirmativas. Entre las categorías prohibidas. en este sentido. en cuanto a la igualdad social. y se combaten las desigualdades. expresando que «el principio de igualdad. p. se inspira en la Convención contra todas las formas de discriminación de la mujer que contiene una definición acabada sobre la discriminación. La Constitución del 2008.alfonsozambrano. que puede atribuirse a la naturaleza.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. en cuanto a su identidad. es decir era justo lo que hacía al ciudadano o ciudadana feliz. goce o ejercicio de los derechos. Ramiro. Rey Salomón. 49. La Constitución del 2008 en el contexto andino. con demasiada frecuencia. 50. En la igualdad material. el orden social justo tampoco será posible en el caso que éste procure lograr. y derecho a ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza. La igualdad formal significa que. En la versión clásica. expresando por ello: «Si justicia es felicidad.com KELN. diferente a los demás. la diferencia física. reflejan preocupaciones de movimientos sociales que 127 126 . Las categorías prohibidas. Se puede consultar en www. no es posible la existencia de un orden social justo. la fórmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime. en cambio. El profesor Ramiro AVILA SANTAMARIA83 se refiere en concreto al tema de La igualdad y la prohibición de discriminación. Se tutelan las diferencias. 2008. la Constitución recoge todos los elementos reconocidos a nivel internacional para distinguir el trato igualitario del discriminatorio: Enumera los criterios por los que se pueden discriminar y los prohíbe expresamente. (2) la igualdad material y (3) la prohibición de discriminación. Hans en ob. esto significaba que cabía trato diferenciado si es que la ley lo establecía. Quito.

«Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. se visibilizan para ser protegidos y que históricamente han sido discriminados. recordemos que este junto al anterior forman parte de los llamados derechos fundamentales de primera generación. religión. idioma. El derecho a la igualdad está consagrado en la Constitución del 2008. lugar de nacimiento. II). Artículo 23. sin discriminación en razón de nacimiento. 21. La Constitución de Bolivia establece un número parecido de categorías prohibidas para discriminar pero no define su concepto (Art.. Constitución de Perú de 1994.1) con definición de acuerdo a estándares internacionales. La Constitución del 2008. religión. como se venía sosteniendo en cuanto a las generaciones que sigue reconociendo la doctrina. contiene sin duda una rica y exuberante enunciación que ha dado paso a la presencia de importantes movimientos ciudadanos en busca del reconocimiento del derecho a la igualdad de género. si nos olvidamos de lo importante que significa el principio de libertad. personal o colectiva. estado de salud. «Artículo 2°.386. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos. identidad de género. recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos. pues no hace una diferencia entre los derechos fundamentales. de todo tipo de gobierno –es incompatible con el orden social– cualquiera que éste fuera– la idea de libertad no puede 87 85 86 Constitución de Colombia de 1991: Artículo 13. libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. opinión política o filosófica. 13)84. no define la discriminación y también establece la posibilidad de acciones afirmativas (Art. condición económica o de cualquiera otra índole». diferencia física. religión. 21) y. a la igualdad ante la justicia cuando se trata de las comunidades indígenas. libertades y oportunidades. la prohibición de discriminación por cuatro categorías (Art. opinión. estado civil. origen social. raza. no define la discriminación ni tampoco recoge las acciones afirmativas. filiación política. como derivación de este principio. La Constitución de Colombia establece la igualdad formal y material (igualdad real y efectiva). física o mental.2. Art. idioma.2)». ni por cualquier otra distinción. sexo. sexo. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica. por grande que parezca. la ausencia de toda coacción. condición socio-económica. edad. Para continuar con nuestro comentario. Dado que la verdadera libertad esto es. idioma. orientación sexual. ideología. la enumeración. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos. para mencionar algunos de los más novedosos. el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: … La igualdad ante la Ley.2)85. lengua. en el Art. color. «Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes. La Constitución de Venezuela reconoce la igualdad ante la ley (Art. se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 2. sexo. etnia. origen nacional o familiar. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad». La ley sancionará toda forma de discriminación. a la diversidad sexual. religión. pasado judicial. de tal manera que un orden social será justo cuando garantice la libertad individual. establece tres veces menos categorías prohibidas en el trato. orientación sexual. raza.3. deberes y oportunidades. goce o ejercicio de los derechos. discapacidad. A la igualdad ante la ley. o diferencia de cualquier otra índole». estado de salud. 11.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. condición migratoria. El mismo filósofo y constitucionalista KELSEN decía respecto a este tópico: «El concepto de libertad con frecuencia es identificado con la idea de justicia. 14. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia. también reconoce la igualdad real y efectiva ante la ley y la adopción de medidas positivas (Art. que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento. y la vigente del 2008 tiene una característica que 84 seguramente la hace ortodoxa. discapacidad.. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. edad. 21. debemos consignar de paso la relación entre libertad y justicia. filiación política. portar VIH. 23. no es un agregado arbitrario o retórico. sin la fundamentación y propiedad debidas. identidad cultural. posición económica. Toda persona tiene derecho:… 2. sino que todos los derechos son de un mismo rango y valor. 11 «El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios… 2.87. Desde esta perspectiva. 128 129 . La posición de Kelsen Personalmente se nos hace complejo y se corre el riesgo de referirnos al principio de igualdad como componente de la categoría justicia. a la igualdad de derechos de los ciudadanos extranjeros. La Constitución de Ecuador de 1998 reconocía el principio de igualdad en el Art. La Constitución de Perú solo reconoce la igualdad formal y siete categorías prohibidas (Art. temporal o permanente.

en ob. verbigracia. cit. sino que se impondrá. lo único posible es una solución subjetiva. El concepto de libertad ha de comprender la importancia que tiene una forma de gobierno determinada.. sólo es posible dar una respuesta subjetiva: bajo ningún concepto se podrá formular un juicio objetivo como lo es el que sostiene que el acero es más pesado que el agua y el agua más pesada que la madera. De igual manera. Carece de todo sentido. en un orden social que salvaguarda determinados intereses. surgiendo a aquí en plenitud el principio de retribución como justificación de la pena. verificables experimentalmente. La genialidad de KELSEN lo lleva a plantear profundas reflexiones filosóficas en torno por ejemplo al valor vida vs. para quien la salvación del alma. el suicidio no es justo. a menos que se haya hecho clara la respuesta a las preguntas «¿qué es lo bue- 88 89 KELSEN. Como decidir si la seguridad económica es un valor más importante que la libertad individual de manera que se pueda sacrificar a ésta? El Prof. cit. por lo tanto. verdad-compasión. cit. tendrá siempre el carácter de un juicio subjetivo. libertad-igualdad. El mismo KELSEN nos dice.. En estos casos se trata de juicios de realidad. Hans. «ante el interrogante de si la libertad individual es un valor superior a la seguridad económica o si la seguridad económica es un valor más alto que la libertad individual. en ob. verdad-justicia. libertad-seguridad. «la solución yace en decidir cuál de los dos valores es superior: vida o libertad. Hans. Claro con facilidad aterrizamos en la pena de muerte como retribución justa por la muerte causada! KELSEN dice al respecto. La respuesta. 5. esto es que depende de quién hace la valoración. 5. precisamente aquellos reconocidos como valiosos y dignos de protección por la mayoría de los súbditos»88. p. en ob. cuyo quantum debe tomar en consideración la gravedad del bien jurídico lesionado (mal causado).. La libertad incorporará el gobierno de la mayoría de ciudadanos que. y no de juicios de valor que no son pasibles de tales comprobaciones»90. p. Si la vida es el valor más elevado. entonces el suicidio no sólo estará permitido. mal por mal. 130 131 . relativo»91. 6.. cit. careciendo de valor una vida sin libertad. el destino sobrenatural. En este caso. KELSEN nos da una respuesta de mucho contenido. afirmación que para ser bien entendida requiere por lo menos de una lectura reflexiva. Este último es un juicio de realidad y no de valor»89. «La solución dada al problema de la jerarquía de los valores –vida-libertad. Libertad para encontrar legítimo o no el suicidio frente a la privación injusta de la libertad.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. entonces. p. 3. Se trata del principio de represalia. individuo-nación– será distinta si el problema se le plantea a un cristiano. pues en el fondo los principios son valores y en el juicio de ponderación se debe optar por uno en desmedro del otro. De igual modo. una solución cuyo valor está limitado al sujeto que juzga y que de ningún modo alcanza la validez universal que tiene. igual sanción. se nos ocurre pensar en la pena que es un mal por un mal causado. o si se le presenta a un materialista que no cree que el alma sea inmortal. ha de estar contra la minoría. p. ostentar meramente la significación negativa de ser libre de todo gobierno. Hans. porque la apreciación del valor o de los valores corre por un criterio subjetivo. KELSEN. «otro principio que con harta frecuencia se presenta como esencia de la justicia: bien por bien. en ob. KELSEN. la frase que afirma que el calor dilata los metales. En nuestra atrevida propuesta de intentar una aproximación del principio de igualdad recurriendo a la filosofía de KELSEN. en caso necesario. de un principio que garantiza la libertad individual de todos. La libertad de la anarquía se metamorfosea de este modo en la autodeterminación de la democracia. de manera que podemos intentar la fórmula de a igual daño. si el más alto es la libertad. la idea de justicia se transforma. Por ello es que KELSEN decía que la justicia es relativa. 90 91 KELSEN.. como dice KELSEN. es más importante que las cosas terrenas. Hacemos un breve excursus en el sentido de que las reflexiones kelsenianadas nos deben servir cuando se trata de discutir la aplicación de los principios en los planteamientos del constitucionalismo moderno (constitucionalismo argumentativo). Se trata evidentemente de la jerarquía que se le asigne al valor vida o al valor libertad.. vale decir. Hans. la solución no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supremo –punto focal del liberalismo– que cuando se supone que la seguridad económica es el fin último del orden social –punto focal del socialismo–.

todo orden jurídico puede ser justificado en tanto realización del principio de represalia. Este principio está harto carente de contenido para hallarse en condiciones de determinar la estructura esencial del orden jurídico»93. Todas están de acuerdo en la 92 necesidad de ignorar algunas desigualdades de los hombres. 12. a los ciudadanos nativos y no a los extranjeros. pues el concepto de bueno y malo difiere según los distintos pueblos y las diferentes épocas. En rigor. El principio de represalia sirve para expresar la técnica específica del derecho positivo que vincula el mal del delito con el mal de la pena. este requerimiento tan sólo puede significar que el orden social debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades al otorgar derechos e imponer deberes»92. de apoyo para un tratamiento diferente. 132 133 . cit. sostendrá que las diferencias religiosas carecen de importancia. si el acto ante el cual el derecho reacciona con el mal de la pena como si se tratase de un delito.. por lo tanto. 13. a la que el principio de igualdad no da ninguna respuesta. para acabar con la exigencia de que todos los hombres deben ser tratados de la misma manera. Este principio parte del supuesto de que todos los hombres –todos los que tienen rostro humano– son iguales por naturaleza. p.. preocupaban al constitucionalista austriaco que venimos citando. Sobre el tema de la diferencia de sexo que nos convierte en desiguales. Si el derecho otorga derechos políticos únicamente a los varones y no a las mujeres. considerará que la diversidad fundamental es la que existe entre los que comparten su fe –que él.. el problema de saber si un orden jurídico se muestra justo en la aplicación del principio de represalia. a los miembros de determinada raza o religión y no a los de otra. cualquier diferencia puede ser considerada esencial y servir. Según su criterio. en tanto significa pagar con la misma moneda. no? «y «¿qué es lo malo? «. El problema de la justicia es. De todos modos. considera la única verdadera– y los demás. en cambio. sin que por eso el orden jurídico contradiga el principio de igualdad. esto es. Ya entrando en una visión más de fondo sobre el principio de igualdad las diferencias de trato por razones de sexo o por la nacionalidad. Hans. Esto demuestra que el principio de igualdad es inepto para responder a la pregunta fundamental «¿qué es lo bueno?». esta pregunta no es de ningún modo clave. p. en ob. será completamente justo concederles a aquellos derechos y a éstos negárselos. el principio de igualdad ante la ley será respetado cuando los órganos encargados de la aplicación del derecho resuelvan en 93 KELSEN. Por consiguiente. vale decir. Habrá aplicado así con toda rectitud el principio de igualdad que exige que los iguales sean tratados de igual modo. por ser un referente imprescindible.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. otros tratan por igual a ambos sexos pero obligan sólo a los varones a prestar servicio militar. éste es el principio que subyace básicamente en toda norma jurídica positiva. es una de las muchas formas bajo las que se presenta el principio de igualdad. en tanto otros más no establecen distinción alguna en este sentido. pues decía: «Tomemos ahora el principio especial de la llamada igualdad ante la ley. Hans. No significa otra cosa sino que los órganos encargados de la aplicación del derecho no han de hacer distinción alguna que no esté establecida por el derecho a aplicar. los no creyentes. En el tratamiento dispensado a los súbditos por un orden jurídico positivo. en ob. como creyente. las respuestas de los órdenes jurídicos positivos son muy diversas. dice el profesor KELSEN: «¿Cuáles son entonces las diferencias que deben tenerse en cuenta y cuáles no? Ésta es la pregunta decisiva. Sin embargo. pero no existen dos órdenes jurídicos distintos que coincidan en lo atinente a las diferencias que no deben ignorarse sino que deben tenerse en cuenta para otorgar derechos e imponer obligaciones. Unos les conceden derechos políticos a los varones y no a las mujeres. dado que el supuesto es enteramente falso. cit. ¿cuál es el orden justo? El individuo al que la religión le resulte indiferente. No obstante. pues de hecho los hombres son muy distintos y no hay dos que sean realmente iguales. es en realidad un mal para la sociedad y si el mal que el derecho establece como pena conviene a aquél.. KELSEN. que también ha sido considerado como esencia de la justicia. en último término. La represalia. El principio de represalia no da ninguna respuesta a este problema. El mismo KELSEN expresaba sus profundas preocupaciones por el llamado principio de la igualdad ante la ley que en su aplicación práctica se puede convertir en una gran injusticia. por ello. El creyente.

94 95 Con el objetivo de realimentar el valor normativo de la igualdad. 73. mediante las violaciones a los derechos fundamentales. consisten en la diversidad de las condiciones económicas y materiales que enfrentan las personas. Las diferencias consisten en la diversidad de las identidades personales. la nacionalidad. por ejemplo. la religión y las opiniones políticas. de que los titulares son entre sí diferentes»96. Derechos y garantías. FERRAJOLI nombra a este modelo como «la igual valoración jurídica de las diferencias». «la igualdad jurídica nunca será otra cosa que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho.. Expresa únicamente que el derecho deberá ser aplicado de acuerdo con su propio sentido. de las personas afrodescendientes y de los grupos social y económicamente desaventajados. Los otros tres son: «la indiferencia jurídica de las diferencias».. En el caso de las mujeres. Luigi FERRAJOLI analiza la relación entre la igualdad como norma y las diferencias y las desigualdades como hechos. la igualdad tiene sentido sólo en tanto lo que representa al «otro» se homologa con dicha perspectiva parcial y determinada del ser humano. en ob. Luigi. que por esencia propia es inmanente a todo ordenamiento jurídico. Luigi Ferrajoli Las teorías feministas destacan que el sujeto hombre es considerado como el parámetro universal en las leyes y el paradigma de lo que significa «ser humano». KELSEN. p. al constituir un principio normativo. Por lo menos hay que reconocer que así ha sido tradicionalmente. 13. e incluso precisamente por el hecho. prescribiendo igual respeto e igual tratamiento entre ellas. en ob. El que se menciona corresponde al de la «homologación jurídica de las diferencias». cit. Afirman Las feministas que en el Derecho. por el otro. la raza. la igualdad en los derechos fundamentales no es otra cosa que el igual derecho de todas las personas a la afirmación de la propia identidad. de las personas indígenas. p. 76. Ahora bien. Desde esta posición se proclaman derechos «universales» pero considerando únicamente a un prototipo de varón: generalmente de raza blanca. ignorando así las identidades y situaciones concretas de las mujeres. «la diferenciación jurídica de las diferencias» que implica la valorización de algunas identidades y la desvalorización de otras. como el derecho al trabajo. el Prof. en donde se confía su destino a las relaciones de fuerza. Este principio raramente se relaciona con la igualdad. 134 135 . Ello ha provocado que se carezca de una cultura jurídica de demanda y control de este tipo de derechos desde el ámbito jurisdiccional. el aporte del Prof.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Luigi FERRAJOLI distingue cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia.. los casos concretos que una mujer. Se trata del principio de juridicidad o legalidad. En este modelo. cuyos rasgos constitutivos son el sexo. y «la igual valoración jurídica de las diferencias» en donde se asume que todas las diferencias tienen igual valor y deben ser tuteladas por el Derecho95. p. la lengua. ya que tradicionalmente se les ha considerado como normas programáticas o directrices de políticas públicas dependientes de recursos presupuestales. cit. mientras que las desigualdades. Luigi. dicha visión homologa las diferencias biológicas y culturales entre las personas en una afirmación abstracta de la igualdad que parte de la experiencia típicamente masculina. Trotta. puede resultar inefectiva y ser restringida. La ley del más débil.. en la que las diferencias están dotadas de igual valor. 2001. Así. El Prof. alfabetizado y propietario. y de eliminar o cuando menos reducir las desigualdades. FERRAJOLI recupera la igualdad como un principio complejo que tiene el doble fin de tutelar y valorar las diferencias como elementos de la identidad de las personas. En este modelo. Lo anterior es producto de la falta de garantías que permitan exigir los derechos sociales. Madrid. la igualdad. de hecho. el acceso y la carrera en la función pública y en la distribución de los recursos. un ciudadano extranjero o un miembro de determinada raza o religión no tienen ningún derecho político. 96 FERRAJOLI. FERRAJOLI afirma que la discriminación contra dicho grupo social es persistente en cuanto a la privación de los derechos que implican obligaciones positivas de prestación o de satisfacción por parte de otros sujetos y del Estado mismo. En este sentido. Hans. Aproximación a la igualdad desde la diversidad. no interesando que tal ordenamiento sea justo o injusto»94. FERRAJOLI.

que impera en la mayoría de las instituciones y centros de trabajo. Esto es así ya que. En Ecuador ya existe la propuesta desde hace un buen tiempo de considerar como trabajo. No. quienes mayoritariamente asumen dicho rol. y que es definido como aquella persona que dedica la mayor parte de su tiempo a las actividades laborales. obedezcan a razones objetivas y razonables. cit. De ahí que la elaboración teórica y la realización práctica de los derechos fundamentales deban pensarse. 937 páginas. p. Las consecuencias perniciosas de este modelo. Como resulta claro. sociales o culturales– traen consigo costos y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas para el Estado. en la obra La Constitución a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. no en el marco de la «homologación» entre las necesidades de hombres y mujeres. el tiempo que dedica la mujer a la atención del hogar así como a la crianza de sus hijos. Manuel Alexis. Es decir no está prohibido que el legislador realice tratamientos diferenciados. imitando sus estilos y opciones de vida. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú98 EXP. la falta de licencias y permisos parentales y la desprotección del trabajo en el empleo doméstico. independientemente de lo que antes se ha sostenido en relación a la cadena perpetua.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. de manera significativa. Lima. Lo que si está prohibido es que dicha diferenciación en el trato sea arbitraria. Es probable como afirman las feministas que la denominada igualdad de oportunidades se encuentre con una limitante que es la diferencia de género. que cuando un derecho social ha sido reconocido a determinadas personas y se ha restringido su acceso a otras. Sin embargo. 0010-2002-AI/TC «…En ese contexto y recordando una doctrina consolidada por este Tribunal Constitucional. 136 137 . este modelo es incompatible con las personas que ejercen los roles de cuidado o que tienen responsabilidades familiares específicas. Es decir. como alerta FERRAJOLI.. y. 88. Claro está que ningún mecanismo jurídico podrá por sí solo eliminar las desigualdades entre los sexos. Ediciones Legales. postergando su vida privada y familiar. que reconoce un núcleo o contenido esencial del derecho exigible al Estado. su defensa a partir del derecho a la igualdad. como son las sanciones o despidos por embarazo. en ob. en la actualidad se reconoce que todos los derechos –sean civiles políticos. Luigi. aceptando sus tiempos y reglas»97. En este sentido. sino que las diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir. aún no han sido seriamente atendidas por el Derecho. resultando en una discriminación por resultado para las mujeres. tales como la exigencia de un mínimo vital. El Tribunal Constitucional no considera que la no concesión de los beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo infrinja per se. de BERMUDEZ TAPIA. el principio de igualdad. toda vez que se justifican en atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los 98 97 FERRAJOLI. ya sea por no poseer un elemento objetivo que la justifique o una justificación razonable que la respalde. es posible realizar un juicio relativo a la legalidad y razonabilidad de la exclusión para determinar si el tratamiento diferenciado está justificado. sino a partir de la «igual valoración jurídica de las diferencias». Esta última vertiente sobre el igual acceso a los derechos resulta particularmente importante desde la perspectiva de género. Sugerimos revisar importantes fallos. el derecho internacional y el constitucionalismo moderno han desarrollado figuras que permiten judicializar los derechos sociales hasta cierto grado. Es así como la diferencia resulta desvalorizada en los hechos y se produce discriminación en menoscabo de las mujeres. 2007.. Sin embargo.. en los derechos sociales se revela el alcance discriminatorio de la igualdad como «homologación». pues la prestación «vale sólo para las que se asimilan a los varones actuando como ellos. Desde esta perspectiva. una construcción del Derecho que tutele y valore las diferencias puede acercarse en mayor medida a la anhelada igualdad sustancial. debe de señalarse que el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos. la prohibición de regresividad en donde todo retroceso del nivel alcanzado se presume inconstitucional. Un ejemplo de lo anterior es el modelo del «trabajador ideal». económicos.

12. respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares). En tal sentido. pues. de los poderes públicos y de la colectividad en general. supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal. derivado de aquel..2003-AI/TC 11. constituye el enunciado de un contenido material objetivo. 13. que en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional. 103 de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales en ‘razón de las diferencias de las personas‘ abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2º. entonces. quedando proscrita la posibilidad de que el Estado. En cuanto constituye un derecho fundamental. Atendiendo a lo expuesto y como ya tuviera oportunidad de señalar este Tribunal. FJ.. la igualdad consagrada constitucionalmente detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. se persiguen proteger…» EXPS. razón por la cual es deber de este Colegiado. en desmedro de las aspiraciones constitucionales. condición económica) o por otras (‘motivo’ ‘de cualquier otra índole’) que jurídicamente resulten relevantes. en facultades de índole económica (…) Exis138 tiendo pues marcadas distancias entre un titulo registrado y uno que no lo está. bienes de orden público constitucional que. respecto del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley No 27755: ‘Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripción. Se trata. según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales. «… El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. de forma tal que la ley como regla general. la igualdad oponible a un destinatario. ACUMS. a través del legislador. entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la Constitución aspira. Sin embargo enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal. lejos de crear o fomentar tales diferencias. y aquellos que no. En cuanto derecho fundamental. y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales distancias. por ende. idioma. Comentario nuestro: Aunque no suficientemente difundida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú. mediante ‘acciones positivas’ o de ‘discriminación inversa’ ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos. y. Tal ha sido el propósito de la disposición cuestionada’ (Exp. En cuanto principio. es rica en conte139 . se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder al registro. tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción. el mandato correlativo. esto es. vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Nos. No 0045-2004-PI/TC El principio derecho de igualdad «Como este Tribunal ha afirmado. especialmente. la titularidad de la persona sobre un bien constitucional. dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. 12). opinión. busca revertirlas». de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. con su dictado. religión. será la prohibición de discriminación. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’. Tal ventaja se traduce. no cabe sino añadir que el precepto tampoco ha vulnerado la disposición constitucional que proscribe la posibilidad de dictar leyes especiales en razón de la diferencia de las personas. debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales. de forma tal que la ley está llamada a revertir las condiciones de desigualdad o. Así las cosas el Art. EXP. 016-2002-AI/TC. constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen. Dicho lo cual. a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando. sexo. raza. pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado de. lo que es lo mismo. 0001/0003. entonces es deber del Estado instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que generan tal desigualdad de oportunidades. pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole.

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Mercantiles y Bienes Muebles de España. Vale decir. No.. Examen de idoneidad. En tanto supone una relación finalista. los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes: 1. La intervención en la igualdad. un medio del que aquel se sirva para la obtención de un fin. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Madrid. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios. 2004. la exigencia de razonabilidad y. Conforme a esto. como comprobaremos con la cita de la jurisprudencia que pone en alto grado el acerbo doctrinario constitucional en Perú. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles99: * Intensidad grave. como presupuesto. Por esta razón. nidos doctrinarios y cuando se trata del principio de igualdad su satisfacción está muy relacionada con el principio de proporcionalidad. el principio de igualdad. integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto. 2. en el que se expresa lo que trascribimos de seguido: (…) «este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene o no. de idoneidad. la eventual contravención del principio de igualdad a través de una ley implica un examen que (…) ‘de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad’. 141 .. ahora es proyectado para examinar 140 el supuesto concreto de una eventual contravención del derecho-principio de igualdad. que el principio de proporcionalidad ya lleva consigo. * Intensidad leve. Como el Tribunal Constitucional alemán ha establecido. el extraordinario desarrollo del principio de proporcionalidad en el referido EXP. por otra parte. p.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. pero decantándose hacia una aplicación del principio de proporcionalidad y. 0048-2004-PI/TC (Fundamento No 65). aparece como contraria a la prohibición de discriminación. 3. este colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una noma comporta un trato discriminatorio. Ratifica la afirmación de la enjundia doctrinaria de la jurisprudencia constitucional peruana. 1. en cuanto medio. * Intensidad media. conforme ya se sostuvo en la sentencia recaída en el Exp. el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales. es el principio de proporcionalidad. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que. De esta forma. 99 Se toma al efecto la escala de intensidades de intervención propuesta en Alexy Robert. la intervención del legislador aparece como opción legislativa. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad. Roberto ALEXY como se conoce de sus reflexiones. Examen de necesidad. 3. 60. está orientada a la consecución de un fin que prima facie. ‘Intensidad’ de la intervención. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. 6. No 0045-2004-PI/TC. En este contexto la razonabilidad se integra en el principio de proporcionalidad. 5. debe ahora efectuarse en aplicación del principio de proporcionalidad. 4. 4. Estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad 2. Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad. Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). que es en verdad la ponderación en los señalamientos del Prof. Colegio de Registradores de la Propiedad. En esta misma línea. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. La jurisprudencia constitucional peruana incluso hace una correcta aplicación de la ley de ponderación de ALEXY en relación con el principio de igualdad.

Ahora bien. además tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v. inciso 2: origen. según ello. inciso 2: origen. la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin constitucional. 3. 142 6. el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo. idioma. lo sean en menor intensidad. el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio– y el objetivo. Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2. debido a que no habría superado el examen de idoneidad. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin.. En efecto. En el examen de idoneidad. raza. La idoneidad consiste en la relación de causalidad. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. condición económica) y. tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. 143 . entre el medio adoptado. que. tal intervención reviste menor intensidad. esto es de una comparación entre medios. puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera. Por esta razón si el primero estuviera ausente. además tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia constitución (artículo 2. opinión.) si. el test de necesidad no tendrá lugar. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado.gr. interviniéndolo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. religión. Por otra parte. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado. 5.. será inconstitucional. el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. La finalidad o fin viene a ser el derecho. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra por la conformación del objetivo. y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención. en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para. Examen de necesidad. el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. o.) si tales medios – idóneos – no intervienen en la prohibición de discriminación. Examen de idoneidad. religión. examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. idioma. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado. de medio a fin. el fin propuesto por el legislador. a través de la intervención legislativa. Se trata del análisis se una relación medio – medio. El optado por el legislador – la intervención en la igualdad– y el o los hipotéticos alternativos. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o al menos. 4. raza.1. sexo.2. 1. además. Por esto. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de (2. (2. no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. 2. condición económica) y. Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y. sexo. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. y. por una parte. no con respecto a su finalidad. La finalidad del tratamiento diferente. en el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. opinión. 7. el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. derecho a la participación política) o un derecho constitucional. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación.

como se afirmó. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. 9. derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado –la afectación de la igualdad– es el fin constitucional. no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. situaciones o acontecimiento coincidentes. 144 145 ..del otro. tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. El principio de igualdad en comentarios del Prof. En el segundo se erige como un derecho fundamental de la persona.2. si la intervención en la igualdad – el trato diferenciado no es idónea. la afectación o no realización –de un principio y la satisfacción– o realización. Como se aprecia. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático.. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación100. 2009.1. Primero se ha de examinar la idoneidad de la intervención. 8. Robert. Teoría de los derechos fundamentales. GARCIA BELAUNDE. como tal. p. mientras que el principio. la igualdad es un principioderecho que instala a las personas.derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. D. se procederá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. si el trato diferenciado –la intervención– fuera idóneo. Diccionario de jurisprudencia constitucional. proyectada al análisis del trato diferenciado. De Ernesto Garzón V. corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación». entonces la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será 100 inconstitucional. la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos: ‘Cuanto mayor es el grado de afectación –intervención– al principio de igualdad. por el contrario. entonces. Conforme a esta: «Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio. Para el constitucionalista citado. situadas en idéntica condición en 101 ALEXY. Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad. En consecuencia si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2. deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. Dr. Forma de aplicación. Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad. p. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona. Madrid. Si aun en este caso.) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2. Por tanto. el trato diferenciado superara el examen bajo este principio.. Si esta relación se cumple.) interviniendo. tal designación es de menor intensidad que la adoptada por el legislador. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación ( Abwagüng). por ende. tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». hay dos elementos. CEPC. derivada de su naturaleza. Domingo García Belaunde Un gran constitucionalista peruano y latinoamericano es el Prof. la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional. Domingo GARCIA BELAUNDE101. Trad. Editorial Jurídica GRIJLEY. Lima. Los subprincipios de idoneidad. en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional. tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional’. «En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. Por esto. la ley habrá infringido el principio – derecho de igualdad y será inconstitucional. Entonces. 161. la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos. la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio. Proporcionalidad en sentido estricto. 321-322. Domingo. entonces.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido. que honra al foro constitucional hispanoparlante. Por el contrario. entonces será inconstitucional. 2002.

Madrid. que si son gozadas por otros.. En todo caso. la igualdad es un producto de la libertad. 1. pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia). (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias. p. Carlos. supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos. y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa. (sic) La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y el juicio de la igualdad. de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra. empezando por los mandatos derivados del principio de igualdad. Centro de Estudios Constitucionales. tiene mayor capacidad analítica y explicativa que la famosa fórmula. la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad104. 415 y sig. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce real. El profesor de la Universidad Externado BERNAL PULIDO. cit. La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. circunstancias. ob. en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común. manifestando: «El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos facultades y atribuciones constitucionales y legales. Como derecho. Luego el Prof. de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. cantidad o forma.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Garzón Valdez). Por ende.. este deber se concreta en cuatro mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas.alfonsozambrano. en función de hechos. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. acogida por la Corte Constitucional de Colombia para definir este principio: «hay que tratar igual a lo igual.com 104 BERNAL PULIDO. situaciones y relaciones homólogas». GARCIA BELAUNDE recuerda –y conforme a la jurisprudencia constitucional de Perú–. pág. a partir de la cual se define el principio de igualdad. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos. injustificable y no razonable. cree que la diferenciación entre estos cuatro mandatos que se derivan de principio de igualdad. y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad. Carlos Bernal Pulido El profesor Carlos BERNAL PULIDO102 hace un importante estudio del principio de igualdad en el trato que le ha dado la jurispru102 dencia constitucional colombiana. se puede revisar la monografía en www. Véase sobre la estructura del derecho a la igualdad y sus distintas concreciones: Robert Alexy. 1997. que la igualdad es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad. no es solamente atentatorio a un derecho concreto sino al principio de igualdad. Esta fórmula no constituye un avance significativo en el procedimiento de interpretación del principio de igualdad. A su vez. pues no resuelve la pregunta relevante: ¿Cuándo dos situaciones deben considerarse iguales o desiguales?103 Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva. aporte del Prof. Por consiguiente. Carlos. un plano de equivalencia. sino relacional. pero en cuyo caso. p. las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)».. Teoría de los derechos fundamentales (Traducción de E. ya que sin todas las personas son titulares de los mismos derechos. 1. no es un derecho autónomo. y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual. Es decir. y desigual a lo desigual». 146 147 . Cada ser humano ha venido al mundo poseyendo idénticas libertades y la indebida restricción de alguna de ellas. puesto que se rehúsa a unos lo que a otros se concede. en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza. En esa misma orientación. es evidente que son iguales en concepto de la capacidad de poseerlos y ejercerlos. calidad. el principio y el derecho a la igualdad se 103 BERNAL PULIDO. Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria. (Sentencia C-022/96). en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.

se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se sometan». conforman el espectro de los casos difíciles. recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos. teniendo como base el principio de proporcionalidad.. 6. 5. La Corte Constitucional de Colombia y el juicio de Igualdad La Corte Constitucional de Colombia en sus diez años de vida viene aplicando diversos criterios para aplicar el principio de igualdad. Ahora bien de acuerdo con la Corte. que otorgaba a todos aquellos que hubiesen prestado el servicio militar. que cita de manera expresa y sigue la Corte Constitucional de Colombia). el mandato de trato diferenciado es sinónimo del deber de «promoción» y de «protección» de los desfavorecidos. de la Ley 48 de 1993. La Corte de Colombia se refiere a este enjuiciamiento con los conceptos de juicio de proporcionalidad o de razonabilidad como si fuesen sinónimos. de los cuatro mandatos del principio de igualdad. debía efectuarse mediante un ‘test de razonabilidad’. 148 149 . lengua. El Tribunal Constitucional Español (se mencionan entre otras sentencias. dichos mandatos exigen definir si las similitudes de las situaciones de los individuos afectados deben prevalecer frente a las diferencias. un aumento del 10% del puntaje en los exámenes estatales. 150/1993 y 234/1997). BERNAL PULIDO. literal b. Carlos BERNAL PULIDO107 «un original ‘juicio integrado de igualdad’. cit. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y en las relaciones entre particulares. Carlos. alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental. El Prof. p. en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Carlos. el mandato de trato diferenciado106.. en cambio. Por el contrario. origen nacional o familiar. proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. a su eficacia vinculante frente al Legislador. o si ocurre lo contrario. cit. en sus incisos segundo y tercero. las SSTC 209/1988. que corre a cargo del Estado». libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. y el Tribunal Constitucional Alemán.. inciso 1°: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Cuando se aplican. Inciso 3°: «El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica. física o mental. la Corte sostuvo que este privilegio a favor de estos bachilleres solo sería admisible constitucionalmente. que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. El juicio de igualdad como juicio de proporcionalidad La Corte Constitucional de Colombia ha seguido en muchos fallos los criterios del juicio de igualdad que aplican el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Marckx vs. estos dos últimos mandatos conforman el eje de la definición del principio de la igualdad en la Constitución Colombiana. los mandatos tercero y cuarto se sitúan en el ojo del huracán. Ellos se aplican en los casos fáciles.. y justifican un trato paritario. Estos criterios han sido expuestos en tres versiones del llamado test o 105 106 Artículo 13. de 13 de junio de 1979. Bélgica. mientras el mandato de trato paritario equivale a la prohibición de «discriminación» –correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del Derecho–. Asimismo. ob. ob. En el lenguaje de la Constitución. Ahora bien. compues107 108 BERNAL PULIDO. que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la Universidad. inciso 2°: «El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados». raza. el primero y el segundo no suelen originar problemas interpretativos. Artículo 13. En esta sentencia la Corte Constitucional debía decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40. opinión política o filosófica». El segundo nivel. La existencia de estos tres modelos o líneas jurisprudenciales sobre el juicio de igualdad la ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia C-93 de 2001.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. de existir una ‘razón suficiente’ que lo justificara. y (3) en expresiones del Prof. es decir. el análisis de esta justificación. El Artículo 13 establece el mandato de trato paritario en su primer inciso105 y. A fin de solucionar este problema jurídico. en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. BERNAL PULIDO108 manifiesta que: «La sentencia C022 de 1996 es tal vez aquella en donde esta primera versión del juicio de igualdad aparece con mayor caridad. que sigue el modelo del principio de proporcionalidad (2) un segundo juicio de influencia norteamericana que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad. juicio de igualdad: (1) el juicio de igualdad de influencia europea. p.

. la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de estos medios). la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido’. para alcanzar el fin. Carlos. BERNAL PULIDO110 reconoce que si tiene razón la Corte Constitucional de Colombia cuando ha señalado que ni en Alemania. la segunda de sus líneas jurisprudenciales sobre el principio de igualdad. cuyos elementos se definen de la siguiente manera: . ni en el derecho comunitario. p.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. esto es que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato». El escrutinio débil. ‘b) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución’. por los Tribunales ingleses.. Reconoce que algunos autores incluyen dentro del subprincipiode idoneidad la exigencia de que el fin que persigue la medida de intervención en los derechos fundamentales sea constitucionalmente legítimo y para otros es una exigencia independiente. p. que el trato diferente tenga un objetivo y que este sea válido. (2) necesario. es decir que no existe un medio menos oneroso. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. BERNAL PULIDO109 nos recuerda que el principio de proporcionalidad conoció sus primeros desarrollos no en el ámbito del prin109 cipio de igualdad sino en el de las libertades o en los derechos fundamentales de la defensa. El juicio de igualdad con tres tipos de escrutinios De acuerdo con la Corte Constitucional. el de proporcionalidad».Escrutinio débil. 7. Este principio tanto en la construcción doctrinaria como en la jurisprudencial aparece constituido por tres subprincipios: idoneidad. se aplicó correctamente el principio de igualdad y de no discriminación La Corte en este mismo fallo expresó que. ob. «con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos» –toma los elementos de la más reciente jurisprudencia norteamericana sobre la aplicación de la cláusula equal protection. «el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico. La medida examinada fue declarada inconstitucional por violación de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. en términos del sacrificio de otros principios constitucionales. Esta circunstancia ha llevado a la Corte Constitucional a recurrir también a veces a una extrapolación del modelo norteamericano de juicio de igualdad. llamado también «rational basis-Test». El Prof. «se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los «escrutinios» o «tests» de igualdad (estrictos. manifestando la Corte: «en el caso concreto del principio de igualdad el concepto de ´proporcionalidad significa por tanto que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1)adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido. y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin. Se trata de una escala de intensidades para la aplicación del principio de la igualdad. por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas». idoneidad o adecuación. La Corte dijo textualmente: «El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. se ha hecho explícito un modelo analítico que especifique. 150 151 . El Prof. to por tres ‘etapas’: ‘a) La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual’. cit. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto». ni en España. Sentencia C-93 del 2001. es decir. en ob. Como dice el prestigioso constitucionalista colombiano de nuestra última cita. En nuestra apreciación. Al definir el concepto de proporcionalidad.. en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. cómo debe aplicarse el principio de proporcionalidad en el ámbito del principio de igualdad. junto con esta escala de diversas intensidades de control.. intermedios o débiles)»111. cit. incluye dentro del subprincipio de idoneidad las dos primeras exigencias de la razonabilidad. 8. representa la fórmula más tradicional para la aplicación 110 111 BERNAL PULIDO. prevista por la decimocuarta enmienda–. «los conceptos de razonabilidad y de proporcionalidad han sido aplicados por los diversos Tribunales Constitucionales y Administrativos de Europa continental. es decir que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes». y (3) proporcionado. BERNAL PULIDO. y’ c) La Razonabilidad del trato desigual. Carlos. A su vez según la corte esta última etapa se subdivide en la aplicación de los tres subprincipios de la proporcionalidad.

Escrutinio estricto.. entonces. la orientación sexual. consta de dos exigencias: a) que el trato diferente tenga un objetivo legítimo. Sentencia C-445 de 1995. En lo que concierne a esta última exigencia. aunque los ámbitos más comunes en que se lleva a la práctica. sea una medida «potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico»114. para que un acto jurídico sea declarado constitucional. Sentencia C-93 del 2001. este escrutinio se aplica por regla general112. merecían recibir una protección especial por parte del Estado. por ejemplo. los criterios sospechosos de diferenciación 112 113 114 115 116 –o criterios «potencialmente discriminatorios»– son aquellos que (1) aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitución –el mandato genérico del Artículo 13 o los mandatos específicos de los artículos19. En la versión del escrutinio estricto adoptada por la jurisprudencia de la Corte colombiana. (2) aquellas que afecten a grupos históricamente sometidos a menosprecio y prácticas discriminatorias. además de aquellos que diferencien entre las religiones o confesiones (Artículo 19). 43 y 53-42117. son aquellos que deparan al Legislador un ámbito de apreciación de contornos extensos. ya no sólo un objetivo no prohibido. y b) que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. 118 119 120 121 Son criterios expresamente mencionados en la Constitución.. raza. Esto quiere decir que el escrutinio estricto también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen tratos diferentes. El surgimiento de este segundo escrutinio respondió a la constatación de que el «rational basis-Test» no era un instrumento adecuado para enjuiciar las medidas de diferenciación que afectaban a grupos o intereses que habían sido discriminados tradicionalmente y que. entre el hombre y la mujer (Artículo 43) y entre los trabajadores (Artículo 53). y (3) aquellos que afectan de manera desfavorable a «minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta». Sentencia 371 del 2000 y C-93 del 2001. Sentencia C-445 de 1995. En los casos de escrutinio estricto. Carlos. sino un objetivo constitucionalmente imperioso o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado 121 (un compelling interest) y que (2) la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. 42. lengua. la medida no debe ser sólo potencialmente adecuada. la edad o la minusvalía. BERNAL PULIDO116 manifiesta que. una diferenciación es inconstitucional. también son potencialmente discriminatorias aquellas diferenciaciones que (1)»se funden en rasgos permanentes de las personas de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad. derechos o cargas sociales. entre los hijos adoptados y nacidos dentro y fuera del matrimonio (Artículo 42). 152 153 . (2) aquellos que restringen derechos fundamentales. origen nacional o familiar. los siguientes: «sexo. si su objetivo está prohibido por la Constitución o si ella es manifiestamente inadecuada para alcanzarlo115. 117 Sentencia C-673 del 2001. basta que el trato diferente que se enjuicia. y (3) aquellas que se funden en criterios que por sí mismos no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes. la Corte ha señalado que además de estos tres tipos de criterios. BERNAL PULIDO. del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. . como. al cumplimiento de dos exigencias: (1) que la medida persiga. ‘debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso’120. El Prof. opinión política o filosófica» (Artículo 13). Según el escrutinio débil. 9-10-11.. El escrutinio débil. que comenzó a gestarse a partir del final de los años sesenta. En este sentido. para que el tratamiento diferente de un destinatario o de un grupo esté justificado. Sentencia C-265 de 1994. En aras de respetar las exigencias del principio democrático. Más recientemente119. por tal causa. Por esta razón. cuya especial protección a cargo del Estado aparece prescrita por los Artículos 7 y 13 de la Constitución118. en ob. este segundo escrutinio debe aplicarse cuando una diferenciación se fundamente en criterios «sospechosos» como la raza o –de acuerdo con la tendencia jurisprudencial expansiva que se conoció en Estados Unidos durante la década de los setenta– la condición social. cit. p. «El escrutinio estricto es el elemento más importante de la llamada «nueva» jurisprudencia norteamericana sobre el principio de igualdad. la economía113. religión. Sentencia C-445 de 1995. Sentencia C-93 del 2001. sino necesaria para alcanzar el fin: la única o la más idónea.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

aplicable a los ámbitos mencionados. En algunos de estos supuestos. enteramente incompatible con la exigencia derivada del principio democrático. Meritoria es su capacidad para diferenciar entre diversos ámbitos de aplicación del juicio de igualdad. o en otros términos. De este modo. 154 155 . porque la diferencia no perjudica. desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano desde mediados de los años setenta. es el escrutinio intermedio. la Corte Constitucional entiende que el escrutinio intermedio debe aplicarse ‘1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental. ‘que el medio. según la cual. tampoco parece atinado aplicar el escrutinio estricto. La idea de que el test estricto de igualdad debe aplicarse siempre que las medidas legislativas de trato diferente o paritario restrinjan derechos fundamentales o no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes. El escrutinio intermedio también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen diferencias al cumplimiento dos exigencias. y que se aplica para los casos en que el Estado aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos. (1) que el objetivo del trato diferente sea «importante» y (2) que entre dicho trato y el objetivo exista una relación de idoneidad «sustantiva». llevan a catalogar como criterios potencialmente discriminatorios a casi todos los criterios posibles. sino favorece al grupo históricamente discriminado. pero no para discriminar a las mujeres. 125 Sentencia C-673 del 2001. pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos.. derechos o cargas sociales. Asimismo. en el escrutinio estricto tiene lugar una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación: mientras la medida sub examine no reciba una justificación atendible. Así lo demuestra la discusión norteamericana sobre la extensión del horizonte que abarcan los criterios sospechosos. por ejemplo. esta gradación de juicios de la igualdad de origen norteamericano presenta ventajas y desventajas. esta gradación de escrutinios suscita también algunos inconvenientes. por tanto. se utiliza el criterio sospechoso del género.Escrutinio intermedio. por cuanto la diferencia se basa en un criterio sospechoso. mientras el amplísimo margen de apreciación política en materia económica debe ser correlativo a un control constitucional débil. Ahora bien. la necesidad de respetar rigurosamente la igualdad en cuanto a la raza. Sentencia C-673 del 2001. Se trata de los casos de «afirmativ action». No existe un criterio seguro para fijar el límite del espacio que ocupan los criterios sospechosos. . sino para obtener la igualdad real entre mujeres y hombres. La Corte Constitucional las ha expuesto del siguiente modo: «es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante»124. a la Administración o a los particulares (la autonomía privada). La aplicación de estas dos exigencias estrictas hace que el escrutinio estricto deba ser sólo una excepción. Este último tipo pretende ser una categoría que se sitúa entre el escrutinio estricto y el débil.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. por ejemplo. esta seguridad no puede provenir de ningún modo de criterios tan indeterminados y generales. No obstante. El último de los escrutinios. no siempre es tan clara la correspondencia entre los diversos tipos de escrutinio y los ámbitos en que se aplican. La aplicación del escrutinio débil en estos casos no resulta plausible. ‘se mantiene la presunción de trato inequitativo’122. Sentencia C-445 de 1995. como algunos de los que ha establecido la Corte Constitucional. en comparación con el juicio de proporcionalidad de índole europea. Asimismo. Es decir. debe conducir a un control estricto.. sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial’125. La aplicación de estos criterios para determinar la intensidad del test de igualdad parece. Sin embargo. sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y así alcanzar la igualdad real. en donde los poderes del Estado no disponen de amplios márgenes de apreciación o de decisión. sobre todo si se concibe en la manera como la Corte Constitucional la ha llevado a la práctica. En todo caso. no sólo sea adecuado. de acuerdo con la correlativa amplitud del ámbito de apreciación que deba ser reconocido al Legislador. también la Sentencia C-673 del 2001. o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia’123. En primer lugar. el test débil debe aplicarse e 122 123 124 Sentencia T-230 de 1994.

Sentencia C-93 del 2001. y que la legitimidad de las diferenciaciones debe depender también de la relación que existe entre la intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidad en que se afecta el derecho de igualdad y los demás derechos fundamentales de los afectados (principio de proporcionalidad en sentido estricto). como expresa el mismo BERNAL PULIDO. Carlos BERNAL PULIDO126 esta interpretación extensa e imprecisa de los criterios potencialmente discriminatorios que ha hecho la Corte Constitucional de Colombia.. El análisis del fin buscado por la medida. debemos recordar que esta Corporación ha señalado a lo largo de su doctrina constitucional sobre este particular. por la complejidad de la labor o por el 157 156 . p. como medida de enjuiciamiento de los casos de acción afirmativa. T-187/93 Trabajo igual salario igual La Carta Política en su artículo 13. en este mismo sentido. por regla general y el test estricto sólo debe aplicarse excepcionalmente. Cabe señalar. raza. que además debe ser interpretado de manera restrictiva». La única manera de hacer operativa esta exigencia. cit. sea éste por la cantidad o calidad de trabajo.. dejado en principio a la competencia legislativa de configuración. o aquella que desfigura el test intermedio. cuya manifestación se ha erigido en el postulado de «A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL». La Corte Constitucional ha señalado esta circunstancia explícitamente en la Sentencia C-673 de 2001. pues en estos contextos el test de igualdad se lleva a cabo por lo general mediante la estructura del principio de proporcionalidad. y lo aplica a guisa de fórmula conciliatoria. Por ejemplo. Esta igualdad en la Constitución. Para el Prof. no pudiendo establecerse un trato diferente en razón al sexo. tiene una aplicación más concreta en el caso del derecho al trabajo. que en esta Sentencia la Corte hace alusión a la jurisprudencia alemana. El análisis del medio empleado y 3. tos. los cuales justifiquen un trato diferente. cuando no es tan nítida la presencia de criterios sospechosos en el caso concreto. El análisis de la relación entre el medio y el fin´. ¿qué tipo de escrutinio debe aplicarse para una medida de diferenciación de índole económica (escrutinio débil). Esta alusión es inexacta. ha conducido a concepciones jurisprudenciales tan poco diáfanas desde el punto de vista argumentativo. como aquella que se refiere a los criterios semisospechosos de discriminación. consagró el derecho a la igualdad como derecho fundamental. «como reconoce la propia Corte Constitucional. la gradación de escrutinios de igualdad tiene una claridad analítica menor a la del principio de proporcionalidad127. opinión política o filosófica. más no discriminatorio. pero que afecta derechos fundamentales de los implicados (escrutinio estricto)?. sin embargo. Carlos. incorpora un principio. sin que prima facie exista una medida clara para resolver estas colisiones entre criterios para la aplicación del principio de igualdad con una u otra intensidad. dice BERNAL PULIDO. En segundo lugar.. según el cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto». integrado por los subprincipios de idoneidad. que deben existir criterios razonables y objetivos. española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Otras jurisprudencias de la Corte Constitucional de Colombia Sentencia No. Estos escrutinios no tienen en cuenta que dicho objetivo podría ser alcanzado también por un medio igual o más idóneo y que a la vez no implicara una diferenciación (principio de necesidad). ob. por su eficiencia. que sirvan de fundamento para reconocer por la parte patronal un mayor salario. consiste en delimitar y concretar los criterios sospechosos a un catálogo muy preciso. Ahora bien. si esta versión del ‘juicio integrado de la igualdad´ es analíticamente adecuada. como ejemplos de aplicación del ‘test de razonabilidad’ compuesto por estos tres elemen- 126 127 BERNAL PULIDO. puede suceder que en un caso ubicado en un ámbito. El interrogante es. Por estas razones. Además este principio de igualdad ante la ley. sin embargo. entre trabajadores que desempeñen unas mismas funciones o similares. origen nacional o familiar. confluya un criterio sospechoso. lengua. 12. religión. Allí sostuvo que el test de razonabilidad se desarrolla en tres pasos: ‘1. En tercer lugar. 2. En estos escrutinios sólo es relevante la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad de la medida que establece la diferenciación.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. parece plausible que la Corte Constitucional estime que el mejor enjuiciamiento de la igualdad es aquél que permite aplicar una diferente escala de intensidades dentro de los subprincipios de la proporcionalidad.

por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL». la cual podría concebirse como la falta de proporcionalidad dentro de un ordenamiento jurídico. el presupuesto subjetivo de procedencia es de absoluta responsabilidad del juez que debe ponderar la decisión que debe tomar entre respetar el derecho constitucional a la libertad. elabora una de las teorías más acabadas respecto al alcance del principio de igualdad. Todo ello conduce a sostener que el Estado estaría facultado a tratar a las personas de modo diferente. 1997. el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados. Madrid. los cuales a su vez siempre deben ser probados por el empleador o por los patronos. sin motivo válido –fundado en razones objetivas. porque si el Estado no puede fundamentar la motivación de la diferenciación. Alejandro Martínez Caballero. Incluso en el tema de las medidas cautelares de aseguramiento personal como la prisión preventiva. en principio. A partir de sus argumentaciones. Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad El Prof. p. razonables y justas–. (Sentencia C-351 de 1995). a fijar ciertas pautas 128 ALEXY. Decimos por nuestra parte.. y parte de la regla que indica que un tratamiento igual será obligatorio cuando no exista una razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual. se deduce que existen dos clases de discriminación. siempre y cuando esa diferencia se cimiente en un criterio justificado. como en la aplicación abusiva de los sustitutivos de la prisión preventiva que está previstos en la misma 159 158 . señaló la Corte lo siguiente: «Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. que este razonamiento es perfectamente válido cuando se trata por ejemplo del de principios como los que reconocen derechos fundamentales como el derecho a la libertad o el principio de presunción de inocencia. tampoco la distinción. prohibir o permitir un tratamiento igual y cuándo uno desigual. si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico» (C-384 de 1997). el jurista alemán alcanza distintas máximas del principio de igualdad para determinar cuándo el legislador puede ordenar. de las cuales el legislador debe someterse al momento de limitar el derecho a la igualdad de trato. Robert. «El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste. pero ocurre que hay ciudadanos que son privados del derecho a la libertad que es y debe ser una medida excepcional. Lo contrario a la igualdad es así la discriminación. sino la negación de un bien que es debido. lo que configura la discriminación. Lo cual implica. Centro de Estudios Constitucionales.. nivel educativo del empleado. básicamente. mediante vías de hecho. entonces la igualdad de tratamiento es obligatoria. de la Universidad de Kiel.P. Su propuesta apunta. es decir. no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas. por tratarse de un caso de excepción atendiendo a estrictas razones de política criminal. lo que él propone es limitar el campo de acción del legislador en miras de garantizar el principio de igualdad. la culpabilidad y responsabilidad penal del justiciable. que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente. La igualdad se rompe cuando.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. o la de hecho. la que contraría el orden legal preestablecido». En efecto. Dr. así cuando se trata de la prisión preventiva hay presupuestos constitucionales y procesales que la convierten en legítima. 381 y ss. Es válido y legítimo sostener que por respeto al principio de la igualdad real todos tenemos derecho a la libertad y a que se presuma constitucionalmente nuestra inocencia. De lo anterior. es decir. la legal –caso de las leyes injustas–. Teoría de los Derechos Fundamentales. Robert ALEXY128. o la negación de lo debido en justicia. «No es la diferencia. tanto al ordenar una medida de aseguramiento personal como la prisión preventiva. o privarlo de ella al justiciable. aunque debemos estar advertidos de que se puede llegar a un ejercicio abusivo del derecho. y ante la afirmación del principio de presunción de inocencia este se pierde cuando en un proceso penal se encuentran pruebas que demuestras de manera inequívoca y lejos de cualquier duda razonable. en la sentencia T-079 de 1995 M.

en la acepción de mas fácil entendimiento: cuanto mayor sea el nivel de afectación o de no aceptación de un principio. Como mandatos de optimización. El principio de idoneidad excluye la aplicación de medios que. Robert. datan del año 1958. Por los principios de idoneidad y necesidad se trata de la optimización relativa a las perspectivas fácticas. Corporación de Estudios y Publicaciones. El profesor Robert ALEXY sostiene que la ponderación forma parte del principio de proporcionalidad que consta de tres subprincipios: los principios de idoneidad. a saber: una estrecha y estricta. Leonardo García Jaramillo. el cual postula que. 129 130 ZAMBRANO PASQUEL. Una colisión de principios solo puede solucionarse mediante la ponderación. hay dos construcciones diferentes que son esenciales respecto de los derechos fundamentales. recordemos lo que dice la ley de la ponderación. El canon neoconstitucional. Alfonso. en libro. contienen dos clases o categorías de normas. p. 77 n. 160 161 . 25 y ss. y aplican indebida y abusivamente una importante garantía constitucional. se elije aquel que afecte menos intensamente a P2. p.. y otra lata y amplia. a la primera pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo. En la segunda categoría entran aquellas normas que limitan o encauzan el poder estatal. Quito. y la segunda «construcción de principios». «En lugar de contraponer recíprocamente una construcción amplia y extensa. Editores. como mínimo perjudiquen la realización de un principio sin favorecer al menos uno de los principios u objetivos a cuya consecución deben servir… el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestación de la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra… Lo mismo vale para el principio de necesidad. 102. «Los tres principios expresan la idea de la optimización. el modelo de la ponderación con el modelo de la subsunción.. y de la Corte Constitucional de Colombia. como principios son mandatos de optimización. En expresiones de ALEXY 130 «Ambas construcciones no se han verificado de forma genuina en ninguna parte. 1 de la Constitución vigente. El principio o teoría de la ponderación del Prof. Esto permite formular la siguiente pregunta:¿ Cual de las dos construcciones conlleva mas racionalidad en la jurisprudencia constitucional. de dos medios que acaso favorezcan igual de bien a P1. opúsculo Derechos fundamentales. 2010. En el centro de ellas se sitúa la legitimación. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. y la pregunta acerca de cual de ellas es la mejor es una cuestión nuclear de la hermenéutica de cada constitución que garantiza los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional». p. Miguel Carbonell. tanto mayor deberá ser el (grado) del nivel de satisfacción del otro. la primera puede ser denominada «construcción de reglas». Robert ALEXY. ALEXY. en ob. Sin embargo. Si existiera un medio con 131 ALEXY. ALEXY afirma que las constituciones democráticas modernas. tiene plena aplicación cuando se trata del tratamiento del principio de igualdad.. Universidad Externado de Colombia.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Como no faltan los diligentes y sabios administradores de justicia con facilidad echan mano de la constitucionalización de los sustitutivos que están en el Art. En los lineamientos del mismo profesor de KIEL. Los primeros casos de resolución aplicando la ponderación por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. se podría confrontar por lo tanto. ponderación y racionalidad. 2010. Estudio crítico a las reformas a los códigos penal y de procedimiento penal. Desde el punto de vista metodológico el concepto de la ponderación es el principal concepto. como apreciamos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú. son principios las normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas. el poder ejecutivo y la administración de justicia que es el poder judicial. Robert. incluso al disponer el llamamiento a juicio con lo cual están verdad garantizando la fuga del justiciable y no su aseguramiento para la comparecencia al juicio o para el cumplimiento de la pena. El mensaje mas importante para la vida jurídica cotidiana dice: con tal fin se precisa una ponderación de bienes. la que postula una subsunción o la que reclama una ponderación?»131. por lo que nos parece importante abordar aunque fuese de manera someta los planteamientos que formula el profesor ALEXY sobre el tema de la ponderación. Los derechos fundamentales. 99. en casos como los de tráfico de drogas ilegales. representan diferentes tendencias básicas. Constitución del 2008 129. debiéndose considerar en primer término los derechos fundamentales. cit. El Prof. y una reducida y estricta.

(…) «Pero es que. éste no es el caso del 163 162 . frente a las Constituciones de los diferentes países de Europa. cit. «El contenido de nuestras constituciones y su fuerza normativa se ven.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. LÓPEZ PINA. Antonio y MONNET.. en el que examinan la influencia del derecho europeo y dentro de éste la Constitución Europea. I. en cuenta los criterios y principios vigentes en los diversos Estados miembros. porque cada vez resulta menos nítida la diferencia entre asuntos de relevancia nacional y relevancia comunitaria. materias en las que no estaba previsto que incidiera aquél. a su vez. de modo semejante a como lo está el resto del ordenamiento jurídico. El Derecho comunitario es configurado por la jurisprudencia como Ordenamiento y en torno a principios generales. que reza como sigue: Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio. La ponderación es el objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad. desplazando con frecuencia al Derecho propio de los Estados. tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro»132. y no sólo se impone a la libertad de configuración del legislador nacional. y el Catedrático Jean MONNET de Cultura Jurídica Europea. El tratado de la unión ante la prueba de las tradiciones constitucionales. La ley de la ponderación expresa que la optimización en relación con un principio en conflicto no se basa en otro sino en la ponderación. 1789). le queda extramuros el Derecho comunitario –un acervo cuantitativa y cualitativamente fundamental del Ordenamiento. así. normas y procesos comunitarios se cruzan con ellos en relaciones diversas. Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ahora bien. es decir el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Nuestras constituciones han satisfecho hasta ahora tal parámetro. Las tareas de los poderes públicos y el Derecho que rige las conductas de los ciudadanos no derivan ya simplemente de mandatos o de procesos regulados por la Constitución. Robert. en ob. en Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. Es idéntico a una regla que se puede denominar ´ley de la ponderación´. permea. mejor intensidad de injerencia e igualmente idóneo. Parece irreversible. será necesaria una ponderación. una progresiva unificación de los Derechos nacionales en la dirección señalada por las instituciones comunitarias y el Tribunal de Justicia. (…) «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 105 y ss.alfonsozambrano. Se puede revisar en www.com producción ordinaria del Derecho. que. dicen los profesores autores del documento que comentamos. que no haya un principio P3 que sea afectado negativamente por el medio cuyo uso interfería en P2 con menor intensidad. Ello se pone de manifiesto ya desde una elemental consideración: mientras que la Constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la 132 133 ALEXY. Las funciones que en la teoría clásica identificaban materialmente a la Constitución. Sin embargo. se cumplen ahora a través de un nuevo entramado jurídico. mediante su adopción como pauta interpretativa general del Derecho comunitario. la jurisprudencia comunitaria toma. Derecho europeo y principio constitucional de igualdad133 Los profesores Antonio LÓPEZ PINA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. En relación a la proclamada primacía del derecho europeo frente al derecho constitucional de las diferentes naciones. «el fin de toda asociación política es la realización de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre» (art. p.3 CEu)». Es producido por modos no regulados por la Constitución española.9. sino que tampoco está sujeto a las reglas constitucionales – al menos.. a su vez. entonces puede ser mejorada una posición sin que existan costes para la otra. en el cual el Derecho comunitario ocupa un lugar por demás relevante. En esa coyuntura el caso ya no puede ser resuelto más con base en razonamientos que se apoyen en la idea del óptimo de Pareto. En particular. La aplicabilidad del principio de necesidad presupone sin embargo. Jean. Cuando no se puedan evitar costes o sacrificios. suscriben un documento relacionado con el Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. siendo éstos recogidos precisamente en una interpretación armonizadora de las ‘tradiciones constitucionales de los Estados-miembros’ (art. Los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados miembros cobran unidad a través de la jurisprudencia de Luxemburgo. Este principio expresa lo que significa la optimación en relación con las perspectivas jurídicas. 2. hay que considerar también como rudimentario al menos otro aspecto importante del Derecho europeo: la teoría constitucional clásica nos dice. influidos por el Derecho comunitario. incluso. desde la Revolución francesa.

de Alemania. un determinado concepto de la libertad. 20. El art. abordan lo que titulan como las colisiones entre las libertades económicas y el principio de libre competencia y la ‘igual libertad de todos´. es decir. de la «federación europea de Estados-nación» en ciernes. 138. como no sea proyectando los propios principios constitucionales sobre el Derecho comunitario. se trata de extraer del postulado de la «homogeneidad constitucional» (art. En definitiva. Sin embargo. Las constituciones italiana (1948). es decir. puede ayudarnos a visualizarlo. en que se otorga primacía al Derecho europeo sobre el Derecho constitucional (art. sus consecuencias últimas.. Los profesores Antonio López Pina y Jean Monnet. 39-52. no acaba de tener lugar el giro copernicano. planteando como tarea de los poderes públicos no solamente la abolición de las discriminaciones sino también la intervención directa para corregir las desigualdades de hecho derivadas de injusticias del pasado o de causas puramente naturales. conforme a las «tradiciones constitucionales». de hacer de los derechos el fin de la Unión y no simplemente un medio para otros fines.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. inspirado en el art. a las que ahora desciendo en detalle». La jurisprudencia europea ha dedicado mucha atención también al principio de igualdad como canon general de razonabilidad («ragionevolezza»). sino asimismo respecto de una reforma del Tratado que haga a las instituciones europeas capaces de garantizar los derechos fundamentales. compues165 . Y se explica. Ésta es en suma el presupuesto de la ‘igual libertad de todos’. Frente a tal evolución. 23 GG) entre los Estados miembros y la Unión Europea. 3 de la Constitución italiana contiene. Desde la fundación de la Comunidad. bajo las que los derechos puedan desplegar su máxima efectividad. Los arts. expresando que: «A la hora de tratar los derechos fundamentales se distingue entre una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. no se trata ya de proteger al individuo de la intervención del Estado en su esfera subjetiva como objeto del componente de defensa de los derechos. asistencia y prestaciones sociales. por ende. no habrá modo de preservar el orden fundamental de los Estados miembros –en concreto. Amsterdam y Niza. Ello significa que. entendida como «igual libertad de todos» subyace a los derechos de la «Carta» y. 72. la libertad se reduce a los derechos subjetivos frente al poder público. no sólo en la interpretación constitucional. los tratados de Niza (2000) y Roma (2004) ciertamente han incluido el reconocimiento de la Carta de derechos en el Derecho europeo. de nuestra «unión constitucional». En fin. de que la organización de la Hu164 manidad debe tender a un reequilibrio de las disparidades económicas y sociales.1 CE)». la Convención europea de Derechos del hombre y en otros documentos internacionales encontramos disposiciones que coinciden en enunciar el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de toda suerte de discriminación.3 GG han sido la base dogmática de la legislación social y la jurisprudencia alemana. alemana (1949) y española son inequívocas al respecto. I -6 CEu). Italia o España–. De la última resultan obligaciones para los poderes públicos. en el sentido de asegurar a todos ciertos mínimos de servicios públicos. Francia. 3 de la italiana. uno de los enunciados más completos en el Derecho comparado del principio de igualdad. 9. imponiendo que «lo público» se reduzca a un «poder comunitario gendarme» garante del mercado en Europa: el capital sabe que en una sociedad atomizada. Derecho comunitario. Una rápida mirada a determinados preceptos nucleares de nuestras constituciones. sino de generar condiciones sociales y económicas.1. por ejemplo. libertad de iniciativa económica en particular. 40. el art. En los años sesenta y setenta del siglo XX ha pasado a formar parte del consenso europeo la idea.. que tienen por objeto el principio de la igualdad. (…) «Para el doctrinarismo neoliberal que subyace a los Tratados de Mastrique. que el mercado esté al servicio de la realización de los derechos. determinados derechos y libertades han sido concebidos como condiciones funcionales de una economía libre de mercado y no a la inversa. que quiénes durante el último cuarto de siglo han hecho de la economía monetarista credo ideológico hayan concentrado su asalto a la «igual libertad». Un concepto material de igualdad que subyace a varias constituciones es claramente distinguible de tal concepto formal de igualdad.2 de la Constitución española irradia a la totalidad del texto (arts. En las constituciones de los Estados miembros. En la medida.2 y 106. Ello podemos apreciarlo en las tensiones entre la garantía de las libertades económicas y de la libre competencia y el principio de igualdad.

166 Epílogo La igualdad se construye como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de creación frente a la posibilidad arbitraria del poder. por consiguiente. Por más que no se excluya entre los propios liberales quiénes. Anthony Giddens. la votación en las elecciones al Parlamento Europeo queda muy lejos de tal parámetro. y la «igualdad de oportunidades» –que cuentan con bases normativas asimismo en los Tratados. Al fin y al cabo. Luigi FERRAJOLI ha dicho en relación con la llamada igualdad formal y con la denominada igualdad sustancial: «Con la prescripción de la igualdad formal se conviene que los hombres deben ser considerados como iguales. Convendrá llamar diferencias a las diversidades del primer tipo y desigualdades a las del segundo. De ahí que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idénticas. religión. que la igual libertad para todos. cultural. 1995. cuando demasiado bien sabemos el orden de servidumbre que resulta de la competición en el mercado. Más aún: que las instituciones europeas no respondan. Las reflexiones que preceden ponen de cuerpo entero las relaciones cercanas entre el derecho fundamental a la libertad y el derecho fundamental a la igualdad. y que. religión.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Esta tensión ha dado origen a una relación de tal magnitud. ha tenido en la historia europea el derecho igual al sufragio como presupuesto. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (étnico. la igualdad de oportunidades (New Labour Regierung. p. Romper con una política compensadora de redistribución de recursos como persigue el neoliberalismo es pura regresión histórica. y muy en particular al derecho al trabajo. condición social. es decir.. Madrid. social. sin que haya lugar a discriminación. a la que nos hemos referido incluso como contenidos de la justicia. más tolerantes. Sólo con esa libertad. es decir. aun- 134 FERRAJOLI. Es oportuno recordar lo que el Prof. es decir. Unas deben ser reconocidas para ser respetadas y garantizadas. Cuando Ronald DWORKIN se interroga acerca de qué derechos tenemos en el sistema democrático. al principio de la división de poderes y no sean concebidas funcionalmente como garantes de los derechos fundamentales se explica. El principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. Ha de reunir el requisito de la razonabilidad. 167 . en su relación entre sí. no se debe prescindir del hecho de que son social y económicamente desiguales. retoma lo que tradicionalmente ha sido enunciado como la problemática tensión entre libertad e igualdad. 1997) es en el mejor de los casos la igualdad para competir. porque desde hace cincuenta años los ciudadanos solo han dispuesto de derechos políticos limitados». raza. 907. por el contrario. político) se garantiza mediante la misma protección y trato frente a las autoridades. las otras deben serlo igualmente. la proclamación de derechos subjetivos no va acompañada de la garantía de acceso universal a las condiciones de una vida digna. opiniones políticas y similares. de sus diferencias personales. El caso es que conforme a la igualdad de oportunidades. De ahí que no podamos muchos juristas olvidar la raíz mercantil de la igualdad de oportunidades. ta sólo de una suma numérica de individuos arrojados a una despiadada competitividad. Pues bien. Y ello explica que apenas si pueda el Parlamento exigir responsabilidad política a los mandatarios europeos. comprendan dentro de su idea de libertad la igualdad formal ante la ley. la dominación de los más fuertes está garantizada. etc. nunca será una gran parte de los europeos real y verdaderamente libre». En párrafos up supra habíamos expresado la cercana e intensa relación entre los principios fundamentales a la libertad y a la igualdad. Ésa es la lógica del ánimo de lucro. precisamente prescindiendo del hecho de que son distintos. de sexo. la idea de la lucha darwiniana para maximizar egoísmo y lucro como utopía salvaje de la felicidad humana (Adam Smith)[5]. económico. que aquellos deben ser hechos tan iguales como sea posible. pero para ser removidas o compensadas lo más posible»134. Derecho y Razón. Trotta. que es el eje central de estos comentarios. Comentan los profesores Antonio LÓPEZ PINA y Jean MONNET. Pero su consecución sólo es posible estableciendo diferencia en favor de personas o grupos en situaciones de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento. Con la afirmación de la igualdad sustancial se conviene. discriminación o debilidad manifiesta. lengua. la no discriminación por razón de raza. asimismo.. Luigi. que no colisione con el sistema de valores.

. y 90 % se encontraba en situación de indefensión. De cara a la realidad sabemos que antes del programa de la defensa pública que asumiera el Ministerio de Justicia en los dos últimos años. sino el derecho a igual consideración y respeto en las decisiones políticas referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes u oportunidades. previsto en el Art. La igualdad se transforma así en el parámetro fundamental para evaluar el sentido de las restricciones a las libertades. a la misma distribución de bienes y oportunidades que tenga cualquier otro o que le haya sido otorgada. 75 de la Constitución del 2008. El derecho constitucional. Es el derecho no a la igual distribución de algún bien u oportunidad. que para algunos estereotipada que aunque se declama su necesaria y armónica convivencia en el estado de derecho. vale decir. 135 DWORKIN.1999. y que ha dado excelentes resultados El Art. se sigue de una concepción de la igualdad reconocidamente más 168 fundamental. y que el derecho –más restrictivo– a igual tratamiento sólo es válido en aquellas circunstancias especiales en que. y no meramente formal.. Ronald. Los derechos en serio. Cada uno de los ciudadanos gobernados por la concepción liberal de la igualdad tiene derecho a igual consideración y respeto. se sigue del derecho más fundamental. Propongo también que los derechos individuales a diferentes libertades sólo deben ser reconocidos cuando se puede demostrar que el derecho fundamental a ser tratado como igual los exige. pero falta el paso más importante que es la consolidación de ese Estado Constitucional... cuyos mejores operadores seguramente saldrán de la Universidad que enfrenta un reto histórico sin precedentes en la historia republicana del país. material o esencial.. por alguna razón especial. págs. que en el caso de la fiscalía se ha fortalecido en esta década de vigencia del código de procedimiento penal del 2000. Un gobierno que respete la concepción liberal de la igualdad sólo puede restringir la libertad cuando se lo permiten ciertos tipos de justificación muy limitados…»135. y por qué. con lo cual se está reconociendo las necesidad de la igualdad de armas que tiende a hacer efectivo el principio de la igualdad real. 169 . al igual que en el soporte logístico que incluye una infraestructura. en calidad y en número de defensores.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Pero hay dos derechos diferentes que podrían ser abarcados por ese derecho abstracto.. Barcelona. Sugiero que el derecho a ser tratado como igual debe ser fundamental dentro de la concepción liberal de la igualdad.. El primero es el derecho a igual tratamiento. El segundo es el derecho a ser tratado como igual. en la práctica se ha sacrificado la igualdad por un concepto de libertad que es discriminatoria. Ed. es decir. con el alcance de reconocimiento y protección de derechos de diversa naturaleza. oportunidades y libertades que se permiten en un estado tal. entonces el derecho a diferentes libertades no entra en conflicto con ningún supuesto derecho concurrente a la igualdad. Si esto es correcto. en un modelo de justicia penal en que tan solo el 10% de los internos pueden ser asistidos por un defensor particular. sino que.. 191 de la Constitución vigente señala que la defensa pública contará con recursos humanos. Un primer paso se ha dado con la vigencia de un Estado Constitucional en Ecuador a partir de la Constitución de 1998. El comienzo de una respuesta parte de la siguiente distinción. dentro de un estado al que se supone gobernado por la concepción liberal de la igualdad. esta igualdad tiene que ser apreciada cualitativa y cuantitativamente. materiales y condiciones laborales equivalentes a las de la Fiscalía General del Estado. desplaza el concepto de libertad en abstracto por el de libertades. hasta el programa de defensa contratada que asumiera el Ministerio de Justicia. de manera muy significativa.. Esto permitiría que se garantice efectivamente al respeto al principio que proclama la inviolabilidad del derecho de defensa y de una tutela judicial efectiva. Ariel. es la cuestión de cuáles son las desigualdades en bienes. La cuestión soberana de la teoría política. por el contrario. 380/395. la defensa era efectivamente inexistente. la doctrina y la jurisprudencia constitucional constituyen un proceso en construcción en Ecuador. misma que se materializaría cuando la defensa del justiciable incluyendo la defensa pública esté en condiciones de igualdad frente a la fiscalía general. y centra el núcleo de su análisis en el concepto de igualdad. Expresa al respecto: «El concepto central de mi argumentación no será el de libertad sino el de igualdad. Referido al proceso penal recordemos que se expresa allí que se debe hacer efectivo el principio de la igualdad real mediante la denominada igualdad de armas. En tal sentido. el autor citado reformula aquella tensión..

....... LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL... EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MINIMA INTERVENCION PENAL 170 171 ......ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .....

La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal. El principio de oportunidad. Algunos criterios en Argentina. 172 173 . y Control de constitucionalidad de las leyes penales. Principio de proporcionalidad. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El plazo para la caducidad de la prisión preventiva.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE Sumario: Introducción. Conclusiones. Algunas propuestas previas. Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán. de mínima intervención penal. Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva. Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar.

Cf. tratando por nuestra parte de compendiar las posiciones de los profesores Günther JAKOBS y Julio B. Trotta. anunciaban un proyecto de código penal de aumento de penas y de recorte de garantías procesales (de beneficios de excarcelación). Pastor. A. 1995. Teoría del garantismo penal. MAIER. 174 175 . J. Andrés Ibañez. Pero en el mismo Art. alimentó inicialmente un discurso mediático desde sectores oficiales (o de gobierno) que a finales del año 2010 e inicios del 2011. Derecho y Razón. El principal cuestionamiento se produjo porque con la Constitución del Ecuador del 2008 en el Art.l. el primero de clara formación roxiniana 136. 195 se constitucionalizaron los principios de oportunidad y de mínima intervención penal. Luigi. con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas.Maier.r. 8. El otro argumento del cuestionamiento era el de la regresividad que está proscrita en la Constitución del 2008 en el Art.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Introducción Un innegable aumento de la criminalidad de contenido violento. Buenos Aires-2003. lo cual se traducía en mayor aumento de la penalidad y de una limitación de las garantías procesales penales y penitenciarias. J. ROXIN. Editores del Puerto s. J. Derecho procesal penal. 195 de nuestra Constitución se hace referencia a ambos principios. Cantanero Brandes. pero el segundo párrafo claramen136 137 Cf. FERRAJOLI. de P.C. Madrid. y el último de clara formación ferrajoliana137.J. revisada por Julio B. Claus. Bayón Mohino. Terradillos Basoco y R. 11 n. Ruiz Miguel. trad. Córdova y Daniel R. Luego se da marcha atrás a esta propuesta ante el cuestionamiento de algunos sectores académicos que expresaron su preocupación por estas propuestas de derecho penal y procesal penal máximo como clara expresión de un reciclado derecho penal y procesal penal del enemigo. Traducción de la 25 a edición alemana de Gabriela E.

Nadie puede ser privado de su libertad física. En el numeral 2 se consigna que «La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. 140 CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ( Pacto de San José) Artículo 7. en el Art. 4. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. sin demora. y de modo que le sea comprensible. de la acusación formulada contra ella. en su caso. pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. y notificada. Nadie puede ser privado de su libertad. se encontraría justificado un proyecto o propuesta de aumento de penas? Pero el hecho cierto es que no fue materia de la propuesta de consulta popular del 7 de mayo del 2011.UU. cho. 3. 17 expresa que «1. En el numeral 3. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 1 proclama a España como Estado social y democrático de dere138 139 Art. 6. se prevé: «Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada. 5. salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. en el Art. 9 n. en el momento de su detención. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal. sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». no pudiendo ser obligada a declarar. (El destacado es nuestro) La pregunta es. 5140. en los términos que la ley establezca. 77 n. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. 2. 5. el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS te señala: «Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya. sin demora. Toda persona detenida será informada. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. de sus derechos y de las razones de su detención. Así mismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional». 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. se señala:» La ley regulará un procedimiento se ´habeas corpus´ para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. en que con escaso margen se habría impuesto el SI a la consulta en estos dos temas. si el país vivía (y vive) un estado de necesidad social de gran magnitud por el incremento de la criminalidad de contenido violento. y. del cargo o cargos formulados contra ella. y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. sin demora. ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. que en su Art. en todo caso en el plazo máximo de setenta y dos horas. Derecho a la Libertad Personal 1. 2. 9 de la Constitución. 7 n. Recordemos que el derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial o razonable o a ser puesto en libertad. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente. La Constitución española de 27 de diciembre de 1978. la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969. en el Art. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada. sin demora. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. 3139. y 169 reformado del Código de Procedimiento Penal. a fin de que éste decida. lo determina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN. tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. consagra el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o a ser puesto en libertad. sin perjuicio de que continúe el proceso. Nadie podrá ser privado de su libertad. a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. para la ejecución del fallo. de las razones de la misma. Al igual que en el contexto europeo y la aplicación del PIDCP. Artículo 9 1. en tanto que si lo fueron los temas relacionados con la caducidad de la prisión preventiva 138. 4. o en cualquier momento de las diligencias procesales y. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales. menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos». Y en el numeral 4. sobre la legalidad 176 177 . salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. 3. 148. 7 n. el de dos años en tratándose de los delitos más graves (penados con reclusión) y de un año para los menos graves (penados con prisión correccional). En España se dan casos de duración de la prisión provisional de hasta cuatro años. 24 n. 7. y. Este plazo se mantiene igualmente en la Constitución del 2008. y 32/1987). como la Convención Americana de Derechos o Pacto de San José de Costa Rica.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS El Ecuador ha suscrito tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. El Prof. de los cuales es signatario el Ecuador. Gimeno SENDRA nos ilustra expresando. ex Fiscal General y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. que debieran ser no excarcelables. y el Art.UU. 10. y encontrar mecanismos para que el plazo prudencial y razonable previsto en el Art. 1997. Pero. Ediciones de Universidad de Castilla – La Mancha. incluyendo las de excarcelación. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. N. mismos que son vinculantes para el Estado ecuatoriano (Arts. 178 179 . 41/ 1996)»142. también puede vulnerarse el art. Publicado en PRISION PROVISIONAL. La Constitución española no fija un plazo sino que el establecimiento del plazo prudencial y razonable. ha degenerado en un uso perverso. 9. 85/ 1995. 425). 77 n. irracional y abusivo del derecho.4 si el proceso penal queda paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista. Esto permite que se pueda discutir en qué casos debe ser mayor o menor el plazo en función de la gravedad de los delitos. Las mencionadas causas de justificación son similares a las que Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su doctrina 142 GIMENO SENDRA. lo que se pretendía era dar cumplimiento en forma expresa al plazo razonable y prudencial a que se refiere tanto el Art. 17. 141 do con lo previsto en el Art. Cuenca. 11. 424. lo deriva a una ley complementaria. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza. en el Art. en el sentido de que hay que estimar vulnerado el derecho al plazo razonable de la prisión provisional siempre que se infrinjan los plazos de tres meses. dolosa o negligente de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento (SSTC 206/1991. DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Personalmente estamos convencidos de que nuestro sistema de garantías constitucionales y procesales. Vicente. se había previsto como plazo para la caducidad de la prisión preventiva. Con el establecimiento de un plazo determinado. los plazos de seis meses en los delitos menores y de un año en los de mayor penalización. Lamentablemente el mal uso de las propuestas de derecho penal mínimo y su predicado de última o de extrema ratio a pretexto del carácter restrictivo de las medidas de aseguramiento personal como es la prisión preventiva. 5 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos. 7. sin necesidad de rebasar tales plazos. un año o dos y hasta cuatro años establecidos en función de la gravedad del delito (SSTC 127/1984. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. profesor de derecho procesal penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. ex Presidente de la Corte Suprema y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Central de Quito. «La integración que la referida norma ordinaria ha efectuado de la constitucional lo es tan solo parcial o por exceso. lo cual sin duda no es razonable ni prudencial. responde mejor a un concepto de derecho internacional de los derechos humanos y a una propuesta de derecho penal humanitario. no sea vulnerado mediante un ejercicio abusivo del derecho de defensa. debiendo revisar el documento para establecer de acuerde su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. que han sido citados en cuanto al respeto al derecho a la libertad. p. La prisión provisional y derecho a la libertad. y Alfonso Zambrano Pasquel. Edmundo Durán Diaz. La Comisión redactora de la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana para el Desarrollo) la conformábamos: Walter Guerrero Vivanco. 4 de la Constitución española. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NN. a pretexto de la defensa del derecho a la libertad! El plazo para la caducidad de la prisión preventiva En el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal que se había inicialmente elaborado por la CLD de Quito141 (año 1997). Nadie será detenido por deudas. 286/1985. 9 n. la utilización prioritariamente de los sustitutivos de la prisión preventiva en los casos de delitos graves. 8 de la Constitución de 1998. 17 n.

en particular la investigación. un criterio a tomar en consideración es «el dato de la gravedad del delito que tendrá que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la acción de la justicia impidiendo la andadura procesal. Y en el mismo sentido ha- brían de leerse los datos relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado». al examen de la complejidad del asunto. de manera que fuese necesario mantener la prolongación de la medida147. Se elimina el criterio legal de «alarma». GIMENO SENDRA. Perfecto ANDRES IBAÑEZ. 148. 180 181 . que es además magistrado del Tribunal Supremo español. ANDRÉS IBAÑEZ. Perfecto. pero con carácter general exige que la ponderación del riesgo de fuga se haga prestando atención a las circunstancias personales y de situación del sujeto. 145 En la línea expuesta precedentemente se orienta tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. se manifiesta «contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Constitución» (STC 206/1991)144. cit. en su caso. consistente en plantear recursos o incidentes imprudentes dirigidos exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional. Vicente. Para 145 146 147 143 144 Cf. de debe tomar en consideración la gravedad del delito imputado (STEDH. del CEDH (SSTHDH. a saber: sus sustracción de la acción de la administración de justicia. tomando en consideración la gravedad del delito y de la pena. en ob. Como manifiesta el Prof. la reiteración delictiva» (STC 128/1995. cit. 2003. al momento de presentarse el recurso. cuyo nacimiento data de octubre del 2008 con la Constitución vigente. La discusión transita por darle a la prisión preventiva (o provisional) un fundamento procesal o uno penal-sustantivo (el relacionado con la prevención especial). declarando su procedencia. de que la causa sea oída dentro de un plazo razonable del art. dictada en el caso «Sotos-PSV». la valoración del riesgo de manipulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera hacerse. 24. de la reiteración delictiva). para la ejecución del fallo. como su revocatoria deben estar debidamente fundamentadas. Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. relacionado con el tema. de 27 de junio de 1968. en un plano distinto aunque íntimamente relacionado. GIMENO SENDRA. con cautela el criterio. trata. virtualmente expulsado del discurso del Tribunal que. hay que atender.. De conformidad con esa doctrina. la obstrucción de la instrucción penal y. En particular en lo que se refiere a la prisión provisional. El Tribunal Constitucional español ha tenido ocasión de declarar que una actividad de la defensa obstruccionista. 149. Este fue el criterio del Tribunal español en el caso «Sotos-PSV». Cuenca. Tanto la primera resolución al momento de dictarse la medida. de 26 de junio de 1991)143.4. 6. Cf. No puede invocarse como causa de justificación de las dilaciones indebidas. subordinando el uso legítimo de la prisión provisional a que concurra « la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y. El juez y la prisión provisional. y que expresa de forma acabada la posición del Tribunal. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios. ni la sobrecarga de trabajo de un determinado juzgado de instrucción. p. de 25 de octubre de 1989. p. en que decidió que si bien es verdad que existían motivos valederos al dictarse la medida. como resulta advertible.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS sobre la integración de los estándares nacida con ocasión de la interpretación. con el curso del tiempo ya no era necesario su mantenimiento. además. «Tomasi» de 27 de agosto de 1992). Vicente. la actividad desplegada por el juez de instrucción y el comportamiento del recurrente. de 2 de octubre de 1984. a fin de evaluar si los hechos tenidos en cuenta al momento de dictarse la medida se mantienen vigentes. 91). Para el mismo Tribunal Constitucional español146. también legal. en general. de 10 de noviembre de 1969. Todavía en Ecuador no tenemos un pronunciamiento de la Corte Constitucional. para determinar si se ha excedido o no el plazo máximo o razonable de la prisión provisional. en ob. p. al riesgo de fuga y la complejidad del procedimiento (STEDH «Van del Tang» de 13 de julio de 1995). De allí es que se señala que la estimación que en primer momento pudo legitimar la medida de aseguramiento debe ser revisada con cierta periodicidad. que parten del imputado.. en tanto que constitucionalmente le asiste al ciudadano el principio de presunción de inocencia.

c. Además tanto para que se dicte la medida como para su revocatoria el juez de garantías penales debe convocar a una audiencia oral con tal finalidad respetando el derecho a la defensa y al contradictorio.Actividad procesal del interesado (debe analizarse la 182 actitud leal y no obstruccionista de quien está siendo juzgado). En la opinión siempre importante del Prof. Mario. en la causa «Trusso.. b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales» (Caso Genie Lacayo. b. si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su derecho a un juicio rápido y los principios elementales de la actuación legítima del Estado»148. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado. pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial. que tuvo por base el informe de la Comisión interamericana 10037 sobre Argentina de 1989. del 29-1-97. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto. Francisco Javier. que no se observó la regla del plazo razonable. Se puede revisar este documento en nuestra página web. 8. explicó que el concepto de plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito y los elementos fácticos de la causa.alfonsozambrano.si no toda– constituye la garantía de defensa. que «Este no es un concepto de sencilla definición.1 de la Convención. causa «Suárez Rosero». Asimismo. Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en tiempo prudencial y razonable o a ser puesto en libertad. recogiendo la doctrina de la Corte Europea. En www. E. Mario E. Eugenio Raúl ZAFFARONI: «3. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Como un aporte más a lo dicho. que requiere una sentencia en tiempo razonable. y. para concluir que el mismo no es pasible de ser establecido a priori y en abstracto. De acuerdo con la Corte Europea. del 12-9-96. no sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS nosotros un sistema como el acusatorio que reconoce al juez penal como juez de garantías y como órgano decidor de la medida.Complejidad del asunto (significa igualmente la gravedad del delito). Como consecuencia. en relación al plazo razonable contemplado en el art. se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto. CORIGLIANO: «Desde un punto de vista dogmático un proceso penal cuya tramitación supera el plazo razonable. Como dice con acierto un jurista argentino.. s/excarcelación». facilita la pérdida de pruebas con el transcurso del tiempo y. debe permitir un uso verdaderamente racional de la prisión preventiva o provisional pues el juez se encuentra al margen de la investigación que la dirige el fiscal. ha insistido en los fundamentos a considerar: a. c. en la causa «Bramajo. Dr. En el ámbito procedimental. al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. por lo cual no hay el conflicto de intereses que se presentaba en nuestros anteriores códigos.Conducta del tribunal para establecer ( si ha aplicado criterios y principios como los de celeridad procesal y debida diligencia). Hernán Javier». esto es de duración excesiva. Lo contrario obstaculiza el ejercicio del derecho.. del 12-11-97). En el mismo sentido. la preocupación liberal más importante. 183 . Algunos criterios en Argentina La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.. se determinó que el plazo establecido en el artículo 1 de la ley 24. en que el juez de la instrucción o investigación era el mismo juez que recibía la prueba y que disponía y revocaba las medidas de aseguramiento personal como la prisión preventiva. Dr.com. h.390 no es de aplicación automática. que sin duda se refiere al derecho a ser juzgado antes que a ser excarcelado. del 12-8-03. que hubo demora inaceptable. Considerando 77º. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. mult. agregamos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado algunas pautas en cuanto a la aplicación del plazo razonable a que se refiere el Pacto de San José. en un caso concreto. en definitiva acaba invirtiendo la lógica del proceso al perderse la importancia de un pronunciamien- 148 CORIGLIANO.

toda vez que los tribunales tienden a ser remisos a absolver en casos de prisión preventiva prolongada»149. CIDH. En el año 1986 (hace 25 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil. Alessandro Baratta. 73-108). nos pronunciamos en el año 1986 con una de nuestras publicaciones. Offset Graba de Guayaquil. TEMAS DE CIENCIAS PENALES. habida cuenta que la violación al principio de inocencia avanza con la duración del proceso. 152 150 151 ZAFFARONI. En lo personal hago una defensa del derecho penal mínimo (a partir de la p. 51).ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS to definitivo. 77 n. no es necesaria una reforma constitucional. publica otro libro de mi autoría. al principio de oportunidad. Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva Seguirá siendo un tema de discusión interminable. Yo no voy a abdicar de lo que he sostenido con respecto al principio de derecho penal mínimo (o de mínima intervención penal) preconizado por el Prof. que contiene un estudio que va desde La criminología liberal reformista a la criminología crítica. Cuando no es aplicable esta medida pero se halla en marcha un proceso penal. 11 de la Constitución del 2008. en que me refiero al modelo acusatorio oral. un libro TEMAS DE CRIMINOLOGIA del cual soy autor. insisto en 184 185 . p. porque se traduce en una propuesta que significa una regresión de los derechos humanos prevista en el segundo inciso del Art. En 1996. se debe respetar el principio de proporcionalidad. Alfonso. a un uso racional de la prisión preventiva. ZAMBRANO PASQUEL.11). Parte General. las salidas alternativas al sistema penal. y me refiero al Abolicionismo (a partir de la p. Edición. lo que también conspira contra la imparcialidad del fallo. SLOKAR. 160. Se trata en todo caso de salvaguardar también el derecho a ser juzgado sin dilatorias que afecten derechos fundamentales como el de inocencia y el de libertad. a un Nuevo derecho penal (a partir de la p. Me refiero a la Nueva criminología (a partir de la p. En el año 1988 (hace 23 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil. hasta el punto de pronunciarse sentencias cuando el sujeto ha cumplido la pena. 2002. la conveniencia de su caducidad. Compartimos el pronunciamiento de que. Alejandro. en materia penal. y que existen incluso reformas al Código de Procedimiento Penal que se prevén en el Art. 859. 1ra. dicho plazo debe comprender todo el procedimiento. p. el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. de abolir por lo menos la pena de cárcel. en el que cuestionaba el abuso con la prisión preventiva. Hilarie Constantine contra Trinidad y Tobago. Buenos Aires. referida a los sustitutivos de la prisión preventiva. incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse151. Particularmente en materia penal. padre de la criminología crítica que vino dos veces al Ecuador. 444 de la Constitución del 2008. una por gestión directa de mi parte. Editorial Ediar. 37) pues ya conocía el pensamiento del Prof. Cfr. y Suárez Rosero contra Ecuador. es inconstitucional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido de que. Para aplicar correctamente los sustitutivos de la prisión preventiva. Al igual que con el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni. aceptar o negar que el contenido de la segunda pregunta a que se refirió la 149 consulta popular del 7 de mayo del 2011. a quien cito en mi libro. Luigi Ferrajoli) o con respecto al principio de oportunidad152. 1986. un libro TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA de mi autoría en el que hago referencia al Nuevo derecho penal y criminología crítica (p. Sobre el abuso institucionalizado con la prisión preventiva y el riesgo cierto de una condena para tratar de legitimar la duración excesiva del proceso penal. 87-106. o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad. dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso. 29) siguiendo los lineamientos del Prof. Nuestra posición es de que. Imprenta Offset Graba. Alejandro. Casos: Juan Humberto Sánchez contra Honduras. ALAGIA. porque lo que ha habido en verdad es una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva y un uso irracional y abusivo del derecho a que se refiere el Art. 8. Temas de Criminología. y que por ello debe recurrirse a una Asamblea Constituyente conforme el Art. Claus Roxin. la razonabilidad del plazo al que se refiere el precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. me unía una gran amistad personal con el Prof. y reclamaba por la racionalidad de la prisión preventiva (p. Derecho Penal. 59) reproduciendo la opinión de Ferrajoli. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camerino. Eugenio Raúl. y disponer las que permiten la prohibición de abandonar el país. con base en la experiencia de campo que nos proporcionaba el estudio de la duración del proceso penal en Ecuador150.

Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi del 2008. Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como: 1. tiene aspectos relacionados con las alternativas a la privación de la libertad que yo venía estudiando y compartiendo.A. (cf. y que el Art. por el tiempo y con las formalidades establecidas con la ley. etc. para que el justiciable vaya regularmente al juzgado a firmar un registro. PERO JAMÁS EN DELITOS GRAVES como tráfico de drogas. y a limitar su salida del país. 1995. Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. pues el Art. además de su vertiente finalista. 186 . Edino. cuyo responsable es el juez de garantías penales. para expresar que los delitos graves no deben permitir la puesta en libertad. Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva. en el Art. vale decir su utilización de última o de extrema ratio. 127 y ss. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del derecho. de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo. modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con antelación». Su limitación temporal. Práctica Penal.La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento. procederá por orden escrita de jueza o juez competente. Veamos los siguientes aspectos: La prisión preventiva –que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad–. revocación. Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar No es necesario reformar la Constitución. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva…». secuestro express) agravados. 4. son: 1. vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento. Guayaquil. La subsidiariedad. p. para disponer la medida de aseguramiento personal. 2. en el momento en que se los llama a juicio. 152-248). Se exceptúan los delitos flagrantes. como la despersonalización. o para asegurar el cumplimiento de la pena. 3. o a un asesino o a un violador. en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. etc. y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia» (vale decir. prisonización. Edilex S. El anteproyecto de código penal de mi autoría. Evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. ZAMBRANO PASQUEL. utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que por ej. 159 reformado dice: « En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva…». 1 que dice: «La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso. se señalan dos razones (que son de política criminal). en los casos. pues el Art. pornografía infantil. de manera que la libertad se siga respetando como principio. traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva. no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad. 79-107). Manual de Práctica Procesal Penal.. es válido disponer otras medidas cautelares. p. Pues nos encontramos ante un riesgo cierto y razonable de fuga. 77 n. asesinato. Tomo V. tráfico de migrantes. violación. 159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: «En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva. 232 del mismo CPP –que se refiere al auto de llamamiento a juicio– dice: « 3. para evitar que se fugue). se encontraba detenido con más de 100 kilos de cocaína. con el argumento de que con las reformas al CPP. sicariato. Su excepcionalidad. 5. (p. prostitución de niños y adolescentes. etiquetamiento. o la ratificación. para mencionar los más graves.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Constituye sin duda un uso irracional del derecho. y la necesidad de su aplicación en función de la gravedad del delito imputado. 2009. delitos contra la propiedad (robos. pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad.. Garantizar la 187 153 la caducidad del auto de prisión preventiva. que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva153. Alfonso. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL.

No se trata de echarle la culpa al Código de Procedimiento Penal. violadores. 3. por lo que no estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio abusivo de la función. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008). ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave. Para incurrir en delito de prevaricato. que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema penal). pero otra cosa es nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia organizada trasnacional. y luego para el cumplimiento de la pena. el juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente.com en el link DOCTRINA PENAL. Editorial Edino.. 161 páginas. hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales. Cárcel y drogas.). de la manera más pronta. Asegurar el cumplimiento de la pena. a pretexto de las garantías constitucionales y procesales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS comparecencia en el proceso. antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al máximo del derecho penal. –como el tráfico de drogas–. Alfonso. sino la de eliminar un ejercicio abusivo del derecho. 232 n. Quito. el mejor código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores. dejamos constancia de que el derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso (Art. 3ra. o de consecuencias de necesarias155. 155 Se puede revisar el documento en nuestra página web. 85 y siguientes. a la Constitución del 2008. Edición. tráfico de migrantes y otros. p. Cuan154 do defendemos un derecho penal de última o de extrema ratio no estamos legitimando la impunidad. en www. es para nosotros el tráfico de drogas. asesinos. En caso de narcotraficantes. lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de drogas. Alfonso. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga. ni un actuar con dolo indirecto. Lo que es para el primer mundo –incluyendo España– el flagelo del terrorismo. para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más graves. Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves. y de mayor contenido violento. vale decir en los casos más graves. De la represión a la legalización. como el relacionado con el tema de las drogas ilegales. de violación. Corporación de Estudios y Publicaciones. 2009. para que el sujeto presunto delincuente se encuentre a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio. Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ej. 156 Cf. Las propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarcelación. secuestro express. o sugerir que la única respuesta racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización156. no se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado. etc. se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino. y no comparece al proceso para la audiencia del juicio. en perjuicio de la causa pública. El derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo. etc. En lo personal podemos ser abolicionistas. ZAMBRANO PASQUEL. violaciones. incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. que significa ponerlo en libertad.alfonsozambrano. o a las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009. Cf. etc. de quien es la responsabilidad? Sin duda del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis típica del prevaricato. buenos fiscales y buenos jueces. Un uso racional del derecho implica la no puesta en libertad. 1994. beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del Art. recupera la libertad por la decisión abusiva del juez. Guayaquil. y en un uso irracional del derecho. 188 189 . ZAMBRANO PASQUEL. sicariato. asesinatos. misma que estaría asegurada si sigue detenido. En guarda del respeto a un derecho penal mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal. pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier. Manual de Derecho Penal. Si un sujeto que estando preso por delitos graves como los que se han mencionado. de asesinato. si consigue que se lo ponga en libertad! En los casos graves como los que se señalan. autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica154. 2. es suficiente el actuar con dolo eventual. y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social. sicarios. si el juez pone en libertad a un imputado o procesado.

GIMENO SENDRA. a diferencia del proceso inquisitivo. los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la doctrina de los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación (Tribunal Constitucional y Europeo de Derechos Humanos) puede entenderse por prisión provisional la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral»157. es decir que el ordenamiento jurídico expresamente la prevea. La prisión provisional y derecho a la libertad.. 34 y 40/1987. de manera que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman. como señala el catedrático GIMENO SENDRA160. Vicente. Algunos países en Europa se refieren a un listado de delitos en los que se puede dictar la medida. Vicente. 143. La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático. y. Ediciones de Universidad de Castilla – La Mancha. Publicado en PRISION PROVISIONAL. 8. que asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión provisional. al ocasionar el sacrificio de un derecho tan preciado como lo es el de la libertad. p. Como consecuencia lógica del principio material de necesidad surge la obligación formal del juez» consistente en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida y ello. en palabras de GIMENO SENDRA. «La incidencia de esta medida sobre el referido derecho fundamental conlleva importantes consecuencias doctrinales y prácticas. pues. que puede extraerse de la legalidad. entraña el cumplimiento de dos exigencias constitucionales. de otro es indispensable también para la adopción de la medida la existencia de una imputación grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga. en ob. en tanto que la LECRIM (Ley de Enjuiciamiento Criminal) de España se refiere al cuantum de gravamen de la imputación (art. «debiendo adoptar en cualquier otro caso. sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifiquen (SSTC 41/1982. 1997. DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad. 190 191 . Incluso se descarta la utilización de la medida para evitar la destrucción de la prueba. cit. 503. ello. incluso se refiere a los tasados motivos que justifican el sacrificio de ese derecho fundamental. cuales son de un lado. no sólo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental. 146. D. recordando que el Art.. cit. Como se trata de una medida cautelar que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la libertad. aseguramiento. 141. a este derecho fundamentales de una especial protección jurisdiccional»158. no obstante no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental»159. 145-146. la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley». deviene ineludible la obligación judicial de examinar. Cuenca.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS En opinión del Catedrático de Derecho Procesal Penal español. no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan. Otro aspecto importante es el de la necesidad de la medida de 157 158 GIMENO SENDRA. 13/1994 y 1289/1995. como son la aplicación de un lado. su excepcionalidad conforme a la cual. p. Con respecto al principio de proporcionalidad destaca el catedrático español GIMENO SENDRA. GIMENO SENDRA. del CEDH (Comité Europeo de Derechos Humanos). en ob. p. p. cit. Vicente. El cumplimiento del sub principio de necesidad exige la justificación objetiva de la prisión provisional. Cf. Vicente. en una sociedad democrática la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general. 32. en ob. Luis GIMENO SENDRA – que era además Magistrado del Tribunal Constitucional de España–: «De conformidad con nuestra Constitución. de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad y el otorgamiento de otro.2º.2).. GIMENO SENDRA. sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el Tribunal ´ad quem´ podrá comprobar o no la justificación del acto». 159 160 Cf.

Cuenca. 2003. Resulta difícil conciliar el respeto al principio de presunción de inocencia que tiene el rango de garantía constitucional. La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal Un jurista y magistrado español de reconocido prestigio y valía. con la privación de la libertad de un ciudadano que es inocente. de tener un tiempo máximo de duración de setenta y dos horas para la detención preventiva (que es con fines de investigación). la prisión preventiva se aplica a los delitos que tengan una pena mínima de seis años. de que el proceso tienen una inevitable dimensión penalizadora. Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ. Lo anterior nos lleva a pensar que la prisión preventiva llega a producir una asimilación de la categoría del imputado con la del condenado. admitiendo por nuestra parte que no debe ser ni es esa su finalidad. que busca asegurar el normal desarrollo del proceso (que se puede paralizar en caso de fuga). empiezo a reconocer que es verdad que tiene un carácter instrumental y simbólico. Ello quiere decir. aunque su Constitución a diferencia de la nuestra no estableció un límite para la caducidad de la prisión preventiva. el tópico. ha debido ser revisado. en el sentido sugerido por Nobili: ´hoy asistimos a un pro192 gresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación. «El primero es que en la práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitudes estadísticas y la significación porcentual. la prisión provisional ocupa un lugar de primer orden en la economía real del sistema penal. sino que su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. además de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse. dentro del juicio penal…Es el proceso que se convierte en pena. dirigida a los demás miembros de una comunidad que deben mirar con temor lo que les puede suceder ante la eventualidad de la comisión de un delito. nos advierte del ocultamiento de al menos dos aspectos centrales de la institución. Sobre todo del proceso penal de los países que se han dotado de una disciplina constitucional el mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia»161. cuando menos. reconoce el derecho de todo ciudadano de no ser privado ilegalmente de la libertad. en Ecuador a partir del año de pena mínima.por la normalidad de su uso y puesto que no solo cumple fines procesales. a la luz de los datos de que se dispone. cumpliendo el rol de ser medida cautelar y con una función especial preventiva. Después de algún tiempo de tratar de encontrar justificaciones a la prisión preventiva o provisional. Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ. 91). El juez y la prisión provisional. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización –en general bastante generosa– del instrumento que nos ocupa. y eventualmente garantizar que en un momento posterior cumpla la pena privativa de libertad que pudiere imponérsele. Que desborda funcionalmente los límites formalmente asignados en esa primera caracterización-marcados en apariencia por las notas de excepcionalidad. 193 . Siendo cierto que la prisión provisional o preventiva no es una pena. Presentada así le correspondería un lugar secundario en el proceso penal como una suerte de instituto de carácter instrumental. por retomar la recordada expresión carneluttiana´. dos cosas. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios. tanto más si la medida cautelar termina por cumplir funciones espe- 161 ANDRÉS IBAÑEZ. Y en esta transfiguración la prisión provisional desempeña un papel nuclear.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS La situación no está libre de discusiones en España. Pienso que además cumple una función general preventiva. dado que el presupuesto de procedencia de esta es la existencia de un proceso penal en el que se haya dictado legalmente una condena. sin duda fundado. Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. provisionalidad y subsidiariedad. Perfecto. En efecto. 15-16. pues en países periféricos como Ecuador ha venido funcionando como una suerte de pena anticipada. dirigida al propio sujeto que está privado de la libertad. Yo diría que el problema por antonomasia del proceso penal. es también un problema. la ley – no la Constitución– debe determinar su plazo máximo de duración. y en cuanto a la prisión provisional (similar a nuestra prisión preventiva). El segundo aspecto-que sin duda tiene que ver con el anterior– es que la prisión provisional. de manera pronta y ejemplar. señala que la prisión provisional recibe formalmente el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. Agregamos a lo dicho que en España. p.

Dr. Terradillos Basoco y R. Madrid. Aunque lo hemos manifestado en otro espacio. Ruiz Miguel. al margen del derecho. Pretende garantizar una investigación de los hechos. de P. Derecho y Razón. III. Si no es advertido de que se va a discutir la procedencia de una medida de aseguramiento se lo dejaría en situación de indefensión. se ofrece racionalizado a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento una clara petición de principio. lo más eficaz posible. 1995. 162 Cf. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. II. h. Otro tanto ocurre cuando se dispone la prisión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos de gravedad similar al que motiva la Prisión. Entre las medidas que aseguran el procedimiento. el principio constitucional de proporcionalidad. Esta violación constitucional invalida la pretensión no advertida de la fiscalía. que implica contar con el tiempo para prepararla. exagerarán fácilmente la importancia del interés estatal en la realización. Claus ROXIN. A. 217) el fiscal va a solicitar medidas cautelares personales o reales a efectos de que pueda preparar sus argumentos de defensa. la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano. 8 del Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. del procedimiento penal. Traducción de la 25 a edición alemana de Gabriela E. de que en la audiencia de intimación de cargos o de formulación de cargos (Art. 194 195 . Aunque suene como una quimera. letras a) y b). Esto se da porque al justiciable se le imputa una calidad de peligrosidad para legitimar la prisión con fines de prevención especial. el Prof. como resultado de una profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-jurídica de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y del análisis de la forma en que un statu quo procesal consolidado de facto. trad. p. J. 76 de la Constitución. que el abuso institucionalizado con la prisión preventiva tratará de ser luego legitimado con una injusta condena. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán No está libre de discusiones la necesidad por razones de política criminal de acudir a la prisión preventiva en el sistema procesal penal alemán. 3. Luigi FERRAJOLI162 es el autor que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la crítica de la prisión provisional. en flagrante violación del Art. 7. Bayón Mohino. de la Universidad de Munich. Pretende asegurar la ejecución penal. revisada por Julio B. el Estado mismo está obligado por ambos fines-aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano. Por nuestra parte agregamos. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Buenos Aires-2003. 549 y ss. en cambio.C. y torna improcedente un requerimiento no puesto en conocimiento previo del imputado. ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente. mult. FERRAJOLI. bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano. Con ello. Cantanero Brandes. J. Trotta. c. que resultaría igualmente violada si no se previene al imputado de que se va a solicitar la prisión preventiva en la audiencia de formulación de cargos. Teoría del garantismo penal. por otra parte. Ella sirve a tres objetivos: 1. que consagra la inviolabilidad del derecho de defensa. la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad. 163 Claus ROXIN.l. por los órganos de la persecución penal. Andrés Ibañez. Derecho procesal penal. 2. En un Estado de Derecho. Recordemos que desde la política criminal se pretende legitimar la prisión provisional o preventiva para asegurar el cumplimiento de la pena que a futuro podría imponérsele. J. reiteramos nuestra posición de que el imputado debe ser advertido. y al referirse al fin y significado de la prisión preventiva. en gran medida. Luigi. FERRAJOLI propone un proceso penal sin prisión provisional convencido de que es un instituto ilegítimo que resulta idóneo para provocar el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales. 257-258. tal y como lo señala igualmente el Art. Dr.r. exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario»163. Editores del Puerto s. en debida forma. Córdova y Daniel R. El orden interno de un Estado se rebela en el modo en que está regulada esta situación de conflicto: los estados totalitarios. n. p. expresa: «I.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS cíficas de la pena. Pastor.Maier.

A lo dicho agregamos razones de utilidad pública o interés social. 196 197 . de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado165. es la respuesta lógica a las limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia penal. reconocido en la Constitución Política de la República. en que se pueden acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la 165 R.O. 1993. exista un imputado en la causa. según las causales taxativamente definidas en la ley. Característica del principio de legalidad es la irretractabilidad. El principio de oportunidad en el proceso penal Hemos venido defendiendo la conveniencia de institucionalizar el llamado principio de oportunidad en sede del Ministerio Público hoy Fiscalía General.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS El Profesor ROXIN se refiere a lo que denomina motivos apócrifos de detención que tiene como finalidades. Un sistema procesal regido por el principio de oportunidad. para dar soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su conocimiento. GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ. el principio de oportunidad significa ¨ «la facultad que al titular de la acción penal asiste. así como la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados. sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento. indica que los titulares de la acción penal están autorizados. y le impide renunciar al ejercicio de tal derecho. bajo determinadas condiciones. Tirant Lo Blach. El principio de oportunidad. es decir. El sistema procesal regido por el principio de legalidad. se puede plasmar en el texto de la propia Constitución y en las leyes penales subalternas. que es indisponible. Esta propuesta responde a un racional comprensión de lo que es la política criminal. debiendo admitir que la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado. irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal. p. por presión de la opinión pública. es aquel en 164 el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo. a ejercitarla. 56. para disponer. que ha estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008. Derecho Procesal. Este principio ha sido cuestionado por quienes lo aprecian como expresión de la arbitrariedad de aquel que aplica la ley. para intervenir en casos de crisis. El Estado le expropia a la víctima el derecho al reclamo. La política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas. pues se ha llegado a afirmar que la instauración del principio de oportunidad podría conculcar el principio de igualdad. En un momento histórico la decisión política que determina los objetivos del sistema penal. Debemos recordar que es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación. pues en una vertiente garantista esta debe ser admitida como el conjunto de respuestas que un Estado considera necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. fomentar la predisposición para cooperar. Este principio se justifica en Alemania. Hoy es una realidad desde la Constitución de Montecristi del 2008. 449. 20 de octubre de 2008. con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías. Proceso penal. ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos. y se pretende una mejor salida con aquello que destacado como un derecho penal (o sistema penal) de última ratio o de extrema ratio. aprobada en referéndum del 28 de septiembre164. Valencia. por razones de política criminal. para facilitar las investigaciones. se haya descubierto a un presunto autor. Hay en verdad una falta de medios para cumplir con tales objetivos. incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento. Para Gimeno Sendra. interrumpirla o renunciar a ella. suspenderla. como concesión a las autoridades encargadas de la investigación. si se cumplen los presupuestos previstos por la norma. mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además.

pero desde hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea antes indicada. infracciones menores o faltas que. En este país. sujeto al principio de legalidad. «Gran reforma del proceso penal». por la presencia de una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del sometimiento al principio de legalidad. entienden como integrante del propio principio de legalidad a aquel. el MF goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza jurídico-política en la institución.444 del CPPI (Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988. existe el denominado ¨plea-bargaining¨. González Cuellar. según los casos previstos por la norma. multa) a la de privación de libertad. Serra Domínguez). En Italia. en gran medida. supone un proceso de negociación que conlleva discusiones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará culpable. Al igual que en Alemania. y penas privativas de libertad. sin necesidad de grandes transformaciones en el ordenamiento procesal vigente. conjuntamente o bien de uno con el consentimiento del otro (richiesta). a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía. por cuanto sería la propia ley la que señalara las reglas a que debe 199 . mediante el cual. 198 si bien su estructura orgánica está ubicada en el marco de la Magistratura. y que podrán ser: Libertad controlada o semidetención (sanciones sustitutivas). en ciertos Estados de EEUU. podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión. por una parte. disminuidas hasta en un tercio. determinándose la naturaleza y la duración de la sanción a aplicar. en España. y ello a pesar de que su actuación está sujeta al principio de legalidad. Por la existencia de un interés contrapuesto al de la persecución y de mayor peso que éste. en principio. extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad medio-graves. derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a su ordenamiento procesal penal (Gómez Orbaneja. que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan. y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad. el sobreseimiento por razones de oportunidad ( no persecución de asuntos de poca importancia. archivo del asunto en el caso de cumplimiento de determinadas condiciones. tras recabar los oportunos dictámenes. mientras que los segundos. de forma que. recogidos en los artículos antes citados: Intereses de índole política.). sin que sea posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular. recogido en el actual art. se instauró el denominado ¨pateggiamento¨. porque. con autonomía de cualquier otro poder y sin que rijan los principios de jerarquía y de unidad de actuación. al posibilitar.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS comisión de un delito. puede llegar a solicitar el sobreseimiento. Aguilera de Paz. previo acuerdo del MF. por ejemplo. como ocurre en España. arrepentimiento activo en caso de delito contra la seguridad del Estado. Los primeros consideran que no cabe acoger el referido principio por entender vigente de forma estricta el principio de legalidad. abstención de la persecución de hechos punibles accesorios no esenciales. suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas. aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el MF.153 y 154 StPO (Strafprozebordung) introducen el principio de oportunidad de forma reglada. penas pecuniarias. el juez. Por los mismos motivos. o prejudicialidad civil o administrativa cuando no se haya resuelto en el plazo fijado. al eliminar. no deben superar los dos años de prisión o de arresto. a la mayor parte de los procedimientos penales. volviendo a Alemania. el MF ostenta el monopolio de la acción penal. introducido por Ley de 24/11/1981. De esta forma. Así pues. Así pues los arts. etc. por lo que el MF. aunque estas últimas están limitadas. siendo aplicable por tanto. La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la introducción del principio de oportunidad en su ordenamiento. Ello produce una gran descongestión judicial. si el imputado no reincidente lo solicitaba. son significativos. Conde Pumpido Ferreiro). y ello por la falta en el interés público de la persecución penal. independiente del Poder ejecutivo. lo admiten. ya que con la reforma de 9 de diciembre de 1974. a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del propio MF. coacción o chantaje. si bien de manera generalizada en aquel país. en más peligrosos. tras su estancia en prisión. la solicitud puede provenir tanto del imputado como del MF. el MF monopoliza el ejercicio de la acción penal. han empezado a surgir partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra. evitando así la celebración del juicio.

pp. para los hechos cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia.La democratización y humanización del sistema penal. p. Como lo que parecía una novedad sugerimos que se establezcan plazos para la duración de la prisión preventiva. es decir. la descriminalización. En otros delitos. 105. una serie de facultades (con o sin aprobación judicial) para que rechace la persecución de hechos delictivos. no exento de peligros.La tutela efectiva idónea de las garantías individuales frente a la violación sistemática que se objetiviza con el irrespeto a los derechos humanos. c. Así pues. Offset Graba. vale decir en casos de extrema necesidad y tomando en consideración la gravedad del bien jurídico afectado. que se consideren de escasa relevancia o reprochabilidad social. de temibilidad del delincuente. En las denominadas consideraciones finales. b. al sistema penal. para extinguir la pretensión punitiva. o por considerar la compatibilidad de ambos principios si se valorara la indispensable e inaplazable celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas o por motivos de interés público... denunciábamos el abuso institucionalizado con la prisión preventiva que se había convertido en una forma de condena anticipada. de entrada. Alfonso. Alfonso. habíamos expresado la necesidad de discutir una política alternativa. se argumentó que debían otorgarse por ley al MF. 200 201 . 87-108.. etc.Una reducción del radio de acción del sistema penal. aumento de criminalidad. que en los países de la periferia capitalista. ya que con aumentar los medios al servicio de la administración de justicia se podría solucionar el problema. se argumentó por parte de la doctrina que no sería necesaria la introducción del principio de oportunidad por motivos de una sobrecarga de trabajo de los órganos judiciales penales. o de extrema ratio. Temas de Criminología. representa una vulneración al estado de inocencia. implica también una prolongada privación de la libertad sin condena a firme. legalmente determinados. la remisión del ofendido. 168 ZAMBRANO PASQUEL. (Temas de Criminología)166.. y la desjudicialización. de nuestro ordenamiento. y evitando de esta forma un cambio importante. Habíamos afirmado tam166 bién. acudiendo a argumentos de peligrosidad. a pesar de reconocer la necesidad de adoptar medidas para conseguir una descarga de la administración de justicia y de la posibilidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la llamada criminalidad bagatelaria. Temas de Criminología. el pago de perjuicios. mismas que compendiábamos así: a. 104. con lo cual «la garantía de la libertad personal se vulnera con facilidad mediante la facultad arbitraria de detención que se concede a la institución policial o a otra instancia de control». ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Criminología. ardid o abuso de confianza167. Insistimos en la utilización excepcional de la privación de la libertad como un recurso extremo o de ultima ratio. 1986. p. Se ha señalado la dificultad que constitucional y procesalmente supone la introducción de la oportunidad en nuestro sistema procesal penal. Algunas propuestas previas En nuestros primeros apuntes o aproximaciones criminológicas. Por otra parte. cuando se trata de tipos de delitos contra la propiedad generados por fraude. plazos que debían ser improrrogables168. Es importante destacar que se trata de una inversión de los principios básicos del proceso penal respetuoso de la dignidad humana: ante el mero indicio (y a veces ante sola sospecha) se hace sentir la pena (en sentido puramente retributivo o de mera producción del dolor).La limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del derecho a la libertad. Hemos abogado por la despenalización. Alfonso.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS quedar sometida una actividad discrecional en ese sentido. manteniendo el principio de legalidad. al principio de la legalidad de la condena que tiene como antecedente la legalidad de la prueba dentro del debido proceso. para luego determinar la culpabilidad».. d. 167 ZAMBRANO. con base en el mismo motivo. como expresara el jurista y amigo Juan Bustos Ramírez. «desde la óptica de los derechos humanos es válido afirmar que un proceso penal prolongado. la posibilidad extrapenal de la compensación. suprimiendo la tutela penal del delito de giro de cheque sin provisión de fondos.

Offset Graba.. y a la sustitución de la prisión preventiva. Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva nos pronunciamos en otra publicación172 al igual que a lo que llamamos límites a la prisión preventiva. ROXIN. 30 y siguientes. En el artículo 34 estaba prevista la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal. y un mejoramiento de la eficiencia operativa de la fiscalía. a la apelación de la prisión preventiva. Proceso Penal y Garantías Constitucionales. y amigo don Alessandro BARATTA171. que: El Ministerio Fiscal no podía disponer de la acción penal en el Código de Procedimiento Penal del 2000. p.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Posteriormente en otra de nuestras publicaciones169 nos referimos al Proyecto Alternativo del Prof. Corporación de Estudios y Publicaciones. En el año 2005 hicimos otros señalamientos con referencia al principio de oportunidad. Como sabemos. sus efectos que se traducía en la extinción del proceso a favor del imputado en cuyo favor se decide. Siglo XII. Frente al incremento de la delincuencia organizada incluso la trasnacional. 1986. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. que no comprometa gravemente el interés público y no implique vulneración a los intereses del Estado. Este es un espacio por desarrollar en nuestro país. y en el artículo 35. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. indicando173. 1996. Estamos convencidos de que la pena es una de las más viejas instituciones de la humanidad y que ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia. sino la historia de su racionalización y sometimiento a límites. la disponibilidad de la acción penal bien puede ocurrir mediante una aplicación racional e inteligente del principio de oportunidad. en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho penal actual que lo han 203 170 171 172 173 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Hoy ya es una realidad el principio de oportunidad y de mínima intervención penal en sede de la fiscalía ecuatoriana. 31-32. 5-26. así como a la Política Criminal Alternativa como propuesta del Prof. antecedentes de fuga. 1988. en su sentido más estricto. ALESSANDRO BARATTA. No es renunciable el ejercicio de la acción penal. Alessandro. 209. en un momento en que más que nunca se habla de negociación. El principio de oportunidad se consolida con las reformas al 169 Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009 publicadas en RO-S. el principio de oportunidad puede ser una buena herramienta de lucha contra la delincuencia organizada desde un moderno planteamiento de la política criminal. Sin embargo también compartimos la idea de que la historia del Derecho Penal no es la historia de su desaparición. crisis del Derecho Penal. cuando la ausencia de alternativas sancionatorias más eficaces se revele como la única respuesta posible frente a conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos más preciados. Temis. «El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo». como una característica irrenunciable de la pena. como estaba previsto en el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal del año 1992 elaborado por la Corte Suprema de Justicia de Ecuador. que debe intervenir allí donde no haya más remedio. P. El principio de mínima intervención penal no debe significar impunidad sino la contracción al máximo del sistema penal. crimen organizado.555. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. fracaso de la pena y resocialización. Principio de proporcionalidad La jurisprudencia y la doctrina penal. Temas de Ciencias Penales. 202 . Sin duda en casos límite por la gravedad del delito lo que conlleva el riesgo cierto o inminente de fuga. el ocultamiento de domicilio. P. pero se encuentra limitado por un máximo de pena (hasta cinco años). etc. p. Todo esto. la calidad de los imputados. 1982. Claus ROXIN170 presentado en Alemania para el año 1973. Quito. 79-109. Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo El Derecho Penal es un derecho de mínimos. p. una utilización racional de tales principios debe permitir encontrar salidas alternativas al sistema penal. Offset Graba. Temas de Derecho Penal y Criminología. y su utilización como recurso extremo y a falta de otras respuestas. violencia intrafamiliar o delitos de odio. Claus. Por ello tiene sentido reconocer que el sistema penal debe servir como un mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo. así como a la eximición de prisión por comparecencia. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. en la década de los noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el concepto de la actuación pública proporcionada. cuando se trata de delitos de violencia sexual. 2005. venían reconociendo la idea de la proporción.

el desarrollo de una estructura argumentativa a través del principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal. el principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal. Tomando un concepto amplio del principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal. ha estudiado lo que se conoce como relatividad del principio. una teoría amplia acerca del contenido protegido por tales derechos y 204 otra externa acerca de sus límites. la utilización del principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa en el control de constitucionalidad de las leyes penales: a partir de una concepción de la constitución como un orden marco o abierto. su contenido y los criterios que definen la idea de proporción. se amplía la competencia revisora del Tribunal Constitucional. de mínima intervención penal. las nuevas perspectivas de lo que significa ese concepto. o la Corte Constitucional. la proyección del principio en la teoría del delito y la vinculación de lo proporcionado tanto a los fines a que aspira el Derecho penal como a la gravedad del hecho que obliga a prever o imponer la pena de la que se quiere predicar su proporción. la distinción entre proporcionalidad abstracta y concreta. mínimo. debemos destacar el tremendo esfuerzo que se realiza para establecer unos criterios de diferenciación entre la validez –la pertenencia a un mundo constitucionalmente posible– y la legitimación externa de la ley penal. al mismo tiempo que enriquecen el debate doctrinal sobre lo que implica hoy la idea de proporcionalidad ha favorecido cierta confusión terminológica. en consecuencia. la segunda aborda el tratamiento otorgado a dicho principio por la doctrina penal. En este libro el autor ha insistido en lo que implica la caracterización de la idea de proporcionalidad como principio definidor de lo que ha de ser la intervención penal. A mayor abundamiento. Pero. y finalmente. Este tipo de control encuentra su natural ámbito de aplicación en el derecho penal. en los casos de control intenso la competencia del legislador decrece y. Ponemos de manifiesto que el principio de proporcionalidad permite el establecimiento de distintos grados de intensidad en el control de constitucionalidad. Hay que tomar las herramientas suministradas por la teoría de los derechos fundamentales y la teoría de la argumentación jurídica de Robert ALEXY para desarrollar su propuesta de modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. ha analizado lo que es el significado del principio en cuanto a su concepto. y ley penal. podemos estructurarla en tres partes: la primera de ellas pone de manifiesto la consolidación del principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa de control constitucional de las leyes. ofrece una estructura argumentativa allí donde existen varias alternativas de interpretación. Justamente. destinado a establecer el contenido definitivo protegido por los derechos fundamentales. mediante un procedimiento que permite tomar todos los argumentos materiales a favor y en contra de la norma adscrita. y las tres fases restantes constituyen la aplicación del principio de proporcionalidad propiamente tal (idoneidad.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS ido definiendo como un Derecho preventivo. el juicio de proporcionalidad resulta un mecanismo idóneo para hacer frente a la tensión entre democracia y derecho que subyace de los estados constitucionales. hay que articular su aplicación en el juicio de constitucionalidad en cinco etapas: Las dos primeras (adscripción prima facie a una disposición de derecho fundamental y examen de la legitimidad del fin perseguido por la actividad legislativa) permiten entablar la colisión entre razones normativas prima facie en contra y a favor de la norma enjuiciada. finalizando con una atención más específica a lo que implica la exigencia de proporcionalidad concreta en el proceso individualizador de la pena. su ámbito de aplicación. Así. Principio de proporcionalidad. la Teoría de los derechos fundamentales y el Derecho penal. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). fragmentario y subsidiario. y la tercera. Debemos tomar como referencia. criterios que deben servir como presupuestos a los límites del juicio de constitucionalidad. puesto que supone la intervención estatal más intensa en los derechos fundamentales y donde menos seguras 205 . en su sentido más amplio. que servirá como premisa mayor del juicio de constitucionalidad. En este sentido. Control de constitucionalidad de las leyes penales Hay que abordar la problemática del control de constitucionalidad de las leyes penales desde sus principales enfoques jurídicos: la Teoría del derecho. que se articula en torno a tres elementos: una teoría acerca de la estructura normativa de los derechos fundamentales –asentada en mandatos de optimización–. desarrolla la aplicación del juicio de proporcionalidad y de mínima intervención penal. en el control de constitucionalidad de las leyes penales desde la perspectiva de «prohibición de exceso».

2S 194 del 19 de octubre del 2007. el Tribunal Constitucional. publicada en el RO. que sancionan precisamente la deslealtad procesal. 2002. ZAFFARONI y sus colaboradores. el litigio malicioso o temerario. y existe una Ley interpretativa 2007-91. Parte General. o la Corte Constitucional. debe ser negada en todos aquellos casos en que la caducidad se produce por una demora deliberada o propiciada dolosamente por el justiciable que utiliza mecanismos con la inequívoca intención de producir la caducidad. 207 . Así. que nos conduce a la aplicación del principio superior en función del interés preponderante. y el principio de intervención mínima en el sub principio de necesidad. entre otras cuestiones. el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se encuadra dentro de las razones normativas prima facie en contra o favor de una intervención penal legislativa. En la práctica de la justicia penal ecuatoriana lo que ha sucedido es un abuso con la garantía constitucional que consagró la caducidad de la prisión preventiva.Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva. Buenos Aires. necesidad y estricta proporcionalidad. serán sancionados de acuerdo con la ley» 174 ZAFFARONI. Alejandro. formaría parte de aquellas agencias judiciales que no tendrían como finalidad validar unos fines que en buena medida son desconocidos y los conocidos son altamente complejos y mutables y a veces delictivos. Raúl. y en especial. Así.No es necesaria una reforma constitucional para normar el plazo de la caducidad de la prisión preventiva. ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. el principio de lesividad de la conducta en el sub principio de idoneidad. o la Corte Constitucional a través de sus fallos es ampliar su poder decisorio dentro de lo constitucionalmente posible. Conclusiones 1. lo que se exige al Tribunal Constitucional. Así. 37-54. a pesar de la tensión que produce la inclusión de elementos fácticos en el juicio de constitucionalidad. Argentina. una concepción material y garantista de la constitución reclama un criterio de interpretación que exija «un mayor grado de certeza a las premisas que sustentan la medida legislativa cuanto más intensa es la intervención en derechos fundamentales». sí como la reforma al Art.En abono de que no se requiere de ninguna reforma constitucional con respecto a la caducidad de la prisión preventiva. Quizá una nueva perspectiva que podría añadirse es el estudio del control de constitucionalidad desde los presupuestos de las teorías negativas de la pena. pues se ha ignorado lo que dice la Constitución en el Art. ni restituye. 169 contemplada en la Ley 2007-94. Derecho penal. las leyes penales constituyen una vulneración a los derechos fundamentales que no repara. respecto de los límites y principios penales materiales174.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS son las premisas empíricas que avalan su idoneidad. Otro aspecto que debemos destacar es la función sistematizadora del principio de proporcionalidad (en sentido amplio) de los principales límites materiales al poder punitivo desde hace tiempo forjado por la cultura jurídica penal. 3. y extrapolando la propuesta del Prof. Así. No obstante. Ahora bien. pp. Alagia.. 2. 174 en su segundo inciso: «La mala fe procesal. esta concepción del principio de proporcionalidad suscita roces con el legislador. el control de constitucionalidad de las leyes penales no tendría por tarea verificar la constitucionalidad del poder puniti206 vo sino directamente limitar y contenerlo. misma que si es aplicada con criterio de racionalidad tomando en cuenta el derecho a la seguridad de todos los ciudadanos y el interés superior de las víctimas. Desde esta concepción de los fines de las pena. el espinoso problema de la eficacia del derecho penal para cumplir su finalidad preventiva. recordamos que uno de los principios que prevé la Constitución del 2008 es el de la lealtad procesal.. Hoy que vivimos con euforia el proceso del neoconstitucionalismo hay que aplicar racional y adecuadamente el principio o ley de la ponderación del profesor Robert Alexy de la Escuela de Kiel.. publicada en el RO-S 203 del 1 de noviembre del 2007. SLOKAR. no ha existido una respuesta racional cuando la demora ha sido propiciada por una conducta desleal del propio justiciable. la generación de obstáculos o dilación procesal. la inclusión del principio de correspondencia con la realidad en el juicio de constitucionalidad a través del sub principio idoneidad supone una de las propuestas más problemáticas de la presente reflexión: el juicio de idoneidad debe abordar. De esta manera.

1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Daniel R. Hoy no hay discusión alguna porque existe inclusive la reforma de la ley procesal penal mencionada up supra. el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas (así el art. 2002... debe ponderar el principio que garantiza el derecho a la libertad frente al derecho de la víctima y de la sociedad. Si esto no se cumple.El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela o de menor cuantía..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Siendo el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. Art. firmada en San José de Costa Rica en 1969.. 47-48. PASTOR: «Algunos catálogos de derechos fundamentales recurren a otra fórmula. 209 . sino frente a los casos más graves. cuya redacción proviene del Art. una actividad de la defensa obstruccionista. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. y existiendo el principio constitucional que sanciona la generación de obstáculos o dilación procesal.UU.Si existe un conflicto de intereses o principios. Hace mucho tiempo hemos sostenido que nadie debe beneficiarse de su propio dolo. originada en la conducta obstruccionista del imputado o de su defensa. se otorga el derecho a un ‘juicio rápido’ y la Corte Suprema argentina ha señalado que la Constitución Nacional contiene. esto es suficiente para que se niegue el derecho a la caducidad de la prisión preventiva cuando la mora la propicia el mismo justiciable. Edición. consistente en plantear recursos o incidentes innecesarios o dolosos.UU. el art. se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof. mediante recusaciones por ejemplo.. Esto es aplicar correctamente el principio constitucional y si fuese del caso la ley de la ponderación. 9. AdHoc.En Ecuador en más de una ocasión se ha producido la sanción inclusive de destitución del juez o magistrado por la caducidad de la prisión preventiva. ya mencionado. 1). los actos procesales dilatorios e inclusive la proposición de recursos tienen el propósito deliberado de entrabar la normal marcha procesal. no debiera funcionar la caducidad de la prisión preventiva por el sólo vencimiento del plazo. 9 n. 174 de la Constitución. Asimismo en la Enmienda 6ta. Robert Alexy de la Universidad de Kiel. que exige un actuar frente a la criminalidad de mayor costo social. agotado el plazo se lo premie con la caducidad de la prisión preventiva. p. 1ra. 24. dirigidos exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional. pues resulta ilegítimo que si la conducta dilatoria proviene del propio imputado o de su defensa.3. pues si en un proceso penal un juez de garantías debe o no aplicar los sustitutivos de la prisión preventiva.1 del 208 Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (CEDH). 175 PASTOR. 8.Como se ha consignado en la doctrina y jurisprudencia española. Nos parece sin duda que en estos casos ha sido injusta tal medida adoptada por el Consejo de la Judicatura. 14. Es cierto que existe el principio pro libertatis pero frente a éste existe el principio pro ciudadano o pro homine (Art. 6. de la Constitución de EE. pues no es por la negligencia o connivencia del juez que se ha producido la caducidad! 6. de Bogotá 1948. 4. Ese si es un uso racional del derecho. 8. no proceden por razones de política criminal aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender un sistema de garantías constitucionales. 7. de 1966 y la Constitución española de 1978. En la erudita opinión de Daniel R. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN. se incurre en un uso irracional y abusivo del derecho. y del Art. implícitamente y como derivación del principio de inocencia. y en delitos graves. Buenos Aires.Existe más de un referente normativo supranacional con respecto al plazo razonable. Para el caso ecuatoriano invocamos el principio constitucional de la lealtad procesal con la que deben litigar las partes que debe deducirse del Art.. que forma parte de los principios de la función judicial.. 3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). 427 de la Constitución vigente). art. firmado en la ciudad de Roma en 1950. XXV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADDH). se manifiesta «contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Constitución» (STC 206/1991). el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento definitivo del modo más rápido.. sobre su situación frente a la ley penal»175.En los casos en que la malicia o temeridad de quien litiga.2. que tiene su fundamento en el principio de la proporcionalidad. 5.

. 12. el sustitutivo sin duda es menos gravoso que la privación de la libertad y debe optarse constitucional y procesalmente por el sustitutivo. la única manera de asegurar su eventual cumplimiento es manteniendo la medida cautelar dictada. 1 de la Constitución vigente. no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal. por razones de política criminal. suspenderla. tomando en cuenta el monto de la pena.. pues en este momento procesal es indiscutible la necesidad de la medida de aseguramiento personal por lo menos en los casos de delitos graves comentados up supra.Si se trata de delitos de menor cuantía por su escasa lesividad.Si una de las razones de política criminal del aseguramiento personal que prevé la Constitución del 2008 es asegurar el cumplimiento de la pena. interrumpirla o renunciar a ella. ARGENTINA UNA COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y UTILIZACIÓN DEL TEST O PRINCIPIO DE PONDERACIÓN 210 211 . y su utilización como recurso extremo y a falta de otras respuestas. 77 n. . 11. como señala el Art.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ÍNDICE 10.. en el momento en que se dicta el llamamiento a juicio. 13. 14.. CASO KIMEL VS. Si se dispone la medida acudiendo a un sustitutivo se incurre en un ejercicio abusivo de la garantía constitucional. cuando procede el llamamiento a juicio.Resulta ilegítimo e inconstitucional que se sustituya la prisión preventiva por una medida menos gravosa.El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación. pues el riesgo de fuga (no presentación) es cierto ante la inminencia de la eventual condena que se podría producir luego de la audiencia del juicio. Es razonable entonces sostener la necesidad de la prisión preventiva para garantizar la comparecencia en el proceso.El principio de mínima intervención penal no debe significar impunidad sino la contracción al máximo del sistema penal.

En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art. 4. Epílogo. 212 213 . Idoneidad y finalidad de la restricción . Reparaciones y daño punitivo.1. 3. Puntos resolutivos. Necesidad de la medida utilizada. 1. 2. La posibilidad de la terminación anticipada del proceso. 63.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE Sumario: Introducción. Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación . Estricta proporcionalidad de la medida. de la Convención Americana). Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal).

La ley y la sanción). de las reparaciones así como de la interpretación que nos merece la sentencia tanto por el fondo como por la forma. como mecanismo protector de los derechos humanos en nuestra región. Recordemos que se enuncia el principio o ley de la ponderación con la formula que dice: 214 215 . en el Art. como los de idoneidad y necesidad del medio o procedimiento al que se recurre (por ej. del fondo de la sentencia. el mismo que se desarrolla en aplicación del principio de proporcionalidad y sus sub principios o test. la de examinar si existen otros medios igualmente eficaces. Roberto Alexy de la Universidad de Kiel (Alemania) o en los del Prof. Argentina resuelto mediante sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de mayo del 2008 en un caso emblemático que nos permite conocer de manera cierta y objetiva la importancia del sistema interamericano de DD. 11.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. el derecho a la protección a la honra y dignidad que prevé el Art. mediante la ponderación de los principios. ARGENTINA Introducción El caso Kimel vs. 13 que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión vs. y la aplicación finalmente del principio de proporcionalidad propiamente dicho. Más allá del examen de las excepciones preliminares.HH. No nos quepa duda que la Corte IDH recurre al test de ponderación que los hemos estudiado en los trabajos del Prof. buscamos algunas aproximaciones para apreciar como resuelve la Corte IDH una evidente colisión de principios previsto en la propia Convención Americana de Derechos Humanos (1969) o Pacto de San José entre el derecho. Carlos Bernal Pulido de la Universidad Externado de Bogotá (Colombia).

Otro tema de interés es destacar que igualmente sería atentatorio al principio de la igualdad que se pretenda sostener que porque se trata del ciudadano Presidente o magistrado de justicia o legislador. Pero ningún ciudadano puede perder el derecho a que se respete su honra y dignidad e inclusive su privacidad. Costa Rica. si pensamos por un momento en el respeto al principio de la igualdad que es además una garantía constitucional. judgment of 23 April 1992. así como a la dignidad y a la intimidad de todos los ciudadanos. y esto es igualmente cierto. Series A no. § 27. con racionalidad y equilibrio. o mediante cualquier expresión que dolosamente 216 busque la finalidad del agravio o de la ofensa en contra de su honra o dignidad. destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe». La jurisprudencia de otros Tribunales se ha encaminado a promover. Asimismo. especialmente en cuestiones de interés público. ministro de Estado. respetando el derecho a la honra y buena fama. los logros son formidables como apreciaremos. Aunque las sentencias de la Corte IDH no se dictan en corto tiempo. la protección que merecen los derechos en aparente pugna. especialmente cuando otros derechos 176 177 Cfr. Frente al mismo delito (por ej. medidas. y que no puede amparar el respeto a la privacidad por ejemplo actos de corrupción. en el debate por el respeto y consolidación de la libertad de pensamiento y de expresión. en razón de estar expuesto a un mayor escrutinio público. ni debe ser víctima de un acto de vilipendio con el argumento de que se trata de una importante investigación periodística. legislador. en el Caso Castells177 el Tribunal Europeo afirmó que «permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar. debe tener una mayor protección penal o punitiva por el ejercicio del cargo. y que los funcionaros o personas que se encuentran en el ejercicio de una función pública están más expuestas al escrutinio público que se convierte es una especie de vitrina. 217 . Es válido sostener que las opiniones y las investigaciones son importantes en el marco de la transparencia en el ejercicio de la función pública.. Ya hemos escuchado en más de una ocasión decir que no hay derechos absolutos. En un pronunciamiento de fecha más reciente sostuvo que «la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales. magistrado. etc. aún penales. debe no solamente ser más tolerante. independiente del cargo que circunstancialmente se encuentre ejerciendo. no.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. para apreciar las situaciones que se han producido. No pretendemos desconocer la importancia que tiene el derecho a contar con una información veraz u oportuna.). en su condición de garantes del orden público. ECHR 2006. ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos». Spain. En el Caso Mamere176 la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que «si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante. Mamere v. y esto es lo que ocurre con la llamada figura del desacato cuya aplicación determina mayor penalidad porque el supuesto ofendido. pues este plus en el monto de la pena desconoce el principio de la igualdad. ARGENTINA Cuando mayor fuese el grado de afectación y de insatisfacción o vulneración de un principio. Castells v. ejerce una determina función o tiene un determinado cargo público. Presidente de la República. sino que inclusive resulte impune la conducta de quien lo agravie u ofenda mediante la falsa imputación de un delito (calumnia). 12697/03. (juez. no encontramos razones para que en un momento dado un ciudadano por el hecho circunstancial de encontrarse en el ejercicio de un cargo o función. Igualmente quedará para el debate el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte. France. como parte de una adecuada convivencia democrática. no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación. 236. pero es igualmente importante que se respete objetiva y realmente el derecho a la honra y a la dignidad del ser humano. Por otra parte. § 46. El ejercicio abusivo de malos comunicadores sociales es igualmente cierto. ECHR. y el cumplimiento o no del llamado control de convencionalidad. tanto mayor debe ser el nivel del grado de satisfacción del otro. sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático. Cfr. Injurias y calumnias) si se trata de una controversia entre particulares no hay este tratamiento punitivo agravado. Hay que referirnos no solo al caso Kimel sino que hay que recordar otros como el Herrera Ulloa vs.

por ejemplo. recaída en el caso «Eduardo Kimel vs. De este modo. 179 180 178 Cfr. es decir se trata de la afectación inmediata que causa el delito. consecuentemente. e incluso por las medidas que buscan evitar la repetición de los hechos que son materia de la sanción. cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº 26. que en el caso Kimel vs. 26. no. suprimiéndose el delito de desacato que es descriminalizado. Reparaciones y daño punitivo Las reflexiones que preceden son parte del debate. ECHR 2004-XI. Eduardo Gabriel Kimel (periodista y escritor argentino). En otros momentos inclusive se cumple con las disposiciones de la Corte en la sentencia de borrar registros penales de antecedentes. durante la dictadura militar. En el daño punitivo se mira al pago indemnizatorio como un castigo. Las indemnizaciones de la Corte IDH son compensatorias o reparatorias. como.com 218 219 . fomentando el dictado de numerosas sentencias violatorias de la libertad de expresión…por lo que debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención. determina que en el mismo año 2008 se reforme el Código Penal argentino. puede ser la petición pública de disculpas. quien fue posteriormente condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (con previa intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) a la pena de un año de prisión y al pago de un multa de 20. Argentina. ARGENTINA fundamentales han sido seriamente afectados. Incluso se llega a sostener que la sola sentencia en que se reconoce las afectación de uno o más derechos humanos del reclamante. § 115. poco tiempo después del fallo. de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y.551 (publicada el 27/11/ 2009).551.el libro «La masacre de San Patricio».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. en particular la del juez a cuyo cargo estuvo la investigación de los homicidios. escribió –entre varias obras. Romania [GC]. per se constituye una forma de reparación. Y esta puede ser muy variada. e incluso de reformar o adaptar la legislación interna a la norma- tiva y estándares del sistema interamericano de derechos humanos y/o del derecho internacional de derechos humanos. Igualmente hay que considerar incluso en el momento de las indemnizaciones lo que significa realmente el daño emergente que está relacionado materialmente con el delito o el daño causado. así como el lucro cesante que es lo que deja el afectado o ha dejado de percibir. etc. una investigación acerca del asesinato de cinco religiosos ocurrido en 1976. de dejar sin efecto la sentencia penal. El antecedente de la reforma de la Ley Nº 26. pues en ocasiones se acude a publicaciones en medios impresos (periódicos) reconociendo los derechos vulnerados del accionante. Argentina»179 el 2 de mayo de 2008. acudiendo generalmente al concepto de la equidad para una estimación de sus montos o valores. Este juez promovió una querella criminal contra Kimel. el Estado argentino –siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano–. Cumpana and Mazare v. por las garantías de satisfacción. no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión180.551 se remonta a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 33348/96. y de las normas del código civil. La Corte IDH en el caso Kimel vs. mediante la Ley No. misma que dijo que es indispensable que el Tribunal ordene al Estado argentino llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias. Las reparaciones en la óptica del sistema interamericano de derechos humanos. Argentina y en otros (y esa es su línea jurisprudencial) no aplica el concepto de daño punitivo que es más propio del sistema norteamericano en que se imponen millonarias indemnizaciones con las que el afectado incluso busca el enriquecimiento. obra en la que cuestionaba la actuación de los investigadores. en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia»178. están constituidas por las indemnizaciones que comprende tanto los daños materiales como los inmateriales (la afectación por daño moral). el colgamiento de una placa o la construcción de un monumento de desagravio o ponerle el nombre a una calle.alfonsozambrano. por el delito de calumnia. en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión– da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales. y se suprimen las penas privativas de la libertad en los delitos de calumnia y de injuria que son sancionados actualmente con penas de multa. como consecuencia del delito porque por ejemplo no puede trabajar.000 pesos. El texto completo de la sentencia se puede leer en nuestra web en www.

y tal como se ha señalado precedentemente. el Estado manifestó que «comparte con la [C]omisión y con los [representantes] el derecho que le asiste al señor Kimel a una reparación integral». 2) Asimismo. 23. que «valora positivamente la aceptación de la responsabilidad internacional […] efectuada por […] Argentina [y] ante tal declaración corresponde resaltar la voluntad manifestada por el Estado […] y la importancia de este pronunciamiento que es un paso positivo hacia el cumplimiento de sus obligaciones internacionales». En lo referente a la terminación anticipada del proceso. se deja constancia de que Eduardo Kimel fue condenado injustamente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de veinte mil pesos ($ 20. Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó 220 efectivamente.h de la Convención Americana). 21. A los efectos de especificar los alcances de la asunción de responsabilidad internacional del ESTADO. así como las garantías de satisfacción y medidas de no repetición. en el caso en especie la condena fue impuesta en clara vulneración de su derecho a expresarse libremente.1 […] y 13 […] de la Convención Americana […]. 3) EL ESTADO. y del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25 de la Convención Americana). EL ESTADO asume responsabilidad internacional por la violación del derecho a expresarse libremente. en este caso hubo el allanamiento y el compromiso argentino de someterse inclusive el pago indemnizatorio que determinara de manera justa la Corte. 8. LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA desisten del reclamo por la alegada violación de los derechos a impugnar la sentencia penal condenatoria (artículo 8. en perjuicio del señor Eduardo Kimel. Por ello.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. 54 y 55 del Reglamento regulan las figuras de 221 . en el caso en especie. los artículos 53. En su escrito de observaciones al reconocimiento del Estado (supra párr. 22. de los artículos 8. solicitan a la […] Corte Interamericana de Derechos Humanos tenga a bien expedirse –conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Convención Americana– sobre el alcance de las reparaciones a favor de la víctima Eduardo Kimel. tanto en virtud de la injusta sanción penal impuesta al señor Kimel como respecto de la indemnización dispuesta a favor del querellante. y finalmente «dejó librado a la prudente decisión de la Corte la determinación del contenido y alcance» de las medidas de reparación «no pecuniarias». como muestra de la buena voluntad de LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA y en miras a alcanzar un acuerdo con EL ESTADO. en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar medidas normativas o de otro carácter establecidos en los artículos 1(1) y 2 de la Convención. EL ESTADO ha resuelto asumir la responsabilidad internacional y sujetarse a las reparaciones correspondientes que determine la […] Corte Interamericana […]. 6) valoraron el reconocimiento estatal. a partir de un proceso penal por calumnias e injurias promovido por un ex-juez criticado en el libro «La masacre de San Patricio» por su actuación en la investigación de la muerte de 5 religiosos cometida durante la época de la dictadura militar. Esto reseña el fallo: «En cuanto a las reparaciones solicitadas. 9) se establece: 1) […] EL ESTADO ratifica que asume responsabilidad internacional por la violación. de la garantía de imparcialidad del juzgador (art. los representantes en su escrito respectivo (supra párr. LA COMISIÓN Y LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA. ARGENTINA La posibilidad de la terminación anticipada del proceso El sistema interamericano prevé la posibilidad de la terminación anticipada del proceso y aquí juega un importante rol la actitud del Estado demandado o requerido. En virtud de lo expuesto. De igual forma. las cuales deben incluir la indemnización por los daños materiales e inmateriales. inter alia. 6) la Comisión manifestó. En el «acta acuerdo» alcanzada por las partes en la audiencia pública (supra párr.000). en el caso en especie.2.1 de la Convención Americana). hizo algunas precisiones sobre los daños inmateriales alegados y sobre las costas y gastos solicitadas. y vistas las consecuencias jurídicas y el compromiso del Estado argentino de cumplir integralmente con las normas de derechos humanos a las que se ha obligado nacional e internacionalmente.

Dado que los procesos ante esta Corte se refieren a la tutela de los derechos humanos. podrá decidir que prosiga el examen del caso. Madrid. la solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso. párr.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. el Tribunal decide aceptar el reconocimiento estatal y calificarlo como una confesión de hechos y allanamiento a las pretensiones de derecho contenidos en la demanda de la Comisión. de un avenimiento o de otro hecho idóneo para la solución del litigio. Solución amistosa Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la existencia de una solución amistosa. Cuando la parte demandante notificare a la Corte su desistimiento. 24. «la procedencia del allanamiento». la Corte procederá a determinar. Prosecución del examen del caso La Corte. ARGENTINA sobreseimiento. Sentencia de 11 de mayo de 2007. las exigencias e interés de la justicia. Sin embargo. la Corte constata que el reconocimiento de responsabilidad estatal (supra párr. La ponderación es una de las actividades más delicadas en el proceso de razonamiento y argumentación de la justificación de las decisiones judiciales que aparejan a conflictos entre normas fundamentales (o bien principios). resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. si hay lugar al desistimiento y. teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos. Serie C No. sino que los debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas. por sí mismos. la Corte. Artículo 55. cuando fuere el caso. Fondo.. 181 Artículo 53. cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad de las partes. oída la opinión de las otras partes en el caso. Reparaciones y Costas. 222 223 . 2008. si procede sobreseer y declarar terminado el asunto. Robert. Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante y a las de los representantes de las presuntas víctimas. aun en presencia de los supuestos señalados en los artículos precedentes. para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio183. y no limita las reparaciones justas a las que tiene derecho la víctima. oído el parecer de las partes en el caso. párr. solución amistosa y prosecución del examen del caso181. La Corte observa que las frases «si hay lugar al desistimiento». En esta tarea el Tribunal no se limita únicamente a verificar las condiciones formales de los mencionados actos. las circunstancias particulares del caso concreto y la actitud y posición de las partes. 2. 34. conforme a sus características y circunstancias. 1ra. sino que se remite a la decisión de la Corte. 163. es consecuente con la preservación de los derechos a la libertad de expresión y a ser oído en un plazo razonable. Teniendo en cuenta lo anterior. Sobreseimiento del caso 1. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. así como con las obligaciones generales de respeto y garantía y de adoptar disposiciones de derecho interno. Teoría de los derechos Fundamentales. Asimismo. la Corte podrá declarar terminado el asunto. en consecuencia. párr. Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación Hay que admitir que en las últimas décadas. 164. Colombia. sus familiares o representantes. 29. Fondo. Sentencia de 4 de julio de 2007. Artículo 54. los llamados juicios de proporcionalidad (comúnmente conocido como juicios de ponderación). 166. ed. Caso Bueno Alves Vs. ALEXY. a la vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana y a la conducta a la que están obligados los Estados en esta materia182. y Caso Zambrano Vélez y otros Vs. al buen despacho de la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos. vinculantes para el Tribunal. indican que estos actos no son. 30. «podrá declarar terminado el asunto». en virtud de los compromisos que asumen como partes en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos». Ecuador. 18 y 22) se sustenta en hechos claramente establecidos. En consecuencia. Serie C No. Sentencia de 11 de mayo de 2007. 25. En este supuesto. 182 183 Cfr. el llamado juicio de proporcionalidad y de ponderación ha sido desarrollado a plenitud dentro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. las reparaciones y costas correspondientes. Centro de Estudios Constitucionales. ésta resolverá. han protagonizado múltiples debates en las salas de justicia y facultades de derecho. Serie C No. Reparaciones y Costas. así como el texto íntegro del artículo 55 del Reglamento. y una admisión de los argumentos formulados por los representantes. Fondo. Reparaciones y Costas. la Corte debe velar porque tales actos resulten aceptables para los fines que busca cumplir el Sistema Interamericano. la Corte considera que la actitud del Estado constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso. es verdad que desde hace pocos años. Argentina.

Argentina es la primera sentencia en que la Corte Interamericana realiza un juicio de proporcionalidad en torno a la colisión entre el derecho a la libertad de pensamiento y expresión y la protección de la honra y dignidad. la Corte establece la necesidad de resolver conforme a un criterio de estricta proporcionalidad. quien ha publicado varios libros relacionados con la historia política argentina. para determinar si el Estado era responsable internacionalmente conforme a los siguientes criterios: 1) verificando si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legali185 186 184 Argentina reconoció su responsabilidad parcial respecto de la violación a la libertad de expresión y garantías judiciales consagrados en los artículos 13 y 8 de la Convención Americana respectivamente.1 y 2 de la Convención184. promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. 224 225 . Robert ALEXY. Por eso se afirma que no hay derechos absolutos sino que su justipreciación se hará caso por caso. durante la última dictadura militar y donde se criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios. Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista. La revista interpuso un recurso de amparo y de acuerdo con la reconstrucción de ALEXY.000 marcos alemanas al oficial. El Tribunal Superior de Dusseldorf condeno a la revista a pagar una indemnización de 12.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. para que la Corte determine si el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales. En torno a estos hechos subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. La Corte realizó el juicio de ponderación aplicando el principio de proporcionalidad. al condenar penalmente al señor Gabriel Kimel por la comisión del delito de calumnia. El Juez mencionado por el señor Kimel. el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia. la Comisión solicitó que la Corte establezca la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la Convención Americana. y sin duda el contexto histórico en que se producen los acontecimientos será igualmente gravitante. que derrota la interferencia grave en la libertad de expresión de la revista. entre ellas un funcionario judicial. porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico. buscando proteger los derechos a la honra y a la reputación. En los casos a los que se refiere el Prof. ya que al finalizar el juicio se determinara la restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto. de acuerdo a los mismos límites fijados por la propia Convención. ambos consagrados en la Convención Americana en los artículos 13 y 11 respectivamente. El 19 de abril de 2007. en que se imputan delitos de injuria por dos publicaciones (1958) en una revista satírica Titanic precisamente se aprecia que el juicio de proporcionalidad no es siempre igual. Es necesario precisar que para poder realizar un juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de los derechos absolutos. ARGENTINA Se afirma que el caso Kimel vs. el Tribunal Superior consideró que mientras llamar al oficial «asesino nato» era una interferencia moderada o leve en su derecho al honor. en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidos en los artículos 1. en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave. y en otra edición lo había llamado «tullido» a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había conseguido que se lo llame nuevamente a filas para cumplir con unos ejercicios militares. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte Interamericana una demanda en contra de la República Argentina. Argentina). Para la resolución del presente caso (Kimel vs. luego de concluido el proceso penal. la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que haga la Corte a través de un juicio de proporcionalidad185. y que en consecuencia la ponderación no nos va a dar siempre el mismo resultado186. en el otro caso resolvió que llamar «tullido» a un parapléjico se considera una interferencia gravísima en su derecho al honor. entre ellos «La masacre de San Patricio». en el cual la revista satírica Titanic había llamado «asesino nato». ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976. que analiza el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina. En estos casos se produce una colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. escritor e investigador histórico argentino. Es necesario precisar que para poder realizar un juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de los derechos absolutos. ya que al finalizar el juicio se determinara la restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto. así como otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

dando pleno sentido al principio de legalidad penal. 3) evaluando la necesidad de tal medida. que acoten claramente las conductas punibles. Sin embargo. Honduras. la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida. La Colegiación Obligatoria de Periodistas. 226 Esta Corte tiene competencia –a la luz de la Convención Americana y con base en el principio iura novit curia. 40. deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes». Paraguay. Reparaciones y Costas. Concluyeron que la «vaguedad de ambas figuras ha resultado manifiesta». Serie C No. Este implica una clara definición de la conducta incriminada. En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron la violación del artículo 9 de la Convención Americana que consagra el principio de legalidad.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. esto es. 146. párr. Fondo. Al respecto. 140. consideraron que «no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino. tanto en sentido formal como material. en su caso. 186. Serie C No. Caso Godínez Cruz Vs. amplitud y apertura que permite[…] que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales». y 4) analizando la estricta proporcionalidad de la medida. Colombia. Los representantes indicaron que la figura de injurias «se refiere a una conducta absolutamente indeterminada». precisa. la Comisión opinó que la «mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades. La ambigüedad en la formulación 187 188 Cfr. 89. párr. supra nota 44. Así. es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. indicó que descripción de las conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad «[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. si la restricción o limitación proviene del derecho penal. ARGENTINA dad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal. taxativa y previa. el Tribunal estima que los hechos de este caso. cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley. Por ello. Cfr. el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional– para estudiar la posible violación de las normas de la Convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante ella. dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias». En este sentido. 54. supra nota 44. Al respecto. Fondo. párr. si la sanción impuesta al señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro. Agregaron que la figura de calumnia «resulta también excesivamente vag[a]». párr. Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal) La Comisión alegó que «se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público». 227 . 172. y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Reparaciones y Costas. que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. deben formularse en forma expresa. sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Ahora bien. 1. en todo caso. y Caso Claude Reyes y otros. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Sentencia de 20 de enero de 1989. Fondo. párr. 5. Serie C No. toda vez que «la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro. no describe conducta alguna». Sentencia de 31 de enero de 2006. aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido amplia posibilidad de hacer referencia. 2) estudiando si la protección de la reputación de los jueces sirve a una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinando. muestran una afectación a este principio en los términos que se exponen a continuación. este Tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos. Además. en la inteligencia de que las partes hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que las sustentan187. En este sentido. y luego [por] calumnias». dado que el señor Kimel «fue condenado en primera instancia por injurias. sostuvo que «la. La Corte ha señalado que «es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información»188. se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador».

importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana» (supra párr. párr. 3. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal.1 y 2 de la misma. párr. es decir. al igual que cualquier otra persona. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que «la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión. el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de 189 salvaguardar. supra nota 44. Asimismo. y Caso Lori Berenson. el bien jurídico que se quiere proteger. Caso Castillo Petruzzi y otros. 228 229 . supra nota 12. la Corte advierte que esto no significa que. 2. párr. y Caso Palamara Iribarne. 121. Necesidad de la medida utilizada La Comisión considera que «el Estado tiene otras alternativas de protección de la privacidad y la reputación menos restrictivas que la aplicación de una sanción penal». Caso Ricardo Canese. Para determinar la necesidad de la medida. podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. como la vida o la libertad. la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. la Corte debe examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa. están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos Cfr. Idoneidad y finalidad de la restricción En este paso del análisis. el artículo 13. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita190. Cfr. 79. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. En consecuencia. Por otra parte. y de la honra por la otra. 18). en la especie que se analiza. por una parte.2. la Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13. en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público» y a través de «leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta».a) de la Convención establece que la «reputación de los demás» puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. lo primero que se debe indagar es si la restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una finalidad compatible con la Convención. la vía penal sea necesaria y proporcional. supra nota 44. Sin embargo. a través de la conminación de pena. ARGENTINA de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia. y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática.1 de la Convención. Asimismo. la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho. son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana189. 124. en relación con los artículos 1. párr. «[l]a protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles. 190 Cfr. el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones «deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación». 104. párr. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección debida de la libertad de expresión. En este sentido. 125. Los jueces. supra nota 12. que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas. supra nota 12. Caso Ricardo Canese.

Si bien es cierto que la Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones. la opinión no puede ser objeto de sanción. Estricta proporcionalidad de la medida En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Teniendo en cuenta lo anterior. emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina. La crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público. Este diferente umbral de 230 protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. En principio. como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática. una afectación grave de la libertad de expresión. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. Es por ello que este Alto Tribunal resuelve que para el presente caso. la Corte examina los siguientes puntos: a) El grado de afectación de uno de los bienes en juego. de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. la Corte considera que las consecuencias del proceso penal en sí mismo. que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. por lo que la Corte no determina el grado de afectación como grave. Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión. la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección. y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa. la Corte concluye que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente 231 . se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. no se asienta en la calidad del sujeto. ARGENTINA bienes. por sí misma. a su vez reconoce que la posibilidad de utilizar al derecho penal debe realizarse con especial cautela. el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves (el énfasis es mío). la imposición de la sanción. intermedia o moderada. La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor. la inscripción en el registro de antecedentes penales. como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar. la Corte resuelve que la crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra. como ocurrió en el presente caso. Incluso la multa constituye. c) Si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. a partir de ello. resulta notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo del Estado. 4. b) La importancia de la satisfacción del bien contrario En este punto la Corte reafirma que el control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave. dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario. sino en el interés público de las actividades que realiza. Para efectuar el análisis de la estricta proporcionalidad. Como tal. Con base en lo anterior. de manera tal que se propicie el debate democrático. En cuanto a la afectación del derecho a la honra.

Del mismo modo. Reparaciones y Costas. Este es un caso como hemos manifestado emblemático porque la Corte Interamericana. Fondo. Cfr. Fondo. 94.1 de la misma. Cabe señalar que la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino por la violación a la libertad de pensamiento y expresión. Caso Genie Lacayo Vs. En consecuencia. 25.2 de la Convención Americana. Sentencia de 29 de enero de 1997. Reparaciones y Costas. Los representantes presentaron argumentos en el mismo sentido y agregaron que «el procedimiento aplicable a los delitos contra el honor. El derecho a la honra (Art. En sus decisiones a este res- 191 192 193 Dichos criterios son: i) complejidad del asunto. Serie C No. mediante la aplicación del principio o ley de la ponderación. 102. 145.1 y 13. supra nota 14. Serie C No. Serie C No. conforme a su jurisprudencia192. párr. que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. Es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente193. de la Convención Americana) En la sentencia Kimel vs. párr. Esto implica un proceso de armonización de derechos en donde el Estado tiene un papel medular al establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. Argentina dijo la Corte: 98. En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art. Sentencia de 4 de julio de 2007. Fondo. 77. ii) actividad procesal del interesado. 13) vs. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Reparaciones y Costas. todas ellas en relación con la obligación de respetar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Trinidad y Tobago. y 232 que «las autoridades judiciales no actuaron con la debida diligencia y celeridad». Colombia. en perjuicio del señor Kimel». Ecuador. supra nota 17. Caso Hilaire. y Caso del Pueblo Saramaka. Cfr.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. el allanamiento del Estado y los criterios establecidos por este Tribunal respecto del principio del plazo razonable191. 8 de la Convención).1 de la misma. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Fondo. párr. 30. Serie C No. que «no consta en autos que el señor Kimel hubiera mantenido una conducta incompatible con su carácter de procesado ni entorpecido la tramitación del proceso». Perú. 161. que el caso no era complejo. y iii) conducta de las autoridades judiciales. Constantine y Benjamin y otros Vs. el Estado se allanó a la alegada violación del artículo 8. párr. 102. y Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. en relación con la obligación general contemplada en el artículo 1. Serie C No. 136. Honduras. Caso Gómez Palomino Vs. 11). al principio de legalidad y las garantías judiciales. por ser delitos de acción privada. 85. el Tribunal considera. pone de relieve la importancia del juicio de proporcionalidad y los mecanismos para solucionar en este caso concreto una colisión de principios que están en la propia convención. Nicaragua. párr. declara que el Estado violó el artículo 8. 63. pues «no existía pluralidad de sujetos procesales» y la prueba consistía esencialmente en el libro del señor Kimel. El Tribunal consideró que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13. Fondo. La importancia de este caso radica en determinar que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. Como se indicó anteriormente. párr. Fondo. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Vs. Teniendo en cuenta los hechos acreditados. en perjuicio del señor Kimel.1. en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso. Paraguay. párr. y de no hacerlo entonces resulta fundamental el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana como Tribunal complementario y subsidiario garante de los derechos humanos. Con respecto a las garantías judiciales (Art. el derecho a la libertad de expresión y de información (Art. Serie C No.1 de la Convención Americana.1 de la Convención. la Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable. 131. 7. Por lo que el Estado Argentino resulta responsable internacionalmente por la violación a sus obligaciones internacionales. Caso Albán Cornejo y otros. Cfr. Caso Vargas Areco Vs. párr. en relación con el artículo 1. todos contenidos en la Convención Americana. Serie C No. por excesiva. 155. párr. Sentencia de 21 de junio de 2002. Reparaciones y Costas. 138. 171. Reparaciones y Costas. 165. 233 . y Caso Escué Zapata Vs. dijo la Corte: « la Comisión alegó que el proceso penal en contra de la víctima duró casi nueve años. Sentencia de 21 de julio de 1989. Reparaciones y Costas. es un procedimiento simplificado que carece de etapa de investigación». Caso Velásquez Rodríguez Vs. ARGENTINA desproporcionada.

y por costas y gastos la cantidad de 10.00 dólares a favor de Kimel. 4. párrs. en perjuicio del señor Eduardo Kimel. así como el pago de costas procesales y dispuso otras medidas de reparación. manos. de acuerdo con las consideraciones sobre el fondo expuestas y las violaciones a la Convención declaradas en los capítulos anteriores. Dispondrá asimismo.1 y 13. 99. 235 234 . y Caso del Pueblo Saramaka. 194 195 El artículo 63. con el objeto de disponer las medidas tendientes a reparar los daños. Acepta el retiro de alegaciones de los representantes relativas al derecho a ser oído por un juez imparcial. en relación con los artículos 1. 6. en los términos de los párrafos 121 a 123 de la misma. si ello fuera procedente. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado. Caso de la «Panel Blanca» (Paniagua Morales y otros). en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia. y al derecho a la protección judicial. consagrado en el artículo 13. 25 a 27. contemplado en el artículo 8.1. en los términos de los párrafos 61 a 67 del presente fallo. 139. y manifiesta que existió violación al derecho a ser oído dentro de un plazo razonable. 18 y 22). consagrado en el artículo 8. Caso Velásquez Rodríguez. párr.1 y 2 de dicho tratado. El Estado violó el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 187. Puntos resolutivos Merece destacarse lo que dijo la Corte IDH en el caso Kimel vs. en los términos de los párrafos 51 a 95 de la presente Sentencia. que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Y Decide: Por unanimidad que: El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente Sentencia por concepto de daño material. 7. y manifiesta que existió violación del derecho a la libertad de expresión. supra nota 14.000 dólares de Estados Unidos de América. supra nota 75. en perjuicio del señor Eduardo Kimel. En el marco del reconocimiento efectuado por el Estado (supra párrs. 76 a 79. dispuso el pago de indemnizaciones por daño material y por daño inmaterial. estipulado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.000 dólares. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia. se ordenó el pago de 20. Por daño material se fijó la indemnización en 10. por daño inmaterial (daño moral) en que se estimó incluso la propia declaración del afectado y hasta del médico psiquiatra que lo trataba.2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu- 2. al derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. supra nota 14. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado.1 de la Convención Americana194.1 de dicho tratado. así como a la luz de los criterios fijados en la jurisprudencia de la Corte en relación con la naturaleza y alcances de la obligación de reparar195. en perjuicio del señor Eduardo Kimel. en relación con las obligaciones generales establecidas en los artículos 1. La Corte estimo como parte lesionada al periodista Kimel. 3. párrs. la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia. en los términos de los párrafos 96 y 97 de la presente Sentencia.1 y 2 de la misma.h). 119 y 133 de la misma. supra nota 75. la Corte se ha basado en el artículo 63. 5. la Corte se pronunciará sobre las pretensiones presentadas por la Comisión y por los representantes. en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia. Argentina declarando que: 1. párr. y la postura del Estado respecto de las reparaciones. en los términos del párrafo 26 de la presente Sentencia. Caso Albán Cornejo. en los términos de los párrafos 110. en relación con la obligación general establecida en el artículo 1.1 de la Convención dispone que: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en [la] Convención.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. Cfr.2. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven. ARGENTINA pecto.

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CASO KIMEL VS. Supervisará la ejecución íntegra de esta Sentencia. El Estado debe realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 125 de esta Sentencia. en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la misma. contado a partir de la notificación de esta Sentencia. de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrafos 18. Costa Rica196 en que se sancionó a pagar indemnizaciones al periodista Herrera Ulloa. 2 de la Convención o Pacto de San José). con lo cual no se respetaba realmente el derecho al doble conforme. en los términos del párrafo 126 de la misma. pero igualmente de oficio el Presidente del Tribunal puede disponer de oficio pruebas para mejor resolver.alfonsozambrano. en los términos de los párrafos 121 a 123 de esta Sentencia. 9. Dichos votos acompañan esta Sentencia. Esto se cumplió a raíz del fallo de la Corte IDH que fue atendido íntegramente. Epílogo Este es un buen ejemplo de lo que pueden producir las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vale decir en estos comentarios finales. dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso. 8 n. la Corte IDH en el año 2004 dispuso que el Estado costarricense deje sin efecto la condena penal contra el periodista y la condena a indemnizaciones contra el diario 196 La Nación y que debía hacerse efectivo el respeto al derecho al doble conforme. y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. ARGENTINA 8. no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad. Los Jueces Diego García-Sayán y Sergio García Ramírez comunicaron a la Corte sus Votos Concurrentes. y en otro caso como el Herrera Ulloa vs. debiendo recordar que el órgano de investigación es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que remite a la Corte los elementos probatorios documentales que ha recogido durante su investigación. consecuentemente. y toda la prueba practicada es valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica. y la casación prevista. Dentro del plazo de un año. que se sigue un sistema mixto pues por una parte y de acuerdo con el principio dispositivo las partes solicitan la práctica de prueba. Se puede ver el fallo en nuestra página en www. 11. pues el fallo fue cumplido en su integridad. llegándose a establecer el recurso de apelación de la sentencia que no estaba previsto en el sistema procesal penal de Costa Rica. 12. 10. y al diario La Nación. no permitía la revalorización de la prueba sino únicamente el examen limitado de la violación de la ley en la sentencia. 127 y 128) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y. esto es la posibilidad de recurrir el fallo mediante un procedimiento ágil y efectivo (Art. el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento.com 236 237 .

..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .. ABYA YALA. COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF... 238 239 .. 2011.... EL ESTADO Y EL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008.... QUITO. RAMIRO AVILA SANTAMARIA LIBRO: EL NEOCONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR.......

parecida pero no igual a la de 240 241 . participativa y plurinacional. igualitaria.Como expresa con acierto el prologuista Agustín Grijalva este nuevo libro de Ramiro AVILA SANTAMARIA El neoconstitucionalismo transformador. o que sin el suficiente estudio y profundidad se pronuncian en contra del constitucionalismo garantista de FERRAJOLI o en contra del constitucionalismo argumentativo o principialista de ALEXY. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA Comentario 1..DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RUIZ MANERO. y toda la escuela de Génova. pero más de orden sectario y político que desde la óptica de una discusión de contenido constitucional. No se han insertado en el debate siempre auténticos cientistas sociales sino improvisados constitucionalistas que siguen temiendo al fantasma de la izquierda latinaomericana. Los comentarios y críticas que se le han formulado a la Constitución del 2008 han sido de la más variada especie. PRIETO SANCHIS. ZAGREBELSKY. Habría que agregar también en los improvisados comentaristas y críticos el desconocimiento de lo que es pasar de un Estado de derecho legislativo a un Estado constitucional. o del positivismo al postpositivismo. debe generar profundas polémicas porque se puede estar o no de acuerdo con temas puntuales como la toma de decisión con referencia al tema de reglas y principios. El estado y el derecho en la Constitución del 2008. o a la propuesta de reconocer la existencia de un constitucionalismo andino pero es un importante referente para comprender a un constitucionalismo que surge de una constitución garantista. ATIENZA. En lo que debemos estar de acuerdo sin duda en que la Constitución del 2008 significa un formidable avance y marca el punto más alto del constitucionalismo ecuatoriano pues tiene la característica de ser plenamente incluyente con los diferentes grupos sociales que forman parte de la realidad ecuatoriana.

Sigue siendo de importancia incuestionable referirse a lo que significa esa vertiente que nos llega desde Europa como neoconstitucionalismo al que algunos prefieren llamar simplemente constitucionalismo. 15. Pensemos en el concepto del buen vivir o sumak kawsay o en los derechos de la pacha mama. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA todo el contexto latinoamericano incluso. principalmente de los indígenas. Por nuestra parte agregamos.Muchas de las novedosas instituciones198 no nacieron de la discusión de los juristas sino de las propuestas de los movimientos sociales. supera las propuestas del neoconstitucionalismo como nos ha llegado de Europa. la economía política. Hay que destacar al interés por explicar los matices de un neoconstitucionalismo europeo occidental (positivismo contemporáneo) con marcada influencia alemana. a partir de las constituciones de Bolivia y de Ecuador. y declaró constitucional la Ley de Minería en que se había omitido la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas afectados con tal ley. Quito. la doctrina para comprender la dimensión de las propuestas constitucionales no la encontramos en librerías ni bibliotecas jurídicas sino en otras fuentes no formales» como dice el autor199. 242 .. p.. Abya Yala. para resolver el conflicto (las antinomias) entre reglas acude a la subsunción. El neoconstitucionalismo transformador. pues en el fondo la Constitución es una herramienta normativa (la más importante) o la norma de las nor243 197 198 199 Sugerimos revisar el prólogo del Prof. Nos parece válido sostener que hay que diferenciar las propuestas del deber ser de las que significa el ser. con nociones como los de pluriculturalidad. con constituciones como la brasileña (1988) y la colombiana (1991) con el reconocimiento de nuevos derechos como los sociales. 2011. y para resolver la colisión entre principios opta por la ponderación. pues no fractura la legitimidad de la aspiración contenida en la Constitución del 2008 con lo que esté ocurriendo en la realidad. los estudios culturales y la sociología. italiana y española. La novedad del libro de Ramiro AVILA está en una visión de un constitucionalismo andino con raíces propias en el contexto boliviano y ecuatoriano. para lo cual construye un pensamiento crítico andino que me parece una ruptura válida frente a un pretendido neocoloniaje constitucional. en tanto que en Ecuador la Corte Constitucional validó la discutible constitucionalidad de la consulta del 7 de mayo del 2011. para refirmar lo que llama el autor un avance sin precedentes en el constitucionalismo ecuatoriano. y lo que tiene carta de ciudadanía como constitucionalismo andino. la Corte Constitucional de Colombia declaró inexequible lo que nuestra Corte declaró constitucional. partiendo de una sinopsis histórica del constitucionalismo ecuatoriano. Cuando Ramiro AVILA expresa (p. 3. nos conduce a revisar las razones de su afirmación. Otra parte del esfuerzo de Ramiro AVILA SANTAMARIA se dirige a destacar las características históricas. que la diferencia insalvable la podemos encontrar en el referente jurisprudencial de la Corte Constitucional de Ecuador. En la propuesta de contrastar el paradigma programado constitucionalmente con otros paradigmas en verdad encontramos una aproximación crítica al art. que utiliza dos modelos de razonamiento. 1 de la Constitución de Montecristi. 2. «En otras palabras. El Estado y el Derecho en la Constitución del 2008.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. y declaró inexequible (inconstitucional) la Ley de Minería. Ramiro AVILA SANTAMARIA. lo que debe comprenderse por una especie de neoconstitucionalismo latinoamericano (o constitucionalismo latinoamericano). que en temas de fondo no se ha convertido en el mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder legislativo y ejecutivo. políticas y jurídicas de la Constitución del 2008.Hay que reconocer el mérito de AVILA SANTAMARIA de encontrar un enfoque diferente al que nos proporciona lo que denomina el pensamiento hegemónico del Norte. José Antonio GARCIA AMADO a libro de Jorge ZAVALA EGAS. y para comprender este universo hay que estar asistidos por la antropología. Por las mismas violaciones constitucionales (omisión de consulta) y la violación del Convenio 169 de la OTI. la pachamama y el sumak kawsay. interculturalidad. como por el contrario ha caracterizado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia que dijo NO a la pretendida reelección del Presidente Uribe. y con un formidable desarrollo en Colombia desde la propia Constitución y con el extraordinario trabajo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. pues muchos europeos dudan incluso de nuestra capacidad para dictar una Constitución que responda a nuestras realidades y especificidades197. 14) que las propuestas de un constitucionalismo andino.

y que generan discriminación y exclusión201. La una. sino como un estudioso del pensamiento y obra del Prof. los sistemas de inteligencia y secretos han cobrado nueva vida y legitimidad. 6. se refuerza el poder arbitrario del estado y finalmente. Personalmente nosotros llamamos a este estado de cosas como neocolonialismo o neocoloniaje aunque para otros puede ser simplemente la continuación del coloniaje o el mantenimiento del estatu quo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. la marginación y la discriminación. por tanto. caudillismos. 29-30. económica. sin que podamos encontrar las respuestas adecuadas en el derecho y en el estado colonial del siglo XXI. triunfa el mercado sobre los derechos200. se re duce la legitimidad de la democracia. p. el principio de legalidad propugnaba el sometimiento de todo poder público a la ley y resulta que actualmente los poderes públicos tienen competencias para actuar no determinadas en normas. cit. transparencia y responsabilidad. Por otra parte. que tiene que ver con la pers245 244 . y que consiste en la consideración de la naturaleza como fuente inagotable de recursos y en su utilización extensiva. ahora. las leyes no dicen lo que hay que hacer sino que otorga poderes para hacer. en la colonialidad. social y cultural. Por el principio de responsabilidad. Por el principio de transparencia. se ofrecen respuestas distintas. la consecuencia del estado y el derecho colonial es que ha producido y promueve la exclusión. Los personalismos. siguen siendo una fuente de neocolonialismo político. en ob.De retorno a nuestro contexto andino y en una visión crítica. Las instancias que impiden la ruptura con el estatu quo son la política. liderazgos que desconfían de la participación y que eliminan el debate y los criterios de disenso. económica. FERRAJOLI nos recuerda que los principios que sustentan al estado son tres: legalidad. siguiendo al Prof. Ante la crisis. 4... en la actualidad es difícil visualizar a los responsables de los daños y si se lo logra hacer. con mucho énfasis. pero la factura hay que pesársela no al cuerpo normativo sino a los malos e ineficientes operadores del sistema. p. desde el probable sobre pastoreo de los páramos producido por la introducción masiva de ovejas para la producción textil durante el siglo XVII hasta la masiva deforestación en la Amazonía que ha acompañado a la explotación petrolera. Ramiro AVILA SANTAMARIA.Ramiro AVILA que es un reconocido ferrajoliano no de simple nombre.En las agudas y criticas reflexiones de Ramiro AVILA.. Pero sigue siendo un problema insoluble la ausencia de un verdadero reconocimiento tanto de las autoridades como de las formas de organización distintas de las oficiales. aun si las tuviera. 5. cuando hay razones para ello. social y cultural. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA mas cuyo discurso práctico puede estar aun alejado de las propuestas teóricas. Las esferas juntas hacen el «universo» del ejercicio de poder que. tanto en la colonia. no estaría en condiciones de resolver problemas estructurales. que ha venido a conocerse como política extractivista. cit. es decir. « tanto el estado como el derecho no serían creíbles por haber sido impuestos de forma violenta durante la colonia y sin consulta durante la república y. el estado y el derecho serían impotentes no solo por no tener garantías efectivas sino porque. en ob. Las estructuras indígenas de poder han sido jurídicamente desconocidas durante todo el período republicano hasta que se reconocieron los derechos indígenas en la Constitución de 1998 y. tiene razón AVILA SANTAMARIA al afirmar que lo cierto es que la estructura política. AVILA SANTAMARIA nos recuerda que una característica que es particularmente importante para distinguir al capitalismo: el dominio y la explotación de la naturaleza. en lo económico.. No es menos cierto que desde el inicio de la república hasta el inicio de esta segunda década del siglo XXI no ha habido una democracia participativa auténtica. se caracterizan por la dominación. la resistencia. que caracterizó a la colonia no cambió durante la república y perdura hasta nuestros días. como la hemos venido describiendo. se estableció la plurinacionalidad y la interculturalidad en la Constitución de 2008.. a la que llamaremos neoconstitucionalismo occidental. para la versión del «norte». todos los funcionarios públicos y los agentes privados que provoquen daños tienen que responder ante la justicia. por ese fenómeno posterior al 11 de septiembre y por la demanda de inseguridad ciudadana y transnacional. las cortes nacionales no tienen competencia territorial para juzgarlos. 37. El mejor ejemplo es el de la justicia indígena. todos los actos del estado deben ser públicos y pueden ser conocidos por todas las personas. justifica la sospecha de su ilegitimidad y justifica. 200 201 Ramiro AVILA SANTAMARIA. Por último y por todo lo anterior. además. a través de las clasificaciones.

53. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA pectiva ofrecida por el constitucionalismo contemporáneo europeo. se afirma que surge en Europa como consecuencia y respuesta a sistemas jurídicos fascistas que se caracterizaron por la violación masiva y sistemática de los derechos humanos. podría ceder ante la seguridad de grandes sectores de la población que demandan medicinas accesibles. p. Cualquier infracción a las normas constitucionales. como la colombiana. sociales y culturales y los derechos de los pueblos indígenas. cit. son directa y plenamente exigibles. En algunas. n. de amparo o de tutela de derechos). entonces. que recoge los avances del constitucionalismo mundial y aporta con propuestas novedosas que tienen que ver con un sistema de vida y un modelo de desarrollo totalmente distinto al que promueve o no cuestiona el neoconstitucionalismo dominante»202. reconocen los derechos económicos.. Ob. la certeza y la seguridad en unos casos se encuentran en las reglas. cit. la Constitución del Ecuador utiliza una clasificación original y distinta a la tradicional occidental y doctrinaria. La Constitución ecuatoriana con absoluta claridad determina que todos los derechos son inalienables. en ob. Ramiro AVILA SANTAMARIA. para reforzar la ruptura con las dicotomías entre derechos. 55. cit. p. Por esta razón. para definitivamente dejar atrás la inútil discusión sobre la naturaleza de derechos. que éstos hayan experimentado cambios profundos en la forma de concebir el derecho y el estado. No obstante como nos recuerda Ramiro AVILA SANTAMARIA. sociales y culturales. como lo caracteriza Zagrebeltzky. «Con el neoconstitucionalismo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. por ejemplo. 61. ni tampoco es casual que los principales doctrinarios del neoconstitucionalismo sean nacionales de esos países203. la otra respuesta viene de nuestra región y que tiene dos vertientes. sociales y culturales.. 246 247 . indivisibles.. Ramiro AVILA SANTAMARIA. De ahí que el derecho.En palabras de Ramiro AVILA SANTAMARIA. la constitución como norma jurídica directamente aplicable ( la norma de las normas) sin que requiera desarrollo legislativo para su eficacia. en ob. y en otros casos. Este tipo de constituciones como sabemos descansan en las siguientes características: una gama extensa de derechos fundamentales (casi omnicomprensiva). y contra la corriente europea. interdependentes y de igual jerarquía (Const. La una. p. por la que unos son exigibles y otros programáticos (primera y segunda generación)205. y la presencia de jueces que cumplan eficientemente con el control de constitucionalidad y que sancionen de manera pronta y oportuna el irrespeto o inobservancia de las normas constitucionales. No es casual. que es un constitucionalismo de vanguardia. «La discusión sobre jerarquía entre 204 205 Ramiro AVILA SANTAMARIA. 49-50. En referencia al neoconstitucionalismo occidental. se desplazan a los precedentes jurisprudenciales.. 8. es decir recurrir a la ley para reglamentarla (en el sentido de hacer reglas). La otra. la rigidez de las constituciones (a las que se llama también pétreas) para evitar los consabidos manoseos parlamentarios instrumentalizados incluso desde el poder ejecutivo. En el resto de Constituciones se rompe con la tradicional forma de ver los derechos sociales como derechos cuya realización depende exclusivamente de los recursos de los estados y que no son justiciables. Tres son los modelos tradicionales.Ramiro AVILA SANTAMARIA nos dice algo que para muchos era y es desconocido en el Ecuador pero que es importante. Italia y España. que tienen a su haber graves violaciones a los derechos humanos y la construcción de un estado legal de derecho autoritario: Alemania. la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha declarado que los derechos económicos. 6). irrenunciables. En el neoconstitucionalismo no se tolera la injusticia aún a pretexto de la certeza y la seguridad. que llamaremos «neoconstitucionalismo latinoamericano». p. Además. Art. en particular cuando se aplican principios. cit. la incorporación con fuerza vinculante del derecho internacional de los derechos humanos al derecho constitucional. 202 203 7. 11.. sea dúctil»204. ob. podrán ser corregidas por las Cortes Constitucionales (control concentrado) o por los jueces (control difuso y acciones de protección. las Constituciones de América Latina decididamente. cuando estas son adecuadas a la Constitución. y que es una adaptación a la región del neoconstitucionalismo occidental europeo. la seguridad de la multinacional que se materializa en el respeto irrestricto a su propiedad intelectual y a lo estipulado en los convenios.. En cuanto al constitucionalismo latinoamericano. se reproduce la fatal dicotomía entre derechos civiles y políticos y económicos. ya sea de un modo abstracto ya mediante violaciones concretas a los derechos.

alta carga de preceptos teleológicos y axiológicos. cit. Ver. encuentre una norma que sea evidentemente inconstitucional. 426 y 428 de la Constitución. que es una consecuencia del Art. Ramiro AVILA SANTAMARIA recuerda las catorce diferencias que marcan las características del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano.HH de 1969 (suscrita y ratificada por el Ecuador) es vinculante para el estado ecuatoriano. En una aproximación de lo que Ramiro AVILA SANTAMARIA afirma como constitucionalismo andino. que tienen carácter vinculante y obligatorio para los estados suscribientes de la Convención. ob. amplia protección de derechos. existencia de capítulos pórticos que establecen conceptos y principios. cit. Constituciones garantistas. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA instrumentos internacionales de derechos humanos y constitución se torna irrelevante por el principio ‘pro derechos’: se aplicará la norma que más favorezca al reconocimiento y ejercicio de derechos. Por un lado.. en ob.. En el caso de Ecuador la Constitución de 1998 preveía el control difuso pues el juez resolvía el caso declarando la inaplicabilidad de la Constitución en el caso concreto y elevaba a conocimiento del Tribunal Constitucional la duda argumentada para que resuelva con carácter vinculante. ordena a toda persona. por otro lado. 13 de la Convención Americana de DD. cit. 248 249 . dispone que los jueces y juezas suspendan la causa cuando encuentre normas que sean contrarias a la Constitución y remitan a la Corte Constitucional207. para aplicar directamente la Constitución y. El error está en pensar que son Ramiro AVILA SANTAMARIA. y Art. configuración de nuevos modelos de estado. Ramiro AVILA SANTAMARIA. legitimación a procesos de integración regional. La palabra usada por la Constitución de Ecuador ‘instrumentos’ merece un comentario.. Arts. En los instrumentos tenemos ‘soft law’. y procede aquí también hacer un efectivo control de convencionalidad al igual que se demanda con respecto al contenido de la Convención y con los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 208 209 Ramiro AVILA SANTAMARIA. amplio y novedoso refrendo de derechos.Para aproximarnos a las diferencias entre el constitucionalismo europeo y latinoamericano. 9.. Frente al llamado control de constitucionalidad se produce lo que conocemos como control difuso en que todos los jueces actúan como jueces de control de la constitucionalidad. Esta afirmación de ninguna manera significa que los aportes del neoconstitucionalismo europeo y latinoamericano sean inútiles. dentro de la tradición de la región que se aleja del modelo europeo208. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. 62. todo lo que contribuya a la emancipación del ser humano y de la naturaleza debe ser aprehendido. De este modo. resoluciones y sentencias de organismos internacionales y hasta declaraciones de Conferencias internacionales que contengan derechos o desarrollen el contenido de ellos»206. debe aplicar directamente la Constitución. En la Constitución de Montecristi se aprecia una aparente antinomia. 65. configuración de procedimientos de reforma constitucional con participación de constituyente209. lo que quiere decir que cuando un juez o jueza. El pensamiento y la tradición europea utópica tienen mucho que enseñar al mundo entero. al contrario. Ecuador se encuentra dentro de la lógica del control mixto de constitucionalidad y. proyección social del estado. p. novedosa presentación de deberes constitucionales. y el llamado control concentrado en que dicho control se reserva a un órgano superior bien un Tribunal o una Corte.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. reconocimiento explícito de la supremacía constitucional. Esta aparente antinomia 206 207 fue resuelta ya por la Asamblea Nacional al expedir una norma que dispone que solo se suspenderá la tramitación de una causa cuando el juez o jueza tenga una duda razonable sobre la constitucionalidad de una norma. p. que las compendia de la siguiente manera: presencia de preámbulos que dotan de espiritualidad a la Constituciones. en la tramitación de un juicio. según expresiones de Carlos VILLABELLA. en ob. incluidas jueces y juezas. por tanto. p. Intencionalmente no se utilizó la palabra ‘convenios’ o ‘tratados’ para ampliar el espectro de protección de los derechos. afirma el autor comentado: «la solución de Ferrajoli y de quienes proponen desde el norte sin el diálogo con el Sur se la encuentra exclusivamente en el estado y no es aplicable completamente al mundo andino. reconocimiento del protagonismo del estado. Esto permite abrir un pequeño espacio de discusión y en esta suerte de breve excursus preguntarnos si la Declaración de Principios sobre Libertad de expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000. 72-73.

Jurídicamente. criollos e indios iletrados». pues. Desde estados con una fuerte presencia de una cultura colonial y extremadamente dependientes. El estado «neoconstitucional» no debe ni puede resolver el problema andino. Los grandes trazos y las pistas para esa construcción los encontramos en el artículo primero de la Constitución. las resistencias locales revalorizan el territorio y la tierra. que es propiamente liberal-conservador. con un sentido cultural por sobre el patrimonial. 77 y ss. los mulatos y los zambos. para evitar eventuales lecturas fuera de contexto. reconocimiento y representación simultáneamente y no como conquistas logradas. en ob. En cuanto a los derechos. problemas y propuestas de solución. los antiguos esclavos africanos.. y que caracterizan al constitucionalismo transformador»210.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. en términos contemporáneos. 10. que el libre mercado y el sector económico privado caracterizaban el espacio público.Las reflexiones precedentemente insertas me pareció oportuno formularas textualmente. el estado. 5) hay una tendencia a la desmercantilización y se desarrolla una nueva teoría sobre la relación entre Pachamama y ser humano. sino de imaginarse otras formas de organización política distinta al estado moderno como lo conocemos ahora.. y excluía de la soberanía popular al pueblo ínfimo. No se trata solo de perfeccionar el derecho del estado nación. en tanto que el modelo liberal se basa en el ejercicio de las libertades individuales. secreto e irresponsable. en esta línea. de construir un estado y un derecho diferentes. 4) hay una nueva territorialidad. políticamente. se prolonga hasta la expedición de la Constitución de Montecristi en 2008. 7) se comienza a valorar otros saberes distintos a los científicos como formas de conocimiento y relacionamiento con el «otro». tampoco tiene las condiciones para resolver el problema de la exclusión tradicional a grupos que se encuentran en situaciones marginales. sino de permitir otras manifestaciones normativas e institucionales. es parte del problema. 3) hay nuevas formas – para la teoría política hegemónica– y culturas de organización. «Las masas indígenas. El Constitucionalismo liberal-conservador hace alusión al derecho constitucional decimonónico. 2) hay nuevos actores y prácticas transformadoras (que no existen en los países hegemónicos. En nuestro continente. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA las únicas fuentes de conocimiento. de carácter civil y político. tales como las asambleas constituyentes y presupuestos participativos). P. 210 Ramiro AVILA SANTAMARIA. El constitucionalismo moderno se identifica con el modelo legal-liberal. El debate giró alrededor de la política. al menos como se concibe en el mundo occidental. los reconocidos son exclusivamente los individuales. siendo por lo demás uno de los ejes centrales del libro de AVILA SANTAMARIA el denominado constitucionalismo andino transformador. 6) las luchas son por la distribución. El modelo legal tiene relación estrecha con el principio de legalidad. y desde una perspectiva formal (no desde la aplicación). En Ecuador. 251 . Tampoco se trata solo de corregir el funcionamiento del estado nación para que deje de ser anómico (normas que no existen y que son necesarias) o antinómico (normas que existen y se contradicen por disponer respuestas o soluciones distintas). cit. las doce primeras Constituciones tienen estas características. los mestizos y los inmigrantes empobrecidos constituirán un pueblo de pobres excluidos de la ciudadanía real». pasando en vuelo rasante por el constitucionalismo moderno que lo sitúa en los años 1830 con una marcada tendencia colonialista en los términos que ha exuesto. Existen algunas evidencias históricas de que estamos en la construcción de un nuevo estado. el modelo de estado occidental no tiene categorías para establecer un estado plurinacional e intercultural. que aún no estamos en condiciones de materializar. las normas constitucionales establecieron el requisito fundamental para ejercer la libertad en el ámbito público: la ciudadanía. que es la base para un nuevo y distinto modelo de desarrollo. AVILA SANTAMARIA dedica sesudos espacios para referirse a los antecedentes históricos y la evolución del constitucionalismo ecuatoriano. se entendía como «pueblo» «exclusivamente como el cuerpo civil de criollos ilustrados y poderosos. como la espiritualidad (ritos). que son un llamado para hacer un salto paradigmático del estado tradicional y neoliberal a un 250 estado realizador del buen vivir. asoció riqueza con poder político y el estado no reguló en absoluto la economía. Se trata. narrativas. y en esto sigo a Santos:1) en los movimientos sociales hay nuevos lenguajes. podría afirmarse. imaginarios. como la democracia comunitaria.

este no logra desplazar al derecho civil y su enseñanza y aplicación es marginal y como una derivación de las categorías del derecho privado. caracterizado por el laicismo: separación del estado a la Iglesia. que se consideraron un avance importante y el reconocimiento de la diversidad en el Ecuador. Sin embargo. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA El llamado constitucionalismo liberal-laico irrumpe en la arena constitucional con la Constitución de 1906 marca una nueva época en el constitucionalismo ecuatoriano. Sin embargo. A finales de los años sesenta y hasta los años ochenta tendremos. cit. la introducción del sistema internacional de derechos humanos. reconociendo explícitamente los derechos económicos. de las personas con discapacidad. por ejemplo. Comienza con la Constitución de 1979. el concertaje y se confiscan las tierras a la Iglesia. privado. en la que hay importantes avances en materia de derechos. de las mujeres.Nuevos actores aparecen en la arena pública. Sin embargo. 11.. subordinándola incluso al interés del país. el estado asume ligeramente un rol más activo en la economía (se crea. aprobada por una Asamblea Nacional. ob. en esta época. 89 y ss. gira alrededor del Código Civil y de la protección de los intereses de los propietarios. siguió siendo el mismo. por ejemplo. de un estado mínimo. Es social en tanto se reconoce derechos sociales. 253 . en particular los indígenas. marcado por la prevalencia del derecho privado. de los niños y niñas. en la cultura jurídica. secularización de la cultura. no tuvieron su contraparte institucional. que se convertiría en «un momento excepcional para el crecimiento empresarial en el Ecuador. 91. regímenes militares anticomunistas y autoritarios. que se manifiesta en la organización de la administración de justicia estatal. el régimen económico y la parte orgánica mantuvo el modelo liberal y tradicional. Ramiro AVILA SANTAMARIA. tales como los derechos de los indígenas. todos los reconocimientos en derechos. algunos avances en garantías. entre otros. En cuanto a la teoría del derecho. la dificultad de reformar la constitución por parte de parlamentarios y por vías ordinarias (la rigidez y el candado). Se liquida. En esta época los intereses privados vuelven a tomar fuerza (Constitución de 1967) y se visibilizan clases sociales con privilegios. se reconocen las libertades de los ciudadanos. económicos y culturales (comenzando por los derechos laborales y a mediados del siglo pasado con los derechos a la educación. en la que se establece una economía planificada de mercado. con ciudadanía restringida y. con una influencia norteamericana marcada en la lucha contra la izquierda y en la doctrina del «enemigo interno». En la Constitución de 1998 encontramos ya fuertes rasgos del neoconstitucionalismo europeo y latinoamericano: la constitución tiene un juez especializado de última instancia. por tanto. aunque puede sonar contraproducente el calificativo liberal-social. a esta fase se la podría denominar como de transición hacia la democratización del estado. el Banco Central y la Contraloría del estado). sociales y culturales. seguridad social y salud. se amplían los catálogos de derechos.liberal-social. determinó que el estado es social de derecho.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. Surge luego el denominado constitucionalismo neoliberal. A pesar del aparecimiento del derecho social. que fue «hegemonizada por los intereses y conceptos de las élites del poder»212. encontramos un gran desarrollo de derechos. En 1998 se expide la última constitución del siglo pasado. pregonada en las universidades. y como dice Ramiro AVILA. se esboza una reforma agraria (1963) y se reconoce la responsabilidad social de la propiedad. instituyó el amparo como garantía judicial y un sistema de reforma constitucional rígido (la institución se la conoció como candado constitucional). es liberal en tanto es un modelo económico individual. por lo que podría considerarse un primer estado constitucional de derecho de la historia del país. el ámbito de la ciudadanía sigue siendo restringido y el modelo político. se amplía el ámbito de la ciudadanía y. p. Ramiro AVILA SANTAMARIA afirma que la constitución del 2008 pertenece al llamado constitucionalismo post-moderno porque es: 211 212 Ramiro AVILA SANTAMARIA. que definitivamente consolidó el sistema capitalista»211. que comienza con la Constitución de 1929. especialmente los trabajadores y los partidos de izquierda (socialista y comunista). desarrollada por tratadistas y aplicadas por la administración de justicia. los derechos políticos (ej.. cuestión que se acentúa con el «desarrollo» 252 provocado por la explotación del petróleo. es notoria en la esfera pública. analfabetos). Debemos referirnos luego al llamado constitucionalismo legal. marcado por un presidencialismo autoritario. La presencia de nuevos actores. El ámbito de discusión ya no es meramente político sino también económico. estableció un Tribunal Constitucional. estos últimos a partir de 1945).

tienen los derechos del buen vivir y los capítulos que tratan sobre el régimen del buen vivir y el régimen de desarrollo.. para defenderse de los abusos de poder. como explícitamente lo demuestra Fraser. indígenas y afro descendientes. Ramiro AVILA SANTAMARIA.. Los movimientos «libertarios» e incluso los neoliberales tienen todo un capítulo sobre las libertades. el modelo al que le hemos llamado. la exclusión. para fundamentar su lucha. dice AVILA SANTAMARIA que como tratará de demostrar en el «estado de justicia». como los indígenas. pueblos o nacionalidades. que lograron la distribución a costa y en desmedro de las libertades. en ob. las feministas ya no tienen que invisibilizarse lingüísticamente ante la categorización de lo masculino como universal.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. El estado. cit. también implica la respuesta a las demandas de representa213 ción. 2) igualitarista-distribuidor. tiene armas o artificios. Todo movimiento. por tanto. tienen los ‘artificios’ para revertir su realidad y emanciparse»214. identificando más de veinte identidades por las que no se pueden distinguir o privar de derechos. colonialismo. que encuentre en las relaciones sociales y políticas formas de violación a sus derechos como individuos. 92-93. la inequidad. como los sindicalistas. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA 1) decolonizador. que reconocen las conquistas tradicionales del movimiento liberal del siglo XVIII. Todo movimiento que luche contra la hegemonía. 3) que contenga en sí mismo todas las posibilidades de luchas emancipadoras. insistimos. Los movimientos que luchan por el reconocimiento. niñas y adolescentes tienen todo un cúmulo de derechos denominados precisamente de protección. Dice AVILA SANTAMARIA que explícitamente la Constitución determina que los pueblos tienen derecho a su autodeterminación. 254 255 . p. Los movimientos que luchan por la distribución. como los garantistas o los movimientos de derechos de los niños.El mismo Ramiro AVILA aclara que «el constitucionalismo post-moderno no se centra ni se agota con las demandas de distribución de riqueza y chances sociales. reconoce los derechos de los distintos pueblos que coexisten dentro de los estados y la promoción de mecanismos que promuevan y protejan la diversidad. colectividades. Los movimientos que luchan por la protección. el desconocimiento o invisibilización. 96 y ss. las garantías. no menos destacable. cit. diverso e intercultural. 12. los derechos. que no se restringe a los derechos políticos. debe desarrollar estas tres dimensiones que deben ser adecuadamente balanceadas e integradas. y 4) que tenga como centro la protección de los más expuestos a los abusos tradicionales del poder: los seres humanos y la naturaleza213. afro descendientes y montubios. aunque condiciona algunos derechos como la propiedad privada y la libre empresa. como llamaba Nino a los derechos. la opresión. tienen en el artículo 11 (2) todas las posibilidades para comprender la igualdad y el combate a la discriminación. controla y clasifica. la Constitución ecuatoriana inaugura una nueva forma de concebir la constitucionalidad. Sino que... además. condena toda forma de imperialismo. Un modelo igualitarista como el que propone la Constitución de 2008 no podría existir sin serias y comprometidas políticas de distribución. como los establecidos en el capítulo sobre las relaciones internacionales. en ob. por tanto se excluye cualquier forma de estado que se parezca a la experiencia fallida totalitaria de los socialismos del siglo XX. quizá de modo impreciso como igualitario. el control. Los movimientos antiglobalización también tienen principios.. neocolonialismo y reconoce el derecho de los pueblos a la resistencia y liberación de toda forma de opresión. p. solidario. propugna el principio de ciudadanía universal que implica la progresiva eliminación de las fronteras nacionales y la relativización de la soberanía nacional como poder que oprime. que no proscribe ni posterga las conquistas liberales en materia de derechos humanos. se complementa con las demandas de reconocimiento. de igual modo encontrarán derechos específicos para personas y grupos de atención prioritaria y para pueblos. Sin duda alguna. igualitarista jamás debería leerse como homogeneizador o asimilacionista. promueve la conformación de un orden global multipolar y democrático y el fortalecimiento de relaciones horizontales para construir un mundo justo. lo que implicaría el respeto y la promoción de la diferencia. Los movimientos que luchan por la representación tienen un capítulo completo sobre derechos de participación. 214 Ramiro AVILA SANTAMARIA. democrático. De igual modo. la organización del estado y la misma supremacía constitucional desde un modelo igualitarista.

en el fondo el poder en una persona. El estado de justicia y social nos resuelve el problema del por qué el estado. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA La protección de los derechos consta como fin primordial del estado y es el eje constitutivo de la Constitución. El Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quién es la autoridad. 14. plurinacional y laico nos ayuda a comprender el cómo de la configuración institucional»215. son ejes transversales en todas y cada una de las instituciones reconocidas y reguladas por esta Carta Política.El esfuerzo de Ramiro AVILA se dirige a bosquejar de manera sucinta el entorno político. 13. que limita y vincula todo poder. Podría intentarse referir la calidad de aristócratas a los terratenientes españoles –pero que carecían del abolengo–. no obstante surgieron personajes como Hitler que llego al cargo de canciller a través de lo que permitía el parlamentarismo alemán con una constitución de gran valor y contenido como fue la de Weimar (1918). los derechos están señalados y desarrollados tanto en el código civil como en el código penal. legislativo y judicial. El estado democrático. clásica división de poderes: ejecutivo. y nombrado canciller (1933) en pocos meses se declaró el fürer concentrando todos los poderes. cómo se hacen las normas y qué contenido deben tener. y también visualizar las innovaciones en dos áreas: la teoría del derecho y el modelo político de estado. unitario. Bajo otro enfoque hay que recordar la diferencia entre el ciudadano con derecho a todo vs. p.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. soberano. El segundo la ley determina quién es la autoridad y cuál es la estructura de poder.Este proceso del constitucionalismo europeo no es trasladable a América Latina y al Ecuador en particular. y el estado constitucional de derecho. Las categorías nos permiten destacar los cambios paradigmáticos de un modelo de estado a otro. se pasó al poder de la burguesía que se consolida en el parlamento. pues no podemos hablar en verdad de aristocracia y de burguesía sino de los colonizadores o conquistadores. cit. en parte por la quiebra del sistema financiero y el cierre de los bancos. y la función judicial es la boca de la ley. El mismo parlamento podía reformar y hasta dictar una nueva constitución.. La influencia del ejecutivo (del presidencialismo) en el parlamento es una verdad inconcusa. Incursiona en la política. no obstante hay generalmente concentración de poder en el parlamento. y de los indios colonizados. Esto ha ocurrido en Ecuador y es una herencia del pensamiento bolivariano en que el parlamento bajo la forma de Congreso o de Asamblea es el que dicta las leyes. dando paso al parlamentarismo europeo.. «Cada una de las palabras que cualifican al estado. Se afirma la existencia de tres modelos de estado: el estado absoluto. Tal vez esto explique la usencia de un parlamentarismo en América Latina porque no se dio la colisión entre aristócratas y burgueses. que es la determina cuales son los derechos. El estado de derechos nos da luces para responder dónde encontramos las normas y para qué se las expiden. 257 256 . hasta llegar a un hiper-presidencialismo en algunos momentos. Por esto es que se dice que del poder de la aristocracia en el ejecutivo. Se afirma que es menos autoritario que el anterior y se asienta en la 215 Ramiro AVILA SANTAMARIA. El primero está caracterizado por el poder concentrado y único concentrado en una sola persona que gobierna y dicta layes sin sometimiento a control alguno. ob. el ejecutivo debe someterse a lo que dice la ley. y la de burgueses a los comerciantes que eran igualmente los españoles conquistadores. el súbdito o vasallo con derecho a nada. el estado de derecho o estado legal de derecho. las garantías formales se describen en las leyes. fija las competencias de las autoridades y las garantías. 104-105. Los límites del estado lo pone el parlamento. como un salto hacia adelante. y los jueces ordinarios los reconocen y protegen.. y se ha llegado a dudar de la existencia real de un modelo liberal. Este aspecto central de la Constitución desarrolla Ramiro AVILA en el acápite sobre el estado de derechos. y relata la aparición del candidato Rafael CORREA DELGADO en la arena política con un proyecto político nuevo y esperanzador. social y económico a partir de 1998 en que se dicta la Constitución y el deterioro y pauperización de la economía en el país. eliminar derechos y restringir garantías. independiente. según el artículo uno de la Constitución. y lo que se desarrolló a raíz de las guerras de independencia es el presidencialismo. de la que dice el jurista y constitucionalista a cuya obra nos referimos. intercultural. La burguesía se apoderó del parlamento y con el dictado de las leyes se apoderó del poder. gana las elecciones y da paso a una constituyente que es la que alumbra la Constitución del 2008.

las propuestas teóricas se quedan muy lejos de los logros que se consiguen. en ob. en este último caso. p. aún si proviene de mayorías parlamentarias. En suma. Es que el poder de la Corte Constitucional le permite revisar o reexaminar los fallos de la justicia ordinaria. en todo el territorio nacional. La constitución es material. qué es lo que no deben hacer las personas y qué es lo que debe aplicar el juez. de lo que ha ocurrido a raíz de la constituyente de Montecristi. que son creaciones y reivindicaciones históricas. se transfiere del parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional. 111. a su vez. En el análisis de esta obra el juez está más allá de ser la simple «boca de la ley». si esto sucede solo cuando un juez puede imputar el hecho a una persona y subsumirlo en una regla. orgánica porque determina los órganos que forman parte del estado y que son los llamados a garantizar los derechos. en el constitucionalismo se conjugan estado como estructura. como hemos expuesto en algún trabajo de nuestra autoría (acción extraordinaria de protección y proceso penal). diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia superior a la orgánica. la autodenominada Corte Constitucional de Ecuador desatendió el llamado histórico y el protagonismo debió tener en asuntos clave. derechos como fin y democracia como medio. 217 Ramiro AVILA SANTAMARIA. Pero como hemos expresado up supra. limitó los precedentes desconociendo lo que dice la propia Constitución. y en el planteamiento de FERRAJOLI que es recordado. someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente. Límites porque ningún poder los puede violentar. termina secuestrando la democracia. p. nos dice Ramiro AVILA SANTAMARIA:» la constitución determina el contenido de la ley. se producirá la consecuencia prevista en el sistema jurídico. el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La Corte Constitucional es la instancia máxima de control de la constitucionalidad pues tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder público en cualquier forma: leyes y otras normas de carácter general. y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de violación de derechos. 16. y una obligación. anteriores y superiores al estado. existen las llamadas normas hipotéticas (que vendrían a ser el equivalente de las reglas) En el sistema legislativo de derecho y como concretización del principio de seguridad jurídica una norma hipotética tiene tres elementos: una condición o hipótesis de hecho. cit. serán el fin del estado.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. 216 Ramiro AVILA SANTAMARIA. los jueces están obligados a aplicar de manera directa la constitución y actúen como jueces del control de la constitucionalidad. y que incluso prima en importancia en el texto jurídico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos estatales»217. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA En el llamado estado constitucional. 122. Solamente nos restaría opinar que con vista de nuestra realidad. a la vez. El poder para resolver conflictos entre órganos o por exceso en sus atribuciones.. cit. pues una concentración de poder sin límites y sin contrapesos. procedimental porque se establecen mecanismos de participación que procuran que los debates públicos sean informados y reglados. 258 259 . los derechos. las sentencias dictadas en casos de casación penal..Ramiro AVILA nos explica que la denominación estado de derechos no es una equivocación semántica sino que «en el estado de derechos. actos administrativos. y lo que se procura es la maximización del ejercicio de los derechos»216. dice qué es lo que debe hacer el estado. Los derechos de las personas son. 15.. orgánica y procedimental. y cuando fuere del caso proceder a su anulación. Las reglas se condensan en un código sustantivo que impide que el juez haga algo más allá de lo previsto en el texto jurídico. y vínculos porque los poderes de los estados están obligados a efectivizarlos. en ob.. La ley. la característica de la constitución es la de ser rígida o pétrea (aunque no sé si ese criterio se pueda mantener frente al contenido de la consulta del 7 de mayo de 2011). políticas públicas y autos o sentencias. un vínculo causa-efecto. Por lo demás se encuentran en el limbo los llamados precedentes constitucionales de carácter vinculante u obligatorio. La hipótesis de hecho debe cumplirse en la realidad. Ha sido positivo. Material porque tiene derechos que serán protegidos con particular importancia que. tanto para la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídicas. de autos de llamamiento a juicio y de providencias para convocar a audiencia de juicio. límites del poder y vínculos. pues la propia Corte con la expedición de la 1ª Gaceta Constitucional (diciembre del 2010).El resto es cierto: el parlamentarismo cede ante el poder constituyente.

los órganos públicos y el ejecutivo. además. La existencia de una norma positiva y la autoridad encargada de aplicarla son verificables. cuál es la forma de heredar. permitidas y prohibidas están predeterminadas y las personas saben a qué atenerse. Se pregunta Ramiro AVILA. Se nos recuerda la importancia del derecho y de la justicia indígena. de educar. tanto más si el derecho indígena siempre ha existido y siempre se ha aplicado en el Ecuador. definen objetivos. se provocaría un sistema inseguro y arbitrario. en particular. 128-129. los actos administrativos y las políticas públicas también tienen que sujetarse a los parámetros constitucionales y están sujetos a control constitucional»219. no hacen testamentos. destinatarios. Los principios. de considerar la propiedad. se denominan normas téticas. Todo esto forma parte de la pluralidad jurídica. naturaleza humana y otros). RAMIRO AVILA SANTAMARÍA Esto es la seguridad jurídica: las conductas obligadas. el órgano ejecutivo crea normas jurídicas. Ferrajoli. de sancionar conductas que se consideran infracciones. La ley ya no establece mandatos concretos sino parámetros de actuación. Es. Por ello. no tiene el vínculo causa-efecto y tampoco tiene una obligación concreta. en ob. no tiene hipótesis de hecho. al igual que la ley. El derecho formal. la norma tética requiere convertirse. al reconocer la plurinacionalidad y la interculturalidad está expresamente reconociendo la pluralidad jurídica... además. no expiden sentencias escritas. admitir otras fuentes del derecho porque generaría caos y confusión. El Ecuador. El derecho indígena. 7. normas. actividades. una escuela de pensamiento jurídico que sustenta que las normas son anteriores al derecho escrito y que son su fuente de legitimación. En otras palabras. responsables y cronogramas. Ramiro AVILA SANTAMARIA en ob. como tampoco intervienen las notarías. p. en comunidades indígenas que no han sido asimiladas al derecho dominante. entender esas formas de verificación de la existencia del derecho y las formas de coordinar con el derecho hegemónico. la referencia no es el Código Civil ni el Código Penal. por tanto. Por esta y otras razones es válido que se llegue a sostener que nuestra Constitución (2008) es un híbrido del positivismo y del iusnaturalismo. 125 y ss.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. como un recurso para resolver los conflictos por parte de los jueces de paz que no deben tener necesariamente formación jurídica. en el caso concreto. es de carácter general y de cumplimiento obligatorio. En las políticas públicas se manejan márgenes de discrecionalidad que no están expresamente determinadas en la ley. en una regla a través de un proceso complejo de argumentación jurídica218. Recordemos que en el pensamiento y propuesta de Hans KELSEN. es una deuda del derecho occidental. definen y ejecutan lo que se denomina políticas públicas. recursos. según la terminología de L. en ob.Dice Ramiro AVILA.. está compuesto por principios. razón. cit. programas y proyectos. se ha visto necesario establecer principios. Con respecto al iusnaturalismo éste debe ser entendido como el conjunto de normas que no emanan de una autoridad y procedimientos reconocidos por el estado. autoridades legitimadas para aplicarlo y formas de ejecución. 260 261 . que se materializan en planes. De lo contrario. Las políticas públicas. no firman contratos. los jefes de registro civil. 220 Ramiro AVILA SANTAMARIA. una norma jurídica es válida solo si el procedimiento es reglado y la autoridad encargada de emitirla también se justifica por la existencia de una norma previa. 18. «en el estado constitucional.. convive con el derecho propio de los pueblos y nacionalidades220. Existen variaciones en el iusnaturalismo dependiendo de dónde emanan las normas (dios. procedimien- tos. sin duda alguna. el ejecutivo toma decisiones que tienen características propias de la ley. pues. de cumplir obligaciones. los jueces civiles. p. La norma tética o principio no se puede (o no se debería) aplicar de forma automática en una sentencia o resolución. de ejercer la salud.Otro tópico importante es el de la incorporación en la Constitución de la equidad. La norma tética. de existir otras fuentes del derecho. 130.. Como el sistema jurídico no puede basarse únicamente en reglas para resolver los conflictos y solucionar los problemas que se suscitan. No conviene. cit. las personas y las comunidades indígenas no tienen una constitución. Una política pública. como cualquier sistema jurídico. de contraer matrimonio. cit. Dentro de esos parámetros y márgenes de discrecionalidad. Las formas de validez y de vigencia del derecho indígena son distintas a la del derecho que emana del estado. mientras que 218 219 Ramiro AVILA SANTAMARIA.

incluido los parlamentarios. conjuga el iusnaturalismo y el positivismo. solo cabe la democracia sustancial223. El derecho sin moral se consideraría restrictivo y la moral sin derecho inaplicable221. y en esto el iusnaturalismo racional aporta de manera determinante. 221 222 19. el constitucional y el filosófico-moral. No cabe duda que. Para KELSEN la moral era consustancialmente conservadora y podía tener fines oscuros. las Constituciones contemporáneas concilian el ancestral debate entre moral y derecho. 262 263 . que se traducía en la práctica en el poder de las mayorías. p. Ramiro AVILA nos recuerda que Luigi FERRAJOLI sostiene que los derechos vinculan y limitan al poder público. que es el único que ha sido considerado por la ciencia jurídica tradicional (la regla o enunciado lingüístico).. 155. entre ellos. pues si esto se diese o si se encuentra frente a una colisión de principios. Se sostiene que una constitución contemporánea. además. el legal. con la justicia. 223 Ramiro AVILA SANTAMARIA. Con el neoconstitucionalismo. Si las políticas no guardan conformidad con los principios y con la justicia. que era un análisis impertinente a la ciencia jurídica. que puede ser descrita por la ciencia jurídica y ser cumplida mediante métodos coactivos. en el plano axiológico. KELSEN no solo distinguió la moral del derecho sino incluso la ideología del derecho. la moral y el derecho natural han justificado más de un gobierno autoritario. cit. La democracia formal. «una norma y un sistema jurídico debe contener tres elementos para su cabal comprensión: descriptivo. la autoridad competente debe verificar que sus decisiones (reglas) guarden conformidad en el plano normativo con los principios y. por otro. garantizaban la legitimidad de las normas. prescriptivo (los principios y.132-133.. Por un lado. como los derechos humanos. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA la norma moral no. el análisis constitucional del derecho sería incompleto e inconveniente. que no puede ser científicamente demostrado ni descrito. en cambio. al incorporar como parte del derecho positivo normas que son morales: normas positivas con dimensión ideal.Para más de un autor.Un calificativo que se cita con frecuencia en nuestro medio es el de democracia sustancial por oposición a la democracia formal. los principios están positivizados. «en cambio. solo se puede argumentar moralmente sobre normas reconocidas constitucionalmente. y valorativo o axiológico (la justicia). 182. en ob. y en esto el positivismo contribuye al reconocimiento de las normas a través de lo que ahora se conoce como validez formal o vigencia. Como dice Ramiro AVILA. por el sometimiento de los procedimientos y de las autoridades a normas preestablecidas. todos en conjunto para que la norma jurídica tenga impacto en la realidad (eficacia del derecho)»222. En la Constitución se plasma un deber ser que no podrá ser analizado de forma adecuada por las herramientas que ofrece el positivismo. en ob. el derecho positivo. en ob. debe ponderar para encontrar una regla que le permita cumplir con la justicia. 20. cit. Los juicios de valor que para Kelsen correspon- Ramiro AVILA SANTAMARIA. ya por violar las formalidades constitucionales ya por violar derechos. al introducir principios y valores fundamentales. se restringe a los procedimientos y a la competencia de la autoridad para expedir normas. Se funden tres planos del análisis. De ahí se desprenderá el control de constitucionalidad de las normas. estarán sujetas a control constitucional.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. Cuando un juez de la competencia ordinaria resuelve un conflicto debe aplicar la regla siempre que esta no viole un principio. Ramiro AVILA nos dice en importante anotación posterior... comprender el alcance de un derecho se lo hace a través de la argumentación jurídica que debe contener debates morales sobre el alcance del derecho. De esta forma. p. el debate renace. Sin uno de estos tres elementos. los derechos humanos). Ramiro AVILA SANTAMARIA. las normas morales tienen como objeto normas derivadas del derecho natural. La democracia sustancial implica la sujeción de los procedimientos democráticos a los derechos de las personas y colectividades. la histórica disputa entre positivismo y iusnaturalismo tuvo nuevos parámetros de análisis. hay que reconocer que el derecho positivo tiene como objeto de estudio una norma válida. en una Constitución como la ecuatoriana. De hecho. Inclusive cuando se trata de las políticas públicas. los principios son tan ambiguos que requieren interpretación moral y. cit. En ese camino de disputa entre la moral y el derecho (que hoy pretende superarse con el neoconstitucionalismo). que tiene la función de valorar comportamientos o actos y que no puede usar al estado para garantizar su observancia. en cambio. p..

264 265 . que trata sobre una persona que mata a su padre para apropiarse de sus bienes a través de la herencia. del derecho en general. Palmer. el derecho positivo se estancaría y los legisladores perderían su fuente de inspiración. 225. la solidaridad. El filósofo norteamericano pone dos ejemplos en los que demuestra que la fuente para resolver los casos no fue el derecho positivo vigente sino normas morales. Barcelona. en ob. y de los comentarios especializados en el Ecuador y en el contexto latinoamericano y andino. y del constitucionalismo en particular. pero es justo reconocer el valor de este documento que seguramente formará parte del acerbo jurídico. 5ª. 2002. se los puede hacer desde normas que ahora son constitucionales. cit. Todos los derechos fundamentales son mínimos morales que gozan de aceptación universal». sino más bien. Edición. la justicia. Al momento de resolver no había excepción a la norma. la equidad. Sin embargo. Tomando los derechos en serio. esta separación radical en teoría no fue consecuente en su aplicación. DWORKIN sostiene que las normas jurídicas siempre permiten en su aplicación ámbitos de discreción. Ronald DWORKIN. Ningún constitucionalista o jurista ecuatoriano se ha aproximado con tanta objetividad. ecuanimidad y conocimientos profundos como los que caracterizan el libro materia del presente comentario. por lo que el positivismo se torna anticuado e inadecuado para comprender el sistema jurídico contemporáneo»224... p. p. la democracia. Esta obra de Ramiro AVILA SANTAMARIA es sin duda pionera en el Ecuador y propone y consigue una certera aproximación desde la mejor doctrina constitucional moderna. como la dignidad. a una forma inédita de constitucionalismo que bien denomina como andino y transformador. 226 Ramiro AVILA SANTAMARIA. No se puede hablar y menos discutir con propiedad sobre constitucionalismo ecuatoriano y andino. Ramiro AVILA SANTAMARIA. que son llenados por las convicciones morales de quienes aplican las normas. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA dían a las normas morales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. pero para no consagrar una injusticia se invocó un principio del derecho romano por el que «nadie puede beneficiarse de su propio dolo». «los valores. sino también los derechos humanos. En palabras de Ramiro AVILA226. particularmente en los casos difíciles. El autor no necesita de lisonja o adulo académico alguno. 223. sino tenemos la oportunidad de leer y de estudiar el 224 225 valioso texto que responde a la cultura ecuménica del autor en el vasto campo de la filosofía. Uno de los ejemplos es el caso Riggs v. Ronald DWORKIN225 demuestra que la moral nunca fue ajena al derecho positivo. determinante en la búsqueda de la solución. no son las únicas normas que se introducen en las Constituciones contemporáneas. Sin las normas morales. Ariel. cit. en ob.

DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 266 267 .

y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de violación de derechos. violación del derecho a la tutela judicial efectiva.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Introducción «Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo. En suma. a su vez. 11 de la Constitución dice: «El Estado será responsable por detención arbitraria. y vínculos porque los po268 269 . serán el fin del Estado. y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso». orgánica y procedimental. dentro de los Principios de la Función Judicial. error judicial. determina el contenido de la ley. Los derechos de las personas son. Desarrollo En un Estado constitucional: la constitución que tiene como una característica principal la de ser rígida. el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. a la vez. Límites porque ningún poder los puede violentar. Esta disposición está inserta en el último párrafo del Art. 172 de la Constitución del 2008. orgánica porque determina los órganos que forman parte del Estado y que son los llamados a garantizar los derechos. en el constitucionalismo se conjugan Estado como estructura. límites del poder y vínculos. retardo injustificado o inadecuada administración de justicia. negligencia. La constitución es material. El penúltimo párrafo del Art. derechos como fin y democracia como medio. tanto para la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídicas. procedimiental porque se establecen mecanismos de participación que procuran que los debates públicos sean informados y reglados. Material porque tiene derechos que serán protegidos con particular importancia que. aún si proviene de mayorías parlamentarias. denegación de justicia o quebrantamiento de la ley».

Y que pasa una vez que el Estado ha cumplido con la reparación material? Si bien el Estado. 9 tercer párrafo de la misma Constitución. por seguridad nacional o. en la subjetiva responde una persona y tiene que demostrarse que existe culpa o dolo. por cualquier fin de carácter abstracto desvinculado de las personas. la defensa de la soberanía del Estado tiene sentido en cuanto se defiende un estado que protege y garantiza los derechos de la gente. penales y administrativas por la responsabilidad subjetiva. 2005) –existen más casos como Chaparro. 172. frente a casos de duración excesiva del proceso penal (caso Suárez Rosero. retardo injustificado. en general. 66 y ss. noviembre del 2008. Si una persona ha sufrido la violación de un derecho. tortura en sede policial y penitenciaria. Cuando el Estado es condenado tiene la obligación de reclamar al agente.. sus delegatarios. hay que repararlo. revo271 270 . por el orden público. «el más deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución» (Art. Publicación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador. ambas de la Constitución del 2008: encontramos expresa referencia a la llamada responsabilidad objetiva (Art. 9) Los otros fines del Estado son secundarios frente a éste. La responsabilidad objetiva es propia de los derechos humanos por oposición a la responsabilidad subjetiva del derecho civil. P. responde ante la víctima prescindiendo de la identificación y del grado de responsabilidad de los agentes del Estado. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado. El Estado absoluto tenía como el más alto deber cumplir con la voluntad de la autoridad soberana. estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos. La Constitución ejemplifica algunas violaciones que puede provocar el uso de esta herramienta privilegiada de protección: detención arbitraria. La tutela efectiva puede ser considerada como un sinónimo de protección efectiva de los derechos. 227 La Constitución del 2008 en el contexto andino.» expresa la responsabilidad objetiva. En el derecho internacional de los derechos humanos cuando un Estado es sancionado expresamente se determina en la sentencia que debe investigar y sancionar a quienes provocaron la violación y la subsiguiente responsabilidad del Estado. inadecuada administración de justicia. Lamentablemente el Estado ecuatoriano no ha hecho efectivo de manera inmediata el derecho de repetición al que se refiere el Art. La víctima de violación de derechos reclama al Estado y no al agente. en el Estado constitucional. La formulación «El Estado. el Estado liberal tenía como más alto deber cumplir la ley. 11. concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública. que deja a salvo incluso las responsabilidades civiles. y lo que se procura es la maximización del ejercicio de los derechos227. 11 penúltimo párrafo) que le corresponde al Estado. y duración excesiva del proceso penal ( caso Daniel Tibi. por ejemplo. el Estado tiene la obligación de ofrecer un recurso sencillo. no tienen sentido la defensa de un Estado por el Estado. n. 1999) o por privación ilegal de la libertad. por la responsabilidad objetiva. sería un gran error interpretar y aplicar categorías del derecho privado en la institucionalidad de los derechos. Existe un sólido precedente en los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en aplicación del Pacto de San José o Convención Americana de derechos Humanos (1969) viene condenando al Estado ecuatoriano por la responsabilidad objetiva. y a la responsabilidad subjetiva que es propia del juez que actúa como persona individuamente considerada y que lesiona los derechos del justiciable (Art. error judicial. En la responsabilidad objetiva responde el Estado cuando existe un daño sin más. El Estado le hace el daño y le tiene que ofrecer un mecanismo adecuado para repararlo. último párrafo). de tal forma que el responsable individual pague lo que el Estado hizo a su nombre. 11.. Finalmente. En las dos disposiciones trascritas. La responsabilidad objetiva también la encontramos en el derecho ambiental: producido un daño ambiental.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA deres de los estados están obligados a efectivizarlos. Zambrano Vélez y otros–. violaciones de los principios y reglas del debido proceso. n. rápido y eficaz. Aún cuando no aparezca expresamente el enunciado sobre la responsabilidad objetiva. «Repetir» quiere decir que tiene la obligación de investigar y sancionar a los agentes del Estado que provocaron la violación de derechos. aún cuando el daño se hubiese producido por negligencia o culpa. en cambio. no es menos cierto que tiene la obligación de repetir. la Constitución dedica especial atención a las violaciones relacionadas con el derecho a la tutela efectiva.

Perú (Art. 2). 9..2) y Colombia (Art. cación de sentencia condenatoria y. en general.... violación a la tutela judicial efectiva..4)... la obligación de respetar derechos se encuentra dentro del articulado que establece otras obligaciones. 116..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .. En el constitucionalismo andino. 90). la responsabilidad objetiva se desprende de los textos normativos de todas las constituciones. Colombia (Art.... 74) y Venezuela (Art... ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL 272 273 . en Bolivia (Art. 3).... la obligación de repetir contra el funcionario o funcionaria público que vulneró los derechos lo tienen Bolivia (Art..

8 del Pacto de San José de Costa Rica (1969) suscrito por el Ecuador y por ende vinculante.. «El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:… m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos». lo prevé de manera limita y al mismo tiempo inconstitucional. 33 establece que no se podrá interponer recurso de apelación de la admisión o negación de las medidas cautelares. aquellos que sustentan la justicia constitucional. Dice la disposición que cito: 8. conforme lo señalan los artículos 424 y 425 de la Constitución del 2008. Agrego a lo expresado que la Corte Constitucional de Ecuador ha expedido Sentencia de Jurisprudencia Vinculante. pues prevé la posibilidad de que una norma expresamente prohíba la doble instancia. que contiene las garantías básicas.El Art. vale decir. contiene el sumun de los llamados Principios procesales.El Art. Los procesos constitucionales tienen dos instancias. en su artículo 86 como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Consti274 275 . 76 de la Const. publicada en la Gaceta Constitucional 001. 351 del 29 de diciembre del 2010. El derecho al doble conforme igualmente está previsto en el Art. que hacen efectivo el derecho al debido proceso. dice en el numeral 7.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS 1. y en el numeral 8 que determina el derecho a la doble instancia (derecho al doble conforme). en la que manifiesta en el considerando 35: «La Constitución de la República. 4. publicada en el Segundo Suplemento del RO No. 2. y tal exclusión viola el derecho a la doble instancia y al doble conforme. por las razones precedentemente expuestas. «Doble instancia.. salvo norma expresa en contrario…» Esta disposición es inconstitucional porque el Art.

las prevé cuando fuere aplicable. El Art. 35. 4. no procede la aplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad. en que manifiesto que en los delitos sancionados con reclusión que son los más graves. 89. 4. en tanto que la Constitución en el Art. 4. así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de la libertad». 186 determina en el inciso 2 en relación a los jueces de la Corte Constitucional: «la responsabilidad penal por hechos punibles cometidos durante y con ocasión de las funciones ejercidas en la ju277 . pues la proximidad de una sentencia condenatoria es inminente.1. 45 de la Ley Orgánica de Garantías Judiciales y Control Constitucional. En los casos de delitos graves como por ejemplo trafico de drogas. sicariato. y la imposición de 276 medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuere aplicable».3. cruel y degradante. la vida. se le podrían aplicar los sustitutivos. dice.. 2010). 4. 3. 43 de la mencionada Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. pornografía infantil y otros. 45 está redactado de manera que siempre se deban dictar medidas alternativas a la privación de la libertad. numeral 8. 4. y que la misma debe ser utilizada por dos razones de política criminal: asegurar la comparecencia del justiciable (que significa tomar en cuenta el peligro o riesgo de fuga). y asegurar el cumplimiento de la pena. asesinatos múltiples.. numeral 8 y 24. Apreciamos que por una parte la Constitución prevé el acceso a la garantía mediante la acción de hábeas corpus no sólo en los casos de tortura como señala el Art.El Art. y el riesgo cierto de fuga una realidad. El Art.El Art.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS tucional en los artículos 4. conforme lo señala el Art. Cabe si la apelación del auto en que el juez niegue la revocatoria. arbitraria o ilegítima. su atención integral y especializada. En tanto que la Constitución señala: Art. la integridad física y otros derechos conexos de la persona privada o restringida de libertad por autoridad pública o por cualquier persona…». En caso de verificarse cualquier forma de tortura se dispondrá la libertad de la víctima. 77 de la Constitución del 2008 en su numeral 1. El Art. no se deben aplicar los sustitutivos y que es un ex abrupto que a un sujeto preso –por ejemplo– con más de 100 kilos de cocaína. Quito. 8.El Art. trato inhumano.. garantizan el derecho a la doble instancia de los fallos dictados por las jueces y jueces constitucionales que conocen acciones de garantías jurisdiccionales». su atención integral y especializada. cuando fuere aplicable! 5. ha sido torturado.4. y de allí deviene su inconstitucionalidad. de la siguiente manera: «La acción de habeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal. cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima. prevé un hábeas corpus que irrespeta el contenido de esta acción que está prevista en la Constitución en el Art. 89. 45 es inconstitucional porque al establecer reglas de aplicación en las acciones de hábeas corpus. como consigna el Art. tráfico de migrantes.2. claramente señala que la prisión preventiva es una medida excepcional. « en caso de verificarse cualquier forma de tortura. Esto lo destaco en uno de mis últimos libros publicados en Ecuador. restringiendo el ámbito de la protección: «Las juezas y jueces observarán las siguientes reglas: 1. 45. 43 que considero violatorio de la Constitución dice: «La acción de habeas corpus tiene por objeto proteger la libertad. bajo el argumento de que el violador. violaciones. y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad…». se lo llame a juicio y se le sustituya la prisión preventiva. La constitución señala con la debida claridad. por orden de autoridad pública o de cualquier persona. 43 otros derechos conexos… con lo cual se pretende un hábeas corpus con un objeto jurídico que no prevé la norma de las normas que es la Constitución. Estudio crítico a las reformas de los códigos penal y de procedimiento penal (Corporación de Estudios y Publicaciones. Ni siquiera a pretexto de que ha sido torturado el justiciable. o el traficante de drogas. La Constitución no se refiere a los que denomina el Art. sino también en los de trato inhumano. 89. el asesino.

1. de manera paralela al desarrollo de jurisprudencia vinculante. CC. 009-09-SEP. la Corte Constitucional. publicada en la Gaceta Constitucional 001. nadie puede hacerlo. que es el actuar dolosamente en contra de ley expresa en sus fallos. b) y c). 76.. numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La Corte Constitucional. Es inconstitucional por los siguientes considerando: 6. Limita el acceso a la justicia penal en contra de un juez de la Corte Constitucional.2. n. Porque la ratio decidendi contenida en las sentencias dictadas por la Corte Constitucional antes de la vigencia de la Ley Or278 gánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.. 11. 6. En la Sentencia de Jurisprudencia Vinculante. 279 . letras a). 6.3. generan efectos vinculantes horizontales y verticales. dictámenes. y n. excepto en lo que tiene que ver con las opiniones. está facultada para. actos jurisdiccionales y demás resoluciones dictadas por la Corte Constitucional para la transición. 6. o precedente con carácter erga omnes. o en la vulneración de la prohibición de la reformatio in peius. en los casos que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección. tendrán validez para los casos y situaciones resueltas antes de la promulgación de esta ley». 5. efectuar la revisión con efectos inter partes. 14 de la Constitución del 2008. Concluimos consignando a. Es inconstitucional que se exija una mayoría calificada del pleno de la Corte Nacional para llevarlo a juicio a un juez de la Corte Constitucional. así como los efectos generados por aquellas. De manera que si el Fiscal General no presenta una denuncia. más allá de los efectos inter partes.. al señalar que: «Las sentencias interpretativas. 0010-10-sep-cc.La transitoria Decimo sexta es manifiestamente inconstitucional porque pretende limitar las facultades de juez de constitucionalidad del más alto nivel. 1. frente al principio de celeridad procesal. de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo. y artículo 2. en cuyo caso. pública y contradictoria. en ejercicio de dichas competencias constitucionales y legales. 77 n. La sentencia No. previo a resolver un recurso de apelación. la Corte Constitucional. Porque la competencia de dictar decisiones vinculantes está prevista en el Art. 351 del 29 de diciembre del 2010. No. investigación y acusación única y exclusivamente por la o el Fiscal General del Estado. (Art. y de juicio por el pleno de la Corte Nacional de Justicia.1. que tienen el reconocimiento constitucional del valor del precedente constitucional. emite sentencias que contengan jurisprudencia vinculante.2. sin limitación alguna. caso n. y mal puede estar un cuerpo normativo y subalterno como es una ley orgánica. publicada en el Segundo Suplemento del RO No. 6. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3. o en la omisión de la audiencia oral. Es inconstitucional que no deban responder por ej. que tiene la Corte Constitucional. serán objeto de denuncia. en que el titular de la acción y de la acusación es la Fiscalía General del Estado (Art.Que el Art. quebrantando el principio constitucional de la igualdad de todos ante la ley. de oficio o a petición de parte. numeral 7. previsto en el Art. 2 de la Constitución).. pues el sistema penal ecuatoriano se fundamenta en el modelo acusatorio. por el delito de prevaricato al emitir una resolución o sentencia. por encima de la norma de las normas. pares o communis de aquellos casos en los que se constate en la sustanciación o decisión de la causa una vulneración a derechos constitucionales». que no puede ser objeto de una denuncia por un ciudadano afectado por la comisión de un delito. expresa en el considerando 14. a través de la Sala de Revisión.«De conformidad con el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución de la República. Caso 0077-09-EP.3. la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público. 0502-09-ep de la Corte Constitucional para el período de transición. con el voto afirmativo de las dos terceras partes de su integrantes. 5.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS dicatura. no serán objeto de responsabilidad penal». 436 n. Se pueden revisar las sentencias: Del 19 de mayo del 2009. 195 de la Constitución). 5. Así lo entendemos en las sentencias en acciones extraordinarias de protección en que se ha resuelto la inviolabilidad del derecho a la defensa que está previsto en el Art. administrativo o judicial.

429 la Corte Constitucional es el máximo órgano de control.Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. d. irrenunciables..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS b. 280 Al amparo del Art. El principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos. interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic). en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas. 8). como señala el numeral 6. que los derechos serán plenamente justiciables. y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional. 424 para destacar la supremacía de la Constitución... a partir del Art. pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente. la jurisprudencia y las políticas públicas. y a más de lo expresado. reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución. y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento. administrativos y los operadores de justicia.Consignamos la importancia de los principios que igualmente recogió el constituyente de Montecristi. 9). en el numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. 281 . Todos los principios y los derechos son inalienables. indivisibles. interdependientes y de igual jerarquía. siendo inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya.El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se refiere a los DERECHOS. que prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. c. siendo además el Estado responsable por una inadecuada administración de justicia (n.

..... SEGURIDAD 282 283 ............. CRIMINALIDAD VS..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .

Ricardo Gustini. Las razones del pacifismo (2004) se preguntaba sobre los efectos de la persecución a Usama Bin Laden. el titular de la acción penal es la fiscalía general y los jueces penales son jueces de garantías y de control de los límites dentro de los cuales debe actuar la fiscalía para atemperar un eventual abuso de poder. previsto como principio de 284 285 . Recuerdo que en algún momento el mismo Ferrajoli en un trabajo suyo. Perfecto Andrés Ibañez. y cuya novena edición es del 2009. Marina Gascón. etc. Eugenio Raúl Zaffaroni. El garantismo penal es un proceso histórico innegable que busca el respeto de la dignidad del ser humano y es el hijo legítimo de todo ese discurso en pro de los derechos humanos. al igual que es insostenible que se diga que la extrema derecha es responsable del aumento de la criminalidad por la corrupción institucionalizada de la justicia.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CRIMINALIDAD VS. Allí se estructuran las ideas fundacionales del llamado Garantismo Penal que hoy es el eje central de una profunda e inacabada discusión en la que tercian figuras como: Miguel Carbonell. pues en el Ecuador del inicio de la segunda década del siglo XXI. Al igual que no es verdad que el incremento de la criminalidad sea consecuencia del garantismo penal que surge con la Constitución de Montecristi (2008) o con las leyes pro delincuenciales que son fruto de los ideólogos del siglo XXI.. El gran forjador de esta propuesta es el jurista italiano Luigi Ferrajoli cuya obra monumental Derecho y Razón fue traducida al español en 1995 entre otros por el Prof. Roberto Bergalli. SEGURIDAD La afirmación de que «el Ecuador es una isla de paz» forma parte de la historia de las ideas políticas. Perfecto Andrés Ibañez. Elena Larrauri. En el fondo hablar de garantismo es hablar sobre la defensa del derecho y de la democracia que se consolida incluso con un discurso de derecho penal mínimo o de extrema ratio. y concluía sosteniendo que la forma y métodos eran equivocados y se había convertido al terrorista Bin Laden en un ícono del fundamentalismo islámico y en un verdadero líder religioso que en nuestra opinión pretende legitimar la moral del terrorismo.

de manera que hay que mejorar su capacidad operativa. en materia de la niñez y adolescencia es prevalente el principio del interés superior como se dice en los artículos 35. Pero y el resto? Hay que reconocer que la policía se enfrenta con desventaja al crimen organizado y a la delincuencia violenta y callejera. Es verdad que no hemos caído de lleno en un salto al vacío y sin paracaídas en un proceso de inflación penal. Como dice un eximio maestro argentino don Julio Bernardo José Maier autor del anteproyecto de código procesal penal modelo para Iberoamérica. El primer filtro de selectividad como decía y dice. pero hasta tanto que hacer? El sistema penal tiene tres grandes subsistemas. Hay que evitar a toda costa que se siga criminalizando la pobreza como expresa don Elías Carranza. lo cual significa transformar profundamente el tejido social. y. que no es una falsa percepción de la realidad como dijo algún ex ministro. surge por el personal especializado y la importantísima ayuda externa que proporciona el gobierno de EE. procesal penal y penitenciario. pero sin buenos operadores el mejor código del mundo está condenado anticipadamente al fracaso. SEGURIDAD mínima intervención penal en la Constitución del 2008 en el Art. Podemos señalar como factores criminógenos inmediatos: una corriente migratoria de los países vecinos que es incontrolada. pues siendo la delincuencia un fenómeno eminentemente estructural y con profundas raíces sociales se señala que se deben mejorar las condiciones de salud. de educación. procesales y de beneficios de excarcelación. 44. que se traducen en recortes de garantías constitucionales. La idea es no caer en el facilismo que puede resultar de las propuestas de un derecho penal máximo o de derecho penal del enemigo. y si está lejos un discurso de represión real en tiempo y modo oportunos. Lo que llamaba Alessandro Baratta (el padre de la criminología crítica): los procesos de criminalización primaria. En las reuniones de los expertos de Naciones Unidas de cada quinquenio se siguen repitiendo las fórmulas mágicas. hay que escapar de los dos vicios opuestos: el de la teoría sin controles empíricos y el de la práctica sin principios. al igual que las de los tres strikes con la que llegamos a la vorágine de la pena de muerte como la máxima expresión del ius puniendi. 175 y otros. el judicial y el penitenciario. que es el nacimiento o dictado de la ley. y aunque no estamos por ahora en conocimiento del avance del proyecto de nuevo código penal. Director del ILANUD de Naciones Unidas. la profesora venezolana Lolita Aniyar de Castro es la policía. en el que teorías como las de tolerancia cero cuentan con un gran respaldo mediático. 78. 81. y los procesos de criminalización secundaria que es su correcta aplicación.UU. Es cierto afirmar que ni el capitalismo liberal ni el capitalismo de concentración (R. que incluye el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Escuchamos sí. el código es un cuerpo normativo y hasta una buena he286 rramienta de trabajo. destacamos que ese proyecto es una formidable herramienta de trabajo como cuerpo normativo (que convertido en ley demandaría la presencia de buenos operadores en el sistema). Por ello Eugenio Raúl Zaffaroni el más importante y erudito penalista latinoamericano. que debe pasar por dos filtros. y hay una huelga de brazos caídos. con una manifiesta ausencia policial en las calles. dice que es un notable y bien logrado esfuerzo. La profesionalización de la policía. Bergalli) han alcanzado la plena legitimación del sistema de control penal a que ambos dieron lugar. se refleja en el alto nivel de eficiencia en el pronto descubrimiento de los secuestradores y la recuperación con vida de los secuestrados. sino que ES UNA REALIDAD! Que exige respuestas inmediatas. de trabajo y de vivienda.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CRIMINALIDAD VS. La eficiencia de la policía en la lucha contra las drogas ilegales. en la presentación del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Ecuador. Este populismo punitivo es fruto del incremento de la criminalidad de contenido violento. mientras aplica el castigo. la aprobación de la ley y luego su proceso de aplicación. que se alista una nueva respuesta desde el gobierno frente al incremento de la criminalidad de contenido violento. Siguiendo los lineamientos de ese extraordinario filósofo don Norberto Bobbio. y entre los principales motivos para ello se debe tener en cuenta la frustración del conjunto de garantías que todo sistema penal debe asegurar. más distante está un discurso policial criminológico de prevención y de disuasión. Nuestro sistema penal ha cedido espacios del garantismo penal con las reformas a los códigos penales y de procedimiento penal (2010). y con la uti287 . que se había consolidado desde el Ministerio de Justicia. al igual que expresamente señala la norma de las normas en el Art. Pareciera a ratos que siguen abiertas las heridas por los sucesos del 30-S. con apoyo logístico y económico. que es la salida del gatillo fácil. 195 que no es a favor de la delincuencia sino a favor del ciudadano. con unidades de élite en la lucha contra el crimen organizado en el tema del secuestro extorsivo de personas. el policial.

Como paradoja. por ciudadanos honestos. El asalto en los buses de transportación urbana.. como las de drogas.. y en nuestro viejo código penal bajo la modalidad de asesinato por paga.... mismos que dejan una secuela interminable de muertes por venganza. La guerra contra la delincuencia es tarea de todos y es verdad inconcusa que para enfrentar al anticristo hace falta algo más que la reforma de los códigos penales o una consulta popular. DERECHO A LA HONRA. pues ya se han descubierto verdaderas mafias pequeñas de prestamistas de dinero o de cobradores que se organizan para el exigir a los deudores con amenazas e intimidación.. INTIMIDAD Y DIGNIDAD PERSONAL 289 . debidamente armado y con equipos de trasmisión para una respuesta armada inmediata. o en los conflictos de poder propios del crimen organizado. tiene que ver inclusive con la información que pueden proporcionar los propios operadores de las agencias bancarias. son disuasivas. puede ser combatido con la presencia de un policía uniformado en la unidad. al igual que el ingreso a las ciudadelas cerradas o privadas con la connivencia entre delincuentes y el personal de seguridad que presta servicios pagados. 288 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION VS.. La labor de disuasión de la policía debe hacerse mediante la presencia a pie del personal uniformado en diferentes sectores de la ciudad que se han focalizado incluso ya como zonas rojas. El asalto diario a los usuarios de la banca. extorsión.. malos repartos o fraude con respecto a las ganancias en que hay que eliminar la competencia... En Las carreteras debe mejorar la cooperación del personal de las fuerzas armadas para la detección de armas en manos de delincuentes que fungen de usuarios de la transportación. por paga o para obtener cualquier otro tipo de ventaja incluso en la arena política.. La incubación en estos mismos sectores y en otros de pandillas de sicarios y secuestradores exprés. o promesa remuneratoria. Esto sin perjuicio del personal uniformado en el acceso y salida de los puentes y pasos a desnivel. que se disputa diferentes parcelas. Hasta se llegó a la ingenuidad de decir que faltaba ley para penalizar el sicariato cuando ésta es una figura de rancio abolengo en el derecho romano antiguo.. Hasta tanto dejemos de buscar las causas de la delincuencia y del incremento de la inseguridad. prostitución.. lización hasta fraudulenta del estatus de refugiados políticos. Hace falta decisión política.. Hay que restablecer la presencia de las carpas..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL . en la confrontación ideológica entre la derecha reaccionaria y la izquierda complaciente.. hasta hoy sigue siendo delito el porte de armas no autorizado.. No podemos seguir siendo tan ingenuos..

El Prof. en que yo me refería al pensamiento del Prof.com en el link Doctrina Penal. por una parte el ejercicio del derecho a la libertad de información y de opinión vs. DERECHO A LA HONRA. este principio es fruto de la enjundia jurídica de un erudito. y en otras más recientes como Breves comentarios a las reformas al Código de Procedimiento Penal (2009). 290 291 . 195 de la Constitución del 2008. el derecho a la 228 Se pueden revisar algunos trabajos monográficos del profesor Luigi FERRAJOLI en mi página web en www. que sea el último recurso del Estado y no el primero. se produce una colisión de principios de rango constitucional. Doctrina Penal. Luigi Ferrajoli. Temas de Derecho Penal y Criminología (1988). Juan Bustos Ramírez un extraordinario penalista y criminólogo chileno. . autor de una gran producción bibliográfica de la que mencionamos dos obras monumentales Derecho y Razón (1995) y una de reciente data en tres tomos Principia Juris (2011). Como he mencionado en otros momentos. que es obra de consulta y de discusión obligatoria para los entendidos. y buscar otras salidas y mecanismos alternativos para los delitos de menor costo social. Sobre este tema se pueden revisar algunas de mis publicaciones como una antigua. y en Delincuencia Organizada Trasnacional. Vale decir. El derecho penal mínimo o de ultima ratio es la propuesta de que el derecho y el sistema penal se deben quedar reservados para los casos más graves. Hace mucho tiempo que tiene carta de ciudadanía el llamado derecho penal mínimo o principio de mínima intervención penal. se refería a un derecho penal de extrema ratio. Constitucional y Práctica Penal (2011).alfonsozambrano. para éste y para los próximos años... previsto en el Art. constitucionalista y penalista como es el Prof.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. En el tema central de los presentes comentarios. Ferrajoli228. filósofo.

y que se establece en el numeral 3 de ese artículo que en los países de la Convención. opúsculo Derechos fundamentales. hubieren 229 Cf. pensamiento. tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro». 293 292 . en el segundo paso se comprueba la satisfacción del principio contrapuesto. información y comunicación son derechos y garantías consagrados en los artículos 16. en libro. dignidad del ser humano. finalmente se determina si la importancia de la satisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o el incumplimiento del otro. por su ‘Disposición Derogatoria’.Es la que sostiene que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. y porque el reconocimiento y protección a tales derechos humanos no puede conciliarse con el caduco tipo delictual de las injurias contra los funcionarios públicos. forma su juicio de valor para otorgarle al principio un determinado peso. d) Porque los derechos y garantías a las libertades de opinión. En otros momentos hemos manifestado. Editores. eventualmente injuriosas. es decir. El canon neoconstitucional. 493 citado quedó tácitamente derogado. el Prof. Que este razonamiento debe ser aplicado también para la figura del desacato prevista en los artículos 230 y 231 del Código Penal. generalmente conocidas como «leyes de desacato». 2010. Robert Alexy de la Universidad de Kiel en Alemania reseña casos resueltos por Tribunales Alemanes en 1958. todo lo cual nos debe llevar a reconocer que en el Ecuador de hoy ya no existe el delito de injurias contra la autoridad. para abundar. no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos. aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000. por las siguientes razones: a) Porque la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. conocido también como «desacato». nacida como consecuencia de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969). Una reflexión final sobre lo mismo es que. dicen que las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos. Una primera aproximación. Robert ALEXY. según el artículo 37 del Código Civil. por el imperio del segundo inciso del artículo 424 de la Constitución y. DERECHO A LA HONRA.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. Nos queda en lo personal la preocupación de la forma o manera en que el intérprete o el juez que va a resolver el caso. en el artículo 13 garantiza el imperio de la «libertad de pensamiento y expresión». cuando las manifestaciones ofensivas. que la protección a su reputación debe estar garantizada solo a través de sanciones civiles. cualquiera que fuese su rango. asi como el derecho a la intimidad. Universidad Externado de Colombia. El tema es de vieja data. mismos que ante la colisión de principios debieron utilizar racionalmente el principio de ponderación que forma parte del test a que nos conduce una correcta aplicación del principio de proporcionalidad229. libertad de información en expresiones del mismo Alexy se enuncia diciendo: «Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio. ratificada por el Ecuador en 1977. al entrar en vigencia la Constitución de Montecristi del 2008 el tipo penal previsto en el Art. atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información. c) Porque la Constitución del 2008 le otorga a los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos –a los que declara «de aplicación directa»– un valor supraconstitucional. porque los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. y en el tercer paso. por encima de la Carta Fundamental ecuatoriana.. 20. b) Porque los principios décimo y undécimo de la ‘Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión’. 66 y 384 de la Constitución vigente.. Alexy la ponderación se puede descomponer en tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio. sido originadas en la libertad de expresión y sobre hechos públicos de trascendencia política. ponderación y racionalidad. Leonardo García Jaramillo. que el texto del actual artículo 493 del Código Penal conserva desde hace más de setenta años. Miguel Carbonell. . que se afirma que es un peso abstracto. y. resolvió en octubre del año 2000 que los funcionarios públicos de los países miembros estaban «sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad». expresión. que siguiendo al Prof. que tiene estrecha relación con el derecho a que se respete la honra y dignidad de las personas. El principio de ponderación que es fundamental en la discusión y resolución del conflicto entre delitos de injurias vs.

1986. . «Linger v. que quedó en reposo en el entonces H. Se puede revisar la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH del 2000 en nuestra pág. 17 de febrero de 1995. No. «Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse. El Principio 10 dice: «Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. ECHR. Los individuos que conforman una sociedad democrática delegan en los representantes el manejo de los asuntos de interés para toda la sociedad. 88 Período de Sesiones.9.Doc. Las leyes de calumnias e injurias son. c) La necesidad de un control completo y eficaz sobre el manejo de los asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el manejo de los mismos cuenten con una protección diferente frente a las críticas que tendría cualquier particular que no esté involucrado en asuntos de interés público. Congreso Nacional en el año 1997. 17 de febrero de 1995. el discurso que se considera crítico de la administración pública. Series A. Hemos sido partidarios de la propuesta de que se despenalicen las figuras de los delitos de injurias tanto calumniosa como no calumniosa grave.103. 232 233 Véase CIDH.88. España». p. aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000 en el 108 periodo ordinario231. Pero. esto lo hemos consignado en el anteproyecto de nuevo Código Penal para Ecuador.. en el link Doctrina Penal. la cual debe contar con un derecho amplio para monitorear con las mínimas restricciones posibles el manejo de los asuntos públicos por parte de los representantes232. leyes que en lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o silenciar. sean responsables frente a los hombres y mujeres que representan. Está igualmente publicado en el Tomo V de Práctica Penal. OAS Doc. CIDH.alfonsozambrano. Una segunda aproximación.alfonsozambrano. en muchas ocasiones. Dentro de este contexto la Comisión 230 231 En nuestra página web en www. en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. la titularidad sobre los mismos se mantiene en la sociedad. En este sentido la CIDH sostuvo: Una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión233.9.L/V/II. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles. Véase. o todas aquellas personas que están involucradas en asuntos de interés público. de Alfonso Zambrano Pasquel. ECHR.com se puede revisar el anteproyecto de nuevo Código Penal para Ecuador. Serie A. El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e información generará indudablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. Austria. 294 295 .ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. Comentarios de la propia Declaración de Principios a) Este principio se refiere básicamente a la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comúnmente conocidas como calumnias e injurias). Informe Sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/Ser. Informe Anual.Es la que sostenemos por nuestra parte. 1995. considerando la capacidad de las sanciones no penales para reparar cualquier perjuicio ocasionado a la reputación de los individuos». así como de la figura del desacato al que la doctrina durante mucho tiempo consideró como delito de lesa majestatis230. sobre todo. Edino. debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas». La democracia representativa exige que los funcionarios públicos. p.218. b) La Comisión Interamericana ha expresado que la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático. en www.com en el link Doctrina Penal. No. La discusión más de fondo tiene que ver con el carácter vinculante o no de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión. 236. en estos casos. 1992.rev. Además.. DERECHO A LA HONRA. «Castells v. 135 y ss.

por lo general. 296 297 . Uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que se demuestre la falsedad de la información o que se compruebe que el demandado publicó una declaración con conocimiento o alto grado de posibilidad sobre su falsedad en el momento de la publicación. h) Asimismo. Véase. o con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. g) La Comisión ha manifestado que este es especialmente el caso en la arena política en donde la crítica se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos235. CIDH. actualmente sujeto de aprobación en el Senado de la Nación Argentina. 235 234 Véase. Esto implica una restricción innecesaria que limita el derecho de las personas a estar informadas. para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. es imposible la prueba sobre la verdad o falsedad. La carga de la prueba recae sobre quienes se sien- ten afectados por una información falsa o inexacta demostrando que el autor de la noticia procedió con malicia. Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina en Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 1999. este principio establece el estándar de la real malicia como ordenamiento legal a ser utilizado en la protección del honor de los funcionarios públicos o personas públicas. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica236.128. 236 El concepto juicio de valor también incluye la expresión humorística o satírica. Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina. Supra 36. también es una razón para prever una menor protección legal a su honor234. f. el debate debe ser fluido y amplio.) Cuando la información que dio origen a una demanda judicial es un juicio de valor y no se trata de una afirmación fáctica. 17 de febrero de 1995. OAS Doc. La publicidad de la información proveída por terceros no debe verse restringida por la amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir lo manifestado por otro. Por otra parte. la reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad. anexos.. d) La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta. Dentro de un sistema democrático. DERECHO A LA HONRA. el escrutinio de la ciudadanía. 9. Caso 12. CIDH. Las bases de esta doctrina se encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información para la existencia de una sociedad democrática. Si la información es un juicio de valor. En este sentido. Se debe destacar que dicho proyecto de ley surgió dentro del marco de la solución amistosa a la que se ha comprometido a arribar el Estado Argentino con la Asociación Periodistas en la audiencia realizada el 1 de octubre de 1999. De manera que una norma que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica de la conducta gubernamental. no debe existir ningún tipo de responsabilidad. . entre ellos. e) Asimismo. aún en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona. página 84. el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formar opinión y expresarla. Interamericana ha manifestado que la aplicación de leyes para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan con carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección de la que no disponen los demás integrantes de la sociedad. un fácil acceso a los medios de difusión que les permite contestar los ataques a su honor y reputación personal. 88 Período de Sesiones. Esta distinción invierte indirectamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles. en base a la doctrina sobre reporte fiel. o con pleno conocimiento de que dicha información era falsa. ya que se trata de una apreciación completamente subjetiva que no puede ser sometida a prueba. el hecho que los funcionarios públicos y personalidades públicas posean.. es decir producida con la intención expresa de causar un daño. En la práctica dicho estándar se traduce en la imposición de sólo sanciones civiles en aquellos casos en que exista información falsa y producida con «real malicia».

241 Art.De acuerdo con la Constitución vigente.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. Este es el inicio del llamado control de constitucionalidad.En el Ecuador de acuerdo con la Constitución de 1998. 2. Abya Yala. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia.Otra opción es que un juez de garantías penales en conocimiento de una demanda. resoluciones y sentencias de organismos internacionales y hasta declaraciones de Conferencias internacionales que contengan derechos o desarrollen el contenido de ellos»241. no tiene carácter de precedente vinculante u obligatorio para el Estado ecuatoriano. 2011. Epílogo 1. Ramiro AVILA SANTAMARIA nos dice algo que para muchos era y es desconocido en el Ecuador pero que es importante. es decir con fuerza de ley y obligatoria para todos los casos venideros. VICTOR BAZAN238. D. con respecto a las que se empieza a aplicar el llamado Control de Convencionalidad. La palabra usada por la Constitución de Ecuador ‘instrumentos’ merece un comentario. consagró el llamado control concentrado de constitucionalidad (Art. Brasil y Chile han pasado por procesos de cambio en sus legislaciones de manera que se despenalicen de manera expresa. presidida por un extraordinario jurista John Marshall. 4. 240 237 SAGUÉS. El neoconstitucionalismo transformador. es viable que se plantee ante la Corte Constitucional una demanda para que se declare la inconstitucionalidad de los tipos penales relacionados con los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave. aplicando lo que dice la Constitución del 2008 en su artículo 428240. Intencionalmente no se utilizó la palabra ‘convenios’ o ‘tratados’ para ampliar el espectro de protección de los derechos. «El Control de Convencionalidad» como Instrumento para la elaboración de un Ius Commune Interamericano. 436). así como del delito de desacato. Dr.La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH del año 2000. 3. se aplicaba el llamado control difuso de constitucionalidad239 que significaba que si un juez consideraba al tiempo de resolver que habían normas inconstitucionales así las declaraba. Siempre habrá otras opiniones. y posteriormente elevaba una consulta debidamente fundamentada al entonces Tribunal Constitucional que resolvía con fuerza erga homnes. la incorporación con fuerza vinculante del derecho internacional de los derechos humanos al derecho constitucional. resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. DERECHO A LA HONRA. 298 299 . considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos mas favorables que los reconocidos en la Constitución. como si lo tienen las sentencias de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.. México. Víctor. Néstor Pedro. 239 Es famoso y conocido el caso Marbury vs. suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional.. D. Sobre el llamado Control de Convencionalidad hay importantes trabajos de constitucionalistas argentinos. 62. que sirven para conocer qué es y cómo se debe aplicar. decida elevar en consulta la constitucionalidad de los tipos penales señalados y del procedimiento penal que se pretende instaurar o se haya instaurado.. que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días.. así como del llamado delito de desacato. Ramiro AVILA SANTAMARIA. pero estas son las que tienen nuestra impronta personal. NESTOR PEDRO SAGÚES237 y el Prof. un gremio que piense que el derecho a la libertad de información y de opinión no se encuentran debidamente garantizados mientras subsistan los referidos tipos penales.. p. como son el Prof. Quito.UU el 24 de febrero de 1803. El estado y el derecho en la Constitución del 2008. «La discusión sobre jerarquía entre instrumentos internacionales de derechos humanos y constitución se torna irrelevante por el principio ‘pro derechos’: se aplicará la norma que más favorezca al reconocimiento y ejercicio de derechos. La Constitución de 2008. publicado en la biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México. 238 BAZAN. el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente». Excursus El Prof. Argentina. . Dr... y esto podría hacerlo por ejemplo. En los instrumentos tenemos ‘soft law’. 6 a 10 de diciembre de 2010.No aceptamos la tesis de una derogatoria tácita de los tipos penales que sancionan los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave. Madison. de oficio o a petición de parte. 428: «Cuando una jueza o juez. Ponencia en VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. y procedía a resolver el caso. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable. 5. Lo mismo debe hacer Ecuador. siendo la Corte Constitucional el órgano máximo de control de la Constitucionalidad. resuelto por la Suprema Corte de EE.

¿UTOPIA O REALIDAD? 300 301 . que tienen carácter vinculante y obligatorio para los estados suscribientes de la Convención. . que es una consecuencia del Art.. y procede aquí también hacer un efectivo control de convencionalidad al igual que se demanda con respecto al contenido de la Convención y con los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. DERECHO A LA HONRA. 13 de la Convención Americana de DD. Esto permite abrir un pequeño espacio de discusión y en esta suerte de breve excursus preguntarnos si la Declaración de Principios sobre Libertad de expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000.HH de 1969 (suscrita y ratificada por el Ecuador) es vinculante para el estado ecuatoriano.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EL DERECHO A LA RESISTENCIA..

.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL . La sanción desde el código penal..... Aproximación conceptual. Sumario: Una visión histórica.. Eugenio Raúl Zaffaroni... Comentarios del Prof. Sobre derechos fundamentales y derechos humanos.... Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión... Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008.... Comentarios del Prof. Roberto Gargarella.. Epílogo 302 303 ..

etc. Recordemos que antes de llegarnos a constituir como República existió de hecho con la bravía resistencia y oposición de los Cañaris a la invasión de los Incas. Rey de Hungría. «La necesidad del derecho de resistencia a la opresión se justifica porque los poderes tiránicos hacen la guerra sin declarar la guerra. lo hemos conocido en la historia ecuatoriana y en la historia universal. Don Angel Osorio en su obra clásica (El Alma de la Toga) afirmaba. mantienen los Parlamentos despojándoles de su esencia. este jus resistendi adquiere conformación doctrinaria en la Edad Media y los encontramos en la Carta de Alfonso II de Aragón. costumbres. Si bien es verdad este derecho a la resistencia así como el derecho a la oposición no lo encontrábamos de manera expresa como consta hoy en la Constitución del 2008 de Ecuador. Además. en la Constitución del Estado de Virginia. en la Bula de Andrés II. desconocen todas las garantías y eliminan la personalidad humana». El padre Mariana tenía las mismas opiniones para el caso de que una República se encuentre oprimida por la tiranía del Príncipe. se reconoce y proclama este derecho de resistencia a la opresión. La resistencia y oposición de los Cuzqueños y pueblos aborígenes no solo a la conquista Española por las armas. ¿UTOPÍA O REALIDAD? Una visión histórica Santo Tomás y los teólogos de la Edad Media aceptaban una resistencia activa contra los abusos del poder y justificaban hasta el empleo de la violencia cuando era imposible hallar el remedio en la justicia. en la Carta de Libertad de Baviera. Se afirma que en el siglo XIII antes de Jesucristo. sino también a su cultura. suprimen de hecho las Constituciones sin derogarlas.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO EL DERECHO A LA RESISTENCIA. 304 305 . etc. en la Carta Magna de Juan sin Tierra.

porque puede buscar el cumplimiento de sus nuevos anhelos. como el caso de los judíos al mando de Moisés frente a los egipcios. cuando se refería a la forma ideal de gobierno decía: El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible. en forma primitiva y difusa. sino a la colectividad o comunidad que. sobre todo a raíz de la segunda guerra mundial. El libertador Simón Bolívar. luego hay que pensar en la Revolución del 6 de marzo de 1845 al mismo gobierno de Flores. La Historia Universal. Es que estos derechos son parte consustancial del ser humano y por tanto han existido y permanecido conjuntamente. nos cuenta una gran cantidad de casos en que pueblos de todas las épocas de la humanidad. Aproximación conceptual El derecho de resistencia a la opresión es un derecho inmanente a toda sociedad política organizada de rebelarse ante un régimen opresor. la presencia de nuevas formas de gobierno dictatoriales. El derecho de resistencia a la opresión se puede identificar con la defensa del derecho en abstracto. Sánchez Viamonte señala que: «el derecho de resistencia a la opresión es el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y 306 libres para defenderse contra el despotismo. en su condición de principio éticopolítico. Por tal razón. nación o comunidad. el pueblo tiene el sagrado derecho de hacerlo. capaces de satisfacer sus ideales. buscando nuevos derroteros y nuevos cauces por donde encaminar su vida hacia horizontes también nuevos. una Constitución. señala en su artículo III «Que el gobierno es o debe ser instituido para el común beneficio. un gobierno. la mejor es la que sea capaz de producir el más alto grado de felicidad y seguridad. la protección y seguridad del pueblo. al trabajo. Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión a) La Declaración de Derechos de Virginia: sancionada el 20 de junio de 1776. tiránicas y totalitarias. es menester recordar la oposición y resistencia de Rocafuerte y de militares ecuatorianos al extranjerismo y a las intenciones de perpetuarse en el poder de Juan José Flores. y esté más eficazmente garantizada contra el peligro de una mala administración. déspotas. Ante un gobierno que se coloca al margen de la Constitución el pueblo se aparta también de las normas constitucionales que reglan la sucesión gubernativa. con personalidad y con voluntad en la historia política universal y en la doctrina de la democracia. con el avance del Estado de Derecho y el Constitucionalismo. cuando han sido conculcados y violados sus derechos fundamentales a la vida. y empleando la fuerza derroca a quienes dirigían el Estado tiranizándolo. con el nombre de pueblo constituye una entidad moral. pero corresponde a la colectividad y pertenece a la categoría de los derechos políticos. En realidad. encaminado a salvaguardar los fines humanos. a la libertad de expresión. Es el derecho de legítima defensa del pueblo contra el despotismo en salvaguardia de su libertad. e incluso destruirlo. a una vida digna. debe recurrir a todos los medios jurídicos a su alcance para restituir el orden infringido. a las actitudes omnímodas y dictatoriales que produce un ejercicio abusivo del poder político. mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política. y que cuando un gobierno resulte inadecua307 . congruente con la teoría del contrato social y con la soberanía popular. La Biblia los cuenta. desde que éste apareció sobre la faz de la tierra. Linares Quintana indica que «el derecho de resistencia a la opresión es el derecho inherente al pueblo para resistir por la fuerza y derrocar a un gobierno despótico. ante uno que niega los derechos y garantías ciudadanas. que de todos los modos y formas de gobierno. Bien podría decirse que la crucifixión de Cristo. ¿UTOPÍA O REALIDAD? En la República. se produce en la coyuntura histórica de la resistencia al orden social de aquella época y aún al gobierno y las leyes del Imperio Romano. que legitima la insurrección contra los poderes ilegítimos. más que un derecho es un principio político. o que quebranta las orientaciones políticas del pueblo que lo escogió para la conducción del país y que por lo tanto.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. alimentaron el derecho de resistencia. Serafín Ortiz Ramírez expresa que: cuando en la vida de un pueblo concurren circunstancias especiales y se presenta la necesidad imperiosa de derrumbar un régimen. que se convierte en derecho reservado a los ciudadanos frente a la tiranía. que es otro principio político». No tiene por sujeto al individuo. cuando se produjo el cambio del Estado feudal al Estado Moderno. han recurrido a la resistencia y a la oposición.

Las sanciones penales van: de uno a cinco años (Art. y demandar el reconocimiento de nuevos derechos. ha permi308 tido acudir a la más perversa herramienta de control social formal que es el sistema penal. hasta la pena máxima de dieciséis a veinticinco años (Art. Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008 La Constitución del Ecuador del 2008 en el Art. la mayoría de la comunidad tiene el derecho indubitable. c) La Carta Magna Inglesa de 1215. incluyendo en su momento a la misma Corte Constitucional. 309 . b) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: adoptada por los representantes del pueblo francés el 26 de agosto de 1789. de tres a seis años (Art. y en consecuencia la conducta es ajustada a derecho y no constituye delito242. Estos derechos son: la libertad. inalienable e indefectible de reformarlo. 160. Veamos su texto: Art. Parte General. o de las personas naturales que vulneren en el presente y en el futuro los derechos constitucionales. Con el pasar del tiempo la represión y criminalización de la protesta social. 158. Lima-Perú.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. PERO en el Código Penal se crea la regla que permite al ciudadano incluso matar en legítima defensa propia o de terceros. El derecho a la resistencia aparece consagrado como un derecho político constitucionalizado y el mismo se puede reclamar acudiendo a las vías de hecho. de ocho a doce años (Art. la toma de edificios. Sabotaje a servicios públicos o privados). La sanción desde el código penal En el Código Penal ecuatoriano y desde la dictadura militar de 1963 constan tipificados como delitos el sabotaje y el terrorismo que de tiempo en tiempo han sido reciclados para criminalizar la protesta social que provenía de la paralización de actividades de profesores. ARA Editores.1. obreros y de sectores vinculados a la transportación pública. y hasta la retención momentánea de personas. sabemos que en la Constitución se proclama como principio el derecho a la vida. la propiedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica. Alfonso. 157. Los derechos fundamentales como objetivo de autonomía moral. Sabotaje). Paralización de servicios). Se nos ocurre pensar que cualquier acto de resistencia. Cuando se trata del derecho a la defensa. Este ejercicio legítimo de un derecho funciona como causa de exclusión del juicio de antijuridicidad o de reproche al acto como disvalioso. pues fácilmente la quema de llantas. La redacción puede dar lugar a diversas interpretaciones de carácter discrecional por parte de quien hace uso del derecho. estudiantes. 156. la obstrucción de vías. Pero si se aplica el código penal se estaría penalizando el ejercicio legítimo de un derecho que es causa de exclusión del juicio de antijuridicidad o de reproche al acto. compuesto de 25 varones con el derecho de intervenir contra el rey en caso de trasgresión jurídica de éste. y de los jueces que deben reconocer tales derechos. participamos de la afirmación de que los derechos fundamentales: son bienes (jurídicos) susceptibles de protección que permiten a las personas la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Derecho Penal. y además reclamando judicialmente por el restablecimiento del derecho violado. tuvo como destinatarios a dirigentes de las comunidades indígenas.. 98. p. consagra el derecho a la resistencia. sirven para designar los derechos humanos positivisados a nivel inter- 242 ZAMBRANO PASQUEL. cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue más apropiado para el bien público». Terrorismo agravado con muerte). ¿UTOPÍA O REALIDAD? do o contrario a estos fines. a favor de los individuos y colectivos frente a acciones del poder público. la seguridad y la resistencia a la opresión». de protesta social y hasta de desobediencia civil bien puede ser reprimido con el código penal bajo las formas modales de sabotaje y/o de terrorismo. establece en su artículo 2 que «el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. 222 y ss. Sobre derechos fundamentales y derechos humanos Aunque para muchos pueden ser estudiados como conceptos sinónimos.Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales. que reconocía en su artículo 25 a un comité de resistencia. 2006. 98.

El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema.Boletín Oficial del Estado. A resultas de ello. Los derechos fundamentales como instituciones reconocidas en la constitución vinculan la actuación de los poderes públicos. 37. pero al mismo tiempo eran situaciones valiosas. con el fin de realizar una vida digna. nos dice: «Tiene sentido que comencemos nuestras reflexiones en la materia reconociendo que quienes viven en situaciones de miseria extrema quieren. Jefferson sugería restringir el uso del aparato coercitivo del Estado contra los ‘violadores’ del derecho a partir de razones vinculadas. 4. cuya 243 plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. era importante mantener a los ciudadanos activamente involucrados en la vida pública (en lugar de desalentarlos a través de la imposición de penas). inviolabilidad. vivir de forma más digna (antes que vivir aprovechándose de los esfuerzos de los demás. igualdad. y solo dentro de un procedimiento regulado. que a su vez son resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada. Curso de Derechos Fundamentales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. Madrid: Universidad Carlos III. 310 311 . y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica del Ordenamiento. orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado –eficacia vertical– e irradian las relaciones inter privatos –eficacia horizontal. 1999. Debido a esa actitud de confianza. Por ello regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos. y a los ciudadanos involucrados en cuestiones que les concernían. aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes. interdependencia y complementariedad. así como de las técnicas de su protección y garantía. Jefferson. trataron de no limitarse a condenar tales quiebras del orden legal. núm. Roberto. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución. Son tributarios de los principios de universalidad. Comentarios del Prof. Los derechos humanos: son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano. eficacia. El concepto de derechos fundamentales comprende «tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos. las disrupciones sobre el orden legal resultaban situaciones desafortunadas. imprescriptibilidad. Para ambos. Para él. Mas esta formulación constitucional no debe ser vista como una positivización formalista de los derechos humanos sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos normativos de positivización. racional y justa. en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usada en las declaraciones y convenciones internacionales. tales situaciones venían a señalar las profundas deficiencias que caracterizaban a la vida política de sus comunidades. Revista internacional de filosofía. GARGARELLA. significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica»243. en particular. Roberto Gargarella El profesor y constitucionalista argentino Roberto Gargarella244. y en los que solo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio. y en instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. finalmente. trascendencia. e irreversibilidad y corresponsabilidad. autores como Locke o Jefferson miraron a estas situaciones de disrupción legal con amplitud. avanzó su postura al respecto en momentos en donde ya existían herramientas institucionales capaces de promover cambios de un modo ‘legal’. progresividad. p. los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales. con el valor público de las acciones en cuestión. Teoría General. publicado en Astrolabio. en razón de los graves costos que traían consigo. Los derechos fundamentales son aquellos que pueden valerse como anteriores y superiores al Estado. porque ayudaban a mantener al gobierno dentro de sus límites. Para él. En este sentido es que se refirió a tales disrupciones como ‘medicinas necesarias para la salud de la república’. Es decir que con la independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas. irrenunciabilidad e inalienabilidad. sino que reconoce y protege como dados antes que él. año 2007. ¿UTOPÍA O REALIDAD? no. era necesario mantener al gobierno bajo críticas perma244 PECES BARBA. u obteniendo ventajas de su situación de miseria). sobre todo. Gregorio. Consecuentemente.

puede afirmarse que es una aspiración de todo estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no sea necesario a nadie acudir a vías no institucionales para obtener satisfacción a sus reclamos. debe distinguirse nítidamente del derecho de resistencia al usurpador. Eugenio Raúl. frente a dificultades de gravedad semejante. Ver el documento en nuestra página en www. no es fácil seguir a autores como los citados en sus discusiones sobre los límites del derecho. puede ‘proponerse’ que el Estado actúe de tal o cual modo. la misma aspiración parece tener todos los ciudadanos que reclaman por derechos real o supuestamente no satisfechos. Sin embargo. no podemos sino hacer lo propio: estamos obligados a enfrentar tales dificultades. o sea. h. Dr. Por supuesto. c. que la resistencia al soberano es. aunque siempre tentativas. y dieron respuestas meditadas. pues la protesta se ejerce en el marco del estado de derecho y con autoridades legítimamente electas… Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos remontaría al debate contractualista entre Hobbes y Locke. cuyos representantes más 313 312 . y para muchos – entre los que me incluyo– el más importante penalista latinoamericano. que autores como Locke o Jefferson. en definitiva. por lo general. «Por un lado. Pero como en la realidad histórica y en la presente.. que los representantes sintieran el peso de la responsabilidad que estaba a su cargo. en donde podemos apoyarnos para construir respuestas que hoy vuelven a ser imperiosas». En la Argentina. Ni siquiera en algún caso muy excepcional –que ha dado lugar a intervención federal– se propuso desconocer el estado de derecho. nunca alcanzan el nivel del modelo ideal que los orienta. Sabemos. por cierto. por otro. Hoy. al menos.. los estados de derecho no son perfectos. que en definitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos. magistrado de la Corte Nacional Argentina.alfonsozambrano. mult. Dr. del mismo que extraemos algunos aspectos importantes: 245 ZAFFARONI. acerca de cómo reaccionar frente a tales casos. al igual que muchos de los que contemporáneamente han reflexionado sobre la desobediencia civil o la objeción de consciencia. han llamado derecho a la protesta social al que se ejercería con esta modalidad de reclamo. a quien ha dejado de ser soberano por traicionar su mandato y se ha convertido en opresor. sino que eligen éstos sólo para habilitar el funcionamiento institucional. acaso. además. La protesta social corriente en nuestro medio no pretende derrocar a ningún gobierno. y a proponer las mejores soluciones imaginables frente a las mismas. Comentarios del Prof. pese a ser reciente. especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales que trabajaron el tema. contamos. también. Derecho penal y protesta social. éste y no otro es el marco en el que debemos movernos. con una ventaja sobre nuestros antecesores. o bien –según se entienda–. explícitamente reconocido por la Constitución Nacional a todos los ciudadanos. ¿UTOPÍA O REALIDAD? nentes. cuando se asume al mismo como un Estado fundamentalmente viciado? Las reflexiones al respecto resultan entonces obviamente complicadas. Eugenio Raúl Zaffaroni El Prof. La denominación resulta bastante adecuada y. pues éste se ejerce para derrocar al opresor. sino provocar el funcionamiento de sus instituciones federales para que sean éstas las que reemplacen al gobierno local. de modo que ni el estado ni los ciudadanos logran ver realizada la aspiración a que todos sus reclamos sean canalizables por vías institucionales… Por otra parte.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. al menos. Por un lado. es esperable que en las situaciones más graves. la reflexión acerca de ‘cómo debe responder’ el poder público frente a las disrupciones del orden legal resulta muy problemática: es que. o sea. las condiciones sean las menos apropiadas para la deliberación individual y colectiva –dada la carencia de foros colectivos apropiados. hace importantes señalamientos en un formidable documento245. Dicha ventaja reside en la vasta reflexión teórica acumulada en todos estos siglos. y era crucial. Eugenio Raúl Zaffaroni. los ciudadanos tampoco pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman.com sección Doctrina Penal. está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión… En principio. aquellas en donde prima la alienación legal. Por otro lado. un derecho a la revolución. Obligados a pensar frente a las urgencias sociales existentes. y al fenómeno de su represión criminalización de la protesta social. dada la forma en que el dinero y el poder político pueden interferir con una comunicación pública transparente. Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones de la llamada desobediencia civil. reconocieron la posibilidad de estas dificultades radicales. reflexionando acerca de la resistencia a la autoridad.

con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco. provocador o infiltrado. tal como lo reclama la Declaración. No siempre –ni mucho menos– en las protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para evidenciar las injusticias. Cuando esta regla no es observada tan rigurosamente...ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. pues neutraliza la publicidad que busca. Si esta obviedad quiere expresarse con la llamada inexistencia de derechos absolutos. El reconocimiento del derecho de protesta social dependerá de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de si un estado de derecho debe aceptar reclamos por vía no institucional. Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso de un estado de derecho perfecto: habiendo vías institucionales para reclamar derechos. Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir en ilícitos mayores. no cabe 315 . éste no la habilita a ejercerlo siempre de igual modo ni en la misma medida. según las particularidades del caso. las que. Pero lo cierto es que de momento la protesta social más o menos organizada no conoce por completo la táctica de la no violencia y. de inmediato. pero que no es la forma adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo… El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio. aunque su progresivo corrimiento –y en ocasiones su identificación con la desobediencia– diste aún de importar la asunción e introyección de todas sus técnicas y reglas por parte de todos los protagonistas. Pero una obviedad no satisface ningún rigor jurídico elemental para resolver casos particulares.. En la desobediencia civil. y ninguno de los estados de derecho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes. El tercer considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos estima esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho. sino que se persiguen soluciones a los conflictos mediante la intervención de las propias autoridades. en igual medida. De cualquier manera es necesario precisar que estas pocas contradicciones –como con frecuencia sucede frente a reclamos de derechos sociales– suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la represión indiscriminada de cualquier protesta social. como es de público y notorio. incurre en ocasiones en los errores que conspiran contra sus propios fines. lo cierto es que no se identifica –o aún no se identifica– del todo con ella. pese a que la magnitud de la violencia 314 contradictoriamente practicada no sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a las que históricamente se ha sometido a quienes protestaron. no es admisible optar por las no institucionales. puede decirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia. especialmente cuando. Habiendo un régimen de Derecho. No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas. que puede tener éxito puntualmente. cuando lo que se pregunta es justamente en qué medida y forma es jurídicamente admisible que ejerza el derecho de protesta. como consecuencia.. la no violencia se combina con algún esporádico acto más o menos violento o con apariencias de tal. ¿UTOPÍA O REALIDAD? notables serían Thoreau. No obstante. marginando rápida y cuidadosamente a cualquier exaltado. nos parece que la expresión es técnicamente defectuosa: lo correcto sería decir que si bien toda persona que sufre una injusticia tiene derecho de protesta. dando lugar a la resistencia civil. sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse públicamente como uso de la violencia. porque éstas se convierten en bandera y publicidad de las injusticias que padecen. Pero lo cierto es que no existen estados de derecho perfectos. La protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción se reclama… La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia fuertemente disciplinada. se han traducido en múltiples homicidios y todo género de arbitrariedades y maltratos. todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos. Gandhi y Luther King. se cae en la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que abre un espacio enorme para la arbitrariedad. los protagonistas enfrentan al estado desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias. entre cuyos principios es elemental no sólo no usar la violencia.

20). y las vías institucionales consistentes en la manifestación pública. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. en la noche del 20 de abril del 2005. con el objeto de exigir empleo. en el año 2005. Posteriormente las Fuerzas Armadas de Ecuador retiraron su respaldo al gobierno de Gutiérrez. Después de varios meses de protestas. dado que jamás un derecho constitucional e internacional ejercido regularmente puede configurar un ilícito…». comida. en el 2002. pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento. en Ecuador. por supuesto. sino en acciones positivas u obligaciones de hacer. los tribunales). o sea. y la del presidente Bertrand Aristide. destinados a bloquear el tráfico en las rutas principales. una marcha pacífica de oposición –los llamados forajidos– convocada por un locutor de radio se dirigía al Palacio de Carondelet para pedir la renuncia de Gutiérrez. a fin de que el hombre no sea vea compelido. ¿UTOPÍA O REALIDAD? la rebelión contra la tiranía y la opresión. la marcha de las cacerolas. no sólo a reservarlos en el fuero interno. sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos. en general. por ejemplo. de conciencia y de religión (art. la petición a las autoridades y las propias acciones judiciales.. y mediante un acuerdo en el Congreso fue relevado de su cargo. pero sí al uso de medios de protesta no institucionales. pues en tanto se mantenga dentro de las vías institucionales las cuestiones que puede plantear no son reales sino meramente aparentes. la del presidente Alberto Fujimori. resultan ineficaces para frente a la omisión reiterada y continua del estado. 317 . en Haití. en 1996). Estas son las situaciones en las que. o el otorgamiento de subsidios. Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar públicamente por sus derechos y. tanto como los edificios públicos en los que trabajaban (la sede del gobierno. El derecho de protesta no sólo existe. pero terminó en hechos violentos (con al menos un muerto) luego que la policía interviniera con equipos anti-motín. lo que genéricamente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al derecho penal. impidiendo efectos irreversibles o interrumpiendo su progresión. el reclamo por los medios masivos. las legislaturas. pero también es de suponer que éste debe ser lo más perfecto posible en cuanto al funcionamiento eficaz de sus instituciones como proveedoras de los derechos fundamentales. en el 2004. en Paraguay. que como derechos llamados de segunda generación o propios del constitucionalismo social originado en la Constitución Mexicana de 1917 y en la de Weimar de 1919. la del presidente Jamil Mahuad. América Latina fue estremecida por numerosas experiencias de revueltas populares.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DERECHO A LA RESISTENCIA. Hay que agregar el derrocamiento del Presidente Lucio Gutiérrez. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Las protestas incluyeron. no ya a la rebelión pues se presupone el marco del estado de derecho. por lo menos. en el 2000 (tanto como la remoción del presidente Abdala Bucaram. dichas protestas forzaron la renuncia del presidente Raúl Cubas. en la libertad de opinión y de expresión (art. que no son idóneos para obtener su efectividad o. 316 Epílogo Desde fines de los años 90. la organización de piquetes. jueces y funcionarios públicos. para obtenerla en tiempo oportuno.. Estas revueltas trajeron consigo masivas manifestaciones colectivas. altos niveles de agresión física y verbal contra políticos. la del presidente Sánchez de Lozada en Bolivia. en el 2000. Estas agresiones a las autoridades públicas alcanzaron el domicilio y las propiedades de los últimos. sociales y culturales. en 1999. sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos… El problema se presenta cuando se reclaman derechos consagrados en el artículo llamado «14bis» de la Constitución Nacional y en el Pacto Internacional de Derechos económicos. en Perú. tanto como ruidosas manifestaciones. Entre otros resultados. que no consisten en omisiones por parte del estado. etc.

......ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ..... TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 318 319 .........

Crítica de las sentencias aditivas. Sustitutivas. Crítica de las sentencias sustitutivas. Crítica de las sentencias exhortativas. Clasificacion de sentencias atipicas. Principio de conservacion de la norma 320 321 . Crítica de las sentencias prospectivas. Crítica de las sentencias interpretativas. Exhortativas. Interpretativas. Corolario.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ÍNDICE Sumario: Prospectivas. Aditivas.

ante la omisión de un texto normativo que produce la falta o insuficiencia de su regulación. 322 323 . Se critica a este tipo de sentencias puesto que al igual que en el caso de las sustitutivas se crean o innova. pueden tener repercusiones en los presupuestos de las instituciones. sea ampliando su cobertura. Las sentencias aditivas también se dan cuando se producen omisiones que no violan necesariamente el derecho a la igualdad de trato. etc. Interpretativas Son aquellas que interpretan un texto normativo desde la constitución y a partir de los valores que ésta consigna. Este proceso de interpretación puede establecer el sentido en el que debe entenderse un determinado texto normativo y el sentido en el que no puede entenderse dicho texto. en ciertos casos. lo que ocasiona una discriminación o trato desigual. El juez o tribunal dictará una sentencia aditiva cuando incorpore al texto normativo u añadido o agregado en el que se incorpora el ámbito desconocido por la norma es decir la tutela o protección de ese grupo marginado o excluido.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Prospectivas Son aquellas en donde el juez le concede un plazo prudencial al órgano que ha dictado el acto normativo a fin de que solucione el inconveniente de inconstitucionalidad. por regla general. Aditivas Son aquellas sentencias que se dictan. Así mismo se las critica puesto que. se acepta un criterio y se rechazan otros criterios. funciones estas propias del ámbito legislativo. es decir. Si dentro de ese plazo no se produce este «arreglo» vencido el tiempo concedido se expulsará del ordenamiento jurídico la norma. sea de tanto otro acto.

cuyos límites si bien están dados por los valores establecidos en la Constitución Política no deja de ser extremo y hasta peligroso dicho poder si no se lo limita y aplica con mesura. pues de no ser así. Sustitutivas Son aquellas en las que se anulan por completo un texto normativo por ser inconstitucional y. en principio ya no interesaría ya que una sentencia aditiva sortearía la situación anómala. se 324 deben establecer condiciones bajo las cuales se debe ir sorteando. en principio. Crítica de las sentencias exhortativas La sentencia exhortativa no siempre se dará ni siquiera en los casos de las sentencias de corte interpretativo. siendo expulsada del ordenamiento jurídico. por lo menos parcialmente. Estas orientaciones son verdaderas interpretaciones lo que hace a estas sentencias que a la vez que sea interpretativas tenga efectos diferidos en el tiempo. durante ese plazo la situación «anómala» continuará ejecutándose. Se debe entender que además de denunciar la anormalidad registrada y de haber otorgado un plazo para que esta se remedie. Crítica de las sentencias sustitutivas Consideramos a este tipo de sentencias como un tipo de problema pues invaden la órbita de la función legislativa. se dicta otro totalmente distinto. 325 . este tipo de recomendaciones. condición o adición alguna. es decir. puede fluctuar y adquirir ciertas modulaciones. Crítica de las sentencias aditivas Toda sentencia aditiva tiene algo de sustitutiva. en cuanto su intensidad. Si se dan añadidos al texto normativo estas sentencias se convierten en sentencias aditivas. Exhortativas Son aquellas sentencias por las cuales el juez constitucional recomienda a determinadas autoridades que adecuen su conducta a los valores prescritos en la Constitución Política. La sentencia de tipo prospectivo se relaciona con la exhortativa y con la interpretativa. que si no se produce dicho cambio hasta cierto tiempo la norma automáticamente carecerá de valor. de acuerdo con los valores establecidos en la constitución la situación anómala denunciada. esto es. Crítica de las sentencias interpretativas Si bien toda sentencia interpreta un texto normativo la sentencia interpretativa aclara un texto aceptando cierta interpretación o rechazando cierta tesis. Por lo tanto. es decir. Muchas veces las sentencias exhortativas que imponen determinada conducta. han previsto en su texto una cláusula de bloqueo de aplicación. la sentencia prospectiva no tiene nada que ver con la aditiva ni con la sustitutiva. la solución sería de inmediato. ampliando su cobertura. Son aquellas sentencias en las que. pero no toda sentencia sustitutiva es de carácter aditivo. Pero si se hacen añadidos u orientaciones el cambio esperado por la autoridad y la fatalidad del mismo. en su lugar. Crítica de las sentencias prospectivas Que tan justas pueden ser estas clases de sentencias que le proporcionan un plazo a la autoridad para que remedien su accionar si. Por lo tanto el efecto de expulsar del ordenamiento una norma vencida un plazo dentro del cual no se haya registrado el cambio esperado operaría siempre y cuando en el texto normativo no se haya establecido orientación. Estas sentencias exhortativas fijan el norte o marco dentro del cual se deberá llevar a cabo. se resalta de mejor manera un súper poder a cargo del Tribunal Constitucional. La labor del juez constitucional puede ser desde una simple recomendación hasta una orden imperativa que se haga a la autoridad pública.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES En su proceso hay una especie de reconstrucción de la norma que se da agregando a un determinado sector.

Aditivas. Exhortativas. Busca evitar los perjuicios de un vacío normativo... Clasificacion de sentencias atipicas Para nosotros las sentencias atípicas aplicables serían: Interpretativas. Corolario No cabe duda que los límites a la función de los jueces constitucionales son los valores establecidos en el mismo texto supremo... las llamadas sentencias atípicas constituyen una nueva realidad de la justicia constitucional..ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .......... RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS... MADISON 326 327 . Así mismo. Principio de conservacion de la norma Busca mantener vigente toda norma mientras haya una interpretación que conforme a la constitución y sus valores puedan extraerse... realidad a la que el Ecuador no puede desatender o mantenerse al margen.

como el más grande constitucionalista que ha tenido ese país. Esta petición fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall – James –) de los siguientes hechos: Que el señor Madison estaba enterado de esta petición y que el señor Adams.. a través de su abogado Charles Lee ex ministro de Justicia de los EE. John Marshall. que es el Márbury va. Dennis Ramsay.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. Se considera por muchos al Presidente de la Corte Suprema de EE. MADISON 1 Cranch 137. D. Ed. el relator sintetizó brevemente los antecedentes del caso. Miguel CARBONELL. 328 329 . 60 (1803) Antes de transcribir la opinión de la Corte. Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos MARBURY v. y William Harper. que para estudiar en serio el constitucionalismo y el constitucionalismo moderno en particular. MADISON Nota introductoria: El ilustre catedrático de la UNAM Prof.UU. solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la Corte debería abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. 2 L.UU que es el que propone la resolución. Robert Townsend Hooe. esto es.UU. Mádison con el que se inaugura el control de constitucionalidad por parte de un órgano como es la Corte Suprema de Estados Unidos. Dr. del siguiente modo: «En el último período. elevó al Senado las nominaciones de los candida246 Clases de los días 9 y 10 de septiembre del 2011. ex presidente de los EE. hay que revisar y estudiar un caso emblemático. diciembre de 1801. y para otros como el mejor juez de la Suprema Corte en su larga historia. decía en clases en la I Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil246. William Marbury.

UU. la Corte emitió la siguiente opinión conducida por el voto del presidente John Marshall: «Durante el último período la Corte expidió una orden para que el Secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la entrega de su designación como juez de paz del Condado de Washington. Nos corresponde. ¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación? 3) Si lo proveen. MADISON tos para ser designados en tales cargos. inadmisible. preguntarnos si existe en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de reparación legal. ahora. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. ciertamente. en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Tal gobierno.UU. es por lo tanto. ¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación? La esencia misma de la libertad civil consiste. sin duda. la Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones: 1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? 2) Si lo tiene. No se han dado razones de tal proceder y. puesto por el secretario de Estado. El gobierno de los EE. que el Senado aconsejó y consintió estas designaciones. el 24 de febrero de 1803. ello sólo podría deberse a las especiales características del caso. La retención de su nombramiento. teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado. ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir? La primera cuestión es: ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es decididamente la opinión de esta Corte que. en forma independiente del Ejecutivo. y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por cinco años. finalmente. estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado (John Marshall). la novedad de algunas de sus circunstancias. Posteriormente. fue emitida una orden para que el secretario de Estado «diera cuenta de las causas que motivaron su conducta». y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo. de modo que cualquier conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparación para el caso que dañe a un individuo? Sin duda. 330 Por lo tanto. que los solicitantes habían pedido al señor Madison les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas. tales casos pueden existir. dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido. 331 . que las correspondientes designaciones formales nombrándolos jueces fueron firmadas por el presidente y. Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro país. requieren una exposición completa de los fundamentos que sostienen la opinión que dará esta Corte. Sobre estas bases.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. la petición se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos. Esto nos conduce a la segunda cuestión: Si el derecho existe y ha sido violado. el señor William Marbury está designado. ciertamente. y que la misma es completa cuando tiene el sello de los EE.UU. ¿Está dicho elemento presente en el caso? ¿Constituye el acto de entregar o retener una designación escrita un mero acto político reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitución ha depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo. por lo tanto. y si ese derecho ha sido violado. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legítimos que están protegidos por las leyes de su país. que el sello de los EE. un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legítimos derechos adquiridos. Según el orden seguido en el análisis del caso. cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designación debe considerarse hecha. Lo particularmente delicado de este caso. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es. Distrito de Columbia.

y es privado de la posesión de ese derecho». nada puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puedo ser político. La conclusión de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actúan corno agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente. Para colaborar con él en el cumplimiento de sus funciones. Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones. y hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. no a derechos individuales. el presidente está investido de algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio. no sería conveniente que en un caso como éste se interprete la atención judicial del reclamo de un particular como una forma de intromisión en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo. Nadie sostendría tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. tiene «un derecho a ejecutar un cargo de interés público. atañen a la Nación. en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presiden333 . que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo. Estas circunstancias ciertamente se dan en este caso. Por la Constitución de los EE. usando las palabras de Blackstone. y por el cual es sólo responsable ante el pueblo. Los actos de ese funcionario. los actos de los funcionarios son los actos del presidente. y los titulares de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigación legal de sus actos. y b) el poder de esta Corte. Es común que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones que recibe y. depende. en «una orden de hacer algo en particular allí especificado. debería dirigirse a un funcionario del gobierno. Respecto del funcionario al cual se dirigiría la medida. y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal específico. cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos. debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida. Es meramente el órgano a través del cual se transmite la voluntad del presidente. en su calidad de tal. Pero para que el mandamiento –la medida solicitada– surta los efectos deseados.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. que atañe a su cargo y deberes y que la Corte ha determinado previamente. únicamente. desde el punto de vista político. en este caso. y habiendo sido confiadas al Ejecutivo. Pero cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales. MADISON De ello se sigue. en cada caso. de la naturaleza del acto. Si la medida solicitada fuera concedida. y el contenido de la misma consistiría. precisamente de conformidad con la voluntad del presidente. La competencia de la Corte consiste. la íntima relación política que existe entre el presidente de los EE. en aquellos casos en que éste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos. el solicitante. y sea cual fuere la opinión que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales. desde tal punto de vista. En estos casos. sobre la base de los principios legales. y ante su propia conciencia. No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdicción sobre tales asuntos. es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de otros. Las materias son políticas. El ministro de Relaciones Exteriores debe desempeñarse.UU. la decisión del Ejecutivo es terminante. que es correcto y ajustado a derecho».UU. desde que su función es creación legislativa. por lo tanto. cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos. no existe ni puede existir poder alguno que los controle. en las palabras de Lord Mansfield. parece igualmente cla332 ro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación. no pueden ser nunca examinados por los tribunales. Es por lo tanto la opinión de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregárselo constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio. ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley. supuesto. 0 bien. Lo dicho está claramente ejemplificado en la creación legislativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. puede designar funcionarios que actúen bajo su autoridad y de conformidad con sus órdenes. o al menos. Resta considerar ¿le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la medida que solicita..

la cual no se encuentra bajo la dirección del presidente y no puede presumirse que éste la haya prohibido. La Constitución deposita la totalidad del Poder Judicial de los EE. y si esta Corte no está autorizada a emitir una orden de ejecución a tal funcionario. En todos los casos mencionados anteriormente. no se advierte sobre qué bases los tribunales de la Nación podrán estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos. ministros y cónsules extranjeros. y en los que alguna provincia fuese parte.UU. o que prohibiera a éste atender el reclamo. o entregar una copia de tales registros. o expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligación no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo. Al distribuir este poder la Constitución dice: ‘En todos los casos concernientes a embajadores. de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar. incapaz por ello. por resolver. lejos de constituir una intrusión en los asuntos propios del gabinete. Ejercerá también jurisdicción exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores. no puede sostenerse que su cargo. Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EE.. consecuentemente. es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento. como por ejemplo registrar un nombramiento o un título de propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley. Los asuntos.UU. si ello no supusiese intromisión alguna en materias sobre las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno. ¿qué habría en la alta condición del funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de justicia. que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON te o sus ministros. están reservados a la decisión del Ejecutivo. dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado. la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación» El texto completo de la sección 13 de la ley de organización de la justicia de 1789 (Judiciary Act of 1789): «Y promúlguese. sea de entrega de la designación o de una copia de la misma extraída de los registros correspondientes. por sí solo. la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria. en cuyo caso tendrá jurisdicción originaria pero no exclusiva. si. no pueden estar sometidos a la opinión de la Corte. 334 Éste. correspondería rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. de algún modo puede extenderse al presente. u otros ministros públicos. estuviera únicamente vinculado con un papel cuya obtención la ley permite sólo a condición del pago de 10 centavos. Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza. salvo entre un estado y sus ciudadanos. que la Corte Suprema tendrá jurisdicción exclusiva en todas las controversias de naturaleza civil en las que un estado fuere parte. En esos casos. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley. autoriza a la Corte Suprema a emitir mandamientos.UU. en casos en que fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho. sólo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley. caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los EE. quedando entonces. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Y salvo también entre un estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros.UU. por lo tanto. sino de actos particulares del Congreso y de los principios generales del derecho? Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal amparándose en su cargo. miembros de su familia o 335 . ¿Cómo podría entonces su cargo exceptuarlo de la aplicación de este modo particular de decidir acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el cual un individuo común sería procesado? No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgará la pertinencia del mandamiento. una sola cuestión: ¿puede la Corte emitir ese mandamiento? La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. Este poder sea extiende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EE.UU. se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada. Cuando un ministro actúa en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funcionario actúa como mero órgano de la voluntad del presidente. lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley. y. a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.

se llevará a cabo por jurados. entre los vecinos de diferentes estados. de los asuntos en que la Nación sea parte.UU. En todos los casos concernientes a embajadores. 3º de la Constitución de los EE. Sección II. una compensación por sus servicios que no podrá ser disminuida mientras permanecieron en sus funciones. y recibirán. Si cualquier otra interpretación convirtiera en inoperante dicha cláusula. el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia será originaria y no en los demás. en plazos fijos. tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos. Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelación en casos en los que la Constitución le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelación.. de las causas que se susciten entre dos o más estados. Los jueces. mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo.UU. ministros y cónsules extranjeros. en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución. MADISON sus empleados domésticos. y ente ciudadanos del mismo estado que demandaren tierras concedidas por diferentes estados. es el siguiente: Sección I. será atribuido a una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y establecer. habría sido ciertamente inútil hacer otra cosa que definir el ámbito de competencia del Poder Judicial en general. para que esta Corte esté en condiciones de emitir una orden de ejecución como la 337 . Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un sistema judicial dividiéndolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida. negatorias de otros objetos que los prescriptos. y. la Corte Suprema ejercerá jurisdicción por apelación. a menudo en su operatividad. según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso». fuere parte. El texto completo del art. tendríamos allí una razón adicional para rechazarla y para adherir al sentido obvio de las palabras. Las palabras afirmativas son. de todas las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. UU. o vicecónsul.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. Si se hubiera querido dejar librado a la discreción del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores. y la cláusula que asigna las causas de jurisdicción originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas. y por los tratados hechos o que fueren hechos bajo su autoridad. conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. la interpretación contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitución así lo manifieste. En todos los casos mencionados anteriormente. por las leyes de los EE. contra un estado o ciudadano extranjero. y tendrán el poder de mandar órdenes a los tribunales de almirantazgo. como el otorgamiento constitucional de jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general. El juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Corte Suprema en todas las causas contra ciudadanos de los EE.UU. Si ésta es la interpretación correcta. siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia conforme al derecho internacional. a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE. y en los casos específicamente mencionados aquí. Luego. y tendrá jurisdicción originaria pero no exclusiva en todas aquellas causas. No puede presumiese que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto. el resto de la norma constitucional carece de sentido. la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria. y en este caso debe asignárselas ese sentido so pena de privarías de sentido en absoluto. Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los principios de justicia. y mandamientos.UU. o aquellas en las que un cónsul. u otros ministros públicos. 336 Se ha sostenido ante el Tribunal que. El Poder Judicial de los EE. entre un estado y los vecinos de otro. el Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados. la distribución hecha en la Constitución es forma carente de contenido. y en los que alguna provincia fuese parte. en casos en que fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho. por lo tanto. tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores. enumerando sus poderes y distribuyéndolos mediante la delimitación de los casos en los que la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria y aquellos en que la ejercerá por vía de apelación. y entre una provincia. La Corte Suprema también tendrá jurisdicción por apelación de los tribunales de circuito y las cortes de los estados. o sus vecinos.

la jurisdicción debe ser apelada y no originaria. y. están destinados a ser permanentes. límites que no podrán ser transpuestos por tales poderes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones específicas. no parece estar respaldada en la Constitución. y por ello. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema. es de esta última clase. Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdicción apelada puede ejercerse de diversos modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdicción apelada (ver ley de organización judicial de los EE. que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. y puede raramente manifestarse. 338 El gobierno de los EE. de 1789). felizmente. si en cambio es verdadera la segunda. Ciertamente. ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? 0 bien. Por lo tanto. entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.UU. puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe. UU. a primera vista. Todas las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue más adecuados a su propia felicidad. la Constitución es escrita. Los principios así establecidos son considerados fundamentales. Puede hacer sólo esto. la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Los que aplican las normas a casos particu339 . como cualquiera de ellas. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboración. que ella abarca tópicos previamente determinados y no crea otros nuevos. inalterable por medios ordinarios. hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una acción originaria para la obtención de dicho documento. un absurdo demasiado grueso para insistir en él. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema. La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en ley vigente del país es profundamente interesante para los EE. Por ello. Los poderes de la legislatura están definidos y limitados. en cualquier momento. por ello. consecuentemente. aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores. Sin embargo la cuestión merece recibir un atento tratamiento. ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitación? Si tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos. pero. para emitir órdenes directas de ejecución de conductas a funcionarios públicos.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organización judicial de los EE. o bien fijar. Si una ley contraria a la Constitución es nula. la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué es ley. no parece pertenecer a la jurisdicción apelada sino a la originaria: Tampoco es necesario. y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia así conferida puede ser ejercida. Es el criterio esencial de la jurisdicción por apelación. pero no obstante ello. no siendo ley. capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por vía de apelación. debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelación.UU. además. MADISON que se pide. Si es cierta la primera alternativa. dicha voluntad debe ser obedecida. entonces una ley contraria a la Constitución no es ley. o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo. en este caso. Y para que estos límites no se confundan u olviden. Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla. todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación. o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. constituye una norma operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y constituiría. Esto es cierto. ¿Con qué objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal limitación sea escrita si ella puede.UU.. en otras palabras. no tan complicada como interesante. Sin lugar a dudas. la distinción entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo.

no obstante. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitución de los EE. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita. eficaz. tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo tales leyes ¿debe la Corte condenar a muerte a esas víctimas a quienes la Constitución manda proteger? Dice la Constitución: ‘Ninguna persona será procesada por traición salvo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesión pública ante un tribunal de justicia’. ¿Pudo. ciertamente. afirmar que al usar la Constitución. haber sido la intención de quienes concedieron este poder.UU. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden apartarse. ¿Por qué motivo. Dice la Constitución que: ‘ningún impuesto o carga se impondrá sobre artículos exportados desde cualquiera de los estados’. Supongamos una carga impuesta sobre la exportación de algodón. no obstante tal prohibición. Estaría confiriendo práctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos. prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este juramento apela. Luego. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como la ley suprema. acaso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren. completamente obligatoria. el lenguaje de la Constitución está especialmente dirigido a los tribunales. si no. y supongamos que se promueve una acción judicial destinada a exigir la devolución de lo pagado en virtud de dicha carga. 341 . o conforme a la Constitución desechando la ley. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Si. En este caso. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso. de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución. para rechazar la tesis. construyen un andamiaje de argumentos adicionales en favor del rechazo de esta interpretación. Equivaldría a establecer al mismo tiempo los límites y el poder de transgredirlos a discreción. Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitución ¿qué parte de ella les está prohibido leer u obedecer? Hay muchas otras partes de la Constitución que ilustran esta materia. se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley. Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaración de un solo testigo o la confesión fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de prueba. o tabaco o harina. la Constitución debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces. es la Constitución.UU. MADISON lares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. a su conducta en el desempeño de su cargo de carácter oficial.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. Equivaldría a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teorías de nuestro gobierno es. donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia. Significaría sostener que si el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido la ley así sancionada sería. si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria. En ciertos casos. no debería atenderse a su contenido? ¿Que un caso regido por la Constitución debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige? 340 Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el más grande de los logros en materia de instituciones políticas –una constitución escrita sería por sí mismo suficiente en América. en la práctica. El Poder Judicial de los EE. ¿Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? ¿Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitución y ver sólo la ley? La Constitución prescribe que: ‘No se sancionarán leyes conteniendo condenas penales individualizadas ni leyes retroactivas’. ¿debería la norma constitucional ceder frente a esa ley? Mediante estos y muchos otros artículos que podrían seleccionarse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto para los tribunales como para la Legislatura.

están obligados por ese instrumento. conforme con la Constitución y las leyes de los EE... al declarar cuál será la ley suprema del país. que se supone esencial para toda constitución escrita.. No es tampoco inútil observar que.UU. Pero además de ello. es también completamente ilustrativo de la opinión legislativa sobre esta cuestión. y que desempeñaré leal e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como.UU...»... de acuerdo a mis mejores capacidades y comprensión.. así como los demás poderes. tienen esta calidad. se rechaza la petición del demandante. y que los tribunales...UU. la terminología especial de la Constitución de los EE........ ¡Qué inmoralidad sería imponérselos. la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar. constituiría algo peor que una solemne burla... y no todas las leyes de los EE. ¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la Constitución de los EE. De tal modo. si ellos [los jueces] fueran a ser usados como instrumentos y como instrumentos conscientes de la violación de lo que juran respetar! El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso. Este juramento dice: «juro solemnemente que administraré justicia sin importar las personas y haré justicia igualmente al pobre como al rico. BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. imponer..UU. de que la ley repugnante a la Constitución es nula. OBITER DICTUM Y PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE 342 343 . Por ello. RATIO DECIDENCI. si esa Constitución no fuera una norma obligatoria para su gobierno? ¿Si estuviera cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada por él? Si fuera ése el estado real de las cosas. Cúmplase».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .. confirma y enfatiza el principio. tanto como jurar en esos términos sería una hipocresía. sino sólo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitución.

Y solo en algunas. que significa literalmente en español «razón para decidir» o «razón suficiente».. si bien son independientes. Esta locución más breve proviene de resumir una más extensa que dice: Stare decisis et non quieta movere. La mayoría de los sistemas. reconocen que la jurisprudencia reiterada debe de alguna forma vincular a los jueces pues. pues al revés del obiter dictum. es necesario evitar que sus sentencias sean totalmente imprevisibles. Hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran 344 345 . la ratio decidendi tiene gran importancia. obiter dicta) es una expresión latina que literalmente en español significa »dicho de paso». utilizada en derecho para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que. o de forma caótica. Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. OBITER DICTUM.. RATIO DECIDENCI. por tanto. Se encuentra al final de las sentencias.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. Esta doctrina es propia del derecho anglosajón. sobre el mismo objeto. que se traduce interpretativamente como «mantenerse con las cosas decididas». se dicten en el futuro. En el common law. sin embargo. obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos (principio de stare decisis). sí tiene carácter vinculante y. o que dicten sentencias contradictorias. STARE DECISIS es una locución latina. OBITER DICTUM (o en plural. y no tiene tanta fuerza en sistemas de derecho continental. es decir. en el derecho anglosajón. en donde la jurisprudencia tiene una obligatoriedad mucho más reducida y la capacidad del juez de interpretar la ley según su criterio es mucho más amplia. RATIO DECIDENDI es una expresión latina.

Canadá salvo en Québec. es que los asuntos sometidos a los tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias antes dictadas. sobre todo los tribunales. por falta de amplias legislaciones escritas. Ronald Dworkin decía «A un abogado se le enseña a analizar las leyes y las opiniones judiciales para extraer de esas fuentes oficiales la doctrina jurídica. en el sistema puro. derivadas. deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal. bajo el sistema colonial se extendió a las que entonces fueron colonias británicas y en la gran mayoría de ellas. no se piense que se trata de algo simplón y empírico.. El principio en el que se basa el Common Law. ante determinados casos. a las leyes escritas promulgadas por el órgano legislativo. El nombre del sistema de Derecho anglosajón se deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que era exclusivamente administrado por los tribunales del reino. menos la Luisiana. constituyéndose como criterio auxiliar de interpretación. En realidad existen distintas formas de precedente. de resultas de lo cual todas las sentencias judiciales crean precedentes. a diseñar leyes e instituciones legales que produzcan determinados cambios sociales decididos de antemano». que se rige por el sistema romano francés. Nueva Zelandia. Sin embargo. En estas afirmaciones de Dworkin se aprecia ya como el sistema de Common Law. aplicaban las costumbres comunes (del inglés. de hecho de casi todos los demás sistemas jurídicos contemporáneos. según emanen de órganos jurisdiccionales o de órganos de la administración. los jueces dictan sentencia ateniéndose a la ley. RATIO DECIDENCI.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. Australia. Para así tomar una determinación concluyente. los cuales. pero siempre en función jurisdiccional. Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos formas y con matices diferentes en el llamado sistema de Common Law o sistema anglosajón y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francés romano francés El precedente en el sistema jurídico del common law o sistema anglosajón El sistema del Common Law. En el Common Law. de particularidades factuales. pero carecen de poder vinculante. que se establece por órganos de la administración. la decisión principal. El PRECEDENTE JUDICIAL o derecho precedente. no de la ley aprobada por los órganos legislativos. en los Estados Unidos. en la mayor parte de 346 la India y Estados Unidos. porque en realidad no existen casos idénticos en la vida. o pueden dar lugar a otras consideraciones. pero posteriormente. es una fuente formal de creación del Derecho. al obtener más tarde su independencia. Este principio es el que distingue el Common Law del sistema del Derecho romano francés y. que se convierten en guías orientadoras para los jueces que tengan que resolver casos análogos en el futuro. como norma jurídica. por otros tribunales superiores. circunstancias específicas del nuevo caso o. de forma que otros semejantes. con excepción de Escocia. la solución que brinda un tribunal ante ciertos casos. tiene una singular extensión. al cual deben ajustarse en lo adelante. Y se le enseña a pensar en términos tácticos. en el sistema romano francés y demás sistemas jurídicos. Sin embargo. de forma que constituyen una suerte de doctrina. de suerte que suele hablarse del precedente judicial –que es el más usual y el que ocupará esencialmente nuestra atención– y el precedente administrativo. todos o algunos otros órganos jurisdiccionales. se conservó el mismo sistema de Common Law. pues su naturaleza es meramente complementaria. fundado esencialmente en el precedente judicial. ha unido ya el precedente con la ley escrita. incluso la existencia de cambios sociales o la concurrencia de otros elementos psicológicos o espirituales en general. en casos semejantes. Surgió originalmente en Inglaterra. 347 . Se trata de asumir como ley. donde se conserva aún como la forma más pura y auténtica del Common Law. que en términos generales rige hoy en el Reino Unido. En tanto que. Estos sólo tienen una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarquía del juez o tribunal del cual emana. Se le enseña a analizar situaciones fácticas complejas a fin de resumir con precisión los hechos esenciales. En este sentido. un paradigma de solución. en vez de atenerse. propio del Reino Unido. sino por las soluciones que adoptan. o aceptadas en todo el reino. cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas semejantes. OBITER DICTUM. ‘Common’) que eran más conocidas. se extraen reglas generales o precedentes. los casos posteriores pueden contener distintos hechos. los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a lo que consideran un resultado más justo y equitativo para los litigantes.. Por el contrario. consiste en que éste se derive. justamente un precedente. al menos absolutamente. por ejemplo.

. en la Edad Media. en determinar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados. acts o cualquier otra expresión formal valedera. primero revisar y después confeccionar las publicaciones de las sentencias. conocida como el Equity. relativamente libres. en Inglaterra. los tribunales del Common Law que eran siempre laicos. crear un nuevo precedente. los cuales son. las cortes mercantiles. En Inglaterra. el Common Law se distingue en la práctica. a diferencia de los tribunales eclesiásticos de la Iglesia católica. OBITER DICTUM. los cuales eran conocidos por los mercantile courts. con ello. En Inglaterra. en realidad. sólo si esa solución es aceptada y usada por otros jueces. el Statute Law también se abrió camino temprano y en ese país se empezó a atener a las normas emanadas del Congreso. A principios del siglo XVII. no todos los litigios eran resueltos. aparecieron también. Al 349 . porque no está recogido en una ley escrita. la Corte del Almirantazgo. en la base de la pirámide se halla el trial court. de hecho. RATIO DECIDENCI. aún en la antigua Inglaterra por vía del sistema puro de Common Law. En el siglo XIX empezó a hacerse práctica que los 348 mismos tribunales asumieran la responsabilidad de. De esta manera el Common Law mantiene una continua dinámica de cambio. en forma de bills. desde muy temprano el llamado Statute Law. conocen las controversias suscitadas por inconformidad con las sentencias dictadas en primera instancia. que son los tribunales de primera instancia. que predominaron en Europa. donde surgió y tiene su forma más auténtica.. en realidad se han ido formando. los que se consideraban bajo la competencia del admiralty court. compilaciones privadas de las principales sentencias judiciales. como en casi todos los del mundo. El sistema judicial paralelo de equidad dio nacimiento a un conjunto de normas a las que se les reconoció siempre valor superior al de las establecidas por otros tribunales legales del reino. como todos los tribunales de esa naturaleza. Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación que. No obstante que el Common Law. Tampoco se llevaron al Common Law los asuntos puros de Derecho Marítimo. En este sentido se conocen compilaciones. por lo que llevamos dicho ha sido conocido como derecho no escrito. que se atenía a leyes emanadas del Parlamento Inglés. en ninguno de ambos países significara la ruptura absoluta con los principios y los procedimientos del Common Law. o el sistema de la equidad. desde muy antiguo. que resumían importantes partes del Common Law. el Common Law no asumía los asuntos del Derecho mercantil. incluso de otros países en que rige ese sistema. tuvieron un sentido más práctico que el pensamiento dogmático que por lo regular dominó a los tribunales en que predominaba la concepción católica escolástica. Más tarde esas reclamaciones fueron delegadas al lord Canciller y más tarde aún a una corte que se llamó Tribunal de la Cancillería. en el Derecho que rige en esos países. en cierta forma paralela. como el de Sir Edward Coke (publicado en 1628) y el de Sir Williams Blackstone (publicado entre 1765 y 1769). esencialmente. Estas compilaciones o colecciones tempranas fueron complementadas por algunos tratados académicos. una estructura piramidal de tribunales para impartir justicia y llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. compilaciones de las principales sentencias en los casos más reiterados. Estas interpretaciones de los tribunales de apelación son las que se constituyen en precedentes y. En todos los países en que rige el sistema del Common Law se estructura. Esto antes dicho determina cierta libertad en los jueces del Common Law. para desmarcarse o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla al adoptar una decisión parcialmente diferente o totalmente distinta a la del precedente y. En Inglaterra. sino que ha sido experimental». Este otro nivel jurisdiccional de la equidad se originó temprano en el Derecho inglés mediante la práctica de que los súbditos se presentaran al monarca para pedir justicia. Estas discusiones se centran.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. Pero además. En esos países bajo el sistema de Common Law se ha formado también otra vía de administrar justicia. sin que la existencia de ese Statute Law. En los países en que rige el Common Law. tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. además. Junto a ese sistema o a ese procedimiento judicial y sus principios se abrió paso. es decir. En los Estados Unidos. que quizás fueron usadas en forma ocasional. pero que ya existían o circulaban entre elsiglo XII y el siglo XVI. es decir. Como el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes escribió en su libro The Common Law (1881): «la vida del Common Law no ha sido lógica.

con más mansedumbre y hasta misericordia. entonces sus leyes serían justas. con ello. connotado jurista norteamericano. quien se aproxime más a la verdad esencial. desde la óptica del iuspublicismo romanista más puro. con un sentido restrictivo. tampoco es así. Ahora aquí vemos que. A la luz de esa concepción. su estabilidad indispensable y. son por esa razón. que supuestamente dictaban sentencia con más apego a la justicia. en consecuencia. el Derecho se fundamenta en la ley.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. con sus leyes escritas e incluso sus codificaciones. Pero tristemente no es así. el Derecho debe ajustarse a ella y ser también cambiante y dinámico. Cada vez que abordamos el problema del sistema de Derecho del Common Law surge la duda o la pregunta de si ese sistema es. Es curioso que en esto sea Ronald Dworkin. El desarrollo del capitalismo en Inglaterra. el Parlamento británico se convirtió. al fin y al cabo más eficiente o asegura mejor la justicia que el del derecho romano francés. no obstante lo cual el sistema de Common Law ha mantenido su importancia y sigue siendo un mecanismo completamente válido en Inglaterra y ex colonias británicas. como 351 . portugués y francés. con una dinámica enorme. se abolió la distinción entre Common Law y jurisdicción de equidad en Inglaterra. en todas partes pensaran y legislaran según la justicia y los intereses populares. El Derecho precedente pone la administración de justicia en manos de los jueces. esos valores no dependen de que el derecho se dicte por los jueces o provenga de leyes escritas. principio. De donde se deriva que la justicia de un sistema no deriva de sus formas técnicas. el precedente judicial ha sido asumido siempre con mucha cautela o ha sido absolutamente rechazado. OBITER DICTUM. La jurisprudencia como forma del precedente judicial en el sistema romano francés En los sistemas de base romano francesa. con su actuación legisferante. Pero tristemente. en la fuente principal del Derecho. o de si podemos considerar los estándares económicos como parte del derecho existente. finalmente. justo.. ha sostenido que el mismo debe estar dotado de ciertos valores esenciales que lo hagan. y esa es la clave de la mayor crítica política que puede hacerse al mismo y la cual se hace más firmemente por todos los juristas de formación romanista. exactamente la equidad y. incluso desde la misma revolución industrial. la creación del Derecho es sólo facultad y atributo del pueblo (que en Roma se identificaba. Con el avance de la Edad Media. fue exigiendo más asentamiento y seguridad en la vida jurídica de Inglaterra. es medularmente la expresión más directa de la existencia o no de la democracia. normalmente escrita e incluso en las codificaciones. Los defensores del Common Law sostienen entonces que. enfrentándose al positivismo de Hart ha defendido un sentido axiológico del Derecho. mediante la Ley de la Judicatura de 1873. los tribunales del Common Law estaban más vinculados por los precedentes que los tribunales de equidad. efectivamente. En esos sistemas. directamente o a través de sus representantes. o de si las decisiones basadas en el influjo económico. entonces sus sentencias serían justas. como casi todos los de Europa occidental y los que en América proceden del colonialismo español. portadoras de mayor o menor peso moral». sino de su esencia política. Si los parlamentarios. como la vida es cambiante. lo cual se asegura mucho mejor desde ese sistema que desde el legislado y codificado. Es que Dworkin. Decía el profesor de Harvard: «Podemos sostener (como hicieron algunos autores) que el derecho será económicamente más eficiente si da margen para que los jueces tengan en cuenta el influjo económico de su decisión. su esencial justicia. el Common Law y el sistema de equidad constituían los componentes esenciales del sistema jurídico de Inglaterra. RATIO DECIDENCI. como ocurre en la realidad. entonces la creación de las leyes sólo puede depender del pueblo. En realidad. Si los jueces piensan según los grandes valores e intereses de la justicia y del pueblo. y de las fuerzas sociales que lo dominan y dictan sus rumbos esenciales.. En la esencia del pensamiento político jurídico que emana de los principios del Derecho Romano la creación jurídica es facultad soberana absolutamente vinculada con el ejercicio del poder por parte del pueblo. pero el Common Law fue abandonando sus viejos formalismos y al paralelo la jurisdicción de equidad fue conociendo cada vez menos casos y de esa manera de hecho empezaron a fundirse ambas instancias judiciales. Los defensores de la ley escrita y la codificación saltan entonces y 350 dicen que al amparo de la actualización y la dinamización del Derecho se quiebra su seguridad. pero con eso no se responderá la cuestión de si es justo que así lo hagan. en consecuencia de lo cual. hasta que. quizás también.

populus)... se ha admitido. Sin embargo. Aquí. queda subsistente determinar si la jurisprudencia. como también dijera Ulpiano en el Digesto. en ese sentido propio del sistema jurídico romano francés.. la jurisprudencia se deriva de la interpretación de normas.. 352 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA 353 . es decir... cuando el máximo tribunal. en los países de sistema romano francés constituye siempre o suele constituir una fuente oficial del Derecho. del arte de lo bueno y lo equitativo o.. se dice que sienta jurisprudencia.. una norma jurídica. con el desarrollo del pensamiento modernista en el orden jurídico. varias veces. pero las mismas deben ser interpretadas. de la sabiduría. en ese sistema de Derecho romano francés. El vocablo jurisprudencia procede de las voces latinas juris (Derecho) y prudentia o prudents. se diferencia del precedente puro del Common Law porque. reitera la misma interpretación de un precepto.... leyes y disposiciones que están escritas o son conocidas. En muchos países de dicho sistema jurídico existen enormes ambigüedades en torno al nivel de exigibilidad de la jurisprudencia como fuente de Derecho. Entonces ocurre que en ocasiones la interpretación de una disposición jurídica es difícil y.. Sin embargo... que crea una doctrina jurídica. en el sistema de jurisprudencia. pero nunca puede quedar en manos del juez. del «conocimiento de las cosas divinas y humanas. en determinados momentos y circunstancias. la jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando interpretan de una manera.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL . ésta es la segunda característica distintiva de la jurisprudencia en el sistema romano francés.. los tribunales cuentan con normas. en el Derecho romano clásico la jurisprudencia era asociada o sinónima de la ciencia del Derecho. una variante del precedente judicial que es la llamada jurisprudencia o doctrina legal. la ciencia de lo que es justo e injusto»... primero que todo. que hace alusión a la virtud de la prudencia. Posteriormente. con reiteración. a contrario sensu del Common Law en que todo el Derecho deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros tribunales de apelación. por muy investido de sentido de justicia y equidad que el mismo se encuentre. La jurisprudencia. la doctrina legal. cuando el Tribunal Supremo y sólo el Tribunal Supremo. De tal modo..

Y no solo eso. Como dice el mismo autor. noviembre de 2008. es decir su inexistencia para cualquier efecto jurídico dentro del proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad». De otro modo los agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales. un principio que ya figuraba en varios códigos de procedimientos penales y que es muy conocido en el derecho comparado. 20-22 354 355 . Publicado en El mundo del abogado. dicha violación debe ser «neutralizada» dentro del proceso. pp. México. dice en uno de sus trabajos247: «La fracción IX del apartado A del artículo 20 incorpora a nivel constitucional. Nos referimos al principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente. En el caso específico de la fracción mencionada se establece que dicha ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene violando derechos fundamentales y además se señala que la consecuencia será la nulidad de la misma. si lo hacen. sino que además se estaría permitiendo una doble violación de 247 No admitamos las pruebas ilícitas. a partir de la reforma publicada el 18 de junio de 2008. se trata de evitar que hechos viciados de inconstitucionalidad y de ilicitud se conviertan en herramienta de trabajo de policías –y hoy podríamos agregar de malos fiscales– y para ello es necesario que se repudien y no se admitan tales prácticas. «La justificación de la norma contenida en la citada fracción IX se encuentra en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos fundamentales en el curso de una investigación y. con independencia de la responsabilidad concreta a la que pueden hacerse acreedores los agentes responsables de la misma. número 115. refiriéndose a una reforma constitucional en México.DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA El jurista y constitucionalista Miguel Carbonell.

siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera. serán aceptables en juicios las pruebas que derivan de una fuente que no haya sido «contaminada» por una actuación policiaca violatoria de derechos fundamentales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA derechos: una primera a través de la obtención de la prueba ilícita (por ejemplo a través de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas). aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente. El principio que estamos analizando se proyecta solamente respecto de la segunda violación. «limpia») con una cierta violación de derechos fundamentales. dentro de la cual se aplica la máxima según la que si el árbol está más envenenado. Mencionamos estos estándares sin que necesariamente los compartamos. c) la gravedad de la violación originaria. d) la naturaleza de la prueba derivada. la primera tendrá que ser reparada y sancionada por medio de los cauces procesales correspondientes». la cual se configura cuando un agente de policía actúa de buena fe. Se trata de una excepción que se aplica al caso de que un agente de la autoridad realice un registro o una detención sobre la base de una orden judicial que él pensaba que era válida. la inadmisión es más que probable). Versus United States. Esta excepción ha sido admitida por la Corte estadounidense en su sentencia United States versus Leon. Según la teoría de la conexión atenuada. bajo ciertas circunstancias. dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada. el principio de conexión atenuada y la regla del descubrimiento inevitable. La teoría del descubrimiento inevitable permite admitir una prueba a juicio. pero que luego se demuestra que carecía de los elementos legales que debía acompañarla. no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio. Hay también que considerar que la regla de exclusión está limitada por la excepción de buena fe. de 1984. Las tres teorías que hemos brevemente apuntado suponen limitaciones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado. No podrá argumentarse que hubo buena fe por parte de los agentes de la autoridad cuando la autorización judicial 357 . de 1939. es más probable que la prueba sea admitida. entre dichos estándares se encuentran la teoría de la fuente independiente. Esta teoría fue asumida por la Suprema Corte de los EUA en la sentencia Nix versus Williams. b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa. Es decir que debe ser repudiada la admisión de esa prueba ilícita en un proceso penal. sino frente a un ámbito exento del mismo. Así lo sostuvo la Suprema Corte estadounidense en 356 Nardone versus United States. El profesor Carbonell de la UNAM de México nos dice. o una escucha telefónica indebida. Ahora bien. o una grabación o interceptación de correspondencia no autorizada. de forma que la mancha original haya sido «borrada». De acuerdo con la teoría de la fuente independiente. Un precedente importante en esta definición se encuentra en Silverthone Lumber Co. Hay ciertos elementos que la teoría procesal penal norteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando una «mancha» ha sido en efecto limpiada y no afecta a la admisión de pruebas dentro de un proceso. toda vez que la prueba en cuestión no está relacionada lógicamente (por derivar de una fuente independiente. que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos estándares que permiten aceptar que. de 1920. En realidad no estamos frente a una teoría que limite el principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida. en perjuicio de la víctima de la primera violación. si tal cadena es corta. Entre tales factores se menciona: a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen más probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada). pero sirven para alimentar el debate doctrinario. una segunda a través del uso de ese material en un proceso. y se debe sancionar igualmente la conducta del mal servidor policial que obtiene la evidencia mediante un acto delictivo como la violación de domicilio. de 1984. la propia jurisprudencia ha limitado a esta limitación (configurando una especie de «límites de los límites» o «límites de la excepción»). se considera que no es aplicable la regla de exclusión cuando la distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permita considerar que la primera afecta a la otra. será más difícil que sus frutos estén sanos. de forma inevitable. pero viola un derecho fundamental. y en el caso de Wong Sun versus United States.

con la trascripción suscrita por la persona que la escribió. pues el Art. de 1979). de no restricción de derechos. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas. 83 del nuevo Código de Procedimiento Penal indica: ‘Legalidad de la prueba. por ejemplo. o para comprobar la existencia de uno ya cometido. de 1983). es la única respuesta constitucional y procesal posible.. En Ecuador. expresa. a los peritajes que se hubiesen efectuado sobre las grabaciones de audio y de video obtenidas ilícitamente.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA derivó de una declaración jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores (Franks versus Delaware. porque debe prevalecer el principio de exclusión absoluta previsto en el Art. lo cual acontece cuando se da una orden genérica de cateo.. La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida. La cinta grabada deberá ser conserva por el fiscal. no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías». cuando lo considere indispensable para impedir la consumación de un delito. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. ordenada. que debemos estar prevenidos frente a situaciones que pueden ser provocadas por la propia policía que puede esgrimir el argumento de actuar de buena fe y luego acudir a una suerte de hallazgo de suerte para presentar una evidencia incriminatoria.El juez puede autorizar por escrito al fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas o de otro tipo. de manera que estará por una parte el interés por buscar y encontrar la verdad. amenazas engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. de 1984). y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia. «Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley. 76 numeral 4 de la Constitución de 2008 248 «Art. esto es sin cumplir el mandato del Art. 76 numeral 4 de la Constitución Política del Ecuador. no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria». practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de éste Código. que dispone que solamente un juez penal puede conceder por escrito autorización previa a un fiscal para que haga grabaciones de audio y/ o de video. maltratos. y el de la lealtad y buena fe procesal. carecen de eficacia y valor probatorio alguno. «Intercepción y grabaciones». No se puede actuar a base de la llamada prueba ilícita como la que se pretende en ocasiones utilizar para que se inicie un proceso penal. o la responsabilidad de los partícipes. en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. Resumen sobre prueba ilícita Si un proceso se inicial por grabaciones de audio y de video que de muto propio hace cualquier ciudadano. cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que autoriza un registro (de nuevo en United States versus Leon). sin contar con la autorización escrita de un juez penal dirigida a un fiscal para que las realice. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito’. 155. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano. Mientras que el Art. salvo cuando se las llame a declarar en juicio». La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso. 155 del Código de Procedimiento Penal. cuando el juez en cuestión carece de neutralidad respecto al caso (United States versus Leon. Por nuestra parte agregamos. de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución» dice. con observancia de lo señalado en el Art. cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada (Illinois versus Gates. que dice. cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de la delimitación del ámbito de la autorización a la policía. «Ineficacia probatoria. la inadmisibilidad o ineficacia. coacciones. El Art. Las personas encargadas de interceptar grabar y transcribir la comunicación tienen la obligación de guardar secreto sobre su contenido.Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. Este criterio de ineficacia se extiende. Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos. para terminar. o bien. y si esto no se cumple 359 358 . sin señalar lo que se debe buscar o el lugar preciso en que se debe dar la búsqueda (Massachusetss versus Sheppard. 80 del CPP. ya mencionado). 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi248.

.... Siempre terminará valorándolas el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica........ las mismas carecen de eficacia probatoria alguna por expreso mandato constitucional! En el caso de los llamados « Pativideos» JAMAS se inició un proceso penal porque existía prueba ilícita. preprocesalmente... El Código de Procedimiento Penal del 2000 reformado.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL . caso éste último en que debería ser excluida por inconstitucional. Habría que examinar caso por caso para saber si tal grabación fue espontánea o planificada.. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO 360 361 ..... permite que las vícitimas de delitos puedan hacer grabaciones del hecho delictivo. y hay que estar prevenidos para evitar supuestas pruebas como cuando hay inducción a la comisión del delito. como cuando las grabaciones las hace un ciudadano particular.

3.....ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL .Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadano-gobernantes.. Sumario..... 2. 4.. en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos..Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente...... 362 363 ..... 1.Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho.Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho...

el Estado Social de Derecho introduce a los textos constitucionales los Derechos Económicos y Sociales elevados a su máxima categoría. Estamos frente a un Estado sin funciones de contenido social.. 1. requerirán de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. Al derivar de la Constitución los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales se convier364 365 . sino dos términos en implicación recíproca. alternativa del Estado Liberal. Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho El Estado liberal que lo entendemos como el Estado de Derecho surge y se desarrolla como un poder político neutro. cuyas facultades se referían fundamentalmente a la tutela jurídica no interviniendo en el ámbito definido como propio del individuo. pero además tiene funciones de carácter social. junto a éstos. parte del supuesto de que el individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias. En el Estado Liberal de Derecho se establecieron los Derechos Fundamentales Individuales. la seguridad e igualdad jurídicas. al señalar que distribuye bienes jurídicos de contenido material. cuyo ejercicio a través del sufragio determina la voluntad social en la conformación orgánica del Estado.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. El Estado Social. Los principios que sustentaban al Estado liberal o estado de derecho eran la libertad y la propiedad individual. El sustento moral de este Estado es la justicia distributiva. ahora.. Ello supone que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. y que la propiedad individual se utilice en función social. y el reconocimiento de los derechos políticos. de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. asume los fundamentos de éste. buscando que los principios que sustenta y justifican al Estado tenga una base y un contenido material. tal como los sostiene García Pelayo. la igualdad y la seguridad jurídicas.

el mercado neocapitalista. más o menos. más bien sistemáticamente las marginan. ten en ejes primordiales del accionar del Estado. permitiendo el acceso de todos a los derechos y a los mecanismos de participación política y económica que se esbozan en estos tipos de Estado. donde además el Estado existe para el hombre. generan que los derechos individuales tradicionales se hagan efectivos y que su materialización se logre en el desarrollo de las actividades sociales y en el accionar del Estado. no permite el libre acceso a las grandes mayorías. El objetivo del Estado Democrático de Derecho sería superar de modo efectivo las limitaciones del Estado de Derecho y del Estado Social de Derecho. El Estado de Derecho supone la democracia como forma de gobierno y el poder político como expresión de la Soberanía Popular. La protección de los Derechos Fundamentales se convirtió en prioridad para el Estado. fuente del poder político y de toda la organización del Estado. Alcanzar este objetivo supone la vigencia irrestricta de la soberanía popular. El modelo socio económico del Estado Social de Derecho no ha podido conseguir la materialidad necesaria para satisfacer las principales necesidades de los pueblos. sociales y políticas.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. a partir de la coincidencia e institucionalización del socialismo y la democracia. además de la democracia política. es una necesidad. Se trata de superar el Estado Social de Derecho. La elevación de constitucionalidad de los Derechos Económicos y Sociales. se puede encontrar un equilibrio entre los fines de la democracia y el sistema económico. hasta la década de los años sesenta del siglo XX. Humanizando el sistema económico. a pesar de las dificultades. Antonio Enrique Pérez Luño. en consecuencia. como el jurista y filósofo español de la Universidad de Sevilla D. constituía una esperanza. En el presente siglo implementar dentro del Estado de Derecho. el desarrollo de sus funciones así como la estructura orgánica que asuma. dando preferencia al hombre antes que al lucro y garantizar un futuro de paz y justicia para todos. El Estado Social de Derecho. que actualmente exige para su realización instrumentos que garanticen y tutelen la participación efectiva de las personas y de los grupos en la actividad política. la democracia socioeconómica. pensando en el hombre.. Cada vez resulta más claro que la democracia política exige como base la democracia socioeconómica. institucionalización que debe realizarse de acuerdo con los principios que. pues se pensaba que terminaría con las carencias y contradicciones del sistema económico liberal del Estado de Derecho. y que este contenido del Estado no puede quedar relegado en el plano formal. manejado por los monopolios. La incapacidad del Estado Social de conciliar el desarrollo económico y los requerimientos más elementales de las grandes mayorías ha determinado que la gran parte de constitucionalistas eluciden nuevas características del Estado Moderno con el objetivo de revalorar la democracia. tal compatibilidad es perfectamente posible. señalan que la expresión soberanía popular evoca la idea de un gobierno del pueblo. De esta manera la Soberanía Popular y el Estado de Derecho resulta una simbiosis necesaria. son considerados como propios del Estado de Derecho.. aspiraciones que poco a poco han terminado en frustraciones. Es en esta perspectiva que se viene diseñando el Estado Democrático. Se trata de compatibilizar el sistema político con el eco366 nómico. pasa por la legitimación del pueblo titular del poder político a través del poder constituido y el poder constituyente. 367 . la opinión pública no es libre. junto al articulado de derechos comenzaron a aparecer una serie de instituciones protectoras y garantes de los mismos. A pesar de los grandes avances científicos y tecnológicos se han hecho más evidentes las desigualdades económicas. de modo que el Estado Democrático de Derecho surge en dicha perspectiva. sino que deben diseñarse condiciones socio-económicas imprescindibles para lograr la real participación del pueblo en las decisiones del poder. por esto. basados en el imperio de la ley. Compartimos la idea de quienes. en su dignidad. el hombre tiene que ser rescatado del mercado y realmente debe constituir el fin supremo de la sociedad y del Estado. toda la vida del Estado. Este escenario ha permitido señalar que las insuficiencias y las contradicciones del sistema económico y del sistema ideológico que derivan del neocapitalismo en el marco del Estado Social de Derecho marcarán la superación de dicho Estado y el tránsito al Estado Democrático de Derecho. prácticamente resulta expresión distorsionada o manipulada por un sistema mediático representante de intereses trasnacionales.

que alcanzan su punto máximo de expansión tras la segunda guerra mundial. unida al desencanto producido por la pervivencia y aparición de fenómenos claramente contrarios a ese logro en el Estado Social de Derecho. y que tendrá en cuenta la votación universal y la participación de los partidos políticos. De lo que se trata. y Estado Social y Democrático de Derecho. la reserva de constitución sobre la de ley y la del control jurisdiccional de la constitución sobre el de la ley. asegurar la educación. derecho a la vivienda. constituiría el marco normativo y político dentro del que tendrían su reconocimiento y sus garantías los Derechos Humanos de la Tercera Generación. derecho a la educación o derecho al trabajo. la que debe surgir como expresión de la voluntad del pueblo. a brindar prestaciones positivas tales como proveer servicios de salud. las funciones del poder político deben ser como ha sido definidas por los dueños de la soberanía. es más. han motivado un esfuerzo doctrinal tendente a potenciar la virtualidad del principio democrático en el seno del Estado Social de Derecho. finalmente. esto obligó al Estado a hacer. La legitimidad es la capacidad de un poder para obtener la obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción que supone la amenaza de la fuerza. Un modelo de Estado es legítimo si existe un con369 . el primero del capitalista y el segundo del socialista. sociales y culturales. el nuevo modelo no significa la convivencia de ambos sistemas. por el desplazamiento de la reserva de ley a la reserva de constitución y por el desplazamiento del control jurisdiccional de la ley al control jurisdiccional de la constitución. como el derecho a la paz. le otorga legitimidad. Existe una relación inmediata entre soberanía y poder político. Soberanía es un concepto político-jurídico que sirve para indicar el poder de mando en última instancia en una sociedad política que está estrechamente vinculado con el poder político.. económica y política con los principios democráticos de la participación popular o la participación de los titulares del poder político. es decir. sino la armonización de los principios democráticos. sería el marco institucional adecuado para llevar a cabo esta política de derechos fundamentales en general incluyendo los de tercera generación. el derecho a la intimidad. el Estado Social y Democrático de Derecho. sin embargo. La construcción de un Estado tal viene apuntada por el desplazamiento de la primacía de la ley a la primacía de la constitución. o lo que es lo mismo. Es cierto que puede existir una contradicción entre los conceptos de Estado Social de Derecho. como lo han dispuesto sus titulares. Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho 1. La exigencia de que el Estado de Derecho supusiera la realización material de las aspiraciones y necesidades reales de la sociedad. son los que dan pie para hablar ya no sólo de un Estado Liberal de Derecho. que al Estado Social de Derecho se introducen mecanismos democráticos en la toma de decisiones del poder y se respeta la representación popular. sea real y plena. la inviolabilidad del derecho a la vida. es decir.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. para mencionar algunos de los más significativos. el poder de hecho en poder de derecho.. en especial de los de participación del pueblo en la administración del Estado en el Estado Social de Derecho. el pueblo. Por otra parte. El Estado liberal o de Derecho permitió atender a los derechos humanos de primera generación. el derecho a la calidad de vida. El Estado Constitucional mantiene la primacía de la constitución sobre la ley. Al reconocerse la exis368 tencia de los derechos de segunda generación. Es decir. 2. Estos nuevos cometidos del Estado. pues la soberanía pretende ser una racionalización jurídica del poder. diríamos que la soberanía determina al poder político. la preeminencia de la constitución podría preparar el camino para un constitucionalismo internacional que acogiera bajo sí las diferentes generaciones de derechos mencionadas. derecho a la salud. por ejemplo. el derecho a morir con dignidad. como se perfila ya en Europa. es que la democracia. a los que agregamos las garantías frente a la manipulación genética. sostener el patrimonio cultural. con toda la doctrina de los derechos económicos. sino de un Estado Social de Derecho. puesto que de lo que se trata es de armonizar los principios y derechos que definen y sustentan la estructura social. esto es. en el sentido de transformar la fuerza en poder legítimo. pues el contenido de ellos proviene de distintos sistemas económicos. En último término. A su vez. al que se denomina también como Estado Constitucional. constituidos por los derechos civiles y políticos mediante un no hacer que se traducía en un respetar. dentro del Estado Moderno. el derecho al disfrute del patrimonio histórico y cultural de la humanidad o el derecho de los pueblos al desarrollo.

371 . En teoría el Estado les reconoce la calidad de actores estratégicos del desarrollo del país. En segundo lugar. 5. En lo personal. respondiendo su actividad a unos criterios de valoración socialmente aceptados. 36 CPR). con énfasis en la capacitación. en el cumplimiento de los requisitos de actividad que los administrados consideran adecuados. La Administración Pública se legitima por origen en el sistema político. Pues aun cuando en el Art. la legitimidad también se produce en el ejercicio de ese poder. en el acceso al poder. Debiera ser una característica fundamental de una buena Administración Pública en un Estado Social y Democrático de Derecho –que se proclama además como Constitucional – promover junto a la sociedad y a la familia. Tal vez el ejemplo es España con la acción popular. no deja de ser una aspiración en un Estado Social y Democrático de Derecho como se proclama el Ecuador. en este caso los ciudadanos. y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. 4. 37 de la misma Constitución se garantiza la atención gratuita y especializada de salud así como el acceso gratuito a medicinas. la legitimidad es de origen. Tal vez lo de la jubilación universal sea factible. El poder político concebido por su ciudadanía como legítimo tiende a ser obedecido. en especial en los campos de inclusión social y económica. al tratarse de las adultas y adultos mayores o personas de la tercera edad (Art.. que debiera tener el acceso sin trabas para implementar veedurías ciudadanas. Pero dicho sin rodeos. 44 y ss. sostenemos que así se hace efectivo ese sueño permanente de pasar de una democracia representativa a una verdadera democracia participativa. Por otra parte. la Administración Pública poco y nada hace para fomentar su incorporación al trabajo en condiciones justas y dignas. 1 de la CPR como Estado Constitucional. atendiendo al principio de su interés superior (Art. y en los espectáculos. y el acceso a la vivienda tiene las mismas limitaciones que tiene toda la población con un déficit habitacional que se incrementa anualmente. que son rendimientos en el ejercicio de su actividad.. instituciones y recursos. 370 3. es poco lo que se ha hecho en este segmento. así como las rebajas en servicios públicos y privados de transporte. garantizándoles la educación. libertad de expresión y asociación. La legitimidad por rendimiento se refiere a la aceptación social de la Administración Pública por su oferta de políticas. se legitima por la generación de bienes y servicios. La legitimidad institucional hace referencia a la valoración ciudadana de la Administración por sus características institucionales en el marco de un Estado social y democrático de derecho en evolución. pero esto demanda promover su efectiva inclusión y participación mediante políticas y programas. Se cumple en el régimen tributario municipal. 39 de la CPR). deporte. senso entre los miembros de su comunidad política para aceptar su autoridad. que además se reconoce en el Art. En función del comportamiento de la Administración Pública en relación con los ciudadanos y del comportamiento en general de los poderes públicos. la legitimidad institucional quedará reforzada o debilitada. El trabajo remunerado y en función de sus capacidades. La Administración Pública debiera garantizar de manera real y efectiva a las jóvenes y a los jóvenes (Art. pues la falta de información impide un real proceso de fiscalización ciudadana. de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas. tomando en cuenta sus limitaciones. La legitimidad posee dos vertientes. niños y adolescentes. aunque es uno de los programas de la administración pública que mejor se publicitan. Debe hacerse efectivo el derecho a la información pública. la garantía de acceso al primer empleo y la promoción de sus habilidades de emprendimiento.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. para cumplir con el objetivo de que pueda haber transparencia en el manejo de la cosa pública. que le confiere una legitimidad de carácter institucional. Debiera cumplir con la atención prioritaria y especializada en los ámbitos públicos y privados. su inclusión y participación en los espacios del poder públicos pues a partir de los 16 años de edad están en condiciones de ejercer el derecho al sufragio universal. La legitimidad se remite a los valores de aquellos que han de percibirla. Por una parte. Por tanto. recreación. salud. servicios y bienes públicos. tiempo libre. Posteriormente debe permitirse al administrado que constate si tales ofertas se cumplieron o no y en qué medida? 2. En caso de quiebra de la legitimidad también quebrará todo el sistema de dominación. la Administración será legítima si el sistema de valores socialmente aceptado la considera como tal. vivienda. y protección contra la violencia.

66. CPR). en el n. 3. electivo. 23 permitía la libertad de reunión sin armas. aunque se discute la presencia de mas generación de derechos. 151. cuando son niñas. n. estar en goce de los derechos políticos y no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades o prohibiciones establecidas en la Constitución (Art. el Estado Constitucional mantiene la primacía de la constitución sobre la ley. 4). 24 la libertad de asociación y agremiación. n. democrático. La Constitución de 1929 le reconoce la calidad de ecuatoriano a todo hombre o mujer mayor de veintiún años. organizado de forma republicana y se gobierna de manera descentralizada (Art. en tanto que la Constitución del 2008 reconoce la 372 calidad de ciudadano a todas las ecuatorianas y los ecuatorianos. pues la Constitución de 1929 proclamaba al Estado ecuatoriano como democrático y representativo. en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos Las diferencias son muchas..1. 1). Así. 62. 12). Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente. niñas y adolescentes. en el Art. escolar. n. La Constitución de 1929.6. y como formas de democracia directa que vendrían a constituir una suerte de 373 . hoy. la ley debía reglamentar todo lo relativo a coaliciones. y con gobierno republicano.. 6). Si bien es cierto que la Administración Pública debe velar porque se cumpla el derecho al desarrollo integral. y tener por lo menos cuarenta años de edad (Art. la del 2008 reconoce el derecho para negarse a participar en el servicio militar (Art. 6.5. 151 de la Constitución de 1929 (a la que se llama también socialista) en el n. independiente. La Constitución del 2008 trae muchas novedades como el derecho de resistencia en el Art. esto es tener 21 años de edad y saber leer y escribir. La Constitución del 2008 permite ejercer el voto facultativo a las personas mayores de dieciséis años y menores de dieciocho. La Constitución de 1929 preveía la discriminación de los hijos por la calidad de ilegítimos (Art. alternativo y responsable. a los integrantes de las fuerzas armadas. en la Constitución del 2008 la edad mínima requerida es de treinta y cinco años de edad. 3. en un entorno familiar. n. 5. el niño y el adolescente que vive en condiciones de gran vulnerabilidad por su extrema pobreza. prevalentes sobre los de las demás personas. y de acuerdo con la Constitución del 2008. 19). De conformidad con el Art. la práctica contradice el discurso legitimador de un Estado Social y Democrático de Derecho. 3.151. En el n. La Constitución de 1929 preveía el reclutamiento forzado de los ciudadanos de acuerdo con las leyes militares (Art. 3. de derechos y justicia.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. niños y adolescentes. 3. maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades. y a las personas con discapacidad (Art. soberano. 13). el Estado se proclama como constitucional. El Art. es el gran ejército de reserva de la delincuencia de adultos. 26 se reconocía el derecho de petición. entendido como proceso de crecimiento. potencialidades y aspiraciones.2.4. En la Constitución de 1929 para ser elegido Presidente de la República se requería hallarse en ejercicio de los derechos de ciudadanía. social. a los mayores de sesenta y cinco años. intercultural. constituiría el marco normativo y político dentro del que tendrían su reconocimiento y sus garantías los Derechos Humanos de la Tercera Generación. En la Constitución de 1929 se establecía que para ser elector se requería la calidad de ciudadano. 2). lo cual incluía formar sindicatos o asociaciones profesionales. n. pues la niña. La vigente proscribe la incomunicación en el Art. El Estado Constitucional constituye la forma de Estado resultante de las tendencias incubadas por el Estado de derecho. plurinacional y laico. siendo el derecho de los niñas. 35 de la Constitución vigente forman parte de los llamados grupos de atención prioritaria. 151 n. 73). 142).7. 98. y el Estado social de derecho. unitario. social y comunitario de efectividad y seguridad. huelgas y paros. consideraba legítima la incomunicación del ciudadano hasta por 24 horas. En último término. al igual que los de Primera y Segunda Generación. 3. 3. sin establecer un límite de edad (Art.3. 77. a las ecuatorianas y ecuatorianos que vivan en el exterior. Intento establecer algunas diferencias: 3. que sepa leer y escribir (Art. la reserva de constitución sobre la de ley y la del control jurisdiccional de la constitución sobre el de la ley.

Pensaría que el primer referente se constituye por la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana en el caso Suárez Rosero (1999) en que por primera ocasión se condena al Estado ecuatoriano por el abuso con la prisión preventiva al desconocerse el derecho a ser juzgado en tiempo prudencial y razonable. en el Art. se proscribe y se sanciona como inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo. participación de los ciudadanos como un colectivo y no individualmente. 89 la acción de hábeas corpus. en el Art. 151 n. y de los que ningún hombre puede ser privado». 8 el derecho de hábeas corpus. 92 la acción de hábeas data. o para el desarrollo de la civilización».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional» Dado este primer paso. Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadano-gobernantes Resulta necesario aproximarnos a una apreciación conceptual de lo que es o significan los derechos humanos. en el Art. la libertad y la igualdad humanas. En el Art. menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos). en manos de un comando de la Armada o fuerza naval ecuatoriana. es la que propone Antonio Enrique Pérez Luño. 374 Una definición que pretende ser descriptiva. en cada momento histórico. o el caso del ciudadano Chaparro o el caso Vélez Zambrano a partir de los años 2007. En el ámbito interno.8. para el progreso social. que en el Art. que disminuya. Una definición teleológica es la que dice que «los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana. Una definición formal es la que afirma que «los derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres. Una definición tautológica muy repetida en la doctrina es la que afirma que «los derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre». 76 a los principios del debido proceso. la Convención Interamericana contra la Tortura fue invocada al resolver la Corte Suprema de Justicia de Ecuador a través de una de sus salas penales. 88 de la constitución vigente se consagra la acción de protección. consagraba en el Art. en el Art. 4. La Constitución del 2008 tiene una gama impresionante de acciones para garantizar el respeto a los derechos de protección. 8. 93 la acción por incumplimiento. Destacamos como un avance la presencia de una Corte Constitucional en Ecuador con la Constitución del 2008. pues en más de una ocasión aparece como una categoría vaciada de contenido. concretan las exigencias de la dignidad. Para nosotros. 104) y la solicitud de revocatoria del mandato (Art. pueden ser apreciados como el conjunto de garantías que le asisten al ser humano. Otro caso importante es el reconocimiento del Estado ecuatoriano para pagar una indemnización por la muerte de la profesora Consuelo Benavides ocurrida en el año 1985. O el pago de una indemnización por la desaparición de los hermanos Restrepo en manos de la Policía Nacional en 1986. en el Art. En materia de acciones de protección. y que ha sido generalmente aceptada.. Si bien es verdad aquí no se dio una sentencia de la Corte Interamericana. necesarios e imprescindibles para el pleno desarrollo de su personalidad y del respeto a su dignidad.. 105). que fue calificado como un crimen de Estado. y en el Art. 77 las garantías básicas para preservar el derecho de libertad. cuando los mismos no son respetados en nuestro territorio. 3. se creó una Comisión Internacional que concluyó en la responsabilidad del Estado ecuatoriano por la muerte de los dos jóvenes. En el Art. El Título III de la Constitución del 2008 está reservado a las Garantías Constitucionales. 11. 75 se hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva. 91 la acción de acceso a la información pública. 84 se consideran como intangibles (recordemos que en el Art. aunque tiene una fuerte carga teleológica. en que se viene condenando al Estado ecuatoriano por la mala actuación de policías y jueces. n. quien entiende que los Derechos Humanos son «un conjunto de facultades e instituciones que. abrieron el gran espacio para que se vaya consolidando la posibilidad de que el ciudadano que encuentra vulnerados sus derechos humanos recurra a instancias internacionales amparado en los tratados y pactos internacionales de derechos humanos que ha suscrito el Estado ecuatoriano. de cara a la realidad ecuatoriana puedo expresar que hace tres o cuatro décadas hablar en Ecuador del respeto a los derechos humanos era desconocido. la Constitución de 1929. La suscripción del Pacto de San José (1969) y la aceptación de la competencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos. un recurso de casación en el 375 . en el Art. Hay otros casos como la condena de la Corte Interamericana en el caso del ciudadano Daniel Tibi (2005). 94 la acción extraordinaria de protección. la posibilidad de una consulta popular desde la ciudadanía (Art.

En la misma línea de la reflexión precedente.... que hoy son menos frecuentes. habiéndose obtenido la aceptación de responsabilidad mediante la aplicación de tortura física y psicológica en contra de los justiciables... la realidad de lo que ocurría hace tres o cuatro décadas en materia de violación de derechos humanos.. LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION Y PROCESO PENAL 376 377 ....ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ..... denominado caso de los siete del Putumayo en que ciudadanos de la Amazonía ecuatoriana fueron condenados en el año 1995 por la muerte de soldados ecuatorianos.. pero en todo caso no ha habido un retroceso por parte de las agencias de control que antaño se caracterizan por prácticas institucionalizadas abusivas.. es hoy diferente... Siempre se podrá hacer mas..

.... A manera de conclusión. Objeto jurídico del trabajo. 4. 378 379 . Entrevista al Prof. 5. Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional... 2.. Introducción.... Sumario: 1. 6.... Derecho al debido proceso. Robert Alexy.... Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal... 3.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL . 7.

Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despues en Ecuador. que por un acto de novelería nuestra Constitución (la del 2008). de Prieto Sanchís. de Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia. 1. pues antes de la Constitución vigente no había modo o mecanis380 381 . principio de celeridad procesal. de un uso racional del derecho. de Miguel Carbonell de la UNAM de México. entre otros. derechos constitucionales. neoconstitucionalismo. Robert Alexy de la Universidad de Kiel o en la Teoría de los Derechos Fundamentales del mismo autor. proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. lo cual permite confiar en un mejor trato para los principios constitucionales. Introducción Mas por descocimiento que por otra causa escuchamos decir a muchos comentaristas improvisados.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Resumen La Corte Constitucional de Ecuador. autor de esa obra monumental como es Derecho y Razón. corte constitucional. principio de proporcionalidad. o el neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci. inviolabilidad del derecho de defensa. viene utilizando en sus fallos conceptos como los de proporcionalidad. principios y reglas. Palabras clave Estado constitucional de derechos y justicia. Hoy tienen carta de ciudadanìa el garantismo penal del profesor de Camarino. y que con la constitución de 1998 era suficiente la proclama de ser un Estado de Derecho. principio de ponderación. Luigi Ferrajoli. que están por encima del derecho positivo o escrito. o el principio de ponderación al que podíamos acceder en la Teoría de la Argumentación Jurídica del Prof. acción extraordinaria. 1). de Manuel Atienza de la Universidad de Alicante.

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL mo para reclamar por la violación a garantías del derecho al debido proceso. 325-335 383 . o la Corte Suprema de la nación argentina. sustitutivas. P. La pura y simple anulación sería suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excepción al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandiría el principio de libertad y el juez podría hacer referencia a ello para decidir el caso. 2. pero fácilmente comprensible en la lógica del juicio concreto»249. Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Constitucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las leyes. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginado por los constituyentes podría alcanzar plenamente su finalidad con 382 la simple eliminación de la ley de inconstitucional. Pero el juicio concreto de constitucionalidad. Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colombia con la Corte Constitucional. los motivos que explican el florecimiento de una tipología de decisiones (sentencias interpretativas. con la creación de una laguna en el derecho. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la ley número 87 de 1953 (la ley orgánica de la Corte Constitucional) que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Constitución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la ley inconstitucional. pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. estimatorias y desestimatorias. Chile. a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. correctivas. puedan ser impactadas por la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base). nuestros ordenamientos constitucionales son mucho más complicados. intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. al establecer que en el ámbito penal las sentencias condenatorias. aun cuando sean irrevocables. que supera el mismo artículo 30 párrafo IV de la misma ley. los derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder público puesto que exigen. es decir.. dar una respuesta al juez que la ha requerido. comentando a este respecto el Profesor Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia: «era necesario reconocer a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto al pasado. La Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. para valer. de principio. prohibición dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial. o con el Tribunal constitucional alemán. por tanto. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordi- 249 GUSTAVO ZAGREBELSKY.UU. En efecto. es decir. la Constitución prevé simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. y en defintiva a la sabiduría de los jueces. sin embargo. Publicado en Estudios Constitucionales. a la seguridad jurídica. año 6 No. Objeto jurídico del trabajo Los presentes comentarios estàn dirigidos a una de las nuevas instituciones que surgen de acuerdo con la Constitución vigente. La lógica de la saisine incidental. 1. en síntesis. Éstos son. que dice: « La acción extraordinaria de protección procederà contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución y se interpondrá ante la Corte Constitucional. 94 de la Constitución del 2008 de Ecuador. Debe. la acción extraordinaria de protección prevista en el Art. con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida (límite. Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma. Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Ésta aparentemente pequeña modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente retroactivos. 2008. que afectaría a la intangibilidad de la cosa juzgada. por otro lado. con el manido argumento de la independencia y autonomía de la función judicial –a lo que se agregaba– que con la Corte Constitucional se pretendería crear una instancia judicial superior. y pasa con el control de constitucionalidad que efectúan la Suprema Corte de EE. Empero. y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Constitucional español. etcétera) inexplicable dentro de la lógica del juicio abstracto de constitucionalidad. parciales. el que se promueve por exigencias procesales prácticas no puede estar de acuerdo con ello. particularmente aquélla que ha sido objeto del juicio a quo. constitucionalmente adecuada. aditivas. va más allá. Universidad de Talca. en lugar de aquélla declarada inconstitucional.

8. derechos reconocidos en la Constitución y señala que se interpondrá ante la Corte Constitucional.(p. septiembre del 2008. hace atinados comentarios en relación con esta naciente institución.C. Mientras el P.M. que permite la interposición de las denominadas acciones de tutela o amparo ante el Tribunal Constitucional. Las diferencias primordiales son las siguientes: 1. El proyecto del CONESUP limita el recurso extraordinario de amparo exclusivamente a los casos en que el recurrente alegue que. El Prof. Las acciones de garantia de los derechos en el proyecto de Constitución de Montecristi. 9 y 10) Esta es sin duda. Para su procedencia. 250 IVAN CASTRO PATINO. establece que la Acción Extraordinaria de Protección procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado. la Corte Constitucional declarará la nulidad que corresponda y devolverá el expediente a la función judicial para que la justicia ordinaria corrija la violación a las normas del debido proceso y resuelva sobre lo principal. La experiencia española.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL narios dentro del tèrmino legal. no limita la procedencia de la acción extraordinaria de protección exclusivamente a los casos en que se hayan violado las garantías constitucionales del debido proceso sino que.C. de proceder el recurso extraordinario de amparo. no existe en el P. Acción extraordinaria de protección. La terminología usada en el proyecto del CONESUP es la correcta puesto que esta garantía constituye. a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. y en la necesidad de que se determine la competencia de la Corte Constitucional para evitar un uso abusivo de la garantía en desmedro de la administración de justicia común u ordinaria (fallos judiciales). 4. ¿avance o retroceso? (p. a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado».M.98. al tiempo que hace un importante estudio comparativo entre el documento o proyecto del CONESUP y el proyecto de Montecristi. se han violado las garantías constitucionales del debido proceso.. 10). se haya violado «derechos reconocidos en la Constitución». en cambio. efectivamente. se requiere que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal. 9.M.C.M. con algunas diferencias que cambian sustancialmente el alcance que tiene en el P.. 2.M. el análisis comparativo lo voy a realizar en función del proyecto de Constitución que entregó la Comisión de Juristas del CONESUP. En el proyecto de la Comisión de Juristas del CONESUP se establece con claridad que. 8. El P. con respecto a esta Acción.C. La ley que regule el funcionamiento de la Corte Constitucional y los procedimientos de control de constitucionalidad que. un recurso que se plantea frente a sentencias o autos definitivos que violen los derechos consagrados en la Constitución. El P. por acción u omisión. una de las novedades del P. necesariamente tendrá que regular este aspecto. por acción u omisión.C. En la Comisión de Juristas del CONESUP se debatió ampliamente este tema y se resolvió incorporar esta garantía al proyecto de Constitución pero. 7). en el libro colectivo de autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. la amplía a todos los casos en que.C. Iván Castro Patiño.M. consignando250: « IV. el proyecto de Consti385 384 . Previendo su mal uso. en libro Análisis del proyecto de nueva Constitución. Publicación de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil. según la disposición transitoria primera deberá expedirse en el plazo de 360 días después de aprobado el P.C. que se convierte finalmente en la nueva Constitución del Ecuador del 2008. deberá ser profundamente analizada para lograr el buen uso de esta nueva garantía constitucional. 3. lo que ocasiona que exista el riesgo de una indebida injerencia de la justicia constitucional en aspectos fuera de su competencia. el proyecto de la Comisión de Juristas del CONESUP lo denominó recurso extraordinario de amparo (Art 114 y 194 no. que corresponden a la justicia ordinaria. En consecuencia..M. denomina a esta garantía acción extraordinaria de protección. que más dificultades traerá en su aplicación práctica y que más comentarios produce entre los estudiosos del Derecho. que no existe en la C. Esta importante precisión.. dentro del proceso tramitado ante la justicia ordinaria y que haya concluido con sentencia o auto definitivo. acerca de sentencias dictadas por la justicia ordinaria.

El 19 de mayo de 2009 dicta la Sentencia No. El artículo 437 de la Constitución de la República es claro al establecer los requisitos para la acción extraordinaria. por lo que se trata de una acción subsidiaria. sea un buen referente para la actuación de los jueces de nuestro país. El P. así como en lo dispuesto en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición. quienes deberán ser citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de descargo. Reconocemos el aporte importante que en la consolidación del Estado constitucional de derechos y justicia. de Manuel Atienza de la Universidad de Alicante. sentencia. o el neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci. que es una de las garantías del derecho al debido proceso. esto forma parte de la normativa internacional de los derechos humanos. en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de acción pública por delitos de acción pública. (cfr. si fuere el caso. como se proclama el Ecuador (Art.A la Fiscalía General del Estado le corresponde: 3. Luigi Ferrajoli. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados. 76 numeral 7 de la Constitución que reconoce la inviolabilidad del derecho de defensa que implica contar con el tiempo necesario para poder ejercerla. en su demanda. con asiento en Durán. en forma directa. un auto o una resolución firmes o ejecutoriados. 3. de Miguel Carbonell de la UNAM de México.com hemos abierto recientemente un link dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador. manifiesta lo siguiente: «Que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de libertad o de protección referido al debido proceso de toda persona. Hoy tienen carta de ciudadanìa el garantismo penal del profesor de Camarino. El proponente de la Acción Extraordinaria de Protección sostiene que fundamentado en las normas contenidas en el artículo 437 de la Constitución de la República vigente. En nuestra página web en www. Señala que ante la segura conculcación grave de derechos fundamentales cuya preservación se ha frustrado en la vía judicial. Ojalá que esa fuente de conocimientos en materia de garantías constitucionales y de lo que es el neoconstitucionalismo. autor de esa obra monumental como es Derecho y Razón. la vulneración al derecho constitucional que se exige preservar o reparar a la Corte Constitucional».. previsto en el Art. lo cual permite confiar en un mejor trato para los principios constitucionales.alfonsozambrano. inimpugnable mediante recursos procesales. constituyen los fallos de la Corte Constitucional252 de nuestro país. lo que produce.M. no tiene una disposición similar».º 026-2007. auto o resolución firme. indicando que el supuesto de procedibilidad es la existencia de una sentencia. la Corte Constitucional deberá rechazar el recurso y. Funciones de la Fiscalía general del estado.C. Art. HH. (Art. de Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia. El accionante. cualquier actuación que viole esta Disposición carecerá de eficacia probatoria». 8 de la Convención). sancionar al infractor de conformidad con la ley».ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL tución elaborado por la comisión de juristas del CONESUP establecía expresamente que «si el recurso extraordinario de amparo fuere presentado para obstaculizar la justicia o retardar la sustanciación de la causa. reconocido expresamente en el Pacto de San José o Convención Americana de DD. 1 de Constitución del 2008). de Prieto Sanchís. dentro del proceso penal de tránsito N. de un uso racional del derecho. Nuestra Corte Constitucional viene dado ejemplo de una racional utilización del derecho y de la correcta aplicación de principios como los de proporcionalidad y de ponderación. La Corte Constitucional de Ecuador. entre otros. que están por encima del derecho positivo o escrito. El reciente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de marzo del 2009. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal 251 252 «Art. plantea acción extraordinaria de protección del auto ampliatorio del 23 de enero del 2009 dictado por el señor Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas. que se trasunta en las resoluciones de la Corte Constitucional. en el CASO: 0077-09-EP. pues previamente existe una decisión judicial. por el contenido de sus fallos. 09-09-SEP-CC. 285 numeral 3)251 preserva el derecho a la defensa. o el principio de ponderación al que podíamos acceder en la Teoría de la Argumentación Jurídica del Prof. viene utilizando en sus fallos conceptos como los de proporcionalidad. la 387 386 . Robert Alexy de la Universidad de Kiel o en la Teoría de los Derechos Fundamentales del mismo autor. 282.

el que no esté físicamente disponible aun cuando sea de vital importancia para derrotar la prueba de cargo que exista. por ejemplo. pues se decidió ponderar como de mayor peso para la justicia procesal. pero la Constitución admite excepciones. lo que no es verdad puesto que el artículo 76 numeral 7 de la Constitución señala que el derecho a la defensa de las personas incluye ciertas garantías. juez o autoridad. de igual forma se llevaría a cabo la misma. y a responder el interrogatorio respectivo». doctrinariamente. Dice el reclamante. sin que sea posible su reparación en la futura sentencia.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL acción extraordinaria debe ser admitida sin aguardar el agotamiento de todos los recursos utilizables ante jueces y tribunales de la justicia ordinaria. se dictó el auto ampliatorio del 23 de enero del 2009. ejecutoriado y definitivo en sede judicial. lo que no pudo llevarse a efecto. sin que tenga relevancia para el juez. que señala: «Si el testigo se halla en el extranjero. Sostiene que en el proceso penal de tránsito Nº 026-2007. pero por causas que no le son imputables. aun cuando no ponga fin al proceso. previstos para todo el proceso en sí considerado. mediante providencia del 17 de diciembre del 2007 a las 08h30. sin consideración alguna a que esos dos testimonios son claves para desvirtuar las imputaciones que se le hacen. que el auto impugnado dispone que la audiencia se celebre en el día y hora señalados en forma improrrogable. por cuanto esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la referida audiencia de juzgamiento». que son fundamentales para su defensa. pues por ejemplo. Indica que acorde al acto impugnado. la audiencia. Afirma el accionante que. no están presentes en la audiencia de prueba y juzgamiento. 389 . por lo que no fue posible tramitar el exhorto y la audiencia no pudo efectuarse. disponiendo que se cumpla con el acto procesal más trascendente para el acusado. el auto impugnado no es susceptible de ser revocado. se lo enrumba ilegítimamente a una condena. que podría efectuarse sin la presencia de los testigos mencionados. casi sugiriendo que las postergaciones producidas en el proceso obedecerían a actuaciones del accionante. el oficio respectivo dirigido a la Corte Suprema fue enviado desde el juzgado con fecha viernes 04 de enero del 2008. 388 Agrega el reclamante. por lo que la Constitución admite la acción extraordinaria en contra de autos firmes aun cuando no hubiesen puesto fin al proceso. aun en la hipótesis de que no estén presentes los testigos. pues se coarta su derecho a probar los hechos que lo absuelven (sic). obligación de comparecencia que surge cuando el Estado cumple con la carga de notificar al testigo o perito para que comparezca. directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la Constitución de la República. disponiendo que se envíe el respectivo exhorto para notificar a los testigos. fatal y que se producirá la prueba que esté disponible en el tiempo de duración de ese acto procesal. El auto impugnado es. por lo que de darse cumplimiento al acto impugnado. pues la razón de ser de la misma es el ejercicio del principio de contradicción que es esencialmente bilateral. y precisamente por esa disposición legal. la regla general es que procede la acción extraordinaria cuando el enjuiciamiento ha concluido y se han agotado los recursos procesales ordinarios y extraordinarios. el Juez convocó a audiencia de juzgamiento para el lunes 07 de enero del 2008. que es la audiencia de prueba y juzgamiento. el principio de celeridad de la norma que consagra el derecho de defensa y por el ejercicio de esa discrecionalidad. siempre que con éste se vulneren derechos fundamentales de una persona en forma grave e inevitable. y tratándose de personas que residen en el extranjero. pues. acogiendo un pedido de ampliación formulado por la Fiscalía. decisión que fue tomada por el juez de la causa. está ejecutoriado. por lo que al haberse acogido el pedido de ampliación. se debe proceder conforme a los Convenios de Cooperación Judicial suscritos por el Estado o la costumbre internacional». los mismos que son insustituibles e irreemplazables como medio de prueba. párrafo final del Código de Procedimiento Penal. la norma aplicable es la del artículo 130. que el principio de celeridad procesal ha sido utilizado como pretexto en el auto impugnado. El auto impugnado señala que la audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40: «se llevará a cabo con la presencia de los testigos y peritos que a ella concurran. que se sustancia en el Juzgado Décimo Octavo de lo Penal del Guayas. se tornaría inútil. cuando se dicta un auto que se torna firme. en el proceso se ha ordenado reiteradamente que a los señores M M y L M se los notifique mediante exhorto para que concurran a la audiencia. entre las cuales consta la de «Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza. si los dos testigos residentes en el extranjero: señores L M y M M.

envió el oficio pertinente a la Corte Suprema (Oficio 32782008-JDOPG-D). que en dicho decreto el señor Juez ordena la práctica de una diligencia misma que consiste en la audiencia oral de prueba y juzgamiento dentro de un proceso penal de tránsito. en su numeral 2 determina que la etapa del juicio se puede suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo de cinco días. como medida cautelar. pero nuevamente y conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal se dispuso el envío del respectivo exhorto. º 114-SG-EXE-MN del 04 de marzo del 2008. En su descargo dijo el juez en concreto que la providencia. con el que la Secretaría General de la Corte Suprema. fue convocada nuevamente la audiencia de juzgamiento. y esta definición se encuentra descrita en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. de un decreto o providencia por la que el Juez Décimo Octavo de lo Penal sustancia la causa. No se trata de un auto como erróneamente lo ha planteado el accionante. pero la Corte Suprema no remitió el expediente del exhorto a la Cancillería para que el mismo se tramite. señala lo siguiente: «Por disposición del señor doctor José Vicente Troya Jaramillo. la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del auto impugnado. y si en la reanudación tampoco comparecen los peritos. cuando no comparezcan los peritos. pide que en el auto de calificación de la demanda se disponga. Cabe indicar que el Art. Dice la Fiscal actuante: que la presente acción ha sido propuesta por el acusado. es imprescindible que se concedan plazos lo suficientemente amplios.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Consta también del expediente el Oficio N. De igual forma. no le pueden ser atribuidos. El Art. por lo que solicita se dicte la sentencia correspondiente conforme a derecho. Pretensión de las partes El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en sentencia motivada anule el auto impugnado. el juicio debe continuarse sin su presencia. ley supletoria para los asuntos de tránsito. y disponga que. el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas dicte otro que preserve y proteja el derecho a la tutela judicial con respeto al ejerci390 cio pleno del derecho de defensa del acusado y a la total práctica de las pruebas trascendentes para el caso. 271 del cuerpo de ley en mención se refiere a los testigos ausentes del lugar del proceso. º 31-2008-JPDOPG-D del 04 de enero del 2008 con el que se envió el exhorto. en su lugar. que consta entregado el 04 de los mismos mes y año. señalada mediante providencia del 05 de enero del 2009 a las 08h20. abogado E C V. considerando que el promedio de tiempo entre el envío y devolución de los exhortos superan los sesenta días». 256 del Código de Procedimiento Penal. y ratificada mediante providencia del 23 de enero del 2009 a las 15h10. por lo que la audiencia convocada fue suspendida. que es importante reproducir los argumentos de la fiscalía porque probablemente se traten de utilizar en otros reclamos de tutela. amparado en el contenido del artículo 87 de la Constitución de la República. Consideramos por nuestra parte. Aguilar Martillo. luego. lo que no puede ser pasado por alto para entender que las demoras que puedan haberse producido en la tramitación de los exhortos ordenados en el proceso. para lo cual se deberá suspender en forma cautelar los efectos del acto impugnado. no posee violación alguna al derecho de defensa del acusado. Presidente Encargado de la Corte Suprema de Justicia… le comunico: …3. de acuerdo a lo prescrito en el artículo 87 de la Constitución y. motivo de esta acción constitucional. Manifiesta que las agresiones al derecho de defensa y a la Constitución contenidas en el auto impugnado deben ser reparadas por la Corte Constitucional. En el caso actual. abogado E C V. para coartar legítimos procesos constitucionales como es la acción extraordinaria de protección. también podría haberlo hecho ahora para que estén presentes en la Audiencia Oral Pública de Prueba y Juzgamiento. esto es. ya que el auto es la decisión del Juez sobre algún incidente del juicio y 391 . Para efectos de que lleguen a verificarse los actos procesales contenidos en los exhortos. en respuesta al Oficio N. Con fecha 02 de septiembre del 2008 el juez suplente. la cual debía realizarse el 26 de noviembre del Caso N° 0077-2009-EP42008. los testigos del accionado son personas que viven en el extranjero y es de suponer que así como el recurrente de la acción de protección los tuvo en el país al inicio de este proceso. en sentencia. anular el acto impugnado en cuanto a la no postergación de la audiencia en caso de que no estén los testigos necesarios para el acervo probatorio idóneo para un juzgamiento constitucionalmente plausible(sic). Indica que mediante providencia del 07 de agosto del 2008 a las 11h00.

sino un decreto de sustanciación de la causa. y. por lo que la ausencia de ellos no viola el derecho a la defensa del acusado que ha sido respetado al incorporarse esta pericia al proceso y ya es de responsabilidad de su defensa el presentarlo en la etapa de juicio. y si en la reanudación tampoco comparecen. b) No existe violación al derecho a la defensa ya que el peritaje para que alcance el valor de prueba debe ser presentado en la 392 etapa del juicio sin que sea imprescindible la presencia de los peritos que hayan realizado dicho peritaje. en dicho decreto o providencia. que basta con la presentación de dichos informes periciales en la etapa de juicio para que éstos sean valorados por el Juez como prueba. sin que sea imprescindible la presencia de los peritos. y expresa: 393 . tomando en consideración que no se trata de un auto definitivo como lo interpreta el accionante. Por eso. como se esgrime en la acción extraordinaria de protección. el artículo 271 del mismo cuerpo legal se refiere a los testigos ausentes del lugar del proceso. más aún si estos no son ni han sido acreditados por la Fiscalía(sic). de acuerdo con lo que dispone el segundo inciso del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. en la última parte del inciso primero. al no ser legalmente posible interponer. tal auto del 23 de enero del 2009 quedó ejecutoriado y. otorga una facultad discrecional al Juez a fin de que califique si la presencia de los peritos es indispensable en la audiencia.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL en la especie. el decreto o providencia dictada no es una decisión sobre algún incidente. pues si bien ésta establece en su artículo 75 que la celeridad es un principio que hace parte de la tutela judicial efectiva. nuevos recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Continúa en sus valederos razonamientos nuestro tribunal de control constitucional. también establece claramente que ese principio –el de celeridad– no puede jamás sacrificar el derecho a la defensa. Adicionalmente. Y es en ese punto en el que esta Corte considera que el auto judicial impugnado infringe la Constitución. Al aplicar correctamente el principio de ponderación. Afirma que no existe. respecto de tal auto. La locución «en ningún caso» es tajante: si en un caso concreto debe ponderarse el derecho a la defensa versus el principio de celeridad. la Acción Extraordinaria de Protección es objetivamente procedente conforme al artículo 437. de la Constitución de la República (sic). El auto judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí su inconstitucionalidad». determina en su numeral 2 que la etapa del juicio se puede suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo de cinco días cuando no comparezcan los peritos. solicita que se declare sin lugar la acción extraordinaria de protección planteada. ese mismo artículo 75 agrega que es derecho de las personas a «en ningún caso» quedar en indefensión. sin que estos estén acreditados por y ante la Fiscalía. en consecuencia. Por lo manifestado. es decir. sino que es la mera sustanciación de la causa disponiendo que se efectúe la correspondiente audiencia oral de prueba y juzgamiento en un proceso penal de tránsito. Pero también resulta evidente que ese auto considera que el principio de celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros principios y garantías relativos al debido proceso que están igualmente establecidos en la Constitución de la República. el artículo 278. ley supletoria para asuntos de tránsito. por tanto. y las personas a las que hace referencia el accionante son peritos presentados por parte suya. dice la Corte Constitucional: «Es evidente para esta Corte que el auto judicial impugnado pretende aplicar el principio de celeridad procesal consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República. el juicio debe continuar sin su presencia. Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver En este caso se había pedido ya ampliación del auto de convocatoria para la audiencia del juicio por lo cual no se podía interponer recurso alguno. 1°. y ha hecho uso de tal facultad legal en la providencia que se impugna con esta acción. y no se ha violado ningún derecho constitucional del acusado en la tramitación del proceso cuando consta el informe presentado por los peritos que él ha solicitado dentro de la instrucción fiscal y éste alcanzará el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio. tomando en consideración lo siguiente: a) El acto judicial impugnado no es un auto definitivo. éste último debe ceder en beneficio del primero. y con este antecedente dice la Corte Constitucional: siendo la providencia impugnada (del 23 de enero del 2009) un auto en el que se resuelve un incidente de ampliación y que. ya que el artículo 256 del Código de Procedimiento Penal. violación alguna al derecho de la defensa del acusado.

cuestión que «en ningún caso» puede suceder conforme al artículo 75 de la Constitución de la República. el juez de garantías penales debe calificar la excepción procesal penal de exclusión 395 . b) La norma constitucional citada consagra. Hasta que la notificación no se realice en debida forma no se produce la obligación de comparecer del testigo o perito y por tanto no es exigible. e) Lo dicho en el literal precedente demuestra porqué la providencia judicial impugnada en esta causa es violatoria del derecho a la defensa: según la providencia impugnada. se la pudiese realizar vulnerando el derecho de la parte a exigir su comparecencia. como parte de derecho a la defensa de una persona. por cuanto esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la referida audiencia de juzgamiento». inciso final. la audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40.º 026-2007. la Corte Constitucional al sustanciar la demanda. celebrarse antes de que se hubiese tornado exigible la obligación de tales peritos o testigos de comparecer. dispuso la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del acto impugnado en la causa. de la Constitución de la República dice que el derecho a la defensa de las personas incluye ciertas garantías. Al resolver decidió. Este precedente es importante para preservar el derecho de defensa. la notificación a los testigos o peritos residentes en el extranjero debe hacerse mediante exhorto. Y el artículo 74 del mismo Código. que solo se activa con la notificación apropiada. para que los testigos o peritos comparezcan ante el juez y respondan los interrogatorios de las partes. y a responder el interrogatorio respectivo». dentro del proceso penal de tránsito N. sino el sistema judicial. El indicado artículo 73 establece que la «Notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes. que los testigos y peritos tengan la obligación de comparecer a responder los interrogatorios que planteen las partes procesales. 7°. en beneficio de las partes procesales.º 026-2007. es decir. «se llevará a cabo con la presencia de los testigos y peritos que a ella concurran. En el caso concreto del proceso en que se expidió la providencia impugna394 da. Corresponde profundizar en la cuestión: a) El artículo 76. dentro del proceso penal de tránsito N. expedidos por el juez». Ese acto instrumental previo –notificación– puede hacerse en las diversas formas previstas por la ley. y en tratándose de la llamada prueba ilícita en el proceso penal. según esa providencia. en su caso. conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal. la de que «Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza. Derecho de la parte y correlativa obligación del testigo o perito. ni siquiera en beneficio del principio de celeridad procesal». Luego. notifica al testigo o perito la providencia judicial que dispone su comparecencia. de acuerdo con las reformas del 24 de marzo de 2009. Este es un principio irrebatible. o se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento. según el literal j. a través de las diversas formas previstas en la ley. 73). o. y dejar sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del 2009 por el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas. entre las cuales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL «Como anteriormente se ha dicho esta Corte afirmó que el auto judicial impugnado es violatorio del derecho a la defensa y de ahí su inconstitucionalidad. en acto que debe ser emulado por respeto al Estado de Derecho. pues. o de otras personas o funcionarios. Comentario nuestro Consignamos que haciendo efectivo el derecho a la tutela y a la acción extraordinaria de protección. las sentencias. dicho de otro modo. aplicable supletoriamente a los procesos penales. juez o autoridad. c) Empero. de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República. agrega que el acta de notificación «será firmada por el actuario». para que surja la obligación constitucional del testigo o perito de comparecer –derecho de la parte– es indispensable un acto instrumental previo: la notificación oficial al testigo o perito para que comparezca. la referida audiencia pudiera celebrarse aun cuando no se hubiese notificado legalmente a los peritos y testigos para que comparezcan a ella. d) Corolario de todo lo expuesto hasta ahora es que la obligación que la Constitución impone. aceptar la Acción Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V. solo se hace exigible cuando el sistema judicial. autos y demás providencias judiciales. está. pero lo fundamental es que el sujeto notificador no es la parte procesal. Eso coloca en indefensión al accionante. consignado en el Código de Procedimiento Civil (Art.

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL

de la prueba ilícita, de acuerdo con lo previsto en el Art. 261.1. n. 4 de las reformas, al sustanciar la audiencia de preparación del juicio. Si se llegare a agotar el reclamo ante el mismo juez mediante la providencia de revocatoria o de ampliación, nos queda la vía de reclamar la acción de tutela mediante el mecanismo de la acción extraordinaria de protección, al que nos hemos referido en los párrafos que preceden. La propuesta es válida porque no se puede ni debe utilizarse una prueba que viola la previsión contenida en el Art. 76 n. 4 que consagra como una de las garantías del debido proceso, la exclusión de la prueba ilícita253. Aquí surge la aplicación del principio o test de ponderación entre el derecho a llegar a la verdad procesal y la obligación constitucional de acceder a la misma mediante procedimiento lícitos254. En esta cita de fallos, mencionamos la Sentencia n. 0010-10-sepcc caso n. 0502-09-ep de la corte constitucional para el período de transición255: Este fallo es del 14 de abril del 2010, y dice la Corte: «se terminó por vulnerar una serie de garantías inherentes al derecho a la defensa, consagrado en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, entre ellos los siguientes: a) nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa del proceso. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la reso-

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Art. 226.1. «Resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidos violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y éste Código;…». El fallo de la Corte Constitucional comentado, puede ser revisado en nuestra página, www.alfonsozambrano.com en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. Se puede revisar el fallo íntegramente en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.

lución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el principio de interdependencia de los derechos constitucionales reconocido en el numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, dicha vulneración al trámite previsto en la ley ha terminado por vulnerar otros tantos derechos, entre ellos, aquellos previstos en las garantías del debido proceso, en concreto, el numeral 1 del artículo 76 de la Constitución atinente a la responsabilidad de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. Y lo más preocupante, la omisión en la celebración de las audiencias correspondientes ha lesionado seriamente el derecho a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita en los términos previstos en el artículo 75 de la Carta Fundamental. Como consecuencia de estas omisiones en las que incurrió la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, –plenamente comprobables en la motivación del auto de llamamiento a juicio– el presente caso se adecua perfectamente al ámbito material de protección de esta garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, puesto que lejos de analizar asuntos de mera legalidad, esta Corte se ha limitado a constatar aquellas vulneraciones a derechos constitucionales y debido proceso plasmadas en el auto, objeto de la presente acción. Asimismo, justifica plenamente el porqué un auto de estas características merece ser objeto de una acción extraordinaria de protección. Por otro lado, cabe señalar que aun en el evento no consentido de que se arguyere por parte de los accionados que dichas audiencias sí se celebraron conforme a la ley, el hecho de no remitirse a ellas en su decisión convierte a la misma en un auto carente de motivación y por consiguiente, contrario al derecho al debido proceso reconocido en el artículo 76 de la Carta Fundamental...». En la parte resolutiva dice la sentencia que reproducimos: «En virtud de ello, y al constatarse la vulneración de derechos constitucionales y debido proceso en el momento de la sustanciación del recurso de nulidad, esta Corte deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y retrotrae sus efectos al momento de la interposición de los recursos de nulidad
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y apelación. Por otro lado, ordena que los mismos sean conocidos y sustanciados nuevamente por los conjueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, puesto que, como es evidente, los señores jueces que se pronunciaron en la causa, han hecho público su criterio, aspecto que privaría al accionante del derecho a una tutela judicial efectiva e imparcial. III. Decisión. En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el período de transición, expide la siguiente: Sentencia: 1. Conceder la acción extraordinaria de protección interpuesta por la Dra. M P F B contra el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dentro del juicio Penal Nº 299 – B – 2009 del 26 de junio del 2009, en los siguientes términos: a) Se deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por los señores jueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y se retrotraen los efectos del mismo al momento de la interposición de los recursos de nulidad y apelación del auto de sobreseimiento definitivo. b) Los señores jueces que conozcan la causa deberán sustanciar los recursos de nulidad y apelación, de conformidad con los artículos 335, 336 y 345 del Código de Procedimiento Penal vigente». Consignamos otro fallo, que nos permite tener una apreciación objetiva de la forma como viene actuando la Corte Constitucional, se trata de la resolución que motiva una acción extraordinaria de protección por una sentencia expedida en casación por delito de trànsito, por una Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia. Nos pareció oportuno insertarla porque la Corte Constitucional se refiere a aspectos importantes de la acción extraordinaria de protección, de la vulnertación de derechos fundamentales, y de violaciones al debido proceso. Por la amplitud del fallo destacamos los aspectos relacionados con el tema que desarrollamos256: «Sentencia N. º 002-10-SEP-CC. 13 de Enero de 2010. CASO N. º 0296-09-EP. La naturaleza, alcance y efectos de la acción extraordinaria de protección. El pleno de la Corte Constitucional, para

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el período de transición, sometiéndose a sus precedentes (0064-08-EP y 0084-09-EP) procede a delimitar la naturaleza, alcance y efectos de la acción extraordinaria de protección. La acción extraordinaria de protección procede exclusivamente en contra de sentencias o autos en firme o ejecutoriados. En esencia, la Corte, una vez superado el primer presupuesto de procedibilidad, puede pronunciarse únicamente respecto a dos cuestiones principales: a) La vulneración de derechos fundamentales; y, b) Violaciones al debido proceso. La naturaleza de la acción extraordinaria de protección persigue, entonces, que la vulneración a derechos constitucionales o la violación de normas del debido proceso no queden en la impunidad, por lo que asumiendo el espíritu garantista de la Constitución de la República, mediante esta acción se permite que las sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriadas puedan ser objeto de revisión por parte del más alto órgano de control de constitucionalidad en el país, como en efecto es la Corte Constitucional. Por esta razón, los alcances que asume la acción extraordinaria de protección abarcan a las resoluciones ejecutoriadas, las mismas que como medida excepcional pueden ser objeto de análisis ante el supuesto de vulneración de los preceptos antes descritos, teniendo como efecto inmediato, si se constatare la vulneración, la reparación integral del derecho violado, reparación que abarca medidas positivas y negativas, materiales e inmateriales; finalmente, deja sin efecto la sentencia, auto o resolución firme o ejecutoriada de la autoridad impugnada. Vulneración de derechos constitucionales… Bajo el régimen del nuevo modelo de Estado que rige al Ecuador, El Estado Constitucional de Derechos, cambia sobre todo la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales – imponiendo obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos – ha en efecto insertado en la democracia una dimensión sustancial, que se agrega a la tradicional dimensión política meramente formal o procedimiental. En el Estado Constitucional los actores judiciales tienen la obligación de hacer respetar las normas constitucionales sustanciales, las mismas que no son otra cosa que los derechos constitucionales, siendo todos nosotros titulares de aquellos derechos, radicando en esta titularidad la verdadera esencia de la democracia y de la soberanía popular. […] Son derechos fundamentales todos aquellos derechos que corresponden universalmente a todos los seres hu399

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manos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Violación de normas del Debido Proceso… Al respecto, resulta necesario destacar lo que señala el capítulo octavo del Título II de la Constitución de la República, que consagra en su artículo 76 las garantías básicas del debido proceso. Art 76.- En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: […] Determinando a lo largo de los siete numerales de este artículo garantías afines a todo proceso en el país… El debido proceso se constituye, así, como el eje articulador de la validez procesal; la vulneración de sus garantías constituye un atentado grave no sólo a los derechos de las personas en una causa, sino incluso al Estado y a su seguridad jurídica. Y es que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile en apego al respeto de los derechos constitucionales y a máximas garantistas, como el acceso a los órganos jurisdiccionales y el respeto a los principios y garantías constitucionales. Es así que la acción extraordinaria de protección, como bien señala la parte accionada, no puede ni debe ser concebida como una instancia adicional encaminada a revisar aquellos aspectos de mera legalidad ya resueltos por parte de la justicia ordinaria. Se insiste, su procedencia se circunscribe en la constatación de vulneraciones a derechos constitucionales o, en su defecto, al debido proceso. … 2. El deber de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar a partir de una sentencia adecuadamente motivada el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En el caso sub iúdice, la decisión impugnada que ha vulnerado presuntamente derechos constitucionales es el fallo de casación dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, conformada por los señores jueces: Dr. L A G, Dr. R R P y Dr. M O O. Bajo esa consideración, esta Corte concentrará su análisis en los argumentos previstos en la sentencia en mención. …Desde el punto de vista constitucional e incluso legal, resulta preocupante que la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia haya sustentado sus argumentos y, por consiguiente, confirmado la responsabilidad penal y civil de los accionantes, en una disposición atinente a la Ley de Compañías. Es
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de conocimiento público que dicho instrumento legal regula las relaciones entre compañías, y a su vez entre estas y sus socios o accionistas, es así que resulta improcedente desde todo punto de vista que haya sido uno de los fundamentos esenciales para confirmar una responsabilidad penal de los accionantes y para desechar un recurso de casación. Más aún si el tipo penal bajo el cual se estableció una responsabilidad penal sobre los accionantes es de tipo culposo (materia de tránsito), resulta inconcebible que se haya aplicado una disposición normativa que contempla supuestos relacionados a una acción dolosa, como es el caso de fraudes o abusos de vías de hecho que se cometan a nombre de compañías. Se insiste, en materia penal no cabe interpretación extensiva. La actuación de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia se traduce en una auténtica y clara vulneración al debido proceso, concretamente al numeral 1 del artículo 76 de la Constitución de la República, que de manera contundente dispone que corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En el caso sub iúdice, como se mencionó en líneas anteriores, el artículo 4 del Código Penal prohíbe expresamente cualquier tipo de interpretación extensiva en materia penal; dicha disposición, como se constata, ha sido completamente inobservada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. Lo mencionado no significa que esta Corte se esté pronunciando sobre la responsabilidad penal de los recurrentes, en su condición de administradores de la persona jurídica contratista, ni sobre la pertinencia o no de la aplicación del Art. 12 del Código Penal; esto es, el problema jurídico penal específico de la denominada «comisión por omisión» en el caso sub júdice, lo cual, por su naturaleza, compete exclusivamente a los jueces penales al momento de resolver el recurso de casación, en los términos previstos en la parte resolutiva de la presente sentencia. …Cómo pudo la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia señalar que son infundadas las alegaciones de los recurrentes, si en su fallo jamás hicieron alusión a ellas? En efecto, ninguna de las pretensiones esgrimidas por los ahora accionantes, y que formaban parte del ámbito de procedencia del recurso de casación, fueron analizadas; por el contrario, el fallo se sustentó en instrumentos normativos que no fueron tomados en cuenta en los fallos emiti401

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dos, tanto por el Juez de Instancia y por la Segunda Sala Especializada de lo penal de la Corte Provincial de justicia. Aquello, como es lógico, se traduce en una nueva vulneración al derecho al debido proceso de los accionantes previsto en el numeral 7 literal l del artículo 76 de la Constitución de la República. Los señores jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia jamás explicaron la pertinencia de la aplicación de las normas analizadas a los antecedentes de hecho, concretamente, a las pretensiones de las partes, y al hecho que generó el conflicto esencial del caso sub iúdice: el establecimiento de una responsabilidad penal a partir de la aplicación e interpretación del artículo 78 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. Por consiguiente, se constata que el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ha vulnerado una serie de derechos al debido proceso en perjuicio de los accionantes, concretamente, los numerales 1 y 7 literal l del artículo 76 de la Constitución de la República. La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia no cumplió con las normas que regulan la procedencia del recurso de casación –artículo 349 del Código de Procedimiento Penal– y con el artículo 4 del Código Penal –prohibición de interpretaciones extensivas en materia penal–. Aquello se traduce en una clara vulneración al derecho al debido proceso de los accionantes previsto en la Carta Fundamental… Sentencia:1. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada y, en consecuencia, se deja sin efecto el fallo de casación dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 08 de abril del 2009. 2. Se dispone que sea la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, la que en base a los autos, sustancie nuevamente el recurso de casación interpuesto por los accionantes, observando el principio de celeridad procesal, a efectos de que no se vulnere la correcta administración de justicia ni los derechos de los sujetos procesales. 3. Notificar la presente sentencia a la Primera y Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia para los fines previstos en la ley y la presente sentencia…». Hay un fallo igualmente importante no solo por la inviolabilidad del derecho de defensa, sino inclusive por los fundamentos doctrinarios de la acción extraordinaria de protección, que es una Sentencia de la Corte Constitucional en caso de INJURIAS.
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El 03 de junio del 2010, la Corte Constitucional para el periodo de transición, emite la sentencia No. 024-10-SEP-CC, caso No. 018209-EP, del que destacamos257: Antecedentes.- El accionante MAMM, amparado en lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, presenta una acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada con fecha 4 de febrero del 2009 a las 14h29, por el señor Juez Noveno de lo Penal de Pichincha, encargado, dentro del juicio por injurias, signado con el número 1196-2008-VM, mediante la cual se condena al accionante a seis meses de prisión, así como al pago de costas, daños y perjuicios, más una multa de USD 20 dólares. Afirma que fue privado del derecho a la libertad, vulnerando las normas del debido proceso consagradas en los artículos 75 y 76, numeral 7, literales a, b y c de la Constitución de la República; artículos 346, numeral 4, y 1014 del Código de Procedimiento Civil, y numeral 3 del artículo 330 del Código de Procedimiento Penal; puesto que jamás fue citado con el contenido de la querella y en consecuencia no pudo ejercer su legítimo derecho a la defensa. Es decir, el accionante manifiesta que el juez debió declarar la nulidad del proceso por falta de citación con la querella, tanto más considerando que en las razones de citación que obran de autos, consta que las mismas fueron realizadas los días 23, 24 y 25 de septiembre del 2007, cuando en la acusación particular se afirma que las injurias se profirieron el 17 de julio del 2008, es decir, se lo citó 10 meses antes de ocurrido el hecho que se le imputa, lo cual resulta imposible. De la contestación y sus argumentos.- El juez de garantías penales citado reconoce que hubo un error en la diligencia de la citación en que se consignó el año 2007 cuando debió decir año 2008, pero que ello no obsta para ratificar que fue citado legalmente. Que los querellados no comparecieron a la audiencia de conciliación, y que luego se abrió la causa a prueba y se dictó la sentencia. Que se presentó un recurso de apelación rechazado por extemporáneo, y que igualmente se desestimó un recurso de revisión por indebidamente concedido el 3 de junio del 2009.

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Se puede revisar íntegramente la sentencia en www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL.

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exclusivamente. como son: «a) A ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil. en forma individual o colectiva. Naturaleza jurídica de la acción extraordinaria de protección La acción extraordinaria de protección procede. pues su función primordial es preservar la supremacía e integridad de la misma. de tal manera que el acceso a los órganos judiciales sea expedito para los justiciables. En este orden. b) A acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado…. concretan el concepto de tutela judicial efectiva en la solución de las controversias a través del proceso como instrumento fundamental de la paz social». como así lo afirma. debe ser entendido como el derecho de toda persona «a que se le haga justicia». para el periodo de transición. La garantía jurisdiccional que preconiza. y sin distingo de quien lo aplique perseguirá igual fin. a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. es la denominada tutela judicial efectiva. contra sentencias o autos definitivos en los que. impregnar de justicia al ordenamiento jurídico. previo a resolver. «la constitucionalización y la internacionalización del derecho a una justicia accesible. la «procedencia de las acciones constitucionales frente a las decisiones judiciales constituye un verdadero avance en esta materia. que es el de garantizar la supremacía de la Constitución. las decisiones judiciales adoptadas no pueden escapar a dicho control. analizará si efectivamente se produjeron violaciones del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica durante la tramitación del juicio de injurias seguido en contra del accionante. se encuentran sujetos a la Constitución y a los derechos humanos». eficiente y autónoma. como valor fundamental de la sociedad. elemento sustancial. siendo. resultando que aquellos funcionarios supremos no se encuentran vinculados o bajo el control de la Constitución. c) A un juez 405 . mediante un proceso que reconozca un conjunto de garantías básicas. Lo contrario sería que no existiera una acción o recurso al cual recurrir para impugnar las acciones u omisiones de los operadores judiciales que violan derechos fundamentales. a la luz de la doctrina. por acción u omisión. entonces. derechos 404 reconocidos en la Constitución. el reconocimiento de la supremacía constitucional implica aceptar que todos los poderes del Estado. Transcribimos la parte del fallo que estimamos importante en estos comentarios: «II. y asegurar la efectiva aplicación de los derechos y principios constitucionales. 427 y 428 ibídem. Por tanto. imparcial. en los cuales se haya violado. interpretación y de administración de justicia constitucional. consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República. En efecto. se haya violado el debido proceso u otros derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. por tanto. y por tanto. «Problema jurídico planteado La Corte Constitucional. incluso el Poder Judicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Supremacía Constitucional La Corte Constitucional es el máximo órgano de control. Sin embargo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Se hizo conocer igualmente a la contraparte la acción extraordinaria de protección planteada de acuerdo con el literal b del artículo 56 de las reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional. sin que la contraparte se haya pronunciado de manera alguna. todos los ciudadanos. 426. el derecho que tiene toda persona a la tutela efectiva. De esta forma. podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra las sentencias. no se puede desconocer lo dispuesto en los artículos 425. ya que el control de constitucionalidad abarca a otros operadores. oportuna. con el objeto de determinar la existencia o no de las referidas violaciones se examinará la actuación del juez en relación estricta con la citación de la querella. conforme lo previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República. por acción u omisión. Sin duda. conforme lo prescribe en su artículo 424. indispensable que ejerza ese control y demás atribuciones en estricto término al señalado en la Constitución de la República. autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. y se sujetarán también a lo dictado por la Carta Suprema. y procede una vez que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal. Es decir. imparcial y expedita de sus derechos e intereses. mecanismo previsto para que la competencia asumida por los jueces esté subordinada a los mandatos del Ordenamiento Supremo.

declaraciones…). se impida al acusado ejercitar oportunamente su defensa. con sujeción a los principios de inmediación y celeridad. En razón de lo expuesto. el artículo 76 ibídem consagra que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cual406 quier orden se debe asegurar el derecho al debido proceso. indefensión. k) A impugnar la sentencia definitiva. pruebas materiales. según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno». El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. Por su parte. todo tipo de actos que conlleven la privación o limitación del referido derecho producirá. generalmente por violación de preceptos procedimentales. establecido con anterioridad por la ley. laboral. es decir. y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29 (c) de la Convención Americana. a fin de evitar situaciones de desamparo judicial.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL natural e imparcial. i) Al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. De esta forma se establece constitucionalmente el derecho a la defensa de toda persona. quizá también más ambiguo o genérico –que la tutela efectiva– pues puede originarse por múltiples causas. la Corte Interamericana ha manifestado: «…debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu. Más concretamente. y en tal sentido. por un juez o tribunal competente. toda persona tiene derecho a preparar su defensa con el tiempo necesario y contando con los medios adecuados. j) A una decisión fundada que haga merito de las principales cuestiones planteadas. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil. a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada. independiente e imparcial. al establecer en su artículo 75: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva. a la parte acusa407 . n) A contar con asistencia letrada». la indefensión es un concepto «mucho más amplio. y señalan expresamente: «7. d) A la eliminación de las trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción. que tienen relación al derecho a la defensa. imparcial y expedita de sus derechos e intereses. b y c del numeral 7. e) A la interpretación de las normas reguladores de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión. que debe necesariamente incluir varias garantías básicas. f) A que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados. el derecho al debido proceso no es sino aquel que cumple con las garantías básicas establecidas en la Constitución de la República. en la presente acción se consideran violadas las garantías del debido proceso previstas en los literales: a. esta garantía esencial es una manifestación del debido proceso. Sólo puede prosperar su alegación cuando de alguna forma. evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione). Como lo afirma la doctrina. Así lo delimita la Constitución de la República. en ningún caso quedará en indefensión. De la misma forma. h) A peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende. y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse sentencia. en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. fiscal o de cualquier otro carácter». g) A la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad. el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: «Toda persona tiene derecho a ser oída. cuando se obstaculiza el derecho de defensa como posibilidad de refutar y rechazar el contenido de la acusación que en su contra se esgrime»5. y c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones». el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído. En otras palabras. en igualdad de condiciones que la parte acusadora. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. Precisamente «uno de los pilares de este derecho es el deber de la acusación de descubrir sustancialmente la fundamentación de su postura (hechos. l) A tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y. se configuran en un único derecho: el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este orden. m) Al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable. la relación existente entre la tutela judicial efectiva y la prohibición de la indefensión. Respecto a tal garantía judicial. por ende. En este sentido. en última instancia.

pero entendido no únicamente como una mera presencia física. independientemente de las razones que existan para la no comparecencia. pero tampoco podrá pregonarse el respeto de las categorías procesalmente debidas cuando aquello que se va a conocer por intermedio del proceso es. aunque se reconoce en última instancia que podrían admitirse siempre que se trate de alguna circunstancia excepcional. En definitiva. y no excluirlo indebidamente del proceso. la estricta observancia. con la suficiente antelación. Decisión En mérito de lo expuesto. nos encontramos frente a un hecho que afecta el ámbito de protección del derecho al debido proceso. y más concretamente al debido proceso. es de vital importancia. si el proceso conforme al cual se va a dilucidar una pretensión. tornándose por tanto viable la excepcional acción extraordinaria de protección. el Tribunal Constitucional de España. el Comité de Derechos Humanos ha manifestado en reiteradas ocasiones que no deben admitirse actuaciones en ausencia del acusado en los procesos penales. En suma. y con ello la relevancia que comporta la asistencia de un abogado o defensor público. lo que supondría una violación del DPL (due process of law)…». la falta de citación al acusado quiebra el principio: «común a todos los procesos. por voluntad misma del Estado. que además se constituye en 408 una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En cuanto a las actuaciones procesales in absentia. «pues de nada vale acceder al órgano jurisdiccional. en sentencia 31/1989. expide la siguiente: 409 . dice la Corte Constitucional ecuatoriana: «… es evidente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. la cual. puesto que el encargado de velar por el estricto cumplimiento de la Constitución y de los derechos en ella consagrados. porque de ello dependerá en última instancia el resultado del mismo. así como de un traductor o intérprete. En tal virtud. provocando indefensión al acusado. por la indefensión causada al acusado proveniente de la práctica defectuosa de un acto procesal.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL da. Al analizar el tema del derecho a la tutela judicial efectiva y el incuestionable error en la citación de la querella. Bajo estas consideraciones. como una forma de tutelar el derecho a la defensa. a ser oídas por los tribunales. sino también como el derecho a comprender lo que se está actuando en el proceso. ha omitido la aplicación de normas legales sustanciales. sin que pueda justificarse la resolución judicial «inaudita parte» más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte». ineficazmente cumplido». tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho al debido proceso son de vital importancia. En consecuencia. no es posible determinar que durante todas las fases sustanciadas se hayan garantizado a las partes los derechos: a la tutela judicial efectiva y debido proceso. y ello para impedir situaciones de sorpresa o engaño que redundarían en una inadecuada preparación de la defensa. el derecho de hallarse en el proceso impone al juez el deber de: notificar al acusado y al abogado defensor. no reúne los supuestos que garanticen una correcta administración de justicia. deficientemente planteado o una vez resuelto. dentro del proceso. o a presentar sus argumentos o pruebas de defensa». el pleno ejercicio del derecho a la defensa es vital durante la tramitación del procedimiento. Así. la citación con la querella y posteriores notificaciones. para el periodo de transición. puesto que de otro modo no se garantiza el derecho de las personas a exponer sus posiciones. el Pleno de la Corte Constitucional. sin duda. razones por las cuales emite la siguiente: III. «Al respecto. administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador. manifestó: «Una manifestación singular y precisa de la indefensión constitucionalmente relevante es la constituida por la falta de citación o emplazamiento de aquellos que puedan resultar afectados por las decisiones o pronunciamientos del órgano judicial. hechos que debieron ser advertidos por el juez (nulidad del proceso). de contradicción o audiencia –nadie puede ser condenado sin ser antes oído y vencido en juicio– cuya falta genera indefensión y que por lo tanto incluimos como elemento específico e imprescindible del proceso debido». si éste no comprende el idioma en el cual se sustancia el procedimiento. En esta línea. otro derecho alegado por el accionante es aquel que tiene relación con el derecho que tiene el acusado de estar presente durante todas las fases del proceso. esto es. y luego del análisis del expediente.

llegaron a la conclusión de que dichos pacientes padecían de QUERATOCONO. fundamentado en el Art. que se convocó a una reunión de la Sociedad Oftalmológica del Azuay. Se expresa en la sentencia mencionada: «De conformidad con el artículo 7 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional. por los graves efectos que ocasiona a los pacientes. es decir. y en consecuencia. Admitida a trámite. sobre los argumentos de la presente acción.º 368-LN-09. la cual se llevó a cabo el 5 de julio del 2007 sin la asistencia del Dr. llegaron varios pacientes que habían sido operados en sus ojos por un colega de especialización (Dr. mediante la cual se aceptó el recurso de casación interpuesto por el Dr. como se advierte de la razón actuarial constante a fojas 250 del expediente. debidamente motivados. dentro del juicio N. el compareciente manifiesta: Que en la ciudad de Cuenca.). Declarar vulnerados los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del accionante. que con otros médicos oftalmólogos investigaron y mediante pruebas científicas. correspondiendo al Dr. para el periodo de transición. dentro del juicio por injurias. se procedió al sorteo correspondiente. a criterio de varios colegas. y exigir al Dr. CASO Nº 0579-09-EP. FAN G (contraparte en el juicio) y condenó al accionante a tres meses de prisión. continuó su labor. DETALLES DE LA ACCIÓN PROPUESTA Antecedentes de hecho y fundamentos de derecho El compareciente impugna la sentencia expedida por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia el 1 de julio del 2009 a las 10h00. Que el Dr. Que asistió al evento académico con la debida documentación científica para demostrar lo que. En esta misma providencia se dispuso notificar a los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. Manuel Viteri Olvera actuar como Juez Sustanciador. el uso de láser en la córnea. La Tercera Sala de Sustanciación de la Corte Constitucional.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL. signado con el número 1196-2008VM. destacamos la del 10 de junio de 2010. a fin de que presenten sus informes de descargo. signada como Sentencia Nº 027-10SEP-CC. el Secretario General. por el señor Juez Noveno de lo Penal de Pichincha. Que la Sala de lo Penal de la anterior Corte Superior de Justicia de Cuenca lo absolvió en base a los méritos del proceso. algunos de ellos con la vista perdida o muy disminuida en uno o en sus dos ojos. radicándose la competencia en la Tercera Sala de la Corte Constitucional para el periodo de transición. sin hacer caso de las recomendaciones y solicitudes que le hizo la Sociedad Oftalmológica del Azuay. N que no cometa más equivocaciones. mediante providencia expedida el 06 de enero del 2010 a las 09h50 avocó conocimiento de la presente acción. así como comunicar a la contraparte que ha intervenido en el proceso judicial cuya decisión se impugna. aceptar la acción extraordinaria de protección planteada y dejar sin efecto la sentencia dictada con fecha 4 de febrero del 2009 a las 14h29. por actos que podrían considerarse como mala práctica médica. podía tratarse de una auténtica mala práctica médica. F N G. Mediante auto de fecha 13 de octubre del 2009 a las 15h30. la Sala de Admisión calificó y aceptó a trámite la presente acción extraordinaria de protección (fojas 255 y vta. F N G). 258 Se puede revisar la sentencia en www. tuvo que encarar el problema en una reunión académica y científica. para que defienda sus derechos ante la Corte Constitucional. N G. perjudicial para sus propios pacientes que padecían del referido mal (Queratocono). pues antes había sido amonestado por escrito y excluido por seis meses de dicho organismo. En esta reseña de sentencias de la Corte Constitucional. para lo cual no era recomendable la cirugía con la técnica denominada LASIK. ante lo cual. sin que esta decisión implique pronunciamiento de esta Corte sobre la responsabilidad penal del accionante». el 31 de julio del 2009 a las 17h30 certificó que no se ha presentado otra solicitud con identidad de sujeto.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Sentencia 1. encargado. misma que tiene como antecedente la acción extraordinaria de protección propuesta por el doctor WFA el 31 de julio del 2009. objeto y acción. ante él y otros médicos oftalmólogos. pues entre los 411 410 . para el periodo de transición. En lo principal. 437 de la Constitución del Ecuador258.

por lo que ella consideró una «tragedia irreparable». conforme el artículo 492 del mismo cuerpo legal. lo que ha ocasionado perjuicio al agraviado ante las Asociaciones Oftalmológicas a nivel nacional. que posee títulos académicos de cuarto nivel y experiencia profesional de varios años. comparece el Dr. pues la pena impuesta para este tipo de delitos (injurias) está prevista en el artículo 495 del Código Penal. pues se ha sancionado las imputaciones calumniosas graves realizadas privadamente. INFORME DE LOS JUECES DEMANDADOS Y DE LA CONTRAPARTE DEL ACCIONANTE Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia Los doctores L A G y M O O. sino que su exposición ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay era imprescindible. por lo que se impuso la pena prevista en el artículo 495. y l. mediante escrito que obra de fojas 274 a 276. 82. 83. así como el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (libertad de expresión). Dr. consagrado en la Constitución de la República. 77. numerales 1. afectando el derecho al honor y buen nombre. Señala que fue acusado por el delito de difamación. Que la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia vulnera sus derechos consagrados en los artículos 76. no se debe sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades. de reconocida solvencia científica y moral en la ciudad de Cuenca. tipificado en el artículo 422 del Código Penal (interrupción de comunicaciones). no se ha vulnerado ningún derecho. pues no cometió delito alguno. FNG). al hacer constar el artículo 422 en lugar de 492. 6. Que no se trata de un error de fondo sino mecanográfico. sin que la querella prospere en las instancias anteriores. 4. Que el ahora accionante efectuó una falsa imputación de mala práctica profesional a un colega oftalmólogo (Dr. b. sin que haya podido ejercer el derecho a la defensa por este nuevo delito que se le imputó. tipificado en el artículo 489 del Código Penal. 7 literales a. académica y científicamente para evidenciar prácticas médicas terriblemente equivocadas. ya que el acusador (Dr. Que tanto el juez de primer nivel como el tribunal de apelación cometieron un error de derecho. lo que no tiene incidencia alguna. en el país y en círculos científicos extranjeros. FANG. 413 . además de la prisión de tres meses. Pero –añade– la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. al afirmar que no se había probado el delito de difamación tipificado en el artículo 501 del Código Penal y absolviendo al querellado. Que el accionante trata de aprovecharse de un error mecanográfico cometido en la Secretaría. acusador particular en el juicio penal tramitado contra el Dr. propone la presente Acción Extraordinaria de Protección y solicita que se deje sin efecto la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 1 de julio del 2009 a las 10h00. numeral 14.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL testigos hubo una señora que contó cómo trató de auto eliminarse. dentro del juicio Nº 368-LN-09. c. F N G) no probó sus afirmaciones. cuando de la lectura de la parte resolu412 tiva se establece que el delito referido en el fallo es el de injurias. Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. sin probar un solo caso. al mantener sus imputaciones que las ratifica en el escrito de presentación de esta acción extraordinaria de protección. inciso tercero del Código Penal. WFAJ por el delito de injurias. Solicitan que se rechace la presente acción. 2 y 3 del artículo 490 ibídem. de conformidad con las disposiciones legales ya enunciadas. que además la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia lo sancionó por un delito distinto. por tanto. señalan. tipificado en el artículo 489. revocó la sentencia absolutoria dictada por el tribunal de segunda instancia y lo sancionó con tres meses de prisión y multa de seis dólares. que no altera el significado del fallo.. sin informar que el proceso estaba en sus manos y sin permitirle el derecho a la defensa ante eventuales dudas. más aún si se considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Constitución de la República. quien manifiesta: Que es médico oftalmólogo especializado. FNG (acusador particular) De fojas 282 a 287 vta. con la concurrencia de las circunstancias previstas en los numerales 1. k. exponen: Que la acción se basa en la falsa afirmación de que se ha juzgado al ahora accionante por el delito tipificado en el artículo 422 del Código Penal. cuando en realidad el delito acusado fue de injuria no calumniosa grave. Petición Concreta Con estos antecedentes. h.

2 y 3 del artículo 490 ibídem. no compete a la Corte Constitucional analizar la conducta. la pena será de prisión de tres a cinco años. límites del poder y vínculos. autorización. radiofónica o de otro sistema. SEXTA. toda autoridad se encuentra sujeta al control de constitucionalidad mediante las diversas acciones de jurisdicción constitucional.El accionante afirma que se le ha juzgado y sancionado por un delito totalmente diferente al que dio origen a su enjuiciamiento. en el juicio penal Nº 368-LN-09. en concordancia con los numerales 1.. resolviendo. hagan presumir que entre sus finalida415 . Que dicho proceso penal se desarrolló con respeto al debido proceso y que el recurso de Casación que interpuso se lo tramitó en forma constitucional y legal.El artículo 1 de la actual Constitución de la República establece que: «el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…». serán reprimidos con prisión de dos a cinco años. la Corte Constitucional.La acción extraordinaria de protección no constituye una instancia adicional a las previstas para la justicia ordinaria. sin estar legalmente facultados. permiso.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Que al parecer sus logros académicos han incomodado al Dr. por la cual se aceptó el recurso de Casación interpuesto por el Dr. por lo cual tuvo que proponer la acción penal por injurias. vías de hecho o amenazas. y los derechos y garantías en ella contenidos justifican el orden institucional. expresa: «TERCERA. otorgando certificados con contenidos falsos a varios de sus pacientes. auto o resolución. por lo que la Constitución de la República es de directa e inmediata aplicación.. evitando un perjuicio irremediable. según el cual. convenios o cualquier otra forma de la contratación administrativa. control que deviene del carácter normativo de la Carta Fundamental y del principio de supremacía constitucional. a la vez. por su configuración y demás datos técnicos.. Colusorio y Tránsito de la anterior Corte Superior de Justicia de Cuenca.Se impugna en la presente acción la sentencia expedida el 1 de julio del 2009 a las 10h00 por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. sea por acción u omisión en una sentencia. que pretende desprestigiarlo ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay. pues éste es el objeto de la nueva garantía constitucional. mediante concesión. sino observar si en la sustanciación del proceso penal ha existido o no vulneración del derecho al debido proceso y otras garantías consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República. en su lugar. atribuida al querellado (Dr. calificativo que denota a la Constitución como determinadora del contenido de la ley. el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder. FANG (acusador particular) y se revocó la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal. Estarán comprendidos en esta disposición. presten o comercialicen servicios de telecomunicaciones. W A J. al incurrir el accionar de los jueces en violación de normas fundamentales. en ejercicio de su actividad jurisdiccional. o la interrupción fuere por medios violentos. declarar al querellado (Dr. por tanto. tipificado en el tercer inciso del artículo 489 del Código Penal. telegráfica. Quienes ofrezcan. o resistiere violentamente al restablecimiento de la comunicación interrumpida.. El objeto de la acción extraordinaria de protección es el aseguramiento y efectividad de los derechos y garantías fundamentales. como se advierte de fojas 182 a 184 vta. Si el acto se realizare en reunión o en pandilla. norma que dispone: «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que interrumpiere la comunicación postal. telefónica. salvo la utilización de servicios de internet. pues se le ha imputado responsabilidad en el ilícito tipificado en el artículo 422 del Código Penal. y de que no existe causa que afecte a la validez del proceso. y en todo el país. que desde hace más de diez años viene sufriendo persecución por parte del querellado. siendo los derechos de las personas. presuntamente delictiva. en el austro. quien ha tratado de menospreciarlo. QUINTA. quienes se encuentren en posesión clandestina de instalaciones que. CUARTA. induciéndoles a que presenten denuncias en su contra. por lo que solicita que se rechace la acción» Luego de asegurar su competencia para conocer y resolver la acción extraordinaria de protección propuesta. que conlleva el control de constitucionalidad de las actuaciones de los jueces. pues no se vulneró derecho constitucional alguno. que con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución de la República se encontraban exentos del mismo. licencia. WAJ) en la causa penal cuyo fallo se impugna. WFAJ) autor del delito de injuria no 414 calumniosa grave.

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des está la de destinarlos a ofrecer los servicios señalados en el inciso anterior, aún cuando no estén siendo utilizados. Las sanciones indicadas en este artículo, se aplicarán sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y civiles previstas en la Ley Especial de Telecomunicaciones y sus Reglamentos». De la documentación constante en el proceso se advierte que se acusó al Dr. AJ por el delito de injurias no calumniosas graves, razón por la cual los jueces de la Segunda Sala de la Corte Nacional de Justicia le atribuyeron la autoría de dicha infracción –y no de otro delito– que es sancionada de conformidad con el artículo 495 del Código Penal, en concordancia con el artículo 492 del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, al expedirse la sentencia que se impugna, se ha deslizado un error mecanográfico –al citar el artículo 422– que en nada altera el contenido del referido fallo, pues es evidente que la conducta ilícita atribuida al ahora accionante es la de injuria no calumniosa grave. SÉPTIMA.- Consta de fojas 186 a 196 el escrito de fecha 5 de julio del 2007, presuntamente suscrito por el querellado (accionante en la presente causa) Dr. WFAJ, el mismo que se reputa injurioso por parte del acusador particular (Dr. FANG); si bien no corresponde a la Corte Constitucional analizar su contenido, es necesario advertir que en dicho documento, el querellado, WFA, solicita al Dr. NG que ante la Sociedad Oftalmológica de Azuay (entidad especializada en esa rama médica), explique sus argumentos científicos respecto al procedimiento empleado en pacientes afectados por el queratocono, debido a que varias personas atendidas por el referido profesional médico resultaron afectadas en su salud visual, como consecuencia de presuntas prácticas, sin que el Dr. NG haya comparecido ante ese organismo especializado de oftalmología. OCTAVA.- En el evento de que el escrito presentado por el Dr. WA J ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay contenga expresiones injuriosas en contra del Dr. FNG, su responsabilidad debió ser acreditada mediante la correspondiente diligencia de reconocimiento pericial del escrito en referencia, que debió ser incorporada al proceso penal (juicio de injurias) en la respectiva etapa probatoria y cumpliendo las formalidades previstas en la normativa procesal.
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Al respecto, el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, vigente al momento de tramitarse el proceso penal de acción privada contra el ahora accionante, disponía lo siguiente: «Procedimiento posterior.- Si no se logra la conciliación en la audiencia el juez recibirá la causa a prueba por el plazo de quince días, durante el cual se practicarán todas las que pidan las partes. Concluido el término probatorio, el juez ordenará que el acusador formalice su acusación en el plazo de tres días. Del escrito de formalización se correrá traslado al acusado, para que lo conteste en igual plazo. Si el acusador particular no formaliza la acusación dentro del plazo indicado en el inciso anterior, el juez de oficio, la declarará desierta, con los mismos efectos del abandono, sin perjuicio de calificarla de temeraria o maliciosa, si es que hubiera mérito para ello» (lo resaltado es nuestro). En la sentencia de segunda instancia (fojas 87 a 99), los jueces de la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Superior de Justicia de Azuay, a fojas 89 vta., al analizar el informe pericial grafológico practicado respecto al documento que sirvió de base para la querella seguida contra el Dr. W AJ, advierten que dicho informe ha sido presentado extemporáneamente, fuera del plazo otorgado para la práctica de la referida diligencia, además que el nombramiento del perito designado se encontraba caducado, por lo cual indicaron que el informe pericial en referencia, «…debido a que fue presentado extemporáneamente, es decir prueba indebidamente actuada vulnera los Arts. 80 y 83 del Código de P. Penal». El artículo 83 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: «Legalidad de la prueba.- La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código…». Si la legislación procesal penal disponía que en los casos de juicios por delitos de acción privada, si no se lograba conciliación de las partes se abría la causa a prueba por el plazo de quince días, en el cual –y solo dentro de dicho plazo– se debían practicar todas las que sean solicitadas por los litigantes; sin embargo, al haberse presentado
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un informe pericial fuera de dicho plazo, y por un perito cuyo nombramiento se encontraba caducado, no es procedente incorporarlo como prueba, pues en estricto derecho, la misma carece de eficacia jurídica, como acertadamente se señaló en la sentencia de segunda instancia. NOVENA.- La Constitución de la República, al señalar las garantías del debido proceso, consagra en el artículo 76 lo siguiente: «En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria». Sin embargo, los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia han afectado las garantías del debido proceso en perjuicio del accionante, vulneración que nace a partir de incorporar como prueba la actuada en contravención de la Constitución y la ley, lo que evidencia una transgresión al precepto constitucional ya invocado (artículo 76, numeral 4). Esta vulneración de derecho atenta además contra la seguridad jurídica, consagrada también en el texto constitucional (artículo 82), la que se fundamenta en «el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes», lo que no ha sido observado en el fallo impugnado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el periodo de transición, expide la siguiente: SENTENCIA 1. Aceptar la acción extraordinaria de protección deducida por el Dr. WFAJ y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia expedida el 1 de julio del 2007 a las 10h00, por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en el Juicio N.º 368-LN-09. 2. Disponer que la Corte Nacional de Justicia, a través de otra de sus Salas Penales, conozca y tramite el caso N.º 368-LN-09 y de ser procedente emita el fallo que en derecho corresponda».
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4.

Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional

La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como el derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado correctamente el principio de ponderación del jurista alemán de la Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert Alexy, cuando ha tenido que resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. el principio del derecho de defensa, resolviendo la aplicación del derecho a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa, prevista en el Art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la declaratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada259. Los fallos de la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el Art. 440 de la Constitución vigente. Como dice el Prof. Robert Alexy, en referencia a la máxima de proporcionalidad: «La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión -. Como la aplicación de principios válidos, cuando son aplicables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se requiere una ponderación. El carácter de principio de, las normas ius fundamentales implica que cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental»260.

259

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Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP. Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. ROBERT ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Pág. 112.

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Para el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camarino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»261. En Ecuador y para bien del constitucionalismo moderno, a mas de los profesores antes mencionados, contamos con un talentoso y jóven jurista el Prof. Dr. Ramiro Avila Santamaria, Catedrático de la PUCE de Quito y de la Universidad Andina Simón Bolivar en el àrea de Derechos Humanos, y Director de la Clìnica de Derechos Humanos de la PUCE262. En palabras del Prof. Dr. Miguel Carbonell, «no es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas»263. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional de derechos y justicia (propio de la Constitución del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras que el vigente Estado

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Derechos y garantías. La Ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, p. 33. Ramiro Avila Santamaría, es Master en Derecho por la Universidad de Columbia, y se desempeña como Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue el instructor en un seminario sobre Neoconstitucionalismo, ponderación en el derecho y test de la proporcionalidad, dirigido al colectivo de profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica, el día 31 de julio del 2009, habiendo explicado de madera erudita La Fórmula del Peso del Prof. Robert Alexy. Avila Sntamaría, es autor de algunas publicaciones en el àrea de su especialidad. Ob. cit., p. 3.

Constitucional invoca un derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional, como cuando sostenemos la inconstitucionalidad de la prueba ilícita porque es lesiva del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa que es uno de los pilares del derecho de tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución). Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconocimiento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas. Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que llamamos Derecho de principios que invocamos en defensa de nuestra tesis, no se contraponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes expresas, por la aplicación directa e inmediata de tales principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1). Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci264, dice de este tipo de constituciones, que: a.- Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurídico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución, La Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipresente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio,
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Modelos e interpretación de la Constitución. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss.

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fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Constitución estaría conformada por principios únicamente programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en la vigente. Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en la corriente del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a esta Constitución (en este caso la que estuviese relacionada con la aceptación de la prueba ilícita), insistiendo en que todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial efectiva (Art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitución). b.- La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se concretan en principios y en reglas. c.- La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los principios tienen la característica de su operatividad inmediata que los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión. Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa aplicación el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de presunción de inocencia (Art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial
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efectiva que hemos invocado para que se reconozca la inaplicabilidad de la prueba ilícita, (sea por la fuente, por su modo de producción o por una pretendida aplicación) es de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la Constitución vigente, así como por lo dispuesto en el Art. 76 n. 4 de la misma Constitución, y por la normativa procesal consignada en los artículos 80 y 83 del Código de Procedimiento Penal. 5. Entrevista al Prof. Robert Alexy En una importante entrevista que realiza el Prof. Manuel Atienza de la Universidad de Alicante al Prof. Robert Alexy265, dice en diferentes momentos al referirse al principio de ponderación para hacer efectivo el respeto a los derechos fundamentales: « En mi concepción, los principios tienen el carácter de mandatos de optimización. Además los bienes colectivos pueden también ser objeto de regulación de los principios. Eso nos lleva a que en la contestación a la pregunta de si se ha lesionado un derecho fundamental juegue un papel central el principio de proporcionalidad y, con ello, la ponderación». En otro momento dice el Prof. Robert Alexy: « En mi Teoría de los derechos fundamentales, he tratado de resolver el problema de las necesarias demarcaciones de los derechos fundamentales con una teoría de los principios, cuya base es la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto normas tienen la estructura de mandatos de optimización. Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo que tiene la consecuencia práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación». Posteriormente nos dice el profesor de la Universidad de Kiel, Robert Alexy, que no puede haber coherencia sin ponderación266, que ésta obedece a un procedimiento racional. Reconoce que en más de una ocasión entran en colisión diferentes principios, y para solucionar el conflicto debemos acudir a la ponderación. 267
265

266 267

Publicada en el No. 24 de los CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO (DOXA) de la Universidad de Alicante. En entrevista citada, p. 15. En entrevista citada, p. 18.

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270 271 268 269 Art. como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos (1969). En la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. tratados y convenios que han sido ratificados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna del país y que son de forzoso e incuestionable cumplimiento. por una u otra razón. JORGE ZAVALA BAQUERIZO. 2002. refiriéndonos a un concepto de justicia penal en sentido amplio. pues se consagra el derecho a la vida. esos principios rectores son la columna vertebral de un sistema procesal penal determinado270. En ese sentido tiene un carácter de regla. que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal. Contenido del debido proceso penal. Hablar del debido proceso penal es referirnos igualmente al respeto a los derechos humanos en la Administración de Justicia Penal.penal. sino que cubre la actividad de los órganos represivos del Estado271. 2005. cuya violación lesiona la dignidad humana268. se reconocen ya una serie de derechos estrechamente vinculados con la administración de justicia penal. una estructura distinta a la de otros derechos fundamentales. Robert Alexy: «La dignidad humana tiene. se hace referencia al reconocimiento de la personalidad jurídica. que en definitiva constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso. El debido proceso penal por su especificidad. al derecho de recurrir a una autoridad competente en caso de considerarse violados los derechos fundamentales. como todos los derechos que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio. para hacer efectivo el respeto a esos derechos fundamentales.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Por nuestra parte destacamos que cuando se trata de intromisiones no autorizadas en la privacidad de los ciudadanos se lesiona el principio constitucional que reconoce el derecho a la intimidad propia y de la familia. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. 155 la intromisión previa autorización de un juez de garantías penales que debe ponderar la necesidad de lesionar ese derecho a la privacidad que es una garantía constitucional y un bien jurídico protegido. Pero. a la igualdad ante la ley. La legalidad del debido proceso penal es un imperativo propio de la vigencia de un Estado de Derecho en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del proceso penal. En los derechos fundamentales normales una intromisión no significa todavía una lesión. que debe ser el titular del ejercicio de la acción penal. han ido surgiendo una serie de instrumentos internacionales que en los últimos años. Edino. es decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial . frente a la necesidad de investigar un delito. el derecho a no ser sometido a torturas. En un Estado de Derecho el perseguimiento y la sanción de los delitos es responsabilidad exclusiva del Estado. la seguridad e integridad personales. etc. que prevé en el Art. en las leyes que rigen el ordenamiento legal del país. 39-80. es posible encontrar un mecanismo lícito si se siguen las normas del código de procedimiento penal. p. como acontece en los denominados delitos de acción penal privada. previstos en la Constitución. tratos o penas crueles. Toda intromisión en la dignidad humana significa su lesión»269. tiene que ver con el respeto a las garantías y derechos fundamentales. y en los pactos. que como sabemos se refieren a aquellos derechos fundamentales que le son reconocidos a cualquier persona que. sin que se menoscabe su titularidad por la posibilidad de que la acción penal en cierto tipo de delitos pueda ser ejercida por el particular ofendido. 351 páginas. Alfonso. p. el derecho a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado. 6. El derecho al debido proceso Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal. 66 numerales 20 y 21 de la Const. del 2008 En entrevista citada. Biblioteca de Autores de la Facultad de Jurisprudencia. EL debido proceso penal. Pol. a aquel en el que se respeten las garantías y derechos fundamentales. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está justificada. Sobre el punto es valedero recordar lo que nos dice el mismo Prof. justa o injustamente entran en contacto con los sistemas de justicia penal en un país. La dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. 21. Quito. se han venido aplicando con marcada eficacia en el caso particular de nuestro país. Proceso penal y garantías constitucionales. 424 425 . Corporación de Estudios y Publicaciones. inhumanos o degradantes.

garantías y deberes. El Art. ágil. p. 76 in fine.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL La necesidad de juicio previo es importante para la legalidad del debido proceso. pues dice en el artículo 11 N. Corporación de Estudios y Publicaciones. y se indemnizó en el caso de la profesora Consuelo Benavidez. para desechar la acción por esos hechos. Por esta razón es que se indemnizó en el caso de los hermanos Restrepo (negociando). 9 de la Constitución del 2008: «El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución». es uno más de los derechos humanos que le asisten. para el preso sin sentencia en el Ecuador. a la libertad sexual. 42. o para negar el reconocimiento de tales derechos (n. Irrefutablemente. en el caso Daniel Tibi. 3: «Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público. la interpretación en favor del reo debe cumplirse de manera estricta. (negociando). Y si esto no es suficiente. sin discriminación alguna (cualquiera que fuese el tipo de delito). En 426 el momento en que haya duda. El derecho a la libertad previsto como garantía constitucional. de manera que no se pueda condenar a nadie si no se ha tramitado un juicio respetando el procedimiento previo. pactos (Pacto de Costa Rica) convenios y mas instrumentos internacionales vigentes (El Pacto de San José está vigente). se estará a la interpretación que mas favorezca a su efectiva vigencia (n. y aquí en forma expresa se establece que no hay plazos. expedito. con lo cual se hace referencia a un juicio justo. Ed. en que Ecuador se allanó sin reserva a la competencia de la Corte. al igual que el derecho a la vida. a la propiedad. a la honra. 427 . de oficio o a petición de parte…» Directa e inmediatamente aplicables. que contiene también esta garantía (que es un derecho humano en general y en este caso particular del ecuatoriano) habla de asegurar el debido proceso. oscuridad o dificultad para aplicar una ley. Dice el art. Como se infiere de la propia Constitución. el principio de presunción de inocencia. a la intimidad. conforme lo sostenemos en otros de nuestros trabajos de reciente publicación272. esto es aquel previsto en las leyes. etc. el derecho a la inviolabilidad de la defensa. entre otros. en el caso Suárez Rosero. Es suficientemente sabido que el Estado debe garantizar a todos sus habitantes (incluyendo a los que están en la cárcel). significa la imposibilidad que se hable de plazos. al afirmar que los derechos y garantías serán de aplicación directa e inmediata. administrativo o judicial. sino que el Estado también es responsable por la violación de las Garantías Constitucionales que tienen que ver con el debido proceso. del 2008. que deben ser al mismo tiempo los encargados del control de la instrucción o investigación fiscal. tiene siempre que aplicarse en el sentido más favorable al reo. El constituyente ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar los principios generales de la derechos. 5 ibidem. 11 n. un juicio imparcial. que requiere de una justicia que actúe con celeridad y en la que se respeten las garantías y derechos fundamentales inherentes al Estado de Derecho. que debe quedar en manos del Ministerio Público. 3 ibidem). cuando se trata de la prueba ilícita y de la pretensión de su exclusión en el proceso penal. a la libertad de credo religioso. y 228. y en cualquier momento ante requerimiento de legítimo interesado va a tener que responder nuevamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene competencia sobre el Estado ecuatoriano desde el año 1. La responsabilidad no está limitada solo a los actos de terrorismo de Estado o de un ejercicio abusivo de la fuerza pública que viola derechos humanos. en materia de derechos y garantías constitucionales. de la función de juzgar que debe seguir siendo de competencia de los jueces hoy de garantías penales. La prueba ilícita en el proceso penal..). la misma Constitución expresamente consigna que. el indubio pro reo o la interpretación más favorable al reo. El Estado ecuatoriano es responsable por los supuestos de violación de las normas establecidas en el art. 7. A manera de conclusión Agregamos a lo dicho la pertinencia de la acción extraordinaria de protección.984. 272 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Quito. 76 de la Const. no puede alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en la Constitución. el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones. 2009. es un principio de legislación universal que lo entiende incluso el no abogado. Participamos de la necesidad de que se separen las funciones de investigar o indagar.

y declarar su exclusión. 428 429 . Teoría del garantismo penal. 205. que ha ponderado correctamente haciendo efectivo el respeto al principio de proporcionalidad. sino respetando la prevalente dignidad del ser humano. Por ello. la misma que debe contraerse a la enunciación de las normas o principios jurídicos en que se funda.1. debiendo explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Nosotros nos hemos referido en una primera publicación a la importancia de respetar el derecho al debido proceso y de cumplir con la obligación de la motivación de las decisiones judiciales que es importante para hacer efectivo el derecho de defensa276. 4. 4 de la Constitución Política del 2008. hubieren sido obtenidas violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos. a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado».). podemos plantear la excepción procesal en el decurso de la audiencia de preparación del juicio a propósito de las exclusiones probatorias de conformidad con el Art. que dice:» resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas.. como dice Carrara. cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio. para pronunciarse por la búsqueda de la verdad procesal NO a cualquier precio. n.2 y ss. sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia»275. La Corte Constitucional tiene facultad para declarar la nulidad de un acto procesal que constituye prueba ilícita. 94: «La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución. solicitando al juez de garantías penales que convoque a una audiencia oral para sostener y debatir sobre la exclusión (Art. «Los actos administrativos. según formas y procedimientos predeterminados por la ley. Dr. Insistimos en el sólido precedente que viene proporcionando la Corte Constitucional de Ecuador. estableciéndose sanción para los servidores públicos responsables de tal omisión constitucional. Ed. sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las personas honradas. Es claro que no quedaría asegurada la actuación de ninguna de las garantías procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas sus modalidades. la motivación. 121 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. primer número de la Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia. España. 76 n. p. 7. 71 y ss. la observancia del rito no es sólo una garantía de justicia. Como bien dice el Prof. Derecho y Razón. para frenar al juez (…)Un código de procedimiento que prescribiera ciertas formas. Si somos desatendidos nos queda la acción extraordinaria de protección de manera directa e inmediata ante la Corte Constitucional de acuerdo con el Art. Quito. Un aspecto que no puede pasarse por alto es el de la motivación de las decisiones judiciales. letra l) que impone como presupuesto de validez de las resoluciones de los poderes públicos. 1995. Pág. Art. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal. Luigi Ferrajoli. nos quedan algunas opciones para conseguir que se la declare como tal. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el rito fue instituido. que surge como un principio constitucional de los que conforman el denominado debido proceso (artículo 76. 205. y se interpondrá ante la Corte Constitucional. n. y sobre todo de las probatorias. Ed. es el desarrollo de las actividades judiciales. que a ellas se contraviniere. «La tercera garantía procesal de segundo grado. Trota.1.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Si se tratare de la llamada prueba ilícita. resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos». la Constitución y éste Código». p. 2005. con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009273. En un trabajo reciente de nuestra autoría nos hemos vuelto a referir a la exigencia de la motivación que es generalmente desatendida por jueces 275 276 LUIGI FERRAJOLI. en tanto que a nadie se protege. podemos proponer la excepción procesal penal de improcedencia y de exclusión de la prueba ilícita. Corporación de Estudios y Publicaciones. 94 de la Constitución del 2008274. pues la misma se encuentra proscrita constitucionalmente conforme lo dispone el art. o que pudiésemos ser atendidos mediante el recurso de casación e incluso mediante el recurso extraordinario de revisión. 39 y ss. apta para garantizar la satisfacción y el control de todas las demás. Proceso penal y garantías constitucionales. sin decretar la anulación de los hechos con 273 274 Publicadas en RO-S-555. que implica el derecho a ser juzgado con respeto a los principios del debido proceso. Esto sin perjuicio de que en la interposición del recurso de apelación ante una Corte Provincial podamos sostener la ilicitud de la prueba. 226.

Quito. 167. La motivación de las decisiones judiciales nosotros la entendemos bien como la argumentación jurídica que está obligado a consignar el juez de garantías penales en Ecuador. en cuanto fenómeno histórico. por tanto. está innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos. 2009. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos»278. tiene la obligación de fundamentar o motivar la necesidad de que se dicte la prisión preventiva como medida de aseguramiento personal. 167 reformado le exige al juez de garantías penales en los incisos 4 y 5 agregados. 2009. esta resolución constituye un precedente obligatorio y es regla para resolver casos futuros. y debe además consignar que existen. Ed. Carecería de lógica y sentido que frente a un caso exactamen278 277 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. en cuanto teoría. p. nos queda la acción extraordinaria de protección contra las decisiones judiciales desestimatorias de la pretensión de revocatoria. naturalmente. En efecto. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante y director de la Revista Doxa de reconocido prestigio. material de lectura proporcionado el viernes 11 de sep. Atienza a la Universidad Católica de Guayaquil.1 reformado: « La solicitud de prisión preventiva será motivada y el fiscal deberá demostrar la necesidad de aplicación de dicha medida cautelar. o como dice a la letra la reforma. en el «Estado constitucional» el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. Vale decir. Queda pendiente una inquietud que es responder al valor del precedente. el constitucionalismo. Es una novedad. una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). que nos fue negada. demostrar la necesidad de aplicar dicha medida. MANUEL ATIENZA. una vez que se produce una resolución aplicando la ponderación entre diferentes principios. u otros. en mi opinión. indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio. y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa (aunque. sino por la atención y desarrollo que le dedica al tema el Prof. a diferencia de lo que ocurría en el «Estado legislativo». no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico. y con las reformas del 24 de marzo del 2009. quien al referirse al derecho como argumentación. el Derecho no sea sólo argumentación). a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Si lo antes consignado no se cumple el auto de prisión preventiva puede ser impugnado y al agotarse los recursos judiciales. Quienes no aceptan esta nueva concepción (no son autores «constitucionalistas») no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentación en el Estado constitucional. que la fiscalía de acuerdo con las reformas. 430 431 . constituye el núcleo de una nueva concepción del Derecho que. 98 y ss. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos. La argumentación jurídica es uno de los aspectos relevantes del neoconstitucionalismo no solo por ser ese el título de la tesis de Robert Alexy. El Art. nos ilustra expresando: «así como el Estado constitucional. Manuel Atienza. En realidad. con ocasión de la visita del Prof. acudiendo como ocurre en mas de una ocasión al principio de proporcionalidad. el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho. Constitución y argumentación. p. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL y fiscales277. la fiscalía tiene la obligación de fundamentar incluso los requerimientos para que se disponga un auto de prisión preventiva por parte de un juez de garantías penales. que debe dejar constancia de la existencia de indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio. que importancia tiene esa resolución como precedente vinculante o no frente a casos futuros? En nuestra opinión. cuando utilizando la ponderación se resuelve en sede constitucional una colisión de principios decidiéndose por el valor preeminente de uno frente a otro. El juez de garantías penales rechazará la solicitud de prisión preventiva que no esté debidamente motivada». 12-13. bajo prevención de inadmisión de tal requerimiento pues como dice el Art. sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. Corporación de Estudios y Publicaciones. Estudio introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal.

ponderación y racionalidad. AVILA SANTAMARIA. Robert . Cuenca. Alessandro. Madrid. El neoconstitucionalismo transformador. El juez y la prisión provisional. Ramiro. material de lectura proporcionado el viernes 11 de sep. Ramiro. Ponencia en VIII Congreso 432 433 . 2010. en Argumentación jurídica y estado constitucional. Manuel. Siglo XXI. 2009. BIBLIOGRAFÍA ALEXY. Editores. Abya Yala. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2003. Universidad Externado de Colombia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable. 2011. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. BAZAN. 1. Constituciòn y argumentación. Barcelona. Ariel. primera edición. Quito. AVILA SANTAMARIA. en libro. 2008. opúsculo Derechos fundamentales. La Constitución del 2008 en el contexto andino. en Los principios de aplicación de los derechos. debe ser el precedente para los casos futuros. Víctor.v. ALEXY. con ocasiòn de la visita del Prof. ALESSANDRO BARATTA. ANDRÉS IBAÑEZ. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios. Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. ATIENZA. 9 . Manuel y RUIZ MANERO. 91). J. México. Atienza a la Universidad Catòlica de Guayaquil. 1993. El estado y el derecho en la Constitución del 2008. 1996. Las piezas del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Robert. 1986. ATIENZA. pues si se trata de una situación igual se debe aplicar el precedente que se ha convertido ya en una regla.n. publicado en Novos Estudos Jurídicos . Manuel. El canon neoconstitucional. ATIENZA. Publicación del Ministerio de Justicia de Ecuador. Miguel Carbonell. La teoria de los pesos (Robert Alexy) que aplica el juez para resolver un determinado conflicto de principios. Quito. Perfecto. Leonardo García Jaramillo.ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL BIBLIOGRAFÍA te igual se deba nuevamente construir el test de ponderación.

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