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FORMAS DE VINCULACIÓN

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FORMAS DE VINCULACIÓN

a.
1.

ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. <Concordancias> Decreto 1227 de 2005 Art.1o.; Art.2o; Art.3o.; Art.4o.

c)

b. DECRETO 1042 DE 1978
ARTÍCULO 83º.- DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. Declarado exequible Sentencia C 401 de 1998 Corte Constitucional. Ver Oficio No. 06077/21.12.98. D.A.S.C.D. Empleados de la Administración Central Distrital - Régimen salarial. CJA06801998, Ver el Concepto de la Secretaría General 78 de 2003

SENTENCIA C-401/98 EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS-Vinculación excepcional con la Administración Pública/VINCULACION DE SUPERNUMERARIOS-No desconoce derechos de empleados de carrera administrativa La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la Administración Pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES Ya anteriormente esta Corporación se había pronunciado respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,

cuando indicó que la realidad de una relación laboral se podía hacer prevalecer judicialmente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de la relación de trabajo. VINCULACION DE SUPERNUMERARIOS-Temporalidad/PERSONAL SUPERNUMERARIO CON RELACIÓN LABORAL PERMANENTE-Protección a la maternidad/DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA La relación laboral a la que se refiere la norma impugnada, esto es la que celebra la Administración con las personas que vincula como supernumerarias, reviste un carácter eminentemente temporal. Si dicho elemento no está presente de hecho, es decir si la realidad demostrable indica que la relación establecida entre el servidor supernumerario y la Administración no es temporal sino permanente, el juez competente que juzgue el caso particular tendrá facultad para derivar las consecuencias que en materia prestacional deben reconocerse. Al hacerlo, dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, principio de rango constitucional. Por ello, estima esta Corporación, aquellas personas que se encuentren en la situación que describe la demanda, podrán hacer valer las garantías prestacionales que les corresponden, habida cuenta de que su vinculación con la Administración Pública es permanente y no temporal. Así las cosas, la mujer embarazada que demuestre una relación laboral permanente con la Administración, tendrá la protección que las leyes laborales determinan. En especial, tendrá derecho a que el juez de la causa le garantice, si no el acceso a la carrera administrativa, si el reconocimiento de las prestaciones laborales relativas a la protección especial a la maternidad, habida cuenta de la realidad de su vinculación permanente con el Estado. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Estabilidad laboral La Corte reitera nuevamente, que el estado de embarazo no puede ser, en ninguna circunstancia, motivo para proceder a la ruptura del vínculo de las servidoras del Estado. Ya la jurisprudencia de esta Corporación había señalado enfáticamente que la mujer embarazada gozaba de una relativa estabilidad laboral, y que esta protección se extendía a aquellas mujeres vinculadas a la Administración Pública. Si la mujer embarazada está vinculada temporalmente con la Administración, el vencimiento del término convenido pondrá fin a la relación laboral. Pero, si el vínculo no es en realidad un vínculo temporal sino permanente, aun si éste está disfrazado de una aparente temporalidad, en virtud de la vinculación sucesiva por períodos transitorios, debe reconocerse a la mujer la estabilidad laboral reforzada derivada de su estado de embarazo, y no será procedente su desvinculación. VINCULACION DE SUPERNUMERARIOS POR CUALQUIER TIEMPO-Contradice la normatividad constitucional Ver Decreto Nacional 1421 de 1993 La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa

delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS-Protección en salud Hoy en día los empleados temporales que la Administración haya vinculado o vincule, deben ser afiliados por ella a alguna E.P.S., y, por ende, son beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud. Por lo cual la protección en salud de los empleados supernumerarios que vincule la Administración, no se limita a la "atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo" a que se refiere la norma sub examine, que por este concepto debe entenderse derogada. La Corte se declarará inhibida de pronunciarse sobre la expresión "Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo". PERSONAL SUPERNUMERARIO-Desconocimiento sociales/PRINCIPIO DE IGUALDAD DE Vulneración/PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A MINIMOS-Vulneración de prestaciones OPORTUNIDADESLOS BENEFICIOS

El desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos. Ver el Concepto de la Secretaría General 78 de 2003

Referencia: Expediente D-1938 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Actora: Ana Lucía Padrón Carvajal Magistrado Ponente:

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Santafé de Bogotá, D.C., agosto diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998) I. ANTECEDENTES La ciudadana Ana Lucía Padrón Carvajal, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inconstitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Admitida la demanda se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado al procurador general de la Nación, quien rindió el concepto de su competencia. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA El tenor literal del artículo demandado es el siguiente: "DECRETO 1042 de 1978 (Junio 7) "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, los Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones" "El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 5ª de 1978, DECRETA: "(…) "Artículo 83.-Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencia o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. "También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

"En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. "La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deben desarrollarse. "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. "La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación que vaya a pagarse". III. LA DEMANDA 1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Considera la actora que la transcrita norma vulnera los artículos 13, 43, 44, 125 y 209 de la Constitución Política. 2. Fundamentos de la demanda A juicio de la actora la norma demandada vulnera el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto desnaturaliza el objeto mismo de la carrera administrativa al permitir que personas con menos idoneidad profesional, capacidad y experiencia, desempeñen funciones desarrolladas y encomendadas a otras que han ingresado a la carrera a través del sistema de concurso público. Considera la actora que los principios de eficacia y celeridad a que se refiere el artículo 209 superior, no pueden hacerse efectivos mediante la vinculación de empleados supernumerarios, quienes, en los tres meses de vinculación, escasamente alcanzan a ser inducidos en el conocimiento, objetivos, misión, planes, programas, naturaleza, presupuesto y patrimonio de la entidad a la que prestan sus servicios. De otra parte, la demandante afirma que frente al caso de mujeres en estado de embarazo que hayan laborado como supernumerarias por más de dos años de manera interrumpida, la norma demandada permite su desvinculación, bajo el pretexto del cumplimiento del tiempo para el cual se las vinculó. Lo anterior, vulnera la especial protección de la maternidad en el campo laboral, consagrada en el artículo 43 de la Carta.

Finalmente la impugnante estima que la normatividad demandada resulta lesiva de los artículos 2°, 5°,13 y 44 de la Constitución Política, aunque no expresa al respecto el concepto de la violación. IV. INTERVENCIONES Intervención del Ministerio del Interior La ciudadana Isabel Cristina Gamboa Luna, actuando como apoderada del Ministerio del Interior, presentó un escrito en el que solicita la exequibilidad del precepto demandado, con fundamento en los siguientes argumentos: "El objeto de la norma acusada es garantizar la continuidad del servicio en vacancias temporales de los empleados públicos o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorios, con lo cual no se está desnaturalizando la razón de ser de la carrera administrativa toda vez que, la prestación del servicio de los supernumerarios es efímera u ocasional y en tal sentido no amerita que se siga el procedimiento de selección y vinculación que se da a los funcionarios incursos en la carrera administrativa." Para la interviniente, la norma es clara en cuanto a que en ningún caso la vinculación de los supernumerarios excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno, y en cuanto a que sólo cuando no exceda dicho término, los supernumerarios carecerán del derecho a las prestaciones sociales, debido a su carácter temporal. Igualmente, la protección a la maternidad rige para las empleadas que se vinculen en forma permanente y no transitoria a la Administración. Por lo tanto, cuando la vinculación excede de tres meses tienen derecho al pago de las prestaciones sociales que se encuentran establecidas para los empleados públicos, según concepto del 11 de septiembre de 1980 del h. Consejo de Estado -Sala de Consulta-. Finalmente, estima la interviniente que es pertinente tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia se pronunció en Sentencias del 5 de octubre de 1982 y del 16 de octubre de 1986, sobre la exequibilidad del inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 y del artículo 83 ibídem, respectivamente. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION En la oportunidad legal, el señor procurador general de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada por la actora y solicitó a esta Corporación que se declare la exequibilidad de la norma acusada, salvo las expresiones "Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo…". Fundamenta su petición en las siguientes consideraciones: En primer término, afirma el señor procurador que la Corte Suprema de Justicia falló, mediante Sentencias 96 del 5 de octubre de 1983 y 91 del 16 de octubre de 1986, la

constitucionalidad del inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 y del artículo 83 ibídem, respectivamente. Conforme a lo anterior, señala que las decisiones judiciales mencionadas fueron proferidas en vigencia de la Constitución de 1886, razón por la cual la Corte Constitucional se encuentra facultada para pronunciarse sobre el fondo del asunto que ahora se plantea, examinando la disposición acusada a la luz de las normas contenidas en la Constitución de 1991. Posteriormente, la vista fiscal manifiesta que con el artículo acusado el legislador ha permitido que la Administración acuda al nombramiento de personal supernumerario en dos eventos: Cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. A juicio del jefe del Ministerio Público, el propósito de las normas acusadas es facilitar la buena marcha de la Administración, en la medida que garantiza la continuidad y la debida prestación de los servicios a cargo del Estado, durante las ausencias temporales de aquellas personas que son consideradas titulares de los respectivos empleos. Y no atenta contra los derechos de los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa, pues no afecta su estabilidad ni posibilidades de ascenso. Sin embargo, afirma el señor procurador, cuando el inciso 5°de la disposición demandada establece que no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda de tres meses, el legislador ha establecido un tratamiento desigual, toda vez que le ha señalado consecuencias jurídicas diversas a la relación laboral con los supernumerarios, relación que realmente es asimilable a aquélla mediante la cual el Estado vincula al resto del personal que se encuentra a su servicio. Además, tanto los supernumerarios vinculados por menos de tres meses, como aquellos nombrados por un término mayor, se encuentran en la misma situación, pues la relación con la Administración es, en ambos casos, de carácter temporal. Por lo tanto, para la vista fiscal, la norma que permite dar un tratamiento discriminatorio a quienes son vinculados por menos de tres meses, resulta inexequible. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia 1. Por dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un decreto dictado por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 241 de la Carta, corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad. 2. En relación con la norma demandada, la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia número 96 del 5 de octubre de 1982, (M.P. Manuel Gaona Cruz), declaró exequible la expresión "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda en término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales", contenida en el inciso 5°

del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, ahora demandado. Posteriormente, esa misma Corporación Judicial, mediante Sentencia número 91 del 16 de octubre de 1986 (M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora), declaró exequibles varios artículos del Decreto 1042 de 1978, entre ellos el artículo 83 sub examine. Al respecto, toda vez que las aludidas providencias fueron adoptadas bajo la vigencia de la Constitución de 1886, esta Corporación debe pronunciarse sobre la conformidad de la norma demandada con la nueva Carta Política, de acuerdo con la jurisprudencia que ha sostenido al respecto: "Las sentencias que profirió la Corte Suprema de Justicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en ejercicio de la función de control de constitucionalidad que le había sido confiada por el artículo 214 y concordantes de la Carta de 1886 y sus reformas, hicieron tránsito a cosa juzgada solamente en relación con ese ordenamiento, pues la verificación que dicho organismo efectuó tenía por único punto de referencia la normatividad constitucional vigente en el momento del correspondiente fallo. "Así, pues, las normas que fueron declaradas exequibles a la luz de la Constitución de 1886 no necesariamente lo son frente a la Carta de 1991, habida cuenta de los profundos cambios que ésta introdujo, y, por ello, ante nuevas demandas presentadas en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad (artículos 40 y 241 C.P.), la Corte Constitucional goza de plenas atribuciones para resolver de fondo sin que su competencia pueda ser puesta en entredicho por invocación de la cosa juzgada." Lo que se debate 3. Debe la Corte resolver si la vinculación de empleados supernumerarios en la Administración Pública, desconoce las normas constitucionales que consagran la carrera administrativa, y si a la vez impide la efectividad de los principios de eficacia y celeridad que por mandato de las normas superiores deben gobernar la función pública. De otra parte, debe determinar si la vinculación de personal supernumerario femenino, cuando se lleva a cabo por períodos repetidos que no superan los tres meses, desconoce el precepto constitucional de protección especial a la maternidad, y si este tipo de vinculación laboral da pie para el despido intempestivo, sin consideración al estado de embarazo de la mujer. 4. Adicionalmente, debe la Corte estudiar si, como lo afirma la vista fiscal, el no reconocimiento de prestaciones sociales al personal supernumerario vinculado para periodos inferiores a tres meses, resulta lesivo del principio de igualdad que consagra el artículo 13 constitucional, habida cuenta de que su situación no difiere de la del personal vinculado temporalmente para lapsos superiores. Compatibilidad de la carrera administrativa con los sistemas de vinculación de personal temporal. 5. Como reiteradamente lo ha afirmado la Corte, el sistema de la carrera administrativa tiene como finalidad esencial garantizar la estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos

y capacidades de los aspirantes, con miras a lograr el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general. Es, además, garantía de la realización de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir dicha función. Por ello, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera, se hace previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley, con el fin de determinar los méritos y calidades de los candidatos. Además, el sistema de carrera administrativa garantiza a los servidores públicos estabilidad y permanencia en el cargo, lo cual hace que no puedan ser removidos del mismo, salvo que infrinjan las disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias. 6. Tomando pie en el texto del artículo 125 superior, debe afirmarse que la norma general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, pero que por excepción no lo son los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. La ley puede, por consiguiente, establecer casos en los cuales los cargos no serán de carrera, como ocurre cuando determina aquellos que serán de libre nombramiento y remoción. Esta determinación debe llevarse a cabo respetando el principio general de la carrera administrativa, esto es sin producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. Dentro de dicha facultad del legislador, la Corte estima que se incluye también la de autorizar de manera general nombramientos temporales, ajenos al sistema de carrera administrativa, como lo hace la norma sub examine. En efecto, en cuanto los servidores temporales del Estado no se inscriben en la carrera administrativa, constituyen una excepción al principio general que consagra a esta última como el sistema de vinculación al servicio de la función pública. Sin embargo, estima la Corte, la autorización constitucional conferida al legislador para determinar las excepciones a dicho sistema, sirve de fundamento legítimo para el señalamiento legal sobre esta manera de vinculación. 7. De otra parte, la vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la Administración Pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. 8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo

mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública. 10. Sin embargo, la inobservancia de los principios constitucionales que en este evento se produce de hecho, no radica en la norma misma que autoriza la vinculación temporal, ahora bajo examen, sino en su utilización desnaturalizada, que puede ser impedida por el ejercicio ante la jurisdicción de las acciones pertinentes. La disposición en sí misma, propende más bien por hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia administrativas, impidiendo la paralización del servicio en los eventos de vacancia temporal de los empleados públicos o en aquellos en los cuales la atención de servicios ocasionales o transitorios distraería a los funcionarios públicos de sus actividades ordinarias. Ya anteriormente esta Corporación se había pronunciado respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, cuando indicó que la realidad de una relación laboral se podía hacer prevalecer judicialmente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de la relación de trabajo. Se dijo entonces : "El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal." En razón de lo anterior, la Corte desestima el primer cargo de inconstitucionalidad aducido en la demanda, según el cual la vinculación de empleados supernumerarios en la Administración Pública, desconoce las normas constitucionales que consagran la carrera administrativa. La vinculación de personal temporal en la Administración Pública y la protección especial a la maternidad.

11. En el sentir de la demandante, "el artículo 83 del decreto 1042 de 1978 cuando las entidades lo utilizan para vincular personal supernumerario por más de dos años de manera interrumpida con una misma persona, específicamente frente al caso de la mujer que por cualquier circunstancia resultare embarazada y la entidad se niega a seguirla vinculando bajo el pretexto del cumplimiento del tiempo, esto es (tres meses) para los cuales se le vinculó, vulnera o amenaza el derecho fundamental consagrado en el artículo 43 de la Constitución,..." Entiende la Corte que la demandante se refiere al caso en el que la mujer es vinculada varias veces sucesivas para períodos que no superan los tres meses cada uno. Y así lo entiende a partir de la utilización de la expresión "de manera interrumpida" (y no ininterrumpida) utilizada por la impugnante. 12. Para la Corte en este caso se configura una utilización indebida de la figura de la vinculación de personal temporal, que conlleva el desconocimiento de los principios que gobiernan la función pública, así como de los derechos del personal así vinculado, personal que puede estar en el supuesto que denuncia la impugnante, es decir ser femenino y estar o llegar a estar en estado de embarazo. Significa, sin más, que para funciones que por su naturaleza no son temporales, se está vinculando personal supernumerario, acordando para ello una serie de vinculaciones sucesivas con una duración fija que en ningún caso excede de tres meses cada uno, lo cual ubica a la Administración en el supuesto en el cual no estaría obligada a reconocer prestaciones sociales, toda vez que éstas, por mandato de la norma sub examine, no se reconocen sino en los eventos en los cuales la vinculación temporal excede de este tiempo. Sin embargo, como arriba se expresó, esta utilización desnaturalizada de la norma no conlleva de suyo su inconstitucionalidad. No es la disposición legal la que propicia este estado de cosas, sino su utilización indebida. Ahora bien, tal como se expresó anteriormente, la relación laboral a la que se refiere la norma impugnada, esto es la que celebra la Administración con las personas que vincula como supernumerarias, difiere de la relación que se establece con los demás servidores públicos por cuanto la primera reviste un carácter eminentemente temporal. Esta temporalidad es, como ya se ha dicho, la que justifica la excepcional manera de vinculación. Por ello, si dicho elemento no está presente de hecho, es decir si la realidad demostrable indica que la relación establecida entre el servidor supernumerario y la Administración no es temporal sino permanente, el juez competente que juzgue el caso particular tendrá facultad para derivar las consecuencias que en materia prestacional deben reconocerse. Al hacerlo, dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, principio de rango constitucional. Por ello, estima esta Corporación, aquellas personas que se encuentren en la situación que describe la demanda, podrán hacer valer las garantías prestacionales que les corresponden, habida cuenta de que su vinculación con la Administración Pública es permanente y no temporal. 13. Sin embargo, la Corte debe aclarar que la demostración de la permanencia de la relación no permitiría, en ningún caso, el acceso directo a la carrera administrativa. Esta demostración tendría efectos tan solo frente al reconocimiento de las prestaciones sociales desconocidas,

pues es sabido que para el acceso a dicha carrera, es necesario el cumplimiento de los requisitos de rango constitucional y legal exigidos para ello. 14. Así las cosas, la mujer embarazada que demuestre una relación laboral permanente con la Administración, tendrá la protección que las leyes laborales determinan. En especial, tendrá derecho a que el juez de la causa le garantice, si no el acceso a la carrera administrativa, si el reconocimiento de las prestaciones laborales relativas a la protección especial a la maternidad, habida cuenta de la realidad de su vinculación permanente con el Estado. De otra parte, la Corte reitera nuevamente, que el estado de embarazo no puede ser, en ninguna circunstancia, motivo para proceder a la ruptura del vínculo de las servidoras del Estado. Ya la jurisprudencia de esta Corporación había señalado enfáticamente que la mujer embarazada gozaba de una relativa estabilidad laboral, y que esta protección se extendía a aquellas mujeres vinculadas a la Administración Pública. En efecto, en la Sentencia C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte afirmó lo siguiente : "La Corte considera que, por la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas." ... "Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. ... "La Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas". Por lo tanto, si la mujer embarazada está vinculada temporalmente con la Administración, el vencimiento del término convenido pondrá fin a la relación laboral. Pero, si el vínculo no es en realidad un vínculo temporal sino permanente, aun si éste está disfrazado de una aparente temporalidad, en virtud de la vinculación sucesiva por períodos transitorios, debe reconocerse a la mujer la estabilidad laboral reforzada derivada de su estado de embarazo, y no será procedente su desvinculación. Examen de Constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.

15. Los incisos segundo y tercero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, son del siguiente tenor: "También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. "En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores". La Corte encuentra que la confrontación del inciso tercero transcrito, con el artículo 122 superior, conduce a deducir una contradicción tal, que le obliga a retirar del ordenamiento el referido inciso. En efecto, al tenor de la mencionada norma constitucional, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente." De esta manera, si bien la Administración Pública tiene facultades constitucionales que le permiten vincular transitoriamente personal para atender las necesidades de servicio que se requieran debido a labores ocasionales que hayan de adelantarse, o a reemplazos de personal vinculado en forma permanente, lo cierto es que, según lo ordena la norma constitucional, aun en estos casos las funciones correspondientes a estos cargos transitorios además de estar previamente detalladas en la ley o reglamento que regulen la función pública en la respectiva entidad, dichos cargos deben estar previamente dispuestos en la planta de personal y apropiados los rubros correspondientes a salarios y prestaciones sociales en el presupuesto respectivo. Ello es así, como una derivación concreta de aquellos principios superiores de rango constitucional que dominan el ejercicio de la función pública. En ésta, los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado por la normatividad jurídica, al contrario de lo que sucede en el terreno de las relaciones entre los particulares. Adicionalmente, esta predelimitación de las labores y de la remuneración que a ellas corresponde, contribuye a la realización del principio de eficacia predicable de la función pública, en cuanto descarta criterios de improvisación en la prestación del servicio administrativo. 16. De otro lado, también la Constitución dispone en su artículo 150 numeral 11, que los gastos de la Administración deben ser determinados anualmente en la respectiva ley de presupuesto, y que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser determinado por el Gobierno bajo los parámetros consignados en la respectiva ley marco que expida el Congreso Nacional. (Artículo 150 numeral 19, literal e. ) Lo anterior corrobora que lo referente a las obligaciones laborales que asuma la Administración Pública respecto de su personal supernumerario, debe estar definido previamente en el presupuesto correspondiente. 17. Por lo tanto, las normas constitucionales reseñadas establecen, sin duda, ciertos parámetros restrictivos dentro de los cuales puede ejercerse la facultad del Gobierno de vincular personal temporal. Estas restricciones o requisitos son : a) Dichas funciones deben

estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento. En el evento de reemplazo del personal permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe estar consignada en una Ley o en un Reglamento Administrativo. b) Los cargos temporales que la Administración vaya a proveer, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad, y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales, deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las partidas deben estar disponibles. Como un desarrollo de las restricciones constitucionales anteriormente expuestas, el artículo 75 del Decreto 1042 de 1978, al cual pertenece la norma sub examine, se refiere en general a los requisitos para la conformación de las plantas de personal en las entidades de la rama ejecutiva. Entre ellos menciona la necesidad de que la creación de empleos se ajuste a las normas sobre clasificación y nomenclatura de cargos previstas en el mismo decreto, y al manual descriptivo de empleos de cada organismo. Así mismo, indica que ningún empleo podrá tener funciones generales distintas de las establecidas en la Constitución o en la ley para las distintas categorías de cargos, y que la conformación y reforma de las plantas de personal en las distintas entidades, se hará mediante decreto, que llevará la firma del ministro o director del departamento administrativo correspondiente, la del ministro de Hacienda y Crédito Público, la del director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y la certificación sobre la apropiación presupuestal correspondiente. Adicionalmente, indica que todos los empleos de la entidad deberán estar comprendidos en la planta de personal. La Corte estima que estas últimas reglas son también de obligatorio cumplimiento para proceder a vincular personal supernumerario. 18. Así mismo, debe repararse en que las facultades del Gobierno para nombrar personal supernumerario, aun dentro de las restricciones anteriormente indicadas, se revisten de cierto margen de discrecionalidad, pero están también limitadas por su finalidad. En efecto, la Corte pone de relieve que tales facultades se tienen para cubrir necesidades excepcionales, trabajos ocasionales o extraordinarios que no forman parte del rol de actividades comunes de la entidad administrativa, o para proveer el reemplazo de funcionarios con vinculación permanente que por vacaciones u otras causas dejarán transitoriamente de desempeñar sus funciones. Así las cosas, dichas facultades no se tienen para conformar una nómina paralela integrada por otra categoría de servidores llamados supernumerarios. Por lo tanto esta finalidad de las facultades, la de solucionar necesidades extraordinarias, se erige en otra limitante para la Administración cuando va a proveer cargos temporales. 19. No encuentra la Corte que las normas constitucionales impongan límite temporal alguno para la vinculación de personal transitorio a la administración Pública. Bien puede entonces producirse esta vinculación por períodos que sean inferiores o que superen los tres meses de que habla la norma sub examine. En cambio, el cumplimiento de los requisitos y finalidades anteriormente referidos, resulta absolutamente inexcusable. 20. La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin

ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. En lo relativo al inciso segundo, que simplemente autoriza para vincular personal supernumerario para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, la Corte lo encuentra ajustado a la Carta, bajo la condición de que dicha vinculación se lleve a cabo con el cumplimiento de los requisitos anteriormente consignados, y responda a la necesidad de cubrir requerimientos excepcionales del servicio. Examen de constitucionalidad de inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 21. El inciso 5° de la disposición sub examine dispone lo siguiente: "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo." En relación con la expresión "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.", la vista fiscal aboga por su inconstitucionalidad, por considerar que desconoce el principio de igualdad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, como antes se dijo, en Sentencia número 96 del 5 de octubre de 1982, la encontró ajustada a la Constitución en ese entonces vigente. En fundamento de esta decisión arguyó que no era de recibo el argumento de la infracción del artículo 17 de la Constitución de 1886, que consagraba la protección especial del trabajo, "pues en este caso, aunque no se cubra respecto del personal supernumerario la totalidad del régimen de asignaciones y prestaciones consagrado para los cuadros permanentes de la administración, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que su reconocimiento es óptimo, y que la razón de ser de la vinculación de aquel estriba en las necesidades imprescindibles del servicio público y de la función y de proteger precisamente el régimen de asignaciones y prestaciones de los cuadros permanentes." 22. Por lo que tiene que ver con el inciso 5° en comento, la Corte encuentra que es preciso hacer una aclaración relativa a la expresión "Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidentes de trabajo". Para la Corte dicha disposición se encuentra derogada por el por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, que dispone que "Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán : 1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente...", norma que en armonía con el artículo siguiente, y con el 326 de la misma Ley, permite concluir que hoy en día los empleados temporales que la Administración haya vinculado o vincule, deben ser afiliados por ella a alguna E.P.S., y, por ende, son beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud. Por lo cual la protección en salud de los

empleados supernumerarios que vincule la Administración, no se limita a la "atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo" a que se refiere la norma sub examine, que por este concepto debe entenderse derogada. Incluso, en el evento en el cual el empleador incumpla con la obligación señalada en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, es claro que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del mismo artículo, el patrono deberá responder por los "accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad, maternidad y ATEP " dentro de los mismos parámetros de cobertura del Plan Obligatorio de Salud. En virtud de lo anterior, la Corte se declarará inhibida de pronunciarse sobre la expresión "Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo", contenida en el inciso 5° del artículo bajo examen. 23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses, determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada

distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. 25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos. 26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas, la Corte estima que, para lograr la verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos inferiores a tres meses. Así las cosas, la Corte coincide con el criterio del señor Procurador relativo la inconstitucionalidad de la expresión "Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales", y así lo declarará. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, R E S U E L V E: Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, salvo el inciso tercero y la expresión "Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales", contenida en el inciso quinto de dicho artículo, que se declaran INEXEQUIBLES. Segundo: Declararse INHIBIDA en relación con la expresión "Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo", contenida en el inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General

c.

LEY 1438 DE 2011

ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa

verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

SENTENCIA C-171 DE 07-03-2012

CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-171 (07-03-2012)

IV. Expediente D-8666 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 1. Norma acusada Ley 1438 19-01-2011 Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. 2. DECISIÓN Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN En el presente caso, le correspondió a la Corte resolver si el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al establecer que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo de los servidores públicos (arts., 25, 53, 123 y 125 C.P.), en razón a que permite el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la deslaboralización al autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del Estado, la contratación con terceros para desarrollar funciones propias o permanentes de estas empresas. Para resolver este problema jurídico, la Corte comenzó por señalar que la Empresas Sociales del Estado son una nueva categoría de entidades administrativas del orden descentralizado, con naturaleza, características y especificidades propias, distintas de las que corresponde a los establecimientos públicos. Su función primordial, a diferencia de estos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen también son distintas y una vez creadas por ley (art. 150, numeral 7 C.P.), el Legislador está facultado para establecer su estructura orgánica, dentro de un amplio margen de configuración, limitado solamente por el respeto a las diversas cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestación del servicio público de salud, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad. En este sentido, el Legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación. La Corte indicó que actualmente, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la misma Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por estas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. En cuanto al carácter de las personas vinculadas a las ESE y el régimen contractual observó que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que (i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV

de la Ley 10 de 1990 y (ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero discrecionalmente podrá utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala que la planta de personal de las ESE estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, y agrega en su parágrafo, que son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en las mismas instituciones. Resaltó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución” (Sentencia C978/10). Al mismo tiempo, ha advertido que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “solo pueda darse dentro del ámbito en que el Legislador haya previsto para el efecto y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa, precisamente, cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares” (Ibídem). De otro lado, la Corte recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran

conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09). En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado. Sin embargo, al establecer de manera tan amplia y general, una autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones, va en clara contravía de los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución y de la jurisprudencia de esta Corte, al desconocer la prohibición constitucional de contratar funciones propias o permanentes de las entidades estatales a través de la figura de contratación de servicios, al afectar el derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los fines propios de la administración pública. Por lo anterior, la Corte consideró que dando aplicación al principio pro legislatore, era viable incorporar al alcance normativo del precepto legal, un entendimiento que subsane la vulneración de la Constitución indicada y expulse del ordenamiento una interpretación que desconozca la protección del derecho al trabajo, las garantías que conforman su estatuto constitucional y los derechos de los servidores públicos. En este sentido, dispuso que el artículo 59 es exequible, siempre y cuando se entienda que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo, cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa o cuando requieran conocimientos especializados.

d.
REGLAMENTAN LABORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
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¿En qué casos se puede contratar con las empresas temporales? Cooperativas de Trabajo Asociado no pueden acudir a esta figura para hacer intermediación laboral Actualizados montos de las pólizas que deben adquirir para respaldar pagos de trabajadores.

¿QUÉ SON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (EST)? ¿Cuándo se puede contratar con ellas la vinculación de trabajadores? ¿Cuáles son los derechos de los trabajadores de estas empresas? ¿Qué tipos de pólizas deben adquirir para respaldar los pagos de los empleados? ¿Pueden las Cooperativas de Trabajo Asociado acudir a esta figura de Empresa de Servicios Temporales para hacer intermediación laboral? ¿Qué sanciones se pueden aplicar? ¿Cuándo se sanciona o se cancela la autorización de funcionamiento a estas empresas? Todos interrogantes los resuelve el decreto 4369 del 4 de diciembre expedido por el Ministerio de Protección Social y con el cual se reglamenta de los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990. Lo primero que hace el decreto es definir qué es una Empresa de Servicios Temporales (EST) y señala que es la que contrata la prestación de servicios con terceros para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales contratadas directamente. ¿Cuándo se puede contratar a una EST? En tres casos de acuerdo con la ley. Primero, en las labores señaladas por el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo, que son: trabajo ocasional, accidental o transitorio, los de corta duración no mayor a un mes, diferentes a las actividades normales del patrono.

Segundo, cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Tercero, para atender incrementos en la producción, el transporte, la venta de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de 6 meses prorrogables hasta por seis meses más. ¿Qué tipo de trabajadores tiene una EST? Son de dos categorías, primero, los de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales. Y los trabajadores en misión, que son los que envía la EST a las dependencias de las compañías que se los piden para cumplir la tarea o servicio contratados por ellas. ¿A qué derechos tienen los trabajadores en misión? A un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa que los pidió que desempeñen la misma actividad, se aplicarán las escalas de antigüedad, tendrán derecho a los beneficios de transporte, alimentación y recreación de la entidad que los solicitó. ¿Las ETS deben pagar parafiscales y aportes a la seguridad social? Sí, el artículo 12 del decreto 4369 señala que las Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales (al Sena, Bienestar Familiar y las cajas de compensación) y los aportes a pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales. ¿Y cómo se controla que lo hagan? Dentro de los 10 primeros días de cada mes las EST deben informar a la empresa que los contrató sobre la afiliación y el pago de las cotizaciones a la seguridad social, del personal que estuvo en misión en el mes inmediatamente anterior. Si no lo hace tiene que ser reportada al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud cinco días después de que venza ese plazo. Si no lo informa, la empresa que contrató los servicios temporales con una EST será solidariamente responsable con los aportes y con las consecuencias económicas y jurídicas que deriven de la omisión, evasión o elusión. ¿Cómo deben ser los contratos entre una EST y la compañía que le pide trabajadores en misión?

Los contratos deben ser por escrito y en ellos se hará constar que la EST se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago de los salarios, las prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Así mismo deberá indicar el nombre de la compañía de seguros con la cual contrató una póliza de cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores en misión, el monto de esa póliza, la vigencia. ¿Las Cooperativas de Trabajo Asociado pueden ejercer actividades como EST? No. El artículo 10 del decreto es claro en advertir que ni las Cooperativas de Trabajo Asociado, ni las Precooperativas, ni las Empresas Asociativas de Trabajo ni los Fondos Mutuales o similares, podrán hacer intermediación utilizando la figura de una Empresa de Servicios Temporales. ¿Una EST cómo debe constituir la póliza de cumplimiento de las obligaciones laborales? Debe ser con una compañía de seguros establecida en el país, y debe ser a favor de los trabajadores en misión con el fin de asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, en caso de iliquidez de la EST y deberá entregarse al Ministerio de la Protección Social. ¿Por qué monto debe establecerse esa póliza? Para una empresa que tenga hasta 150 trabajadores, el monto de la póliza debe ser en una cuantía no inferior a 500 veces el salario mínimo mensual. Para las que tengan entre 151 y 200 trabajadores, 600 salarios mínimos. Para las empresas entre 2001 y 250 trabajadores, 700 salarios mínimos. Para las empresas entre 251 a 500 trabajadores, 1.100 salarios mínimos. Para las empresas entre 501 a 750 trabajadores, 1.600 salarios mínimos. Para las empresas entre 751 a 1.000 trabajadores, 2.000 salarios mínimos. ¿Cuándo debe adquirirse la póliza? En enero de cada año y su vigencia tiene que ser de un año. ¿Cuándo se hace efectiva la póliza?

Cuando la EST ha incumplido el pago de dos o más períodos consecutivos de salario; cuando hay mora superior a 45 días en los aportes a la seguridad social; cuando en más de tres ocasiones en un año hay mora en el pago de la seguridad social; cuando la EST entra en reestructuración de obligaciones; cuando la EST se declare en estado de iliquidez. ¿Qué tipo de sanciones puede establecer el Ministerio de Protección en esta materia? Podrá imponer multas hasta de 100 salarios mínimos mensuales cuando cualquier persona natural o jurídica realicen actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales, sin autorización. Cuando se contrate trabajadores en misión con EST no autorizadas. Cuando se contrate a trabajadores temporales contraviniendo el artículo 77 de la ley 50 de 1990 y el artículo 7 del presente decreto. Cuando se presten servicios con violación a las normas que regulen la actividad. ¿En qué casos se puede suspender la autorización de funcionamiento? Cuando la EST no actualice ni envíe la póliza de cumplimiento dentro del mes siguiente a la fijación del salario mínimo. Cuando no envíe los datos estadísticos solicitados; cuando haya sido sancionada con multa y persista; cuando haya reformado sus estatutos y no informe al Minprotección; cuando no informe sobre la creación de sucursales; cuando preste servicios diferentes a los establecidos; cuando evada el pago de aportes a la seguridad social. ¿Cuándo se cancela la autorización de operación? Cuando haya reincidencia en los casos que se le multó; por disolución y liquidación de la sociedad; por cambio de objeto social; cuando incurra en mora superior a 45 días en el pago de las obligaciones al ICBF, Sena y cajas, y los aportes a pensiones, salud y riesgos profesionales. Cuando esté suspendida la autorización de funcionamiento por más de 6 meses; cuando se compruebe que ha contratado con empresas usuarias con las que tengan vinculación económica; cuando se demuestre que el representante legal o administrador han pertenecido a EST que hayan sido sancionadas o multadas o cancelada la autorización.

e.
ANTHOC Y LOS CONTRATOS SINDICALES EN LOS HOSPITALES DEL ESTADO Algunos dirigentes sindicales vienen haciéndole el juego al gobierno nacional, mostrando que la solución al problema de la tercerización del empleo en nuestro país son los contratos sindicales, y actualmente varios hospitales colombianos están siendo operados bajo esta modalidad contractual. Yesid Camacho, Presidente de Anthoc, ha manifestado que el contrato sindical tal como está planteado en la ley 614, está dirigida a la protección del contrato estatal, por tanto, no puede cambiarse la tercerización del empleo bajo otra modalidad contractual como cooperativas de trabajo, contrato de prestación de servicios, y mucho menos, contrato sindical. “La Sentencia 614 manifiesta que todas aquellas actividades que correspondan a la función legal y constitucional asignada a cualquier entidad públicas y que sean permanente en dicha entidad, deben estar en la planta de la entidad, y por eso los sindicatos no pueden ser encargados de hacer desviaciones en la función pública de la actividad pública encomendada legalmente a las empresas sociales del estado, la cual es prestar servicios de salud a cargo del estado”, comentó Yesid Camacho. El contrato sindical vigente en nuestro país, presenta un vacío jurídico, porque en esta forma de contratación no existen salarios ni prestaciones sociales, sino solamente compensaciones a los trabajadores, lo cual es contradictorio con las leyes de trabajo, debido a que un contrato laboral de cualquier tipo debe asignar una relación salarial y beneficios de salud. Para Anthoc, es condenable la posición de algunos sindicatos, los cuales no pertenecen a la CUT, que se presten al paseo de la muerte generado por el modelo neoliberal que actualmente rige la salud del país. La posición de Anthoc respecto al contrato sindical es no participar de ellos, y ratifica su propuesta de régimen legal donde se articulen las empresas sociales por departamento, además, propugna por la creación de empresas por asociación de entidades públicas en las cuales se asocien los departamentos y municipios. Además, Anthoc propugna porque las ESE sean prestadoras de servicios y afiliadoras al tiempo, y su régimen laboral este basado en el código sustantivo del trabajo o en el código de las empresas industriales y comerciales del estado.

CONTRATO SINDICAL DIVIDE A LAS CENTRALES OBRERAS DEL PAÍS

La CGT y la CUT difieren de la bondad de la medida que busca que los sindicatos puedan proveer a las empresas los trabajadores. La contratación de trabajadores por el sindicato al que pertenezcan para que este, a su vez, contrate determinadas labores con las empresas produjo reacciones encontradas en las dos mayores centrales obreras del país. El secretario de la Confederación General del Trabajo (CGT), Julio Roberto Gómez, dijo que en un momento dado se puede valorar la figura del contrato sindical como "una transición hacia la contratación directa de trabajadores por las empresas", que es lo ideal. Fabio Arias, de la cúpula de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), por su parte, expresó el rechazo de su organización a la utilización de ese mecanismo de enganche porque pone a los sindicatos en el papel de intermediarios del mercado laboral. Los pronunciamientos de los dos dirigentes tienen su origen en la expedición del decreto 1429, firmado por el ministro de la Protección Social, Diego Palacio, que reglamenta algunos aspectos del contrato sindical, figura que, aunque data en el país desde hace más de tres décadas, ha sido de muy baja aplicación. Para el Gobierno, la nueva norma reglamenta las pautas que garantizan equidad dentro de los contratos pactados entre sindicatos y empresas para ofrecer servicios y ejecutar obras. Lo ideal, dice Gómez, es que las empresas contraten trabajadores a término indefinido, pero la realidad es que aquellas han echado mano de los contratos de prestación de servicios o acuden a las agencias de empleo temporal o a las cooperativas de trabajo asociado (CTA), cuestionadas por no respetar las normas laborales relacionadas con prestaciones sociales y seguridad social. Con el contrato sindical, agregó Gómez, enfatizando en que debe ser analizado a la luz de la coyuntura, los trabajadores no solo deben estar afiliados a la organización sino que son cobijados por todas las prestaciones de ley. El secretario de la CGT señaló que mediante el contrato sindical se logró la puesta en marcha de programas de vivienda para corteros de caña de un ingenio en el Valle, lo que no se había obtenido con otro tipo de contratación diferente a la directa. También se consiguieron beneficios en una importante empresa confeccionista en Antioquia, que tenía más de 800 trabajadores vinculados a través de CTA. Arias advierte que aunque algunos sindicatos afiliados a la CUT impulsaron el contrato sindical, los resultados fueron "muy desafortunados" porque esas organizaciones terminaron

respondiendo

por

todas

las

prestaciones

de

los

trabajadores.

Se mueve la contratación Cifras del Ministerio de la Protección Social señalan que a la fecha se han firmado 167 contratos sindicales: 43 privados (agroindustria, industria y servicios) y 124 públicos (salud y sector eléctrico). A la CUT no le gusta el modelo porque afirma los convierte en 'patronos'.

f.
LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS El Presidente Juan Manuel Santos Calderón sancionó la Ley por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados. Las concesiones se encuentran comprendidas dentro de este esquema. La Ley aplica para todos los contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada tendrán un plazo máximo de 30 años, incluidas prorrogas. En esta clase de proyectos de asociación público privada los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos no podrán ser

superiores al 20 por ciento del presupuesto estimado de inversión del proyecto. (El subrayado es mío)

LEY 1508 DE 2012 (Enero 10) Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

Artículo 2°. Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.

Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.

PARÁGRAFO 1°. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. PARÁGRAFO 2°. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores. PARÁGRAFO 3°. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores.

Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de asociación público privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.

Los esquemas de Asociación Público Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución.

Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.

Artículo 5°. Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

PARÁGRAFO. En los esquemas de asociación público privadas podrán efectuarse aportes en especie por parte de las entidades territoriales.

En todo caso, tales aportes no computarán para el límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley. Los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos app.

Artículo 6°. Plazo de los contratos para proyectos de asociación público privada.

Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, tendrán un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas.

6.1 Cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.

Artículo 7°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada. Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.

Artículo 8°. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación

público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.

PARÁGRAFO. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

TÍTULO II PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA Artículo 9°. Procedimiento de selección en proyectos de asociación público privada de iniciativa pública.

El procedimiento de selección en los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública será el establecido en la presente ley y en lo no contemplado en ella se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública.

Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.

Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.

El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados.

Artículo 11. Requisitos para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de proyectos de asociación público privada, de iniciativa pública. En los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, la entidad que invita a participar en el proceso de selección, deberá contar antes de la iniciación del proceso de selección con:

11.1 Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financiero estatal tendrá reserva legal. 11.2 Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados. 11.3 Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los análisis señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial. Para el anterior concepto, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades Estatales, en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público Privada, en los términos definidos en la Ley 448 de 1998. 11.4 Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre. 11.5 La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto.

Artículo 12. Factores de selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

Los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes en estas contrataciones, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 12.1 La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, serán objeto de verificación documental de cumplimiento por parte de las entidades estatales como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje. En estos casos no se exigirá Registro Único de Proponentes y la presentación de esta documentación será subsanable, en los términos establecidos en el Estatuto General de Contratación. 12.2 La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-beneficio para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato.

Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado.

El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado en el mismo, y basarse en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezca en los casos de proyectos de prestación de servicios públicos.

Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben

ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.

TÍTULO III DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA

Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes. El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada.

No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley. Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable. Artículo 15. Revisión previa de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses para verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de interés de la entidad competente de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y que dicha propuesta contiene los elementos que le permiten inferir que la misma puede llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al particular, ni obligación para el Estado. Resultado de esta verificación, la entidad estatal competente podrá rechazar la iniciativa u otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad. Dicho concepto, en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta pueda continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios, sin que ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden para el Estado. Artículo 16. Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto. Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo

caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado. Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública. Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública. Artículo 17. Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el reglamento. En esta clase de proyectos de asociación público privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad pública competente haya determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto. En todos los casos la entidad estatal competente, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11, numerales 11.2 y siguientes de la presente ley. Artículo 18. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, las adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados.

Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables. Artículo 19. Iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”. En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto. Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas. Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado. En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su ejecución.

Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley. Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto. Artículo 21. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa privada que no requieren desembolsos de recursos públicos. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada en los que no se hubiere pactado en el contrato el desembolso de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán prorrogarse hasta por el 20% del plazo inicial. Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables. TÍTULO IV DISPOSICIONES COMUNES DE LOS PROYECTOSDE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA Artículo 22. Cláusulas propias de los contratos administrativos. Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley. Artículo 23. Identificación del beneficiario real del contrato y del origen de los recursos. Los proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere el artículo 10 de la presente ley y en general, en procesos de selección para el desarrollo de esquemas de Asociación Público Privada, deberán presentar declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro

contrato, así como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de prevenir actividades u operaciones de lavado de activos. Artículo 24. Patrimonio Autónomo. Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al proyecto. Parágrafo. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad requiera. Artículo 25. Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP. El Departamento Nacional de Planeación administrará y reglamentará la operación del Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP, el cual será público y en el que se incorporarán los proyectos que el Gobierno Nacional o las entidades territoriales considera prioritarios, los proyectos de Asociación Público Privada en trámite tanto a nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos de Asociación Público Privada que han sido rechazados. Las entidades territoriales deberán informar al RUAPP las iniciativas que desean desarrollar, las que se encuentren en trámite o en ejecución en su territorio. Artículo 26. Vigencias futuras de la Nación y las entidades estatales del orden nacional para proyectos de Asociación Público Privada. Para los contratos a que se refiere la presente ley, el CONFIS, previo concepto favorable del Ministerio del ramo, del Departamento Nacional de Planeación y del registro en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, BPIN, podrá autorizar la asunción de compromisos de vigencias futuras, hasta por el tiempo de duración del proyecto. Cada año, al momento de aprobarse la meta de superávit primario para el sector público no financiero consistente con el programa macroeconómico, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, previo concepto del Consejo de Política Fiscal CONFIS, definirá el límite anual de autorizaciones para comprometer estas vigencias futuras para Proyectos de Asociación Público Privada. El CONFIS definirá un escenario de consistencia fiscal acorde con la naturaleza de cada proyecto y realizará la evaluación del aporte presupuestal y disposición de recursos públicos.

Previamente se deberá contar con la no objeción del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las condiciones financieras y las cláusulas contractuales que rigen las mismas, propuestas por la entidad estatal competente. El aval fiscal que emita al CONFIS para la ejecución de un proyecto de Asociación Público Privada en el que el contrato no esté debidamente perfeccionado, no podrá ser objeto de reconsideración del CONFIS cuando se exceda el 10% del valor inicialmente aprobado. Las vigencias futuras para amparar proyectos de Asociación Público Privada de la Nación no son operaciones de crédito público, se presupuestarán como gastos de inversión. Los recursos que se generen por la explotación de la infraestructura o la prestación de los servicios públicos en desarrollo de Proyectos de Asociación Público Privada, no se contabilizarán en el Presupuesto General de la Nación, durante la ejecución del contrato. Artículo 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas: 1. Para la suscripción de los contratos a que se refiere la presente ley, la entidad territorial deberá acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, los requisitos definidos en la Ley 448 de 1998 sobre aprobación de riesgos y pasivos contingentes. En aquellos casos en que los contratos sean cofinanciados por la Nación se requerirá, además, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. 2. Para todos los efectos, los ingresos futuros comprometidos en este tipo de contratos afectarán la capacidad de pago definida en la Ley 358 de 1997 y las normas que la modifiquen y complementen. 3. La entidad territorial deberá identificar la fuente de financiación del contrato de tal manera que los ingresos corrientes comprometidos en la financiación del mismo serán descontados de los ingresos corrientes empleados para calcular los indicadores de capacidad de pago, establecidos en la Ley 358 de 1997. Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias futuras comprometidas se sumaran al saldo de la deuda que determinen los indicadores de capacidad de pago, fijados en la Ley 358 de 1997. 4. Cuando el proyecto se financie con cargo a ingresos corrientes de libre destinación, los mismos, no podrán ser considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000. 5. Solo se podrán desarrollar proyectos de asociación público privada consistentes con los objetivos de los planes de desarrollo territorial.

6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno. 7. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. Parágrafo 1°. Los contratos que se celebren en virtud de la presente ley deberán registrarse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y reportarse en el Formulario Único Territorial, FUT, y en el Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP. Parágrafo 2°. Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas. Artículo 28. Presupuestación de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado que en desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias anteriores. Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año. Lo anterior, sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que se ejecuta el presupuesto. Artículo 29. Tasa por adición o prórroga. El ejecutor del proyecto una vez perfeccionado y celebrado el contrato que materialice el esquema de Asociación Público Privado, al momento de realizar una solicitud de adición o prórroga del contrato deberá pagar una tasa correspondiente al diez (10) por ciento del valor solicitado si es una adición al contrato o el uno (1) por ciento del valor inicialmente pactado cuando se trata de una prórroga del mismo, a título de contraprestación por los estudios que debe adelantar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para dar trámite a la solicitud. En caso que la solicitud corresponda a un proyecto que previamente haya sido sometido a consideración del Consejo Nacional de política Económica y Social - CONPES, la tasa correspondiente se reducirá al (2%) dos por ciento del valor solicitado, si es una adición al contrato. Artículo 30. Asunción del contrato. En caso de incumplimiento del contratista, los financiadores podrán continuar con la ejecución del contrato hasta su terminación directamente o a través de terceros. Artículo 31. Entrega de bienes. En los contratos para la ejecución de Proyectos de Asociación Público Privada se deberán especificar los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los

particulares, afectos a la prestación del servicio o a la ejecución del proyecto, que revertirán al Estado a la terminación del contrato y las condiciones en que lo harán. Artículo 32. Acuerdo de terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. Artículo 33. Contratos para la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías. La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. Artículo 34. Contratos vigentes. Por lo menos dos (2) años antes de la finalización de los contratos de concesión vigentes a la expedición de la presente ley o de los contratos de Asociación Público Privada que se celebren, la entidad pública contratante preparará el estudio que le permita tomar la decisión de iniciar el proceso licitatorio para la celebración de un nuevo contrato o de dejar que el proyecto revierta a la Nación. En los contratos de plazo variable el interventor o supervisor estimará la fecha tentativa de finalización e informará a la entidad estatal cuándo se puede prever que el contrato terminará dos (2) años antes. Artículo 35. Subcomisión de seguimiento. Créase una subcomisión integrada por un (1) Senador y un (1) Representante de las Comisiones Cuartas y un (1) Senador y un (1) Representante de las Comisiones Sextas del Congreso de la República, con la finalidad de hacer seguimiento a la reglamentación del presente proyecto de ley. El Director de Planeación Nacional convocará cada tres (3) meses a dicha Comisión. Dentro del informe anual rendido por el Departamento Nacional de Planeación al Congreso de la República se incorporará un acápite específico sobre el avance en la aplicación de la presente ley. Artículo 36. Normas Orgánicas. Son normas orgánicas de presupuesto las incluidas en los artículos 27, 28 y 29.

Artículo 37. Administración de proyectos. Las entidades públicas y los privados que realicen asociaciones público privadas de las que trata la presente ley podrán administrar los proyectos de asociación público privada a través de los Institutos de Fomento y Desarrollo Regional “INFIS”. Artículo 38. Los gobiernos territoriales elaborarán y mantendrán debidamente actualizados inventarios técnicos de obras de interés público para desarrollar en el corto, mediano y largo plazo. Los particulares podrán invertir a riesgo propio, en estudios y diseños sobre las obras de estos inventarios en los términos de la presente ley. Artículo 39. Vigencias y derogatorias. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007. El Presidente del honorable Senado de la República, Juan Manuel Corzo Román. El Secretario General del honorable Senado de la República, Emilio Ramón Otero Dajud. El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, Simón Gaviria Muñoz. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Jesús Alfonso Rodríguez Camargo. REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 10 de enero de 2012. JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Carlos Echeverry Garzón. El Ministro de Transporte, Germán Cardona Gutiérrez. El Director del Departamento Nacional de Planeación,

Hernando José Gómez Restrepo.

g.
CONTRATOS PRESTACIÓN DE SERVICIOS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO NO PUEDEN CONTRATAR TERCEROS PARA CUMPLIR FUNCIONES PERMANENTES 14 de Marzo 11:21 AM La Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 del 2011, que les permite a las empresas sociales del Estado (ESE) desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros. Según el fallo, La norma viola la prohibición constitucional de contratar funciones propias de las entidades estatales mediante prestación de servicios y vulnera el derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los fines de la administración pública. Sin embargo, para evitar la afectación de derechos y subsanar el desconocimiento de la Constitución, al alto tribunal le dio un alcance interpretativo. Las ESE no podrán usar el contrato de prestación de servicios para desarrollar funciones permanentes, advierte la sentencia. Únicamente lo podrán hacer, cuando las funciones no puedan ser realizadas por el personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados. Tal como lo afirma la Sentencia C-614 del 2009, el uso del contrato de prestación de servicios en las entidades públicas es excepcional, reiteró la Corte. Vale la pena recordar que, recientemente, el Ministerio de Trabajo expidió una circular dirigida a estas entidades, en la que señala las medidas necesarias para eliminar las nóminas paralelas en el Estado. (Corte Constitucional, Comunicado, Sentencia C-171, M. P. Luis Ernesto Vargas, mar. 7/12)

MINTRABAJO SEÑALA CÓMO FORMALIZAR EMPLEOS PÚBLICOS CONTRATADOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS Con el fin de avanzar en la eliminación de las nóminas paralelas de las entidades públicas y cumplir con el fallo en el que la Corte Constitucional advirtió que los contratos de prestación de servicios no deben ser la generalidad, sino una excepción justificada, el Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) anunció las medidas que deberán tener en cuenta las

entidades territoriales para elaborar los planes de acción encaminados a formalizar las relaciones de los funcionarios vinculados bajo esa modalidad. Según una circular divulgada por el Mintrabajo, dirigida a alcaldes, gobernadores y jefes de entidades descentralizadas y representantes legales de los organismos y entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, los planes deberán elaborarse en máximo dos meses, de la siguiente manera: Primero, las entidades realizarán un proceso de medición de las cargas de trabajo, para determinar la planta básica o mínima necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Las cargas de trabajo se podrán levantar previa la identificación de los procesos, las etapas y los procedimientos, siguiendo la metodología publicada en la página del Departamento Administrativo de la Función Pública. Luego del análisis de las cargas de trabajo, se identificarán los mecanismos de gestión para la mejor prestación del servicio. Para tal fin, se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes alternativas: a) Ampliar la planta de personal, creando los empleos de manera permanente. b) Crear empleos temporales, con base en las condiciones establecidas en la Ley 909 del 2004 y en el Decreto 1227 del 2005. c) Vincular personal supernumerario, en los casos contemplados en el Decreto-Ley 1042 de 1978. Para ello, es necesario tener en cuenta la restricción presupuestal y las reglas fiscales que aplican a cada entidad. La tercera fase, consistente en la provisión de los empleos que se creen, deberá efectuarse con base en los procedimientos señalados en la Ley 909, sus disposiciones reglamentarias y el Decreto-Ley 1042. La circular reitera que la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios es viable, en la medida en que se celebren en los términos señalados en el Estatuto General de Contratación Pública y sean para ejecutar proyectos institucionales concretos. El Gobierno recordó que en ningún caso se deben interrumpir los servicios contratados mediante la figura de prestación de servicios, mientras se elaboran y ponen en marcha los planes de acción para la formalización del empleo. La Escuela Superior de Administración Pública les brindará a las entidades la asesoría y el acompañamiento técnico y jurídico que requieran. Los jefes de las entidades y organismos estatales que a la fecha no han remitido el informe sobre contratos de prestación de servicios solicitado a través de las circulares conjuntas 5, 6 y 7 del 2011 serán reportados a los organismos de control, sin perjuicio de la obligación que aún tienen de presentar esa información.

SENTENCIA C-614/09 CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibición de celebración para ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para ejecutar una relación laboral/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de inconstitucionalidad CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de disposición que existe en el ordenamiento jurídico y que se encuentra produciendo efectos jurídicos CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Función orientada a ejercer control de validez de la ley/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia excepcional de su ejercicio sobre la eficacia social de la ley Si bien es cierto la acción de inconstitucionalidad está dispuesta únicamente para ejercer el control de validez de la ley, en tanto otros medios de defensa judicial como la acción de tutela o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicación subjetiva y práctica de la ley, como instrumentos procesales diseñados por el legislador para ese efecto, como también a través de los organismos de control que tienen la responsabilidad jurídica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios públicos; también lo es que, de acuerdo con el artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicación práctica, esta Corporación puede ejercer un control integral de la disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia social, por lo que resulta lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo puede recaer

sobre el texto normativo general y abstracto sino también sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que señalan líneas generales, constantes y uniformes de interpretación de la ley. Así pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinción entre el texto legal objeto de control y su aplicación generalizada, uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley. CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Conminación a entes de control para estudios integrales y completos sobre aplicación abusiva de figura constitucional/CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOSExhorto a entes de control por práctica ilegal de norma constitucional A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública, por lo que se insta a los órganos de control a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas. DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental/DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha manifestado que el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión: como valor fundante del Estado Social de Derecho, como principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social del Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador, y como un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como

derecho económico y social. La protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada. CONTRATO LABORAL-Definición/CONTRATO LABORAL-Elementos El contrato laboral está definido como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. El contrato de trabajo tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario. RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Formas/RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Prevalencia del criterio material sobre el formal/RELACION LABORALConfiguración La relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato. Así, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado RELACION LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Disposiciones por las que se rige/RELACION LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Reglas constituyen imperativos y condicionan discrecionalidad para la vinculación, permanencia y retiro del servicio La vinculación laboral con el Estado, que normalmente surge de una relación legal y reglamentaria, además de las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores, también la Constitución le estableció reglas particulares mínimas que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores públicos y la defensa de los intereses generales. Dentro de ese catálogo de disposiciones especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos, se encuentran, entre otras, las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales

previstas en la Constitución y la ley; iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas; iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos; v) por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley; y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo público. Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio. Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Concepto/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Finalidad/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Características El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No genera relaciones laborales RELACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Configuración La relación contractual está regida por la Ley 80 de 1993 y se configura cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. CONTRATO LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No son comparables El Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior, la segunda no sólo no tiene ninguna referencia

constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene alcance y finalidades distintas. VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO-Protección constitucional RELACION LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación En razón de las diferencias en las modalidades de los contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de su aplicación PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de su aplicación y la eficacia del contrato realidad PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de su aplicación e interpretación del contrato realidad en contratos civiles RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico

concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. Referencia: expediente D-7615 Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968. Actor: Maria Fernanda Orozco Tous Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla -quien la preside-, Maria Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, 1. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la ciudadana María Fernanda Orozco Tous demandó el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968. Después de haber inadmitido la demanda por falta de certeza y suficiencia de los cargos y de que la demandante hubiera corregido los defectos encontrados, mediante auto del 23 de febrero de 2008, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, ordenó fijarla en lista por término de 10 días, comunicarla a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y del Interior y de Justicia, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, e invitar a participar en el debate a la Central Unitaria de Trabajadores, a la Academia

Colombiana de Jurisprudencia y al Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano (SINTRAESTATALES). Finalmente, ordenó darle traslado al Procurador General de la Nación para que rinda su concepto de rigor. 1.1. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968. Se subrayan y resaltan los apartes acusados: “DECRETO 3074 DE 1968 (diciembre 17) Diario Oficial No 32.686, del 16 de enero de 1969 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 65 de 1967, DECRETA: ARTICULO 1o. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 1.2. LA DEMANDA

Según criterio de la demandante, el texto normativo acusado viola los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución, en resumen, por lo siguiente: Violación del artículo 2º superior: Como la disposición acusada prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes porque deben crearse los empleos correspondientes, a juicio de la demanda, el legislador limita las formas de acceso al trabajo en las entidades del Estado y, de esa manera, impone “un obstáculo para que se pueda laborar para una entidad pública, frente al desarrollo normal de sus funciones”. Violación del artículo 25 de la Constitución: La prohibición de celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes del Estado desconoce el artículo 25 superior, por dos razones: La primera, porque “frente a la necesidad de ciertas funciones que eventualmente pueden ser temporales y en el desarrollo de esas funciones o actividades se convierten en permanentes, no se atiendan oportunamente el desarrollo de funciones públicas por parte de las entidades, a la espera de agotar, entre otras, las etapas anteriormente detalladas”. La segunda, porque la vinculación mediante contrato de servicios es más expedita en tanto que no requiere el agotamiento de etapas formales como las exigidas para el nombramiento de vacantes de la administración pública. Violación del artículo 53 de la Carta: A juicio de la demandante, la norma impugnada viola el artículo 53 de la Constitución, “al ser la propia ley, la que está estableciendo limites para que no se celebren contratos de prestación de servicios como forma de desarrollar funciones públicas permanentes, en el entendido que se establece una restricción a la suscripción de contratos de prestación de servicios, como forma legal de laborar para las entidades públicas” 1.3. INTERVENCIONES

1.3.1. Ministerio de la Protección Social Dentro de la oportunidad legal prevista, la apoderada del Ministerio de la Protección Social intervino en el presente asunto para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de la disposición acusada, con fundamento en las razones que se resumen así:

Una lectura sistemática de los artículos 2º, 25 y 122 de la Constitución permite concluir que la especial protección al trabajo que corresponde al Estado no puede contradecir el interés general y los principios de eficiencia y eficacia que rigen la función administrativa. Entonces, si como lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, la vigencia del contrato de prestación de servicios es de naturaleza temporal y únicamente puede contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, es natural que, en aras de hacer prevalecer el interés general, el Estado contrate las funciones de carácter permanente únicamente cuando se hubieren creado los cargos correspondientes y se hubieren previsto los emolumentos necesarios para cubrir dicha obligación. Luego, la norma acusada lejos de contradecir el artículo 2º superior, desarrolla los fines esenciales del Estado. La disposición acusada desarrolla lo dispuesto en los artículos 25, 122 y 125 de la Constitución, en tanto que sólo habrá empleo público con carácter remunerado cuando se cumplen tres condiciones: i) se hubiere creado en la planta de personal de la entidad, ii) tenga funciones asignadas en la ley o el reglamento y, iii) cuando sus emolumentos están contemplados en la planta de personal correspondiente. En este aspecto, citó apartes del concepto número 951 emitido el 7 de febrero de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual respondía al interrogante de si era posible suprimir empleos en la administración para contratar el desarrollo de las funciones a cargo de los empleados con personas naturales y jurídicas, en el sentido de indicar que “los contratos de prestación de servicios están diseñados exclusivamente como instrumento especial de colaboración para el cumplimiento de actividades transitorias, de carácter técnico o científico, relacionadas con la administración y, por ende no están previstos para ejercer mediante ellos funciones ordinarias de naturaleza pública ni para sustituir la planta de personal”. En la misma línea, el interviniente dijo que la disposición normativa impugnada tampoco vulnera el artículo 53 superior, como quiera que esa disposición no es aplicable al caso porque regula relaciones laborales, esto es, aquellas que derivan de un contrato de trabajo y no se refiere a los vínculos que surgen de la contratación pública del Estado, como es el caso de los contratos de prestación de servicios. 1.3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública Dentro del término de fijación en lista, intervino en este asunto el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública para solicitarle a la Corte que desestime los cargos de la demanda y declare la exequibilidad de la expresión normativa acusada. Las razones en las que apoya su conclusión son, en resumen, las siguientes: Después de recordar las diferencias entre la vinculación laboral y el contrato de prestación de servicios que la jurisprudencia constitucional ha señalado, concluyó que es equivocado sostener que “al condicionarse el ejercicio de funciones permanentes a la existencia de empleos en la respectiva planta de personal de la entidad que lo requiere, se esté impidiendo laborar en entidades públicas, pues dicha actividad contractual no se enmarca dentro de las relaciones de trabajo con el Estado”. La norma parcialmente acusada constituye una manifestación de los postulados de garantía de los derechos laborales de los servidores públicos consagrados en los artículos 2º, 25 y 53

de la Constitución, como quiera que condiciona el ejercicio de las actividades permanentes de la administración pública a la existencia de empleos públicos y, de esa forma, evita que se generen relaciones laborales atípicas o vínculos laborales “disfrazados de contratos de prestación de servicios”, los cuales no gozan de la protección respecto de la estabilidad laboral, la seguridad social, la capacitación y las prestaciones sociales que tienen los servidores vinculados mediante contrato laboral. Luego, la existencia de empleos en la planta de personal permite la materialización de los principios laborales mínimos consagrados en la Carta. El retiro de la norma acusada del ordenamiento que pretende la demandante generaría una desigualdad de trato jurídico contrario al artículo 13 de la Constitución, puesto que permitiría que dos personas que ejercen las mismas funciones permanentes de la entidad tengan condiciones de trabajo distintas sólo por el hecho de que una de ellas tiene relación laboral y la otra suscribió contrato de prestación de servicios. En tal virtud, la declaratoria de inexequibilidad de la disposición impugnada “implicaría un retroceso en la materia que se aleja del Estado Social de Derecho” 1.3.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia Por encargo del Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, dentro del término de fijación en lista, intervino en el presente asunto el académico Edgar Alfredo Garzón Saboya, para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de las disposiciones normativas acusadas. Las razones en que se apoya son, en resumen, las siguientes: Como punto de partida, el interviniente sostiene que, de la lectura de los artículos 53, 123 y 124 de la Constitución, se deduce que “si el mismo constituyente estableció unas determinadas vías de acceso a la función pública, las autoridades administrativas no podrían crear nuevas formas de vinculación amparadas en formas jurídicas consagradas para fines diferentes”. Posteriormente, procede a estudiar la naturaleza del contrato estatal de prestación de servicios, en los términos prescritos en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la sentencias C-154 de 1997 y C-094 de 2003 de la Corte Constitucional. Con base en esos elementos de juicio, el académico deduce que el contrato de prestación de servicios únicamente puede suscribirse cuando las actividades a desempeñar no pueden ser cumplidas con los servidores públicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos especializados con los que no cuenta la planta de personal. De otra parte, el interviniente manifestó que la norma acusada lejos de vulnerar el principio a la igualdad lo hace efectivo, en tanto que “no pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones de hecho diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma distinta a la administración pública, pues unos lo han hecho mediante una relación contractual y otros a través de una relación laboral ya sea de origen contractual, legal o reglamentaria”. Finalmente, según criterio de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la disposición acusada no viola el artículo 53 superior porque esa norma no puede ser aplicable al caso, como quiera que regula los principios y garantías que rigen las relaciones laborales y no los contratos estatales, como es el caso del texto normativo acusado.

1.3.4. Central Unitaria de Trabajadores de Colombia En forma oportuna, el señor Tarsicio Mora Godoy, Presidente de la C.U.T., intervino en este proceso para solicitar que esta Corporación declare exequibles los textos normativos acusados, por las razones que se resumen así: Con fundamento en lo preceptuado en los artículos 25, 113, 122, 123 y 125 de la Constitución y en la noción de función pública desde el punto de vista restringido (alude al conjunto de principios y reglas que regulan la relación laboral entre el Estado y su empleado), concluye que “de permitirse que las funciones de carácter permanente sean ejercidas por contratistas en la modalidad de contrato de prestación de servicios, es obvio que, la función pública se desnaturalizaría por completo, vulnerando los mandatos constitucionales antes transcritos”. La prohibición contenida en la norma impugnada busca, en primer lugar, racionalizar la función pública, en cuanto asegura que el ingreso, permanencia y ascenso en los cargos públicos se fundamente en el mérito y calidades de los aspirantes y, en segundo lugar, garantizar la aplicación del derecho a la igualdad entre todas las personas que prestan sus servicios en entidades públicas, puesto que no puede permitirse que “al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro, por supuesto, de los contratistas”. La restricción de asignar funciones públicas permanentes a personas vinculadas por contratos de prestación de servicios impide desnaturalizar el derecho al trabajo y hace efectivos los principios y garantías consagrados en el artículo 53 superior, en especial, los relativos a la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, a la estabilidad laboral y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en las normas laborales. 1.3.5. Intervención ciudadana Actuando en calidad de ciudadanos colombianos, los señores Edilberto Escobar, Fair Güell Soto, Arturo Acuña, Juan David Murcia Higgins, Cedvin Iván de La Cruz, Carolina Agreda, Rubén Darío Osorio, Washington Megdaniel, Elio Bravo Orellano, Carlos Iván Cortez, Lilian Castaño Pérez, Benito Herrera y Tanfit Ramos, intervinieron dentro del término de fijación en lista para expresar razones en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada. En síntesis, manifestaron: El desconocimiento frecuente e inaplicación de la norma acusada por parte del Estado ha generado prácticas contrarias a la Constitución, tales como la “pauperización y envilecimiento del contrato de trabajo”, las que denominan “cooperativización de las relaciones laborales”, según la cual en las relaciones de trabajo ya no aparecen trabajadores sino contribuyentes a cooperativas, y “tercerización de la prestación de servicios que ofrecen sus entidades públicas”, consistente en la autorización para el funcionamiento de entidades únicamente con juntas directivas y operadores externos que suministren los servicios a nombre de empresas del Estado. De igual manera, los ciudadanos intervinientes denuncian situaciones irregulares como la celebración de contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de la entidad pública por 11 meses, con enganche automático,

con el fin de no pagar prestaciones sociales. Así, infieren que las prácticas que la norma acusada pretende evitar “ha llevado a un deterioro de la capacidad adquisitiva de los trabajadores colombianos, disminuyendo el salario por la profesión u oficio, disminuyendo la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral, alterando la base de cotización de los riesgos profesionales, suprimiendo el reconocimiento de prestaciones sociales… como un mecanismo efectivo de reducir costos en contra del mínimo vital y móvil de los trabajadores”. La sentencia C-094 de 2003 de la Corte Constitucional fue clara en señalar que el contrato estatal de prestación de servicios únicamente puede ser utilizado para la ejecución de labores temporales, que no puedan desarrollarse por empleados de planta de la entidad pública o que requieran de conocimientos especializados, pues en caso de que se necesite adelantar funciones propias y permanentes de la entidad debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución. Sin embargo, afirman los intervinientes, lo dispuesto en esa sentencia no se ha cumplido por los empleadores públicos, de ahí que sea indispensable que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y se establezcan “claramente las limitaciones con que cuenta el Estado Colombiano, para no continuar burlando la función pública en Colombia y deteriorando cada día más las condiciones de trabajo, de todos aquellos que laboran para entidades públicas, ya sea a través de cooperativas o de contrato de prestación de servicios”. 1.3.6. Intervenciones extemporáneas Vencido el término de fijación en lista, presentaron escritos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Escuela Superior de Administración Pública (folios 94 a 99), el representante legal del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES” (folios 101 a 103) y los representantes de la Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia “ANTHOC” (folios 116 a 125). El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Escuela Superior de Administración Pública encuentra que la norma acusada tiene pleno sustento en los artículos 25 y 53 de la Constitución y de los Convenios de la OIT, en tanto que la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar labores permanentes no sólo se derivan graves inconvenientes (como la disminución de la cotización en salud y pensiones, el desconocimiento de los derechos de los trabajadores a la libre asociación, la inestabilidad laboral y la imposibilidad del descanso remunerado), sino que se afecta el “trabajo digno” de las personas. En consecuencia, solicita que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada. Por su parte, el representante legal del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES” concluyó que la norma acusada lejos de vulnerar los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución, los desarrolla porque “la administración está en el deber constitucional y legal de crearlos [los cargos] con todas las garantías prestacionales, salariales y del derecho de asociación sindical, de las que adolece el contrato de prestación de servicios. Esta clase de contratación es restringida para labores transitorias y no

inherentes al cargo”. Por consiguiente, solicitó declarar la exequibilidad de la disposición objeto de estudio. Finalmente, los representantes de la Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia “ANTHOC” se dirigieron a la Corte para expresar razones en defensa de la constitucionalidad del texto normativo impugnado. Sin embargo, solicita que esta Corporación tenga en cuenta que el Estado Colombiano ha fomentado prácticas contrarias a la norma acusada y se han convertido en la costumbre generalizada en las entidades públicas, pues celebran contratos de prestación de servicios por 11 meses, para desempeñar funciones propias de la entidad y acuerdan honorarios que no sólo deterioran la capacidad adquisitiva de los trabajadores, sino también generan enorme inestabilidad en el empleo. Por esa razón, solicitan que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y establezca “claramente las limitaciones y prohibiciones con que cuenta el Estado, para no continuar burlando la función pública en Colombia y deteriorando cada día más las condiciones de los trabajadores”. 1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, intervino dentro de la oportunidad legal prevista, con el fin de solicitar que la Corte se inhiba para pronunciarse de fondo sobre la norma acusada. A esta conclusión llegó, en síntesis, por lo siguiente: Después de transcribir in extenso apartes de la sentencia C-1052 de 2001, en la que la Corte Constitucional indica los requisitos que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y, en especial, las condiciones que requiere el cargo de inconstitucionalidad, el Ministerio Público afirma que la demandante “incurrió en algunos yerros en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción pública de inconstitucionalidad, así como en lo atinente a su alcance y límites, al identificar partes procesales y ubicar como demandado al Presidente de la República, el Ministro de Hacienda, el Ministro de la Protección Social y el Ministro del Interior y Justicia, características de las demandas que resultan exógenas a un proceso de control abstracto de constitucionalidad en donde lo que se enjuicia es la norma inferior (de rango legal) o reforma constitucional frente a las posibles infracciones a la Constitución”. Manifestó que, en todo caso, la accionante subsana los defectos “cuando en las mismas pretensiones de la demanda ajusta su demanda a las finalidades de la acción pública de inconstitucionalidad, como es la expulsión de la norma”. Sin embargo, el Procurador considera que los cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y suficiencia. En cuanto al primero, manifestó que la premisa fundamento de sus pretensiones (que la prohibición de la contratación mediante prestación de servicios obstaculiza el ingreso a la función pública) no es verdadera, porque confunde la contratación laboral con la civil y comercial y dota al contrato de prestación de servicios de las mismas características del contrato laboral. Y, en relación con la insuficiencia del cargo, manifestó que éste está soportado “en un argumento circular en el que el cuestionamiento de la norma se formula mediante una afirmación con la que inicialmente fundamenta el cuestionamiento, de suerte que el inciso impugnado efectivamente condiciona la forma de

acceso a los empleos permanentes en el sector público y por tanto limita el acceso al trabajo”. Por último, la Vista Fiscal afirmó que la demandante no logró “cristalizar ningún cargo de inconstitucionalidad”, en tanto que omitió el análisis del artículo 125 de la Constitución, el cual establece los principios orientadores para el acceso, permanencia y ascenso en los empleos en los órganos y entidades del Estado. Entonces, como los cargos de inconstitucionalidad deben generar al menos una duda sobre la constitucionalidad de la norma acusada y, eso no logró hacerse en esta oportunidad, la Corte debe declararse inhibida para proferir sentencia de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. 2. 2.1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS COMPETENCIA DE LA CORTE

Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una expresión normativa contenida en un decreto con fuerza de ley. 2.2. PRIMERA CUESTIÓN PREVIA: SOLICITUD DE INHIBICIÓN POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA En su concepto de rigor, el Procurador General de la Nación sostiene que la Corte no debe conocer de fondo el asunto de la referencia por ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que los cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y suficiencia, que la jurisprudencia constitucional ha señalado como necesarios para proferir decisión de mérito. Por tratarse, entonces, de un planteamiento que constituye el punto de partida del análisis del control de constitucionalidad por vía de acción, puesto que, por regla general, la Corte solamente puede estudiar la validez general de la ley cuando existe una demanda ciudadana dirigida a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que la ampara, lo primero que debe definir la Corte es si la demanda cumple con los requerimientos mínimos para promover el juicio de inconstitucionalidad. Para el Ministerio Público, no es cierto que la disposición impugnada obstaculice o limite el acceso a la función pública, pues la norma se limita a establecer las diferencias sustanciales que se derivan de la naturaleza de los contratos laboral y de prestación de servicios. De igual manera, no es suficiente sostener que la norma acusada viola el derecho al trabajo porque la demanda omitió valorar de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, según el cual el acceso a la función pública debe provenir, por regla general, del concurso de méritos. En tal virtud, la demanda no generó un debate de inconstitucionalidad y, por consiguiente, la Corte debe inhibirse para pronunciarse de fondo en el asunto sub iúdice. Después de evaluar la demanda y su corrección, la Sala encuentra que la solicitud de inhibición no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

2.2.1. Tal y como lo ha explicado esta Corporación en reiteradas oportunidades[1], el examen de certeza del cargo está dirigido a averiguar si las razones por las que el demandante considera que la norma acusada es contraria a la Constitución surgen de la valoración directa de las disposiciones objeto de comparación, esto es, de si la hermenéutica de las normas confrontadas deriva de aquellas y no de la interpretación arbitraria o subjetiva del actor. De esa forma, el cargo de inconstitucionalidad no es cierto, por ejemplo, cuando la demanda recae sobre una proposición normativa irreal e inexistente[2], o cuando la lectura de la norma es simplemente deducida por el demandante[3]. Nótese que el requisito de certeza del cargo se refiere a la realidad en la interpretación de las normas a comparar y no a la validez de los argumentos. Es obvio que la correcta estructuración de los argumentos de inconstitucionalidad no supone aceptar o compartir la lectura de las normas que efectúa el demandante, pues admitir esa tesis supondría hacer coincidir el estudio de fondo de la cuestión con el examen de aptitud sustancial de la demanda y, de esa forma, sólo podría avocarse el conocimiento de un asunto únicamente cuando se decide declarar la inexequibilidad de la norma acusada. En otras palabras, la evaluación de la certeza del cargo exige valorar la veracidad de la regla normativa que plantea el demandante, más no la validez o grado de exactitud de los argumentos. De ahí que, sea usual que un planteamiento derivado de la norma constitucional o legal no resulte ser la interpretación más adecuada de la misma, pues ese asunto debe definirse en la sentencia y no en el análisis de aptitud del cargo de inconstitucionalidad. Ahora bien, independientemente de si es correcta o no la conclusión a la que llega la demandante en torno a la supuesta inconstitucionalidad de la norma acusada, realmente es posible sostener, como lo hace la demanda, que la prohibición de la contratación por prestación de servicios para ejercer funciones permanentes de la administración, constituye una limitación de acceso a la función pública y, en consecuencia, constituye una restricción del derecho de acceso al trabajo en la administración pública, lo cual genera dudas sobre la posible violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución, tal y como lo afirma la demanda. Luego, además de que el ataque formulado es claro también es cierto, porque de la lectura de la norma acusada puede extraerse la interpretación expuesta por la demandante y, como se vio, el requisito de certeza del cargo no está referido a la validez de la interpretación sino a la posibilidad de que dicha lectura derive de la norma estudiada. 2.2.2. El hecho de que la demanda no haya interpretado en forma sistemática los artículos 2º, 25, 53 y 125 de la Constitución no desvirtúa la suficiencia del cargo, porque la ponderación y la armonización de los derechos e intereses superiores en tensión corresponde al análisis de fondo y no al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. De hecho, en torno al planteamiento de la demanda se generó un debate dirigido a desvirtuar la interpretación realizada por la actora, pues, salvo el Ministerio Público, los intervinientes en este asunto, consideraron que la Corte debía entrar a conocer de fondo el asunto y, con base en la interpretación de toda la Constitución, debía declarar la exequibilidad de la disposición normativa acusada. 2.2.3. La construcción de las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos materiales que debe cumplir la demanda en el control abstracto de constitucionalidad no busca exigir condiciones rigorosas sobre la acción pública de inconstitucionalidad, ni establecer cargas

desproporcionadas sobre los ciudadanos, pues simplemente pretende exigir una “carga argumentativa mínima”[4] sobre la cual pueda edificarse el debate constitucional sustantivo. Por esa razón, la Corte Constitucional[5] ha dicho que, en caso de duda sobre la aptitud de la demanda, debe evitarse el fallo inhibitorio y prevalecer el principio pro actione que reconoce el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y hace efectivos los derechos de participación ciudadana, previstos en los artículos 40 y 241 de la Constitución. En conclusión, la demanda sí plantea como cargo de inconstitucionalidad la violación de los artículos 2º, 25 y 53 de la Carta, porque sus planteamientos son claros, precisos, suficientes, específicos y pertinentes. 2.3. SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA: VIGENCIA DE LA NORMA ACUSADA

Dado que existe una gran dispersión de normas jurídicas aplicables al empleo público y a su forma de ingreso y teniendo en cuenta el largo tiempo que ha transcurrido desde la expedición de la norma acusada, a la Sala le surge de la duda de si la disposición objeto de estudio se encuentra derogada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[6], la Corte sólo procede a estudiar una demanda si la norma acusada ésta está produciendo efectos jurídicos. Procede la Sala de conformidad: El artículo 55 de la Ley 909 de 2004[7], dispone: “RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley[8]”. Eso muestra que el artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, no sólo es una norma que no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, debe aplicarse los empleados del Estado que prestan sus servicios las entidades a que se refiere el artículo 3 de esa ley. Luego, la Sala entra a estudiar el problema jurídico planteado en la demanda. 2.4. PROBLEMA JURÍDICO

Determinada la aptitud de la demanda, ahora corresponde a la Sala resolver la impugnación formulada contra la expresión “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, contenida en el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968. La demanda considera que la prohibición legal para celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente en la administración pública constituye una barrera de acceso al trabajo en el Estado, pues mientras la vinculación

por contrato puede realizarse en forma expedita y oportuna, la creación de empleos requiere cumplir una serie de requisitos engorrosos, demorados e ineficientes. Por el contrario, todos los intervinientes coincidieron en afirmar que la norma acusada contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución. Incluso, para algunos intervinientes, el retiro de la norma del ordenamiento jurídico produciría una grave afectación no sólo al principio de igualdad porque dos trabajadores que desempeñarían iguales funciones permanentes en la administración tendrían distintas reglas legales que permitirían una desigualdad salarial y prestacional sin justificación, sino también a los beneficios laborales propios del Estado Social de Derecho. Con base en lo expuesto, el problema jurídico que debe resolver la Sala en esta oportunidad está circunscrito a determinar si ¿la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, contemplada en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, es contraria a los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución? Para resolver el debate planteado, la Sala estudiará brevemente tres temas: El primero, dirigido a desentrañar la correcta interpretación de las normas constitucionales que regulan la protección de las distintas modalidades del trabajo lícito, el segundo, la especial protección que la Constitución otorga a la relación laboral entre el Estado y los servidores públicos. Y, el tercero, cómo debe entenderse el concepto de ejercicio de funciones permanentes de la administración desde la perspectiva del principio de prevalencia de la realidad frente a las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta. Con fundamento en ello, finalmente, la Sala resolverá la pregunta formulada en el caso concreto. 2.5. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LAS DISTINTAS MODALIDADES DEL TRABAJO. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional en diversas oportunidades[9], el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social. La simple descripción de la naturaleza del trabajo en la Constitución evidencia que el marco de protección Estatal no solamente se agota en la defensa de los derechos de los trabajadores

dependientes sino también en la efectividad de su ejercicio independiente. En efecto, si se entiende el trabajo como un instrumento para obtener los recursos necesarios para lograr una vida digna y como un mecanismo de realización personal y profesional, es lógico concluir que son objeto de garantía superior tanto el empleo como todas las modalidades de trabajo lícito. De hecho, la propia Carta de 1991 protege la empresa (artículo 333) como herramienta de trabajo base del desarrollo económico, con función social; salvaguarda los derechos de los trabajadores vinculados a la empresa con un mínimo de derechos irrenunciables e intransferibles (artículos 53 y 54) y establece un mínimo de condiciones laborales para los trabajadores al servicio del Estado (artículos 122 a 125). Así las cosas, la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada. Eso muestra, entonces, que las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el derecho-deber, corresponde principalmente al legislador, quien goza de un importante margen de libertad de configuración dentro de los parámetros constitucionales establecidos en beneficio de los derechos y las condiciones laborales mínimas y, también, desde el punto de vista subjetivo, a partir del respeto del núcleo esencial que lo identifica. Dicho de otra manera, dada la textura abierta del trabajo y su especial naturaleza, el legislador tiene amplia potestad de configuración normativa del mismo, pero ese grado de amplitud dependerá de si se trata de hacer efectivas las políticas públicas de empleo o de concretar la protección del derecho subjetivo al trabajo. De esta manera, si el legislador busca definir reglas dirigidas a materializar el desarrollo progresivo de mejores condiciones laborales, de acceso al pleno empleo y del trabajo como instrumento para garantizar un orden político, económico y social justo, su margen de valoración es más amplia porque goza de mayor libertad de configuración, mientras que si la ley pretende regular las particularidades de la relación de trabajo y las condiciones individuales en las que se desenvuelve la relación de empleador y trabajador, el margen de libertad se reduce porque se limita al cumplimiento de requisitos constitucionales mínimos obligatorios y exigibles por vía judicial. En conclusión, la protección de las distintas modalidades del trabajo que la Constitución consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de regulación. De un lado, es claro que la ley no está obligada a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa Y, de otro lado, desde el punto de vista de protección del derecho subjetivo al trabajo, la ley está limitada por las reglas previstas directamente en la Constitución porque existen garantías mínimas de especial protección a la relación laboral.

En consecuencia, para analizar la validez constitucional de la expresión normativa que restringe el acceso al trabajo permanente con el Estado únicamente a la vinculación laboral porque prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente, es necesario averiguar si existen límites constitucionales que protegen de manera preferente la vinculación laboral con la administración respecto del trabajo que surge de la celebración de un contrato de prestación de servicios. 2.6. PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS DIVERSOS TIPOS DE RELACIÓN LABORAL 2.6.1. Protección constitucional general al empleo Sin duda, la modalidad del trabajo con mayor protección constitucional es la derivada de la relación laboral, tanto con los particulares como con el Estado. Esa mayor intervención del Constituyente produce no sólo menor libertad de configuración normativa para el legislador porque existen barreras superiores que imponen condiciones laborales mínimas, sino también genera el deber de intervención directa e inmediata de las autoridades públicas en el contrato para evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el mismo. En efecto, el artículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 constitucional regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 de la Carta autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º, de la Constitución establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 superior regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 de la Carta establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud, los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga, el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria, el artículo 64 superior, regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 superior que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN. los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 superior impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” yel artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al

legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores La especial protección de la vinculación laboral en la Constitución se explica claramente por el tránsito del Estado Constitucional, pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumplían con la abstención, el respeto por la autonomía de la voluntad privada que rige las relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad formal entre todos los administrados), hacia un Estado Social de Derecho con responsabilidades activas de promoción, intervención y control en las relaciones laborales, en tanto que entendió que dichos vínculos generan relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la eficacia material de la autonomía negocial. Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la Constitución estableció una protección cualificada en favor de la vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en la Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación laboral se impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales. 2.6.2. Protección constitucional especial a la vinculación laboral con el Estado Ahora bien, para el caso de la vinculación laboral con el Estado, además de las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores, la Constitución también estableció reglas particulares mínimas que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores públicos y la defensa de los intereses generales. Así, dentro de ese catálogo de disposiciones especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos, encontramos, entre otras, las siguientes que resultan relevantes para resolver el asunto sub iúdice: i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes (artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley (artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público[10] que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (artículo 122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los

cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución, entre otros). Nótese que ese conjunto de reglas constitucionales previstas específicamente para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio. Entonces, ni la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues están obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el empleo público previstos en la Constitución. 2.6.3. Diferencias en el tratamiento constitucional para la relación laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior la segunda no sólo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral porque tiene alcance y finalidades distintas. Así las cosas, desde la perspectiva constitucional no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y para el contrato de prestación de servicios consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública. En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”[11]. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario[12]. Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”[13]. En múltiples oportunidades[14], la Corte Constitucional ha resaltado las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Así, por ejemplo, en la sentencia que analizó la constitucionalidad del concepto legal de contrato de prestación de servicios, la Corte recordó sus características para efectos de distinguirlo del contrato laboral, así:

...El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones

sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo[15]. Y, también en varias ocasiones[16], esta Corporación ha llamado la atención sobre las graves consecuencias que, para la supremacía constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsión del contrato de prestación de servicios y su confusión con las vinculaciones laborales. Al respecto, expresó: “…la ley regula detalladamente el contrato de prestación de servicios y toma medidas para darle una identidad propia, diferenciándolo del contrato de trabajo. Tal detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsión de ese contrato y la generación irregular, a través de él, de relaciones laborales. En primer lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión de la suscripción de contratos de prestación de servicios involucra el desconocimiento del régimen de contratación estatal pues éstos sólo se trastocan en relaciones de esa índole si se les imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que subordinan al contratista a la administración, situaciones que son completamente ajenas a ese régimen contractual. En segundo lugar, con ese proceder se desconocen múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (Artículo 122); los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento (Artículo 123); el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes (Art. 125) y la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (124). En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral porque se propicia la vinculación de servidores públicos con desconocimiento del régimen de ingreso a la función pública y se fomenta la proliferación de distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente vulneración de los derechos de los trabajadores. En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén cargos remunerados sin que estén contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente. Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas”[17] Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la

prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos. En consideración con las diferencias entre estas dos modalidades de contratos para el desempeño de funciones públicas, la Corte señaló que la relación laboral es un criterio objetivo utilizado por el legislador para proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en sentencias C-282 de 2007 y C-960 de 2007, la Sala Plena concluyó que es válido constitucionalmente que la Ley utilice como criterio de diferenciación el tipo de vinculación laboral o contractual. En efecto, la Corte encontró válida la regulación sobre que el acoso laboral sólo es aplicable a las relaciones laborales y no a las vinculaciones por prestación de servicios, por cuanto “la protección al trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de aplicación de la ley”[18]. Igualmente, la sentencia C-094 de 2003, encontró ajustada a la Constitución una norma del Código Disciplinario Único que sanciona como falta gravísima del servidor público la celebración de contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales, por cuanto se exige constitucionalmente que la ley proteja el contrato realidad. En igual sentido, la sentencia C-672 de 2001, declaró la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 que establecía la nulidad del contrato de prestación de servicios porque no se cumplieron los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos. En consideración con las diferencias que surgen de los contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado, como pasa a verse: Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al principio de primacía de la realidad sobre la forma En cuanto a la aplicación de este principio, cabe recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994: "La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del

trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato" La Corte Constitucional ha indicado que el principio de primacía de la realidad no supone la incorporación automática a las categorías de empleado público o de trabajador oficial, en tanto que “la situación legal y reglamentaria y la relación laboral de estos no es equivalente ni asimilable a la situación del contratista independiente”[19], pero sí tiene plena aplicación respecto de las relaciones contractuales que suscritas con fundamento en la Ley 80 de 1993, constituyen verdaderas formas de vinculación laboral[20] De igual manera, esta Corporación ha aplicado este principio en los contratos laborales celebrados por las empresas de servicios temporales[21], pues advirtió que “si en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las características esenciales del contrato de trabajo así dicha relación se haya conformado bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, en este caso surgirá en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”[22] En el mismo sentido, manifestó que el principio objeto de estudio es aplicable a los contratos laborales que no pueden ser renovados indefinidamente por parte del empleador, “pues dicha situación generaría en el trabajador una inestabilidad frente a su relación laboral, como ocurre en el caso de los contratos laborales celebrados con las empresas temporales, y se caracterizan porque la duración del mismo hace relación a la obra o labor para la cual fueron contratados”[23]. En cuanto a las relaciones derivadas de la vinculación a una Cooperativa de Trabajo Asociado y la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la Sala Octava de Revisión expresó: “La Ley 79 de 1988 define a las Cooperativas de Trabajo Asociado como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de producir bienes o prestar servicios[24]. Al estudiar la constitucionalidad de la norma en cita, esta Corte identificó la asociación voluntaria y libre, la igualdad entre los asociados, la fuerza de trabajo de los asociados y la solidaridad en la compensación como las características más relevantes de las Cooperativas de Trabajo Asociado; respecto a este último punto la sentencia en mención afirmó que “todos los asociados tiene derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa”. En estos términos y acorde con la norma que reglamenta la materia y la sentencia que determinó su constitucionalidad, para la Sala Plena de esta Corte es claro que dada la

identidad entre el asociado y trabajador, la relación entre éste y la Cooperativa no se regula por el Código Sustantivo de Trabajo. Sin perjuicio de la calidad de trabajador de aquellos que son contratados con carácter ocasional o permanente no asociados. Ha precisado esta Corte, también, que la vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativa”. Esta última afirmación se sustenta en el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales[25] (art.53 C.P.) que permite establecer a partir de la existencia de los elementos de la relación laboral, la existencia del contrato de trabajo. Sostiene la Corte que en el caso específico de las cooperativas de trabajo asociado, el “vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto”. Jurisprudencia del Consejo de Estado en el tema objeto de estudio De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, como juez natural de la validez de los actos administrativos de vinculación laboral de los servidores públicos y de prestación de servicios con el Estado, ha exigido la eficacia del “contrato realidad”. Los siguientes casos muestran la línea jurisprudencial adoptada en el Consejo de Estado: La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2008[26], estudió si el demandante tenía derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por los periodos laborados bajo la modalidad de Contrato de Prestación de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Esa Corporación manifestó que para concluir que una persona desempeña un empleo público y tiene una relación legal y reglamentaria, con todos los derechos que de ella se derivan, es necesario verificar: i) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe. (Art. 122 de la Constitución Política); ii). La determinación de las funciones permanentes y propias del cargo (Art. 122 de la Constitución Política); y iii). La previsión de los recursos en el presupuesto para el cargo de gastos que demande el empleo. Frente al caso concreto el Consejo de Estado advierte que las labores desarrolladas por el demandante eran las mismas que las de los docentes de planta y que se cumplen los tres elementos de la relación laboral, siendo estos, prestación personal del servicio, continua subordinación y remuneración como contraprestación del servicio, pues la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como la subordinación y la dependencia se encuentran inherentes en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente. Por ello, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una realidad laboral, creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a los docentes de planta, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la Carta.

En idéntico sentido, la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 3 de julio de 2003[27], reconoció la existencia del “contrato realidad” a un conductor de ambulancia que fue contratado en la modalidad de Prestación de Servicios y quien realizaba labores permanentes de la entidad, en forma continua e ininterrumpida y en igualdad de condiciones respecto de los empleados públicos que se desempeñaban en la misma dependencia. De la misma manera, el Consejo dijo que no es válido celebrar contratos de prestación de servicios respecto de actividades que para ser desarrolladas necesariamente requieran de los elementos propios de la relación laboral o reglamentaria con el Estado. Resulta pertinente recordar que, en decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptada el 21 de agosto de 2003[28], se reconoció la existencia del contrato realidad de un educador nombrado por el Municipio mediante autorización de prestación de servicios educativos, por cuanto: “Es claro para la Sala que el actor fue vinculado mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente. Mediante este tipo de contratos de prestación de servicios, cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida. Se genera entonces una relación laboral bajo la forma contractual administrativa que debe ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades adoptadas en la relación laboral, sin que de otro lado se pueda deducir a favor del actor, según se ha visto, alguna asimilación a la condición de empleado público”. Los anteriores argumentos son igualmente esgrimidos por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 17 de abril de 2008[29]. Igualmente, en sentencia emitida el 7 de abril de 2005[30] por la Subsección B de esa misma Sección y Corporación analizó la naturaleza de la vinculación a la administración por parte de la demandante quien se desempeñaba como Secretaria de un Colegio Oficial, y al respecto indicó: “Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, las que, sin embargo, deben pagarse a titulo de indemnización porque no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo en los términos de ley”. La sentencia del 21 de febrero de 2002[31], la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse al cargo de una aseadora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) – seccional Huila- reconoce, sobre la base del principio de la realidad sobre las formas, la existencia de una relación laboral, donde concurren los tres elementos esenciales de este tipo de contratación, sin importar que no se cumpla el mismo horario que los demás empleados y

que el cargo no esté previsto en la planta de personal, pues estos factores no son determinantes para desconocer el vinculo laboral y acudir a la figura de la Prestación de servicios. Al respecto reiteró posiciones anteriores así: “El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante con la administración se estipuló que ésta en su calidad de docente contratista deberá de acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en Psicopedagogía, en el Departamento de Santander, bajo la orientación de la Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa una actividad personal del educador, continuada subordinación y un salario como retribución. En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. La Sala conforme a la preceptiva de que trata el artículo 85 del C.C.A. considera que en este caso específico hay lugar a la reparación del daño, en razón a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan los empleados públicos del municipio. Lo cual quiere decir también que las sumas que se causen en su favor habrán de expresarse como reparación del daño causado, tal como lo autoriza el artículo 85 del C.C.A.. Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio”. “(...) De conformidad con el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 6o. y 7o. del Decreto 1950 de 1973, no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes. Así las cosas, dirá la Sala que las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural, que así adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio”. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el asunto objeto de estudio De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha sido contundente en señalar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma o la interpretación del “contrato realidad”, pues en aquellas situaciones en las que los particulares celebran contratos civiles de prestación de servicios o contratos con trabajadores ocasionales, pese a que en la realidad revisten una verdadera relación laboral, la ha declarado. En el mismo sentido, ha dicho que uno de los elementos determinantes para señalar cuándo una relación de trabajo es laboral y cuándo es civil, es el análisis de la función contratada, pues si la labor contratada corresponde

al “giro ordinario de los negocios” o hace parte del objeto social o función permanente de la empresa y, a ello se suman los demás elementos de la relación laboral, éste será un contrato de trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo. A manera de ejemplo, recordamos lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al distinguir la contratación laboral ordinaria de la contratación civil con trabajadores ocasionales. La sentencia del 9 de abril de 1991, M.P. Dr. Ernesto Jiménez Díaz, al respecto manifestó: “Para la Sala, el trabajo ocasional, accidental o transitorio, regulado por el artículo 6 del C.S. de T., se caracteriza por su corta duración, circunstancia que es opuesta a la continuidad o permanencia en la actividad correspondiente. Además debe tratarse de labores distintas a las efectuadas normalmente por el empleador”. En el mismo sentido, de manera reciente en sentencia del 23 de noviembre de 2004, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la Sala se refirió al caso de quienes trabajan bajo esta modalidad, pues no les son aplicables las normas referidas a los accidentes de trabajo y riesgos profesionales. Expresó lo siguiente: “Es cierto que el trabajo ocasional, accidental y transitorio se encuentra incluido dentro de la clasificación de contrato atendiendo a su duración (art. 45 C.S. de T.), pero no es menos cierto que la reglamentación de los riesgos profesionales exige una cierta continuidad en el pago de las cotizaciones, lo que no sería posible en este tipo de contratos donde una de las exigencias es su corta duración, no mayor de un mes (Ibidem art. 6). Además, otro de los requisitos de este tipo de contratación es que se refiera a labores distintas de las actividades normales del patrono, según lo establece el mismo artículo 6º de la codificación sustancial laboral, lo que dificultaría la clasificación de la empresa en cada caso concreto y en consecuencia el valor de las cotizaciones acorde con la clase de riesgo” La breve descripción de la jurisprudencia que se realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso objeto de estudio: La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación contractual de trabajo procederán a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos económicos a lo que corresponda en justicia y derecho. La segunda, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora

resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse el concepto de función permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003[32], de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: “…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes” ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008[33]). iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003[34]). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008[35]). iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002[36] a que se ha hecho referencia). Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideración así: “… existiendo objetivamente la relación de trabajo, esta se presume amparada por el contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o industriales con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º del D.2127 de 1.945, como quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no está exclusivamente a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino que también está siendo prestado por particulares o mejor por empresas privadas. En consecuencia la entidad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como quiera que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, puede la administración pública vincular personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por el legislador para casos muy especiales y concretos …”[37](subrayas fuera del texto original) v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003[38], indicó: “no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este” En este orden de ideas, por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que para desempeñar funciones de carácter permanente y habituales (no para responder a situaciones excepcionales) no pueden contratarse mediante prestación de servicios a docentes[39], a personas para desempeñar el cargo de Jefe de Presupuesto de una entidad pública[40], a mensajeros[41] y a un técnico y operador de sistemas[42]. Y, en el mismo sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó que no era posible contratar por prestación de servicios la Jefatura del Departamento de Riesgos Profesionales de una empresa[43] En síntesis, una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos

de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales. Con base en lo expuesto, la Sala resolverá si la prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente porque se requiere crear los empleos correspondientes, es contraria a la Constitución. 2.7. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA ACUSADA

La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos” Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. Pero, además de que, como se vio en precedencia, la disposición atacada desarrolla claros e imperativos objetivos constitucionales, para la Sala es evidente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta manera se impide

que los nominadores desconozcan el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros. Finalmente, la Corte encuentra en beneficio de la norma acusada que esta no sacrifica desproporcionadamente derechos o intereses en tensión, por dos motivos: el primero, porque, contrario a lo expresado por la demandante, aunque es cierto que los artículos 1º y 25 de la Constitución resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos que, como se explicó en los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta providencia, la Carta de 1991 protege de manera especial la relación laboral con el Estado. Luego, la salvaguarda de ese tipo de vinculación debe prevalecer, tal y como efectivamente lo hace la disposición demandada. El segundo, porque, opuesta a la conclusión de la demandante, la norma acusada es una derivación de los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 superior. En efecto, si el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de las autoridades administrativas, sino también la libertad de configuración normativa del legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en la administración exige la creación de empleos públicos que deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y de remuneración en proporción al salario. En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. 2.8. CUESTIÓN FINAL: NECESIDAD DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA RELACION LABORAL A pesar de que, como se vio, la prohibición de vincular, mediante contratos de prestación de servicios, a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública es una regla que se deriva directamente de los artículos 122 y 125 de la Constitución, lo cierto es que resulta un lugar común afirmar que, en la actualidad, se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing. Entonces, aunque el texto legal que se estudia es claro y se ajusta a la Constitución de manera evidente, la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada lo

describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución. Eso obliga a la Corte a plantearse un interrogante: ¿el control de constitucionalidad abstracto únicamente supone el análisis de validez de la ley o, en ciertos casos, autoriza a ejercer un control sobre su eficacia social? Una primera respuesta permitiría afirmar con rapidez y claridad que el diseño del control de constitucionalidad mixto en Colombia, obliga a separar la validez de la eficacia de la ley, pues mientras la acción de inconstitucionalidad está dispuesta únicamente para ejercer el control de validez de la ley y los otros medios de defensa judicial, tal es el caso por ejemplo de la acción de tutela o de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicación subjetiva y práctica de la ley. También, los organismos de control tienen la responsabilidad jurídica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios públicos. Dicho en otros términos, inicialmente la Sala tendría que responder negativamente al cuestionamiento formulado porque el control de constitucionalidad sobre la aplicación de la ley no puede ejercerse mediante la acción de inconstitucionalidad sino mediante los instrumentos procesales diseñados por el legislador para ese efecto o a través del cumplimiento de las funciones de control. Sin embargo, a pesar de que el argumento expuesto para responder el interrogante es cierto, también lo es que, de acuerdo con el artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicación práctica, esta Corporación puede ejercer un control integral de la disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia social. Así, por ejemplo, en sentencia C-873 de 2003[44], la Corte Constitucional se refirió al concepto de “eficacia social” desarrollado por un sector de la doctrina que considera que la existencia de las normas en el ordenamiento jurídico no sólo depende de su validez sino también de su efectiva aplicación por parte de los operadores jurídicos. Así, por ejemplo, esa providencia recuerda que para Robert Alexy el concepto de derecho se elabora a partir de tres elementos: la eficacia social, la corrección material y la legalidad. Entonces, es lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino también sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que señalan líneas generales, constantes y uniformes de interpretación de la ley. Así pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinción entre el texto legal objeto de control y su aplicación generalizada, uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley. En consecuencia, como en el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que es cierto que, por regla general, la desviación práctica de la norma acusada desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela, también es cierto que, como lo advierten algunos de los intervinientes en el proceso objeto de estudio, la práctica ilegal de la norma acusada evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la

Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública. Por lo expuesto, la Sala insta a los órganos de control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los recursos públicos, defender los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto[45]. De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral. Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. Eso muestra, entonces, que a los jueces en el análisis de los casos concretos, a los empleadores, a los órganos de control y a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, corresponde exigir la efectividad de las leyes que protegen los derechos laborales de los trabajadores. Para ese efecto, en el estudio puntual, deberá averiguarse si las formas legales como las cooperativas de trabajo, o los contratos de prestación de servicios, o los contratos celebrados por empresas de servicios temporales realmente tuvieron como verdadero objeto social o finalidad contractual el desarrollo de las actividades permitidas en la ley o si fueron utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de trabajo. Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus

nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa. En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la causa, exigir la aplicación material de las normas que amparan la relación laboral y evitar la burla de los derechos derivados de la misma. Por esa razón, y en desarrollo del principio de primacía de la realidad sobre la forma, requerirán el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras palabras, las autoridades competentes evitarán la desviación inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de los trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del incumplimiento de las reglas legales. En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. Finalmente, esta Corporación conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas. 3. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE el último inciso del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, por los cargos analizados en esta decisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. NILSON PINILLA PINILLA

Presidente MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada Aclaración de voto MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ausente en comisión JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Aclaración de voto. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-614 de 2009 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Importancia de razones de la decisión (Aclaración de voto) La regla mediante la cual el legislador prohíbe la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente, lejos de desconocer el derecho al trabajo o los principios constitucionales que lo rigen, es una medida orientada a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos y el goce efectivo de su derecho a un empleo digno, porque se privilegia de forma excesiva el contrato de prestación de servicios sobre el contrato laboral, con los consabido impactos de tal situación sobre las demás garantías sociales de este grupo de personas. Pero tal decisión no puede interpretarse como una suerte de declaración de inexequibilidad del contrato de prestación de servicios, puesto que éste sigue existiendo y es una forma legítima y adecuada para contratar. Lo que pide la Corte es que se respete la realidad y la materialidad de las relaciones laborales, usando las formas adecuadas para cada situación. Referencia: expediente D-7615 Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968. Actor: María Fernanda Orozco Tous Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Acompaño la posición de la mayoría de la Sala Plena, en el sentido de declarar la exequibilidad parcial del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968. Como lo sostiene la Sentencia, la regla mediante la cual el legislador prohíbe la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de ‘funciones de carácter permanente’, lejos de desconocer el derecho al trabajo o los principios constitucionales que lo rigen, es una medida orientada claramente, a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos y el goce efectivo de su derecho a un ‘empleo digno’. De igual forma, comparto el que la Sala pase del análisis en abstracto de la norma a un análisis real y contextual de la misma. Como se indicó, la realidad evidencia que el problema que tienen los trabajadores en la Administración, no es el de la falta de acceso a los trabajos y cargos respectivos, en razón a que se privilegian los contratos laborales por encima de los contratos de prestación de servicios. El problema de los trabajadores es el contrario, que se privilegia de forma excesiva el contrato de prestación de servicios sobre el contrato laboral, a tal punto que se está obstaculizando el goce efectivo del

derecho a un trabajo digno, con los consabidos impactos que tal situación tiene sobre las demás garantías sociales de este grupo de personas de la sociedad. Por tanto, acompaño a la Sala cuando “insta a los órganos de control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los recursos públicos, defender los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto”. No obstante, es preciso aclarar que la decisión de la Corte Constitucional adoptada en esta sentencia, en modo alguno puede interpretarse como una suerte de declaración de inexequibilidad del contrato de prestación de servicios. El contrato de prestación de servicios sigue existiendo y es una forma legítima y adecuada para contratar, cuando se trata, en efecto, del cumplimiento de un servicio en las condiciones propias de dicho contrato. Esto es, cuando se trate de una labor que no hace parte de las funciones asignadas a las distintas entidades del Estado, o del giro ordinario de los negocios, que no es central para el desarrollo de los mismos –de acuerdo a los criterios fijados por la sentencia C-614 de 2009 y los demás señalados en el ordenamiento jurídico para el efecto–, y que no se lleve a cabo en condiciones de subordinación. Así, por ejemplo, si una entidad del Estado requiere en un campo específico contratar un (a) experimentado (a) profesional para que realice una capacitación a las personas que conforman la planta de una entidad, buscando así una actualización profesional, es razonable que se celebre un contrato de prestación de servicios y no un contrato laboral. Igual ocurre cuando en el desarrollo de un proyecto debidamente inscrito en el banco de proyectos correspondiente, deban celebrarse contratos de prestación de servicios con personas de distintas profesiones o experticios para desarrollar labores que se requieren temporalmente, para ser desarrolladas sin subordinación, ni dependencia. El propósito de la Sala no es otro que el de defender la naturaleza de la vinculación a las distintas entidades públicas, y los derechos que de ésta se derivan en un estado social y democrático de derecho, y evitar que personas que llevan a cabo labores específicas y absolutamente indispensable para el correcto desarrollo de las entidades públicas, sean tratadas como contratistas mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios. Lo que pide la Corte Constitucional es que se respete la realidad y la materialidad de las relaciones laborales, usando las formas adecuadas para cada situación, sin pretender usar algunas, estratégicamente, para erosionar las condiciones de un trabajo digno. La sentencia que acompaña esta aclaración, como toda decisión judicial, ha de ser entendida razonablemente y en el contexto del orden constitucional vigente. Fecha ut supra, MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada

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[1] Al respecto, entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-1052 de 2001, C-723 de 2004, C-980 de 2005, C-370 de 2006, C-1053 de 2005, C-1048 de 2000 y C-011 de 2001. La sentencia C-509 de 1996: explicó claramente el concepto de certeza del cargo así: “el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; esa técnica de control difiere, entonces, de aquella otra encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden” [2] En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. Igualmente, en sentencia C-723 de 2004, la Corte manifestó que la acusación contra la ley demandada no cumplía el requisito de certeza porque el contenido asignado a la norma acusada no era real o verdadero. [3] Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador. De la misma manera, la sentencia C-980 de 2005, expresó que “la censura que respalda la solicitud de inconstitucionalidad se basa en una interpretación errada de las normas acusadas y en una proposición jurídica deducida por los actores, debe concluir la Corte que la demanda es sustancialmente inepta” [4] Sentencia C-447 de 1997 [5] Sentencias C-1122 de 2008. C-428 de 2008, C-032 de 2008, C-781 de 2007, C-811 de 2007 y C-451 de 2005. [6] En este sentido, pueden verse las sentencias C-774 de 2001, C-575 de 2004, C-1081 de 2002, C-823 de 2006, C-329 de 2001, C-1155 de 2005, C-879 de 2005 y C-857 de 2005, entre otras. [7] Cabe recordar que la Ley 909 de 2004 derogó la Ley 443 de 1998, en cuyo artículo 87, disponía expresamente que el Decreto 2400 de 1968 se aplicaba a todas las relaciones de trabajo de los empleados que presten sus servicios en las entidades públicas allí establecidas. [8] 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

- Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 1322, que modifica el Art. 3023 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000; b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. [9] Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-177 de 2005, C-100 de 2005, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-425 de 2005 y C-580 de 1996. [10] El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” [11] Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo. [12] Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. [13] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definición de contrato de prestación de servicios fue modificada por el artículo 2º del Decreto 165 de 1997, pero esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado. [14] Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-960 de 2007, C-282 de 2007, C-386 de 2000, C-397 de 2006, C-154 de 1997, C-236 de 1997, T-214 de 2005, C-124 de 2004, T1109 de 2005 [15] Sentencia C-154 de 1997. [16] Véanse las sentencias C-154 de 1997, C-056 de 1993, C-094 de 2003, C-037 de 2003, T214 de 2005 [17] Sentencia C-094 de 2003. [18] Sentencia C-960 de 2007.

[19] Sentencia C-739 de 2002 [20] Sentencia C-154 de 1997 [21] T-1058 de 2007. [22] esta Corporación, en la sentencia T-500 de 2000, fundamento 14, señaló al respecto: “En conclusión, en cada situación concreta hay que analizar si hay contrato de trabajo y si debe proteger el salario. La denominación: contrato de prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relación laboral y dentro de ésta el factor salarial y la subordinación como elementos esenciales. Si se da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se afecta el mínimo vital del trabajador, ocasionándosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno del salario. Si adicionalmente se afecta la dignidad y la igualdad con mayor razón prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer cumplir cláusulas de un contrato de características civiles o comerciales bajo la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; serán otras las vías judiciales para exigir el cumplimiento contractual”. En similar sentido ver, entre otras las sentencias T-890/00 y T-033/01, así como la sentencia T-905/02. [23] Sentencia T-500 de 2000 [24] Artículo 70 de la Ley 79 de 1988. [25] “(…) la relación de trabajo puede existir aún cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une” Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 24 de abril de 1975. Sobre este mismo tema, esta Corte justificó este principio aduciendo que consiste en “determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”. Sentencia T-992 de 2005. [26] Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2152-06. [27] Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 [28] Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 [29] Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05 [30] Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante, expediente 4312

[31] Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001, [32] Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 [33] Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2152-06. [34] Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 [35] Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05 [36] Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001, [37] Sentencia del 21 de abril de 2004, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, expediente 22426. [38] Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 [39] En este sentido, ver sentencias del 7 de abril de 2005, expediente 2152, del 6 de marzo de 2008, expediente 4312, sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 4669, del 14 de agosto de 2008, expediente 157-08 [40] Sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 245.03 [41] Sentencia del 16 de noviembre de 2006, expediente 9776. [42] Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776. [43] Sentencia del 10 de octubre de 2005, expediente 24057, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez [44] Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. [45] No debe olvidarse que el artículo 48 de la Ley 734 de 2001 dispone como falta gravísima del servidor público “celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”

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