Erste europische Internetzeitschrift fr Rechtsgeschichte http://www.forhistiur.

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Herausgegeben von: Prof. Dr. Rainer Schrder (Berlin) Prof. Dr. Hans-Peter Haferkamp (Kln) Prof. Dr. Christoph Paulus (Berlin) Prof. Dr. Albrecht Cordes (Frankfurt a. M.) Prof. Dr. Mathias Schmoeckel (Bonn) Prof. Dr. Andreas Thier (Zrich) Prof. Dr. Franck Roumy (Paris) Prof. Dr. Emanuele Conte (Rom) Prof. Dr. Massimo Meccarelli (Macerata) Prof. Dr. Michele Luminati (Luzern) Prof. Dr. Stefano Solimano (Piacenza) Prof. Dr. Martin Josef Schermaier (Bonn) Prof. Dr. Hans-Georg Hermann (Mnchen) Prof. Dr. Thomas Duve (Buenos Aires) Prof. Dr. Manuel Martnez Neira (Madrid) Prof. Dr. D. Fernando Martnez Prez (Madrid) Prof. Dr. Marju Luts (Tartu)

Artikel/Rezension vom Datum 2009 fhi Erstverffentlichung Zitiervorschlag: http://www.forhistiur.de/zitat/0903palma.htm

ISSN 1860-5605

Eric Eduardo Palma Gonzlez (Universidad de Chile):

Pasado, presente y futuro de la historia del derecho en Chile

Sumario: 1. Evolucin de la historiografa jurdica chilena 2. La pedagoga crtica y la enseanza de la historia del derecho 3. Metodologa y estudio del Derecho vigente 3.1. Historia jurdico-social, integral o polifactica

La nueva economa y el orden social que prometa la sociedad globalizada y de la informacin1 estn siendo cuestionados. Los interesados en no dar cobertura a los efectos negativos del sistema neoliberal no han podido, ante las manifestaciones concretas de las diferentes crisis, impedir la socializacin de la idea que algo no viene funcionando bien. Al parecer seremos testigos privilegiados de la crisis del imperialismo americano y de la emergencia de una sociedad multipolar. Esta nueva sociedad puede engendrar factores de retroceso y frustrar expectativas sobre los cambios socioculturales pregonados en las dos ltimas dcadas. China, el principal elemento vitalizador de la actual economa mundial2, puede caracterizarse por su escasa contribucin a la economa del conocimiento (de la que
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Vase la Declaracin de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin, Tnez, 2005, documento ONU WSIS-03/GENEVA/4-S (http://www.itu.int/wsis/index-es.html). De acuerdo con las informaciones proporcionadas por el Observatorio de la economa y la sociedad China. Si China sigue creciendo, se convertir en la primera economa del mundo hacia 2020, un estudio de prospectiva sugiere que hacia 2030 en el producto bruto mundial podra duplicar con creces al de Amrica del Norte y al de Europa occidental, y hacia el 2050, la renta per cpita del pas ser equivalente a la actual de Estados Unidos, en otras palabras, China ser entonces un pas plenamente desarrollado despus de su entrada en la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) a finales de 2001, la integracin de China en el comercio internacional ha sido sorprendentemente rpida y su papel ha pasado a ser preponderante, no slo desde el punto de vista de la oferta mundial sino tambin desde la ptica de la demanda global (vase http://www.eumed.net/rev/china/05/hchi.htm). Albert Keidel, ex economista del Banco Mundial y del Tesoro estadounidense, ha sostenido que la crisis actual tendr menor impacto en China que en otras economas (It is almost certain that China's GDP will be greater than that of the United States by 2038. With this crisis, this catching up could occur even sooner. Maybe just before 2030, if the Chinese recover fairly quickly as I expect and if the United States experiences very slow growth for several years, en http://www.carnegieendowment.org/publications/ index.cfm?fa=view&id=22575&prog=zch).

tanto esperaban, y esperan, los pases ms desarrollados) y destacarse por su nula contribucin a la cultura humanitaria (el avance chino hacia un modelo socioeconmico cultural de capitalismo de Estado sin democracia es claramente de matriz patriarcal).3 La configuracin de la sociedad globalizada y de la informacin tal como ocurri con el expansionismo romano, musulmn, germano, espaol, etc., etc., se hizo recurriendo al Derecho. Hemos sido espectadores de la emergencia de nuevas disciplinas jurdicas, como el derecho informtico y de las telecomunicaciones, el derecho del medio ambiente. Tambin del afianzamiento de un nuevo Derecho Internacional Privado y un nuevo Derecho econmico.4 Paralelo a este desarrollo se han verificado avances significativos en la proteccin de los derechos humanos a nivel planetario: lo que no significa que se hayan dejado de violar por particulares y estados.5 A partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ha sido posible encaminar esfuerzos individuales y colectivos, para avanzar hacia un nuevo tipo de mentalidad que sustituya a la patriarcal que nos ha acompaado en los ltimos tres mil aos. Esta nueva forma de conducta, inspirada en la experiencia tambin nueva de un mayor respeto a los derechos humanos, viene generando una cultura y una mentalidad, la mentalidad humanitaria, cuyo asentamiento es el sueo colectivo de mayor alcance
3 El Estado chino ha sido criticado por Amnista Internacional y por Human Rights Watch debido a la persecucin de la disidencia y por la censura de pginas web. El Observatorio de la economa y la sociedad China califica al sistema socioeconmico como sistema de economa de mercado socialista. Vase el importante texto Documento sobre la poltica de China hacia Amrica Latina y el Caribe, en <http://www.eumed.net/rev/china/09/documento.pdf>. De acuerdo con informacin proporcionada por el Banco Mundial en enero de 2009, China se convirti en la tercera economa mundial desplazando a Alemania. 4 5 Vase de Francesco Galcano, La Globalizacin en el espejo del Derecho, editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005. Para un balance de los efectos de la declaracin puede verse la obra colectiva Derecho Humanos Hoy. Balance Internacional, Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile, editorial Catalonia, Santiago de Chile, 2008. Mientras escribamos este artculo el Estado de Israel inici una operacin militar en territorio palestino que dej centenares de vctimas muchas de las cuales son nios y civiles. La reaccin de la ONU, expresada en las declaraciones del presidente de la Asamblea General, el nicaragense Miguel d'Escoto, fue de cuestionamiento de este accionar militar por atentar contra el derecho internacional. En sesin solicitada por 118 pases d'Escoto destac que la Asamblea, el rgano ms representativo y democrtico de la ONU no poda permanecer de brazos cruzados cuando la resolucin 1860 aprobada el 8 de enero segua siendo letra muerta. Las violaciones del derecho internacional cometidas durante el ataque a Gaza fueron debidamente sealadas: castigo colectivo, uso desproporcionado de la fuerza y ataque a blancos civiles, entre ellos casas, mezquitas, universidades y escuelas, dijo d'Escoto durante la sesin (http://es.noticias.yahoo.com/12/20090115/twl-israel-viola-el-derecho-internaciona-3d6e619.html). Segn Mauricio Abu-Ghosh, presidente de la Federacin Palestina de Chile, la comunidad palestina chilena asciende a 300.000 personas y es la ms grande fuera del mundo rabe.
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mundial en los tiempos presentes. Configurar posibilidades para el desarrollo de nuestra disciplina en el siglo XXI, si la queremos entender en el seno de las humanidades y las ciencias sociales, nos exigir poner atencin a nuestra actual situacin socioeconmica, poltica, jurdica y cultural, as como a los discursos que pretenden hoy por hoy hacerse cargo de su descripcin e interpretacin.6 Debe haber espacio en la historiografa jurdica para estos fenmenos porque conforman parte importante de nuestra propia realidad: Hemos sido actores u observadores del papel del Derecho (nuestro principal objeto de estudio) en su construccin. No perdemos de vista que la nocin historia del derecho es polismica, es decir, que designa un acontecer, un tipo de investigacin y una ctedra.7 Dado que nos interesa el tiempo histrico que se abre a partir de la dcada de 1940, y los fenmenos jurdicos que en l se verifican, corresponde que la investigacin se ocupe de ellos; que se entiendan por lo mismo como parte del pasado jurdico y; que como tal, sean objeto de enseanzaaprendizaje en la ctedra de historia del Derecho. Para cumplir con esta tarea debemos construir el utillaje terico de una historia del Derecho del tiempo presente8. La pervivencia de nuestra disciplina no tiene que ver solamente con nuestra capacidad para dar noticia del derecho ms pretrito. Es necesario acompaar a nuestros jvenes estudiantes en sus actuales preocupaciones que para el caso de Chile tienen que ver con la debilidad del sistema democrtico, la pobreza, la concentracin excesiva de la riqueza, el cambio climtico e igualmente con el globalismo9, la sociedad de la informacin y el
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La pregonada crisis del conocimiento cientfico y de las ideologas han implicado un cierto debilitamiento de la construccin de explicaciones sobre esta realidad mltiple que hemos venido construyendo como humanidad (vase el artculo de Atilio Born, Una teora social para el siglo XXI?, Estudios Sociolgicos 2000 (en Internet en http://revistas.colmex.mx/revistas/8/ art_8_723_4398.pdf). Decimos que existe una clase llamada Historia del Derecho que se nutre de la investigacin desarrollada por la disciplina de la Historia del Derecho al analizar la historia del derecho de una sociedad determinada. Hay, por lo tanto, un programa de curso que se nutre de una investigacin referida a un pasado jurdico determinado: hay investigadores y docentes, prcticas metodolgicas y prcticas pedaggicas referidas a determinados sucesos del pasado jurdico. En la ctedra se hace una exposicin sistemtica del resultado de las investigaciones histricas e histrico-jurdicas referidas a una poca y sociedad determinada. Tal investigacin es posible porque el Derecho es un producto histrico, tiene pasado, existe un acontecer jurdico pretrito, una historia del Derecho.

Para un acercamiento al tema de la historia del tiempo presente puede visitarse, con provecho, la pgina Web de Carlos Barros (http://www.cbarros.com/) y la pgina de Historia a Debate (http://www.hdebate.com/) Chile exhibe, en atencin a los numerosos tratados de libre comercio que ha suscrito, un alto grado de internacionalizacin y dependencia de su economa: no hay suceso relevante de carcter socioeconmico

conocimiento (un nuevo modelo de produccin econmico tecnolgico al que Castells llama informacionalismo)10 que est en este momento en tela de juicio por el desastre climtico y econmico. Para evaluar las posibilidades de una nueva historia del Derecho que se ocupe tambin del tiempo presente e introduzca en los estudios de Derecho los actuales desafos personales y colectivos que nos esperan, as como para establecer las posibilidades de apertura de nuestra disciplina a estas nuevas realidades histricas, parece til realizar un balance de lo que hemos venido haciendo en la investigacin, la determinacin de nuestro objeto de estudio y la ctedra.11
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1. Evolucin de la historiografa jurdica chilena12

En nuestro pas la historiografa jurdica y la ctedra se han desarrollado en el seno de las Escuelas de Derecho desde principios del siglo XX y ha sido tarea fundamentalmente de abogados (pocos historiadores han incursionado en investigacin histrico-jurdica y menos han impartido la ctedra). Se han manifestado bsicamente cuatro concepciones histrico-jurdicas: la histrico-jurdica sociolgica; la visin bifronte de Anbal Bascun; la concepcin de la Escuela Chilena de Historia del Derecho y la concepcin polifactica. El primer perodo de la historiografa jurdica chilena se desarrolla entre los aos de 1902
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a nivel mundial que no termine generando consecuencias para nuestras vidas cotidianas. La crisis americana ha implicado para millones de trabajadores chilenos perdidas muy cuantiosas (alrededor del 40%) en nuestros ahorros previsionales. 10 Vase para una reflexin sobre la participacin de Chile en la sociedad de la informacin y el conocimiento y la nocin de informacionalismo Manuel Castells, Globalizacin, desarrollo y democracia: Chile en el contexto mundial, editorial Fondo de Cultura Econmica, 2005; y para una reflexin de carcter general sobre este fenmeno su trabajo La era de la informacin. Economa, Sociedad y Cultura, Editorial Siglo XXI. 11 El inters legtimo del historiador por el tiempo presente est justificado en la obra del fundador Francisco Martnez Marina. Para una reflexin sobre la responsabilidad del historiador del derecho constitucional en esta materia, vase Marta Lorente, Cultura constitucional e historiografa del constitucionalismo en Espaa, en (http://www.istor.cide.edu/archivos/num_16/dossier5.pdf). 12 Para la elaboracin de este apartado he seguido de cerca mi texto Historia del Derecho. Apuntes para clases activas. Captulo I, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1993; Historia del Derecho en Chile: investigacin, mtodo, ctedra, Escuela de Derecho, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1995; y mi artculo Reflexiones en torno a una concepcin polifactica para una historia del Derecho de los siglos XIX y XX, Ius et Praxis, Escuela de Derecho Universidad de Talca, Talca, Chile, 1997. Reitero en este artculo varias de las ideas que he venido sosteniendo en los ltimos 15 aos y rectifico otras. Hoy da comparten esta visin los ayudantes de mi ctedra Javiera lvarez Ainza, Esteban Bravo Botta, Nicols Carrasco, Young Park y Karen Tapia.

y 1954. Para los historiadores socilogos (Valentn Letelier, Juan Antonio Iribarren, Arturo San Cristbal) la Historia del Derecho era el resultado de la sumatoria de la sociologa jurdica ms la historia de la legislacin. Iribarren sealaba en 1938: Existen leyes que regulan el devenir histrico-jurdico: El Derecho es un producto social, por cuanto en su gnesis, desarrollo y evolucin actan las causas sociales, a ttulo de factores y de circunstancias determinantes de todo el proceso jurdico...El Derecho es, tambin, proporcional a las circunstancias que constituyen toda la vida del pueblo que lo engendra y principalmente, al grado de su cultura y a las formas de su organizacin econmica.13 Paralelamente a la perspectiva histrica jurdica sociolgica se desarroll la concepcin bifronte de Anbal Bascun. En la dcada de 1930 realiz en Espaa su doctorado en Derecho. Fue dirigido por Rafael Altamira y vers su disertacin doctoral sobre la organizacin poltica y jurdica de los Incas. No obstante las ideas de su maestro chileno, Juan Antonio Iribarren y de su profesor espaol, Altamira, se alej de la perspectiva sociolgica y asign al estudio de la Historia del Derecho la tarea de conocer, reconstruir, valorar y exponer el Derecho en cuanto proceso. La novedad de su pensamiento radica en su perspectiva de anlisis: plante una nueva lnea de investigacin que lo alejaba de la denominada perspectiva sociolgica. Separ los estudios sociolgicos de los histricojurdicos elevando a la historia del Derecho al carcter de ciencia autnoma de la sociologa y vinculada a la ciencia histrica y a la ciencia jurdica14. Propuso estudiar nuevas temticas, como por ejemplo la historia de la enseanza de la Historia del Derecho; la historia de la ctedra de Historia del Derecho; el anlisis y proposicin de mtodos y tcnicas de la investigacin histrico-jurdica; el Derecho indoamericano, aborigen precolombino; culturas precolombinas; el tahuantinsuyo; Chile aborigen, los araucanos; el imperio de Anahuac o Azteca. 15
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13 La defensa de los intereses morales y materiales que crean la cultura y la economa, respectivamente, dan lugar al nacimiento y desarrollo de las correspondientes instituciones jurdicas, a medida que aquellas van apareciendo y perfeccionndose...La Historia del Derecho es una ciencia que investiga con la mira de conocer y exponer de forma correlacionada y metdica, los hechos histrico-jurdicos y los fenmenos sociales que le sirven de motivo causal - Juan Antonio Iribarren, Historia General del Derecho, editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1938. 14 Esta concepcin dual o bifronte de la historiogrfica jurdica antecede en varios aos al planteamiento del espaol Jess Lalinde Abada y es coetnea con la visin de Garca de Valdeavellano. 15 Afirm La Historia del Derecho es una ciencia filial de la Ciencia Histrica y de la Ciencia Jurdica, y tambin, un Arte, que tiene por fines el conocimiento, la reconstruccin, la valoracin y exposicin del Derecho en cuanto proceso. En cuanto proceso entendemos: a) Los fenmenos mesolgicos (naturales,

Bascun no fue el primero en cuestionar el problema del carcter cientfico del conocimiento histrico-jurdico, ya lo haba hecho antes Juan Antonio Iribarren, sin embargo, consider nuevos temas y abandon el estudio de otros, rechazando la formulacin de caracterizaciones genricas no referidas a sociedades y pocas especficas, aspecto caracterstico del enfoque de Arturo San Cristbal, y en menor grado de Iribarren. Numerosos tpicos de su obra jurdica relativos a los aspectos generales de la Historia del Derecho ya figuraban en la obra de Iribarren del ao 1938, as por ejemplo la definicin de la Historia del Derecho como ciencia; las reflexiones sobre la utilidad de la disciplina; las escuelas de Historia del Derecho; la problemtica relativa al objeto de la Historia del Derecho y su contenido; el sujeto de la Historia del Derecho. Desde la perspectiva de la evolucin de la historiografa jurdica en Chile su propuesta de nuevo plan de estudios, que aprob en 1950, se diferencia y destaca por lo que dej de lado16. Dichos temas eran tratados por Iribarren, que era tambin profesor de Derecho Administrativo, sin referencia a una sociedad especfica y haciendo mencin en diversos casos a los orgenes sociolgicos de las instituciones estudiadas. La historia del Derecho Constitucional de Chile, del Derecho Civil, Penal, Comercial, de Minas, del Trabajo y Procesal, que eran estudiadas por los historiadores socilogos, no fue considerada de modo particular en el programa de 1950. Estas dos primeras visiones historiogrficas en la medida que atendan a los vnculos entre el Derecho y la sociedad se encontraban abiertas a una comprensin del Derecho como producto social, es decir, como fenmeno dotado de una relativa y no absoluta autonoma. Desde el punto de vista de la conducta y sus valores polticos, Bascun y Letelier fueron grandes innovadores en materia jurdica, pedaggica y de gestin universitaria. Luego de la reforma del programa oficial de Historia del Derecho en 1950, ao en que Bascun dej de impartir clases para asumir nuevas responsabilidades, su visin de la ctedra y de la investigacin histrico-jurdica fue paulatinamente abandonada.

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sociales, econmicos, culturales, ideolgicos, psicolgicos, afectivos, etc.) determinantes o condicionadores de los fenmenos o hechos jurdicos (Anbal Bascun Valds, Elementos de Historia del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1954, pg. 77) 16 Modo de formacin del Derecho, Modo de conservacin del Derecho; Modos de modificacin del Derecho; Historia del Derecho Pblico; Orgenes de las asambleas deliberantes; Gnesis del Gobierno; Gnesis de la justicia; Historia de la Administracin Pblica; Historia de los servicios de Administracin Poltica; la fuerza pblica, el servicio financiero, el servicio diplomtico; Historia de los Servicios de Administracin Social; de beneficencia, asistencia y previsin social; la educacin pblica; la salubridad; Historia de los servicios de Administracin Mixta; Medios de comunicacin; Medios de transporte.

La nueva perspectiva, configurada por la llamada Escuela Chilena de Historia del Derecho,17 liderada por Alamiro de vila y Martel, ayudante de Bascun, sigui muy de cerca los planteamientos del historiador espaol Alfonso Garca-Gallo de Diego.18 Alfonso Garca-Gallo sostuvo en los aos de 1952 y 1953 la necesidad de no contaminar la Historia del Derecho con la Historia General o Total19. Para defender esta separacin, que fue presentada como una defensa de la autonoma cognoscitiva de la historiogrfica jurdica, se propuso para sta el estatus de ciencia jurdica. Hay una discrepancia radical entre el iushistoriador espaol, aunque ste no llam la atencin sobre sus sustanciales diferencias, 20 y el chileno Bascun: el monismo jurdico, el reduccionismo jurdico de Garca-Gallo en esta dcada de 1950, es absolutamente

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17 En 1975 se crea, con el apoyo principal de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso el Instituto Chileno de Historia del derecho y Derecho romano. Esta universidad publica a partir de 1976 la Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, Alejandro Guzmn Brito, discpulo del romanista espaol lvaro dOrs, al presentar la publicacin emplea la denominacin Escuela Chilena de Historia del Derecho. Sus mximos representantes son Alamiro de vila y Martel, Antonio Dougnac Rodrguez, Alejandro Guzmn Brito y Javier Barrientos Grandn. 18 El reconocimiento de la Escuela Chilena de Historia del Derecho a la influencia de Garca-Gallo se ha testimoniado en la Revista Chilena de Historia del Derecho en diferentes ocasiones, v. g. N 15, 1989. Recordemos adems que Garca-Gallo publica en Chile en el ao 1971 su texto sobre metodologa del Derecho Indiano. 19 Para una comprensin de esta nocin vase Pierre Salmon, Historia y Crtica. Introduccin a la metodologa histrica, editorial Teide, Barcelona, 1972; Pierre Sorlin y Peter Laslett El mtodo histrico. Conversaciones internacionales sobre Historia, Eunsa, Pamplona, 1974; Joseph Fontana, La Historia, Salvat, 1974; Jacques Le Goff y Pierre Nora (dir.), Hacer la Historia, 3 vols., Laia, Barcelona, 1978; Franco Catalano, Metodologa y enseanza de la Historia, Barcelona, 1980; Ciro Cardoso, F.S. y H Prez- Brignoli, Los mtodos de la Historia. Introduccin a los problemas, mtodos y tcnicas de la historia demogrfica, econmica y social, Crtica, 4 ed., 1989; Carlos Rama, La historiografa como conciencia histrica, editorial Montecinos, 3 ed. 1989; Francisco Vsquez Garca, Estudios de teora y metodologa del saber histrico, Cdiz, 1989; Pelai Pages, Introduccin a la Historia. Epistemologa, teora y problemas de mtodo en los estudios histricos, Barcanova, 4 ed., 1990, Barcelona; Jerzy Topolski, Metodologa de la Historia, Ctedra, 3 ed.; Francisco Ala Miranda, Tcnicas de investigacin para historiadores, Sntesis, Madrid, 2005. 20 En su trabajo de 1953, El desarrollo de la historiografa jurdica indiana, Revista de Estudios Polticos, N 70, pg. 34, resalta que la concepcin sociolgica en Historia del derecho ha dado paso a ...una consideracin esencialmente jurdica de la Historia del derecho Indiano..., as se desprende de la obra de Jos M Ots y Capdequi, de Juan Manzano, ...y de la ma propia entre los espaoles, o en la de Anbal Bascun Valds... y en la de su discpulo Alamiro de vila Martel. Igual reconocimiento haba hecho en el ao anterior en su artculo Panorama..(cita 18), p. 49. Este mismo artculo muestra un escaso reconocimiento a la obra histrico-jurdica de Altamira. De hecho a su afirmacin de que Altamira no realiz ningn estudio de investigacin personal en los primeros decenios del siglo XX, cabe replicar que Altamira escribi en 1939, Tcnica en investigacin en la Historia del Derecho Indiano, Mxico. Adems, al tratar del perodo posterior no menciona los importantes trabajos publicados en el exilio por Altamira, Manual de investigacin de la Historia del Derecho Indiano, Mxico, 1948; Diccionario castellano de palabras jurdicas y tcnicas tomadas de la legislacin indiana, Mxico, 1948. la omisin de estas obras es an ms criticable si tenemos a la vista que Garca-Gallo en su artculo anterior Panorama actual de los estudios de Derecho Indiano, Revista de la Universidad de Madrid, manifiesta conocer los trabajos de Altamira y adopta una posicin altamente crtica respecto de ellos.

incompatible con la concepcin dual de la Historia del Derecho y en la que se reconoce influencia de Rafael Altamira. La lnea historiogrfica de don Anbal tiene poco en comn con los planteamientos de Garca-Gallo. Para Bascun, como ya hemos visto, la Historia del Derecho comprende el conocimiento, la reconstruccin, valoracin y exposicin del Derecho en cuanto proceso, y al decir proceso entiende la presencia de fenmenos naturales, sociales, econmicos, culturales, ideolgicos, psicolgicos, afectivos, etc., determinantes o condicionadores de los fenmenos jurdicos. Esta concepcin explica sobradamente que se considere por Bascun a la Historia del Derecho como ciencia filial de la Historia y del Derecho, y como un arte. Garca-Gallo interesado en promover su visin en Iberoamrica se centra en el rechazo de Bascun al sociologismo. Curiosamente no adopta frente a don Anbal una posicin de reafirmacin cabal de su postura cientfica, de haberlo hecho habra sido imposible para l abrirse un espacio en el seno de la historiografa chilena, con lo cual contrarrestaba en otro punto de Amrica la influencia de Altamira que aunque mnima en la actividad cotidiana era significativa en la posicin cientfica. Se puede constatar en la historia de la Escuela Chilena de Historia del Derecho las mismas etapas que Manuel Prez-Prendes identifica para lo que llama gallismo
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, aunque claro

est no en el mismo perodo. Para el caso chileno podemos hablar de una primera fase que
21 Prez-Prendes ofrece una explicacin socio-poltica acerca de lo que l denomina gallismo o escuela de Garca-Gallo, sin relacin alguna con Hinojosa y vinculando estrechamente a la escuela con el franquismo: a) Fomento de una investigacin estrictamente jurdico-formal que prescinde de las conexiones y repercusiones socioeconmicas de lo jurdico. Con lo cual coincide con el propsito del rgimen de Franco de tecnificar el uso del Derecho para evitar la formacin de una conciencia social de su uso poltico; b) Ruptura de la investigacin histrico-jurdica con sus antecedentes anteriores a la guerra civil el franquismo procur el desarraigo de todo lo contrario a su ideologa -: As el Derecho Indiano es replanteado de nuevo, ocultando o desacreditando directamente todo lo que resulte posible, la labor anterior de Altamira y acogiendo las premisas reaccionarias del argentino Ricardo Levene; c) Bsqueda de planteamientos de novedad para la Escuela coincidiendo con la necesidad del rgimen de crear una cultura distinta v.g. afirmacin del carcter territorial de la legislacin visigtica; d) Aislamiento de las corrientes investigadoras que se desarrollan en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial. Coincidiendo con el planteamiento del franquismo de Espaa como reserva espiritual; e) Presentacin de un nuevo mtodo llamado institucional que parta de la conviccin de la existencia de instituciones jurdicas fundamentales perennes e inalteradas en el nuevo curso de la historia, muy en relacin con la concepcin nacionalsocialista de la existencia de instituciones prepolticas (Jos Manuel Prez-Prendes Muoz Arraco, Interpretacin Histrica del Derecho. Notas. Esquemas. Prcticas, Madrid, 1996, pgs. 133-134). Garca-Gallo tuvo una actitud de franca persecucin en relacin con la emergencia y consolidacin de ideas divergentes con las suyas. As por ejemplo, mantuvo una actitud hostil respecto del trabajo de Bartolom Clavero (vase en Forum Historiae Iuris la entrevista que Fernando Martnez y Alejandro Agero realizan al profesor Clavero y en que se relatan sus intentos y los de otros profesores alentados por l, de impedir el avance de una perspectiva roja en historia del Derecho http://www.forhistiur.de/zitat/0803clavero.htm-).

va desde la dcada de 1950 al ao 1999; y una segunda etapa que se inici en dicho ao y se proyecta hasta hoy (2009). En 1959 se public el primer nmero de la Revista Chilena de Historia del Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, publicacin destinada a todas aquellas materias que consideran al Derecho como objeto histrico: Derecho Romano, Historia del Derecho e Historia Constitucional. Su primer director fue Alamiro de vila Martel. 22 La falta de continuidad de la concepcin de la Historia del Derecho como ciencia histrica, de la que es responsable Garca-Gallo al alejarse de Eduardo de Hinojosa; la oposicin entre Altamira y Garca-Gallo, que implica la oposicin entre la Historia del Derecho y las ciencias sociales afines, que Altamira y Bascun no aceptan; implicar para el caso chileno el inicio de un largo perodo de tiempo en que las discusiones historiogrficas generadas en el mundo de los historiadores no inspirarn ninguna reflexin entre los iushistoriadores. En el largo periodo que va desde la dcada de 1960 al 2009 la profesora Mara Anglica Figueroa no ha integrado el crculo de la Escuela Chilena y ha cultivado una historia del Derecho que atiende a las ciencias sociales. Lo propio hizo en su momento Carlos Hamilton.23 Alamiro de vila y Martel al conciliar sus puntos de vista con los de Garca-Gallo se separ de la matriz creada por su maestro Anbal Bascun, transformndose en el verdadero fundador de la Escuela chilena de Historia del Derecho. Segn la explicacin del profesor Antonio Dougnac hay entre los cultivadores de la
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22 En la presentacin del nmero 1 de la revista a propsito de la caracterizacin de la investigacin histrico-jurdica se dice: Entendemos la historia del Derecho como el estudio de todo nuestro pasado jurdico desde sus tiempos ms remotos, abarcando as la historia del derecho espaol, desde la prehistoria y del castellanodel derecho indgena americano; del derecho indiano, especialmente en sus peculiaridades en el reino de Chile y, finalmente la historia del derecho nacional. En Chile los estudios jurdicos han tenido un cultivo de importancia en el ltimo cuarto de siglo, especialmente en nuestra Facultad. Su impulso se debi al trabajo y al entusiasmo del profesor Anbal Bascun Valds, hoy alejado de la Historia del Derecho para atender otras altas ocupaciones universitarias. Sus discpulos continuamos la tarea. Esperamos que la fundacin de esta revista especializada sea un signo de progreso en esa labor cientfica (en Revista Chilena de Historia del Derecho, nmero 1, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1959, pgina 7). Actualmente se publican en Chile cuatro revistas de Historia del Derecho, dos por la Universidad de Chile (Revista Chilena de Historia del Derecho, Anuario Iberoamericano de Historia del Derecho e Historia Contempornea); una por la Universidad Catlica de Valparaso (Revista de Estudios HistricoJurdicos) y otra por la Fundacin Fueyo la revista Historia del Derecho Privado. 23 Doctor en Derecho Cannico, sacerdote, autor de un Manual de Historia del Derecho ( Manual de Historia del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, revisada y actualizada. Santiago, Chile, 1970) que le signific una agria disputa con el profesor e historiador del Derecho Manuel Salvat. Dej la Facultad y se traslad a vivir a Estados Unidos.

Historia del Derecho en Chile un espritu de cuerpo que se fue formando, entre otros factores, gracias a la fundacin en 1975 del Instituto Chileno de Historia del Derecho y Derecho Romano. Por lo dems, los chilenos eran reconocidos como formando una escuela en los congresos internacionales de Derecho Indiano que empezaron en la dcada de 1960-.24 Sostengo que es precisamente en esta etapa, en la que Bascun ya no
24 Seala el chileno Sergio Martnez Baeza en un discurso pronunciado en la Universidad de Crdoba que en 1966, y en ocasin de celebrarse en Buenos Aires el IV Congreso Internacional de Historia de Amrica, los historiadores del derecho que all estbamos nos reunimos el 11 de octubre, y echamos las bases del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, cuya direccin confiamos a un triunvirato compuesto por Alamiro de vila Martel, Ricardo Zorraqun Bec y Alfonso Garca Gallo, un chileno, un argentino y un espaol. De los 21 miembros fundadores, cinco ramos chilenos, otros cinco espaoles y siete argentinos, ms un norteamericano, un peruano, un paraguayo y un mexicano. Ello era bien demostrativo de los lugares en que haba un mayor nmero de especialistas y para los chilenos signific un gran reconocimiento, ya que pona a los discpulos de Anbal Bascun a la altura de los de Levene y Altamira. Desde ese momento, puede decirse que tomamos conciencia de la existencia de una verdadera Escuela Chilena de Historiadores del Derecho, y fue tal nuestro entusiasmo que, de inmediato, ofrecimos que la segunda reunin del naciente Instituto se realizara en nuestro pas. Me correspondi integrar la Comisin Organizadora de aquel Segundo Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, que tuvo lugar en Santiago entre el 29 de septiembre y el 3 de octubre de 1969. Creo que en esa ocasin qued consolidada la Escuela Chilena de la especialidad, pues se invit a importantes historiadores nacionales que haban hecho aportes al tema, como Ricardo Donoso, Nstor Meza, Sergio Villalobos, Juan de Luigi, Javier Gonzlez y otros. Adems, se presentaron a la palestra internacional estudiosos procedentes de la Universidad de Chile, de la Pontificia Universidad Catlica, de la Universidad de Concepcin, de la Sociedad Chilena de Historia y Geografa y de la Academia Chilena de la Historia (el discurso en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ artescuelachilena, visitado en enero de 2009). 25 Dougnac R., Antonio considera a Anbal Bascun y a su maestro vila Martel como los fundadores de la Escuela Chilena (vase Alamiro de vila Martel. Cofundador de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, en Discursos acadmicos pronunciados en el acto en que la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el 31 de Octubre de 1989, recibi como profesor emrito a don Alamiro de vila Martel, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 1989, pp. 5-32). Esta tesis segn la cual la concepcin bifronte de Anbal Bascun no funda dicha Escuela ha sido rebatida por el profesor Dougnac en la obra La Escuela Chilena de Historiadores del Derecho y los estudios jurdicos en Chile, Universidad Central de Chile, Santiago de Chile, 1999. Reflexionando sobre la permanencia de los planteamientos formulados por Bascun sostiene: Si con el tiempo, como es natural, los planteamientos originales de Bascun perdieron vigencia, o bien, fueron revisados a la luz de los nuevos acontecimientos acadmicos implcitamente, por cuanto no hay constancia de una revisin consciente por nadie perteneciente al grupo, ello no implica necesariamente su abandono total. Lo ms apropiado, creemos, sera calificar el hecho como un pausado transitar de un tema histrico general, a uno particular, ms propio de nuestro pas, cual es el cultivo del Derecho Indiano y del Patrio. Si bien se investiga el fenmeno jurdico desde la perspectiva que les (sic) es propia, o sea la jurdica, no por esto se ha dejado de lado el anlisis pormenorizado de las variantes que confluyen en l, o bien el transfondo socio-cultural que le sirve de marco. Si el acento no ha sido suficientemente fuerte al respecto, ello obedece ms bien a problemas de matices, incluso a gustos personales o inclinaciones de cada uno de los investigadores, ms que a renuncias expresas. Es cierto que ha estado ausente la discusin pblica de aspectos historiogrficos o metodolgicos al interior de la Escuela, pero ello no es bice para pensar en un quiebre o desvinculamiento entre las nuevas ramas y las races del rbol. Muy por el contrario, la necesidad de ser riguroso en el espurgo (sic) y crtica de las fuentes, la sana discusin acadmica llevada adelante en innumerables congresos, seminarios y mesas redondas y la no menor responsabilidad de editar tres revistas especializadas en la materia, todas de reconocido prestigio internacional, hablan por s solos de la continuacin ms an del florecimiento del ideal de Bascun (pg. 14).

ejerca como iushistoriador que empez a formarse la Escuela Chilena de Historiadores del Derecho25. Los elementos que definen a dicha agrupacin son, a mi juicio, de orden temtico: Les interesa el Derecho Romano como elemento formador de la tradicin jurdica occidental, de ah la estrecha vinculacin entre romanistas e historiadores; les interesa el Derecho Indiano por ser, a su juicio, una manifestacin acabada de la tica cristiana, as como una manifestacin de un Derecho estatal y de juristas de ah su inters en reconocer al Derecho Comn en Indias; les importa el Derecho patrio contemporneo en tanto negacin, discontinuidad o pervivencia de esta tradicin; les identifica su hispanismo y su catolicismo; en lo relativo a su prctica investigadora trabajan fundamentalmente en el marco del positivismo histrico, principalmente en las tres ltimas dcadas del siglo XX. Alamiro de vila en su obra Curso de Historia del Derecho (1955) plante en relacin con el mtodo de investigacin que podan distinguirse cuatro etapas: a) Planteamiento provisorio. Elegido el tema es conveniente hacer algunas lecturas superficiales y acumular una nmina de las fuentes bases a fin de poder redactar un esquema de cmo se piensa desarrollar la materia. Este esquema delimita el campo de la investigacin, seala los diversos puntos que se pueden trabajar por separado y sirve como norma para la clasificacin de los materiales. Hay que tener presente que el esquema referido es eminentemente provisorio y que podr ser variado cuantas veces se necesite. b) Investigacin sobre las fuentes. Fuente del conocimiento histrico jurdico es todo testimonio de hechos del pasado del que podamos extraer una conclusin til para saber cmo fue el derecho... c) Clasificacin y ordenacin definitiva de los materiales. Agotada la investigacin llegamos a la etapa de recuento de sus resultados. Con seguridad varios puntos del esquema han sido y an deben ser variados: es el momento de proyectar el plan definitivo que servir de base para la redaccin del trabajo. d) Exposicin. Respecto a la comunicacin escrita de los frutos de la investigacin debe ser hecha en forma adecuada y cientfica, dando al lector noticia de todas las piezas de conviccin.
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La historiografa jurdica desarrollada por la Escuela Chilena de Historia del Derecho a partir de la dcada de 1960 y hasta el ao de 1999, en que se atenan alguna de estas

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caractersticas, presentaba una serie de inconvenientes: La aceptacin del planteamiento de Garca-Gallo segn el cual el estudio de la Historia del Derecho debe ser independizado desde un punto de vista terico del conocimiento histrico; la asignacin de un rol pasivo al historiador que se presenta como un mero recopilador de fuentes. No cuestiona, no trabaja explcitamente con conocimientos previos, sino que est a merced de la fuente histrica (entiende su tarea como descripcin de la misma); la falta de vinculacin con las dems ciencias sociales; la ausencia de los colectivos humanos en las explicaciones, no hay una descripcin de los conflictos de la vida social a la que el Derecho se aplica26; la dependencia de la Historia del derecho de la dogmtica jurdica, del positivismo jurdico. Interesa contribuir ms a la ciencia del derecho que a la compresin de la historia del fenmeno jurdico; la opcin personal de la mayora de sus cultivadores por los temas relativos al Derecho Indiano, temas que abordan con una escasa capacidad crtica respecto del impacto de la expansin de Espaa por Amrica. Estas caractersticas se explican, entre otros factores, por la paralizacin en la dcada de 1960 de la importante influencia ejercida por la historiografa espaola en Chile; el predominio absoluto de la concepcin histrico-jurdico reduccionista que asumi la Escuela Chilena de Historia del Derecho; la cohesin de sus miembros; la vitalidad de la Escuela;27 la ausencia de un discpulo rebelde que pusiera por escrito sus diferencias, como fue el caso de Bascun respecto de Iribarren; la ausencia de historiadores del Derecho marxistas o partidarios de la lnea de los Annales, que bien pudieron formarse en Chile en la dcada de 1960 y primeros aos de 1970; los estudios de doctorado de algunos miembros en Espaa en la Universidad de Navarra o bajo la tutela de Garca-Gallo. Nos parece que una comprensin de la historiografa jurdica como ciencia del Derecho en la perspectiva terica de la primera etapa del gallismo, no contribuye al desarrollo de una mentalidad crtica humanitaria y tampoco facilita la preocupacin por la historia del tiempo presente.
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26 As se observa en la obra de Antonio Dougnac Manual de Historia del derecho Indiano; Universidad Autnoma de Mxico, 1994; y en el Manual de Historia del derecho de su discpulo Javier Barrientos Grandn, Editorial Barroco, Santiago de Chile, 1994. 27 Representada en la formacin de un nuevo cuerpo acadmico dentro del que destaca Javier Barrientos G. y otros discpulos de Antonio Dougnac Rodrguez, gran formador de vocaciones histrico jurdicas y cofundador de la Escuela Chilena de Historia del Derecho. De ideario conservador y positivista el profesor Bernardino Bravo Lira, formado en la Universidad Catlica, no representa la vitalidad de la historiografa jurdica sino la continuidad de la historia institucional del catlico e hispanista Jaime Eyzaguirre. De hecho bajo su direccin la Revista Chilena de Historia del Derecho, estandarte de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, sufri un grave deterioro en trminos de regularidad de la publicacin. Sus trabajos de historia institucional critican negativamente la democracia y los derechos humanos y promueven formas autoritarias de ejercicio del poder.

La ausencia de las fuerzas polticas, sociales, econmicas y culturales en las explicaciones del devenir del Derecho; la ausencia de los conflictos sociales y la no presentacin del uso del Derecho en la historia como mecanismo de control social, impiden que el estudiante se forme una visin real del fenmeno jurdico. En todo caso, esta concepcin histrica jurdica es un ideario que enriquece el pluralismo de la sociedad chilena as como las perspectivas historiogrficas. Conviene decirlo con claridad: su carcter positivista y conservador interpreta a un sector de la sociedad chilena y merece el respeto al que tiene derecho toda manifestacin cultural.28 Por no aceptar este paradigma gallista de la primera etapa, y del que la Escuela Chilena se est distanciando en los ltimos aos, que facilita ms bien el desarrollo de una mentalidad bancaria que el de una mentalidad crtica, propuse a partir de 1993 mtodo diferente y al que vengo denominando desde 1997 mtodo polifactico.
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2. La pedagoga crtica y la enseanza de la historia del derecho

Es usual que se ignore en nuestra comunidad de historiadores del Derecho la dimensin pedaggica, la labor que desempeamos como profesores en las facultades de Derecho, sin embargo, la pregunta por el para qu enseamos lo que hemos decidido investigar pone en evidencia que no todos los historiadores del Derecho perseguimos idnticos fines. Pensar la didctica histrica jurdica desde una pedagoga no reproductora implica preguntarse cmo la ctedra de Historia del Derecho puede contribuir al desarrollo de una mentalidad creadora y crtica.31 Paulo Freire, educador brasileo, licenciado en Derecho y doctor en filosofa, propuso en 1969 a propsito de la educacin popular de adultos, avanzar hacia una educacin libertadora o problematizadora crtica que implica un acto permanente de desvelamiento de la realidad...busca la emersin de las conciencias,
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28 En el ltimo Congreso de Derecho Indiano realizado en Chile (2008) se congreg una buena parte de los seguidores de Alfonso Garca Gallo. Me consta que las actividades se desarrollaron en un grato ambiente de camaradera que estuvo por encima de las diferencias metodolgicas e ideolgicas de los participantes: hubo autntico debate universitario. 29 Historia del Derecho. Apuntes para clases activas. Captulo I, Universidad de Talca, Talca Chile, 1993. 30 Hoy da valoran algunos aspectos de esta perspectiva integral, polifactica, los profesores chilenos de historia del Derecho Jaime Bassa Mercado, Marcello Sasso, Felipe Viveros y Hugo Vilches. Tambin los ayudantes de Historia del Derecho de la Escuela de Derecho de la Universidad de Atacama, Alamiro Alfaro y Toms Garay. 31 Tratndose de la Universidad de Chile el cuerpo normativo que regula su actividad, y que es ley de la Repblica, establece expresamente en su visin y misin el desarrollo de esta educacin crtica.

de la que resulta su insercin crtica en la realidad. Cuanto ms se problematizan los educandos, como seres en el mundo y con el mundo, se sentirn mayormente desafiados...La educacin como prctica de la libertad, al contrario de aquella que es prctica de la dominacin, implica la negacin del hombre abstracto, suelto, aislado, desligado del mundo, as como la negacin del mundo como una realidad ausente de los hombres.32 La educacin para la libertad persigue que el individuo se haga cargo de s mismo, de su historia personal y social. En este sentido es esencial la contribucin del pedagogo para que los individuos reconozcan en s mismos la capacidad de ser crticos.33 Sostengo que la ctedra de Historia del Derecho debe contribuir a la creacin de una actitud individual y colectiva problematizadora. La formacin histrico-jurdica no puede ser neutral frente a la sociedad de injusticias en la que vivimos. El saber que genera la investigacin del pasado jurdico debe contribuir a formar lo que he venido llamando sujeto histrico, esto es, un ciudadano activo, un individuo consciente de si mismo, de su valor intrnseco en tanto que individuo nico; enterado de las peculiaridades del tiempo histrico que le toca vivir y de su contexto social inmediato; capaz de entender cmo las fuerzas sociales, polticas, econmicas y culturales determinan las caractersticas de la sociedad en la que vive y, por lo tanto, del Derecho que la rige. En el estado actual de desarrollo de la sociedad chilena, iberoamericana, mundial, este estado de conciencia crtica puede resultar decisivo para contribuir a que el Derecho sea utilizado para alcanzar un planeta sustentable, un Estado de Derecho, una sociedad democrtica y humanitaria. Proponerse como objetivo didctico contribuir a la emergencia de un sujeto histrico tiene implicancias en los contenidos a ensear. Tradicionalmente se ha puesto nfasis en nuestro pas en la enseanza de la historia del Derecho espaol y del Derecho Indiano. Se desarrolla en el aula una visin de un pasado histrico que difcilmente permite al estudiante comprender su propio tiempo vital y el de sus ascendientes ms inmediatos. Esta educacin es alienante en la medida que el ciudadano-estudiante no concibe que el saber histrico le permita entender su propia experiencia histrica. Es necesario entonces que enseemos con mayor nfasis la historia del derecho local, nacional y mundial de los siglos XIX-XXI. Debemos dar noticia de la formacin del estado nacional y de su relacin
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32 Paulo Freire, Pedagoga del Oprimido, 20 ed., Siglo XXI, Mxico 1986, pgs. 34-35. 33 Vase para una reflexin actualizada sobre esta temtica, de Adriana Aubert, Elena Duque, Monserrat Fisas, Rosa Valls, Dialogar y Transformar. Pedagoga Crtica del siglo XXI, Grao, Barcelona, 2004

conflictiva con las identidades indgenas; de la lucha por la democratizacin de la sociedad; por el trmino de la organizacin patriarcal; as como de la pugna por la transformacin del estado nacin en aras de los intereses de las transnacionales y el Derecho Internacional de los derechos humanos. La historia del Derecho debe identificar las limitaciones histricas que existen en nuestras sociedades para alcanzar el modelo social humanitario, cuyos fundamentos se encuentran en el desarrollo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los avances culturales en materia de convivencia humana. Dentro de estas limitantes histricas goza de gran vitalidad y tiene un rol sustancial la mentalidad patriarcal. Los historiadores apoyados en la antropologa jurdica, en la sicologa, en la sociologa, en la historia de las mentalidades y en la pedagoga crtica, deben dar noticia de este fenmeno sociocultural, describirlo, caracterizarlo e identificar las instituciones, discursos y prcticas jurdicas que permiten su recreacin desde tiempos remotos. De esta mentalidad son responsables una parte importante de los europeos que colonizaron Amrica y un sector de la poblacin indgena, principalmente de las civilizaciones ms complejas (Imperios Maya, Azteca, Inca). Corresponde a la investigacin y a la ctedra identificar las potencialidades existentes en el tiempo presente para alcanzar una sociedad democrtica sustentable que cuenta para ello, entre otros instrumentos, con el Derecho. El estudio del pasado jurdico no puede desligarse del medio social en el cual dicho Derecho se manifest. Toda investigacin cabal debe proponerse establecer los intereses que amparan las fuerzas polticas, econmicas, sociales y culturales en la vida social y determinar cmo se recurre al Derecho para obtener el amparo y manifestacin social de los mismos. De este modo la ctedra que da noticia de la investigacin histrico-jurdica permite al estudiante de Derecho conocer el rol que un determinado ordenamiento jurdico est llamado a jugar en una sociedad dada y, por ende, las expectativas que existen acerca del papel de los operadores (abogados, profesores de Derecho, jueces, receptores, notarios, fuerza pblica, etc.,) en dicha sociedad por parte de quienes controlan el poder creador de Derecho. Un sujeto histrico comprende su situacin personal en el presente pues es capaz de entender su individualidad como producto del devenir social y para ello no requiere memorizar palabras (fechas, nombres) sino comprender cmo las fuerzas sociales, a travs del Derecho, han venido moldeando la sociedad en la que l se desenvuelve.
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La educacin reproductora o bancaria asla al derecho de la realidad social en que se gest lo jurdico y, en consecuencia, entorpece la formacin de conciencia crtica: no puede hacerse cargo de la construccin de su historia personal y social el que ignora cmo se ha venido construyendo la historia, sus actores e intereses. No podemos aspirar a tener abogados creativos en el siglo XXI si no hemos entregado al alumnado de Derecho las herramientas para que comprendan que son hombres concretos, representando a ciertos intereses colectivos, los que han construido la historia del Derecho: no es la fuerza de las palabras, el carcter cientfico del discurso jurdico lo que ha hecho del Derecho Romano un elemento estructural de la historia de Occidente, sino el reconocimiento por fuerzas sociales que el diseo romano de instituciones para el amparo de ciertos intereses resultaba ms o menos til.

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3. Metodologa y estudio del Derecho vigente

Teniendo a la vista esta realidad es pertinente resaltar que en la medida que abandonemos ciertas concepciones acerca de nuestra investigacin, nuestro objeto de estudio y el papel de nuestra enseanza en la formacin de abogados, las posibilidades de desarrollo de la historiografa jurdica chilena y mundial son enormes y claramente favorables. En nuestro pas no est agotada an la investigacin del perodo hispanoamericano y la historia nacional est en vas de desarrollo. Pensemos por ejemplo en la crisis de 1973 y la instauracin de la dictadura militar. El tema de la emergencia e institucionalizacin de gobiernos dictatoriales en Amrica es a mi juicio un asunto tan urgente, e incluso ms, que el problema indgena, y carece desde el punto de vista de la historia del Derecho de una literatura bsica que lo aborde: no podemos olvidar que hubo profesores de Derecho, jueces, abogados, que participaron activamente en la instauracin y defensa de estas dictaduras iberoamericanas Qu responsabilidad tuvo para la aparicin de esta conducta la enseanza del Derecho recibida, ms precisamente, las perspectivas historiogrficas, las ideas de los historiadores del Derecho? Se ha contribuido al educar, desde la ctedra, al desprestigio del sistema de derechos humanos y del sistema democrtico acentuando de esta manera el descrdito de nuestros febles regmenes democrticos? Se hace necesaria la labor de los historiadores del Derecho para presentar un cuadro completo del largo perodo que se extiende a lo menos desde mediados del siglo XVIII hasta el presente, ocupando un lugar central en esta reflexin el tema de la promocin de la dignidad humana y de la participacin poltica.
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Estimo que en esta materia no hay lugar para las neutralidades, es ms, para el caso de la universidad pblica, Universidad de Chile, existe toda una normativa legal que nos obliga a ser activos en la promocin de la cultura democrtica y de derechos humanos. A partir de este deber legal resulta absolutamente legtimo que los historiadores del Derecho nos preguntemos por las causas histricas de la debilidad de nuestros sistemas democrticos, as como por la contribucin del Derecho (en su fase de creacin, recreacin, aplicacin, enseanza) a esta debilidad histrica.34 Podemos sealar a modo de orientacin acerca de lneas de investigacin, y sin que la propuesta sea excluyente ni menos completa, los siguientes aspectos: a) Los nuevos intereses sociales, econmicos, polticos, as como los valores que

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34 Vase al respecto la ley 20129, artculo, 15 que establece el deber de las instituciones de educacin superior de reconocer y respetar siempre los principios de pluralismo, tolerancia, libertad de pensamiento y de expresin, libertad de asociacin y participacin de sus miembros en la vida institucional, dentro de los lmites establecidos por la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes; as como el DFL 153 DE 1981 y sus modificaciones, Estatuto de la Universidad de Chile, que dispone a este respecto: Artculo 3. Asimismo, corresponde a la Universidad contribuir con el desarrollo del patrimonio cultural y la identidad nacionales y con el perfeccionamiento del sistema educacional del pas. En cumplimiento de su labor, la Universidad responde a los requerimientos de la Nacin constituyndose como reserva intelectual caracterizada por una conciencia social, crtica y ticamente responsable y reconociendo como parte de su misin la atencin de los problemas y necesidades del pas. Con ese fin, se obliga al ms completo conocimiento de la realidad nacional y a su desarrollo por medio de la investigacin y la creacin; postula el desarrollo integral, equilibrado y sostenible del pas, aportando a la solucin de sus problemas desde la perspectiva universitaria, y propende al bien comn y a la formacin de una ciudadana inspirada en valores democrticos, procurando el resguardo y enriquecimiento del acervo cultural nacional y universal. Artculo 4. Los principios orientadores que guan a la Universidad en el cumplimiento de su misin, inspiran la actividad acadmica y fundamentan la pertenencia de sus miembros a la vida universitaria, son: la libertad de pensamiento y de expresin; el pluralismo; y la participacin de sus miembros en la vida institucional, con resguardo de las jerarquas inherentes al quehacer universitario. Forman parte tambin de estos principios orientadores: la actitud reflexiva, dialogante y crtica en el ejercicio de las tareas intelectuales; la equidad y la valoracin del mrito en el ingreso a la Institucin, en su promocin y egreso; la formacin de personas con sentido tico, cvico y de solidaridad social; el respeto a personas y bienes; el compromiso con la institucin; la integracin y desarrollo equilibrado de sus funciones universitarias, y el fomento del dilogo y la interaccin entre las disciplinas que cultiva. 35 El Derecho Indiano, derecho colonial, estableci para el indio un estado permanente de incapaz relativo sujetndolo por razn de su naturaleza a tutela perpetua: el indio pas de brbaro y bestia a incapaz relativo y mantuvo esta condicin, no obstante su civilizacin y evangelizacin, durante toda la dominacin colonial. Ningn indio poda llegar a ser lo que no era naturalmente, esto es, varn espaol benemrito. Los indios tenan medianamente resueltos sus problemas de subsistencia (comida, vestido, viviendas) antes de la invasin luso hispana por lo que la normativa real protectora lo fue respecto de una situacin creada por el mismo proceso de expansin (que se presenta ante el indio sojuzgado como protector). No puede caer la historiografa jurdica en la trampa del discurso del dominador por el slo hecho de cuestionar la solucin liberal del problema indgena. 36 Vase para este tema las ideas expresadas por Paolo Grossi en entrevista concedida a Meccarelli, Massimo y Solimano, Stefano, en www.forhistiur.de/zizat/0703meccarelli-solimano.grossi.htm (consultado en diciembre de 2008) 37 Vase para un ejemplo de anlisis de la actividad del profesorado universitario, Pierre Bordieu, Homo

aspiran a partir de fines del siglo XVIII a contar con el Derecho como factor de proteccin y reproduccin de estos intereses y valores; b) Los intereses sociales, econmicos, polticos, as como los valores que resultan lesionados ante esta proteccin; c) La emergencia de la marginalidad como efecto de esta proteccin; d) Los nuevos intereses sociales, econmicos, polticos, as como los valores que aspiran a partir de fines del siglo XIX, a contar con el Derecho como factor de proteccin y reproduccin de estos intereses y valores; e) Las continuidades normativas y las modificaciones de los contenidos normativos que transforman estos intereses en Derecho; f) El panorama de las fuentes formales del Derecho que se expresan en el perodo; g) El anlisis del impacto de estos fenmenos en el estado nacional y los cdigos decimonnicos; h) El estudio de las normas jurdicas que regulan las relaciones entre los individuos y el poder Poltico del Estado, as como entre los individuos, es decir los derechos humanos (visin tradicional para los siglos XVIIII, XIX y XX, e idea de la eficacia horizontal para fines del siglo XX y principios del XXI); i) El anlisis de los discursos jurdicos (doctrinas, teoras) destinados a perpetuar las prescripciones de conducta que reciben amparo jurdico; j) El anlisis de los discursos jurdicos (doctrinas, teoras) destinados a justificar la modificacin o derogacin de esas prescripciones; k) El estudio del orden jurdico en tanto mecanismo o tcnica de control social en un sistema democrtico, es decir, del derecho como elemento para la mantencin de las estructuras sociales, para su reforma o para la revolucin de las mismas; l) La crisis del Estado de Derecho; m) El problema indgena y de las minoras: que obliga a analizar con mayor profundidad las ideas al uso de ser la normativa indiana protectora del indgena35 n) La construccin de un nuevo orden internacional fundado en la Declaracin Universal de Derecho Humanos y los Tratados de Derechos Humanos; o) la construccin de un nuevo orden jurdico internacional econmico que ha

Academicus, editorial Siglo XXI, Argentina, 2008

permitido la proteccin de los intereses de las transnacionales en un contexto de predominio de la ideologa econmica neoliberal;36 p) la emergencia de nuevos rdenes jurdicos como consecuencia de impacto de las nuevas tecnologas de la informacin y su impacto social; q) Los factores sociales, culturales y jurdicos que hacen posible la recreacin de la mentalidad patriarcal, obstculo significativo para la emergencia de la cultura humanitaria; r) Los intentos verificados a partir de la segunda mitad del siglo XX por configurar a nivel mundial una cultura humanitaria a partir de la eficacia del sistema democrtico y el Derecho Internacional de los derechos humanos; s) El cambio que ha experimentado la cultura jurdica chilena a partir de 1973 y hasta hoy da como consecuencia de la irrupcin del neoliberalismo, la sujecin de las elites chilenas al modelo cultural americano, el impacto de la economa globalizada, la fundacin de escuelas de Derecho en las cuales se verifican procesos de vulgarizacin del mismo (prdida de nivel tcnico y tratamiento superficial de las materias); t) El impacto del crecimiento explosivo de escuelas de Derecho en la disciplina, en trminos del profesorado y sus prcticas de investigacin y docencia.37

Creo, en este sentido, que la interpretacin histrico-jurdica de la actual Constitucin del Ecuador expresa a cabalidad los desafos actuales de la historiografa jurdica: me parece que carecemos como comunidad iberoamericana de los marcos tericos para responder a la pregunta de cmo se lleg a este estado del derecho en que varias categoras dogmticas tpicas de los siglos XIX y XX resultan superadas.38 La normativa constitucional ecuatoriana intenta hacerse cargo de los problemas del siglo

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38 A va de ejemplo baste sealar la disposicin del artculo 13 y 14: Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano promover la soberana alimentaria. Art. 14.- Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados.

XXI incorporando una mirada histrica. En esta misma medida plantea un formidable reto a la historia del derecho interesada en el Derecho vigente. Dos son, a mi juicio, los problemas bsicos que presenta asumir la tarea de investigar y exponer la historia del Derecho del periodo que nos ocupa. El primero, relativo al mtodo de investigacin: el segundo, a la posibilidad de hacer investigacin histrico-jurdica respecto de un Derecho mayoritariamente vigente. Cul sea el mtodo ms apropiado para llevar adelante la tarea historiogrfica no es una cuestin unnime en la actualidad en el mundo de la Historia, ello por el debate generado a partir de la decisiva influencia de la escuela francesa de los Annales39 y de la historiografa marxista. No hubo tal disputa en el seno de la Historia del Derecho hispanoamericana. La influencia fundamental de Alfonso Garca-Gallo signific un mayor consenso y ms prolongado predominio en las cuestiones tericas y metodolgicas hasta la dcada de 1970. A partir de stos aos y sucesivamente Bartolom Clavero, Salustiano de Dios, Antonio lvarez de Morales, Francisco Toms y Valiente, David Torres, dieron nuevo vigor a la meditacin en torno a estas cuestiones. As, en un sentido estricto, slo a partir de las cuatro ltimas dcadas las reflexiones de los historiadores del Derecho constituyen en Espaa un captulo ms del conjunto de la discusin que ha vivificado a la historiografa en el siglo que vivimos. No obstante la importante influencia ejercida por la historiografa jurdica espaola en Amrica Hispana y especficamente en Chile, y debido al indiscutido predominio de la corriente historiogrfica de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, los modelos de trabajo desarrollados por Lalinde Abada, Prez-Prendes, Toms y Valiente, Clavero, no han provocado, salvo en mis trabajos, el menor asomo de inquietud en el seno de la historiografa jurdica local. Creemos que este desinters dice relacin con su principal opcin temtica: los estudios de Derecho Comn e Indiano. En este mbito el predominio de Alfonso Garca-Gallo sigue indiscutido por lo que la relacin de la intelectualidad chilena con sus pares hispanoamericanos abocados a la misma materia, ha sido pacfica en el terreno terico y metodolgico.
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39 Para una comprensin de la evolucin de la escuela francesa de los Annales puede consultarse la obra de Peter Burke, La revolucin historiogrfica francesa de los Annales: 1929-1989, editorial Gedisa, 2 edic., 1996.

3.1. Historia jurdico-social, integral o polifactica

En distintos momentos de la historia nacional y extranjera40 la historiogrfica jurdica ha defendido la posibilidad de entender el Derecho como producto social. Esta idea nos parece totalmente admisible, por ende desde el ao 1993 estamos abiertos a la construccin de una historia jurdico social, una historia realista del Derecho, integral, polifactica, en definitiva, una historiografa que asuma el deber de dar noticia explicativa de la realidad social que se vincula con lo jurdico. No todos los aspectos que consideramos como caractersticos de la norma jurdica constituyen Derecho, es decir, presentan el grado de obligatoriedad propio de la norma jurdica, sin embargo, son fenmenos que estn ntimamente vinculados a la relacin jurdica: La manifestacin de la ideologa en la vida jurdica se mueve en el mbito de la poltica o de la cultura; el conocimiento del Derecho conoce etapas en que slo es un hecho de ndole cultural o de conocimiento meramente educacional. El Derecho se nos presenta como un fenmeno polifactico y, en consecuencia, la investigacin histrica que se ocupe de l debe ser integral, polifactica, en una doble perspectiva: 1. Atender tanto a la realidad social como a la jurdica; 2. Ocuparse de los diferentes aspectos que presenta el Derecho en su acontecer en el tiempo. Entender lo jurdico a partir de las fuentes formales; de un Derecho objetivo, que nos lleva a obligaciones y facultades jurdicas; de estudios jurdicos; de una ideologa que inspira lo jurdico; del empleo del Derecho como tcnica de control y represin social; nos permite una aproximacin terica y metdica a la historia jurdica de los siglos XVIII al XXI. En una perspectiva integral, polifactica, la historiografa jurdica se nos presenta como la disciplina que se ocupa de conocer el nacimiento, aplicacin, mantencin, modificacin y desaparicin en su caso, de la norma jurdica en el tiempo, considerada en sus aspectos propiamente jurdicos, as como en los no dotados necesariamente de obligatoriedad, analizndola ya sea aisladamente, o con el propsito del conocimiento cabal de un ordenamiento jurdico, o de la totalidad de la estructura jurdica. En el anlisis de cualquiera de estos aspectos de las normas jurdicas no se puede prescindir del estudio de la sociedad en que tales conductas se imponen, no con el objeto de destacar la historicidad del Derecho,
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sino, para comprender el Derecho como

40 Puede verse los interesantes trabajos del colombiano Andrs Botero y en esta misma revista electrnica el valioso artculo del historiador del Derecho mexicano, Ramn Narvez: Historia del derecho en Mxico: Historia del desarrollo de un instinto de supervivencia. 41 Alfonso Garca-Gallo y sus discpulos han atendido a la realidad social, a pesar de que, tericamente,

producto social. Consideremos por ejemplo, los estudios jurdicos, la formacin de conceptos jurdicos, cuestin que observada superficialmente podra dar pie a sostener que el Derecho tiene un carcter autnomo respecto del medio social. Sostengo que ni an en este caso parece posible entender esta actividad sin atender a la realidad social. As, en una primera aproximacin al problema, sea que observemos una poca de estudios de Derecho no regulares, como en la Alta Edad Media, o una de estudios regulares, como ocurre en la universidad bajo-medieval, los estudios sirven a determinados fines sociales.42 Desde la perspectiva polifactica el planteamiento de las relaciones entre conocimiento histrico y ciencia jurdica como vnculos problemticos se presenta como ficticio. Hay aspectos histricos del Derecho que en la medida que carecen de obligatoriedad no pueden ser comprendidos desde la ciencia del Derecho. La historiografa jurdica requiere del conocimiento de la historia de la sociedad, a la que rige un determinado Derecho, si pretende una comprensin de su pasado jurdico. Pasado que no se limita a lo normativo jurdico sino se extiende a todas las facetas que manifiesta dicha normatividad. El Derecho surge en un medio social dado para resolver conflictos de inters. Las normas jurdicas estn al servicio de dicha solucin. Son instrumentales y como tal objeto de disposicin por los poderes que se expresan en la sociedad: se emplean o se desechan
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prescindan del medio social. En la prctica, la perspectiva jurdica reduccionista, por razones obvias, ha debido atender a la sociedad, pero, el recurso al medio social no persigue la comprensin del derecho, sino, simplemente, determinar la historicidad propia del fenmeno jurdico: el derecho es histrico porque las sociedades son histricas. 42 Lo que no significa considerar inadmisible la idea de que los anlisis jurdicos tienen una cierta autonoma producto de su lgica interna. Pero esta autonoma dice relacin con el perfeccionamiento de la figura jurdica una vez que sta empieza a ser utilizada en el medio social, o con su empeoramiento. Lo que el jurista ofrece a los poderes sociales son formulas que permiten un mejor aprovechamiento de las relaciones jurdicas, a veces incluso con fines distintos para los que surgieron dichas normas. As se observa claramente, por ejemplo, en el empleo de la figura de la sociedad mercantil para las sociedades de mutualidad surgidas a mediados del siglo XIX. Mabel Thwaites Rey, La nocin gramsciana de hegemona en el convulsionado fin de siglo. acerca de las bases materiales del consenso, en Gramsci mirando al sur. sobre la hegemona en los 90, L.Ferreyra, E.Logiudice, M.Thwaites Rey. K&ai Editor, Coleccin Teora Crtica, Buenos Aires, 1994, seala que el derecho opera como factor de consenso en la sociedad civil. Porque si bien las leyes tienen como funcin coaccionar al cumplimiento de lo que no se obtiene por el consentimiento, tambin imponen ciertos modos de comportamiento como "valores" de la sociedad. De este modo, el derecho cumple una funcin integrativo / educadora, adems de la eminentemente represiva. Este carcter educativo, creador, formativo del derecho, no fue suficientemente puesto de relieve por ciertas corrientes intelectuales. Coincidiendo con esta doble dimensin represivo/educadora, discrepamos respecto de que siempre el derecho sea resultado de la imposicin de lo que Gramsci llama la clase dominante: la historia del Derecho nos ensea que tambin estos grupos, deben, en ocasiones, negociar.

segn que las soluciones en ellas contenidas se ajusten en mejor o peor forma a la realidad poltica, social, econmica, cultural, de la sociedad que se trate. La Historia del Derecho tiende en una perspectiva polifactica a expresarse fundamentalmente como ciencia histrica. Se ocupa de una historicidad determinada, la del Derecho, caracterizada por presentar elementos no estrictamente jurdicos, aunque vinculados estrechamente a lo jurdico; y por su falta de autonoma respecto de la realidad social en que se inserta. Sostenemos que se debe entender el anlisis de la norma jurdica cuando se estudia desde el punto de vista del Derecho objetivo, como una tarea de reflexin jurdica. Pero dado que la tarea del iushistoriador no tiene por finalidad facilitar la aplicacin del Derecho a un caso concreto, sino identificar el inters histricamente protegido para exhibirlo ante el dogmtico, es que la suya no constituye ciencia jurdica en sentido estricto. El trabajo integral, polifactico, busca comprender al Derecho en sus relaciones con la sociedad en la que se aplica. Al entenderlo como producto social debe consecuentemente abandonar la rbita estrictamente jurdica en la tarea cognoscitiva para conectar Derecho y sociedad. La comprensin de la historicidad de lo jurdico como producto social da a la investigacin histrico-jurdica una nota definitoria, la de atribuir un rol activo al historiador. Tal papel es asumido a cabalidad por el investigador de las manifestaciones del Derecho en el pasado si al investigar opera con el cuatrinomio: problemas respuestas probables verificacin conclusin crtica. El historiador del Derecho abandona su rol pasivo expresado en la ilusin de que su tarea principal consiste en la ubicacin y lectura de las fuentes histricas-, cuando en su investigacin persigue alcanzar objetivos de conocimiento y resolver un conjunto de problemas que l se ha planteado explcitamente. La formulacin de problemas de investigacin supone la intervencin del presente en la tarea investigadora, se trata de cuestiones planteadas por un ser que es al mismo tiempo histrico e investigador de lo histrico. Asumido que su papel principal consiste en resolver y no en ser un mero lector que lee en voz alta, no le resultar extrao aceptar a los hechos histricos como fenmenos dependientes del historiador; que las fuentes del tipo documento no son santuarios a los cuales rendir culto; que la historia es individualidad aislada y adems, regularidad, repeticin; que en su tarea debe recurrir a las dems ciencias sociales; que no slo debe
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conocer lo jurdico sino, tambin, lo poltico, econmico, la organizacin social, lo cultural, en relacin recproca, en una suerte de causa-efecto con la historicidad de lo jurdico. Dado que la finalidad del Derecho es regular algunas conductas personales optando entre diversas alternativas de regulacin-, en una sociedad determinada, caracterizada precisamente por su actividad poltica, econmica, cultural, y su organizacin social, es una exigencia explicar el fenmeno jurdico en estrecha relacin con estas realidades43. En la medida que la investigacin tiene por objetivo dar cuenta de uno, varios, o de todos los aspectos propios de la norma jurdica, la tarea investigadora persigue la comprensin de una problemtica de carcter histrico-jurdico. A los historiadores del Derecho nos interesa la comprensin de un fenmeno jurdico del pasado, no de hacer historia social, econmica, poltica o de la cultura a propsito de un tema jurdico: sin perjuicio de reconocer que al estudiar algunos aspectos habr que poner especial cuidado con los lmites, que se tornarn problemticos. El conocimiento de la sociedad es para el historiador del Derecho un medio, aunque irrenunciable, para desarrollar con afn comprensivo su tarea. La historiografa jurdica se interesa por el Derecho en perspectiva histrica para aportar a la comprensin del uso del Derecho en el medio social de que se trate. Propongo el siguiente mtodo general de investigacin:44 1. Determinacin de un tema de inters de carcter jurdico directo (o indirecto, segn hemos visto) en una poca y sociedad determinada. La investigacin polifactica persigue como objetivo general conocer y explicar la relacin
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43 Esta mirada le permitir cuestionar la interpretacin lineal, progresiva, que se hace de la formacin de la tradicin jurdica occidental y del derecho en general. 44 A pesar de la discusin historiogrfica actual, sobre el valor del modelo de anlisis racional en que se inscribe el empleo de un mtodo, no renunciamos a su empleo por cuanto en el estado actual de debate, y de nuestra propia experiencia investigadora, no nos parece atendible otra opcin. Por lo dems, no es la razn lo que est en juego sino una determinada concepcin racionalista, la ilustrada. Los trabajos de Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI de Espaa editores, 15 edic.; Un dialogo sobre el poder y otras conversaciones, Alianza, 2 edic., 1984; que han cuestionado la independencia de las ciencias sociales respecto de las estructuras de poder y afectado con ello su pretensin de objetividad. Las obras de Feyerabend, Paul Karl, Discurso contra el mtodo, Ariel, 1975; Adis a la razn, Tecnos, 1984; que han cuestionado a las ciencias fsicas su recurso a una unicidad de mtodo; a un mtodo que opera por induccin y acepta la contrainduccin; as como la racionalidad y objetividad de dichas ciencias; nos obligan a tener cautela sobre el papel y las caractersticas que debemos asignar al mtodo. Sin embargo, puesto en la disyuntiva de elegir entre narrativa y ciencia social, no estoy convencido de la inutilidad del empleo de un mtodo, ni menos an del rechazo al recurso a la racionalidad para obtener conocimientos histricos y no un mero conjunto de opiniones.

Derecho-sociedad y como objetivos especficos dar noticia de todas, algunas o una de las facetas que interesa estudiar. 2. Planteamiento de un problema histrico-jurdico en relacin con esta temtica. No todas las cuestiones que nos surgen acerca de la historicidad del Derecho conducen a una investigacin, pero mejor o peor planteadas, son bsicas para desencadenar el proceso de la bsqueda del conocimiento. 3. Aproximacin a un conjunto de afirmaciones consideradas como vlidas y que constituyen el corpus de ideas referenciales de la investigacin permitindole incorporarse a un conjunto de conocimientos ya sentados, aunque no invariables-, es decir una suerte de marco terico. La problemtica que hemos calificado como bsica est vinculada a un conjunto de comportamientos previos del investigador. Las preguntas no surgen por generacin espontnea sino a propsito de un conocimiento determinado, en un medio ideal dado, ya sea que el historiador comparta o tenga un juicio crtico negativo sobre el mismo. 4 Especificacin del problema y del corpus de ideas referencial: ubicacin espacio-temporal y temtica. La formulacin especfica del problema permite la identificacin del objetivo circunstancial del trabajo. El objetivo circunstancial dice relacin con la solucin del problema histrico-jurdico concreto que motiva la investigacin. Puesto que se trata de una investigacin que se desenvuelve aceptando las premisas de la concepcin polifactica, integral, su objetivo permanente es la comprensin del Derecho en sus relaciones sociales. El objetivo de la investigacin slo estar agotado si las conclusiones determinan las relaciones entre el medio social y los aspectos propios del Derecho. 5. Formulacin de respuestas probables. En esta fase el investigador debe procurar exponer las respuestas posibles que vinculan la temtica a las fuerzas y los poderes sociales que actan en relacin con el tema objeto de estudio. La relacin del Derecho con la sociedad es una relacin generalmente mediatizada por entes configurados con el propsito de la defensa de los intereses que el Derecho protege. La investigacin debe atender a los intereses polticos, sociales, econmicos o culturales de los actores sociales que actan en la poca en estudio. Las respuestas

factibles deben considerarlos necesariamente. 6. Tipologa de las fuentes que sern empleadas y elecciones tcnicometodolgicas especficas. 7. Determinacin de la bibliografa. 8. Ubicacin y crtica de las fuentes histricas que aportarn los datos. 9. Elaboracin de las conclusiones a partir de la evaluacin y resolucin de los problemas, lo que supone la calificacin de su pertinencia y la demostracin del carcter correcto o errneo de las respuestas empleadas en la investigacin. Habr que reflexionar al momento de la redaccin y presentacin de los resultados si resulta conveniente desde el punto de vista esttico-literario sujetarse al desarrollo de las fases, o, por el contrario, abandonarlo y dar cuenta simplemente de los resultados obtenidos en la investigacin dndoles una presentacin independiente del mtodo. Habr temas que admitan esta sujecin y otros que demanden su abandono para una mejor comprensin. Hay que establecer una relacin crtica entre las soluciones y el corpus de ideas referencial, es decir, revisar el mismo a la luz de las conclusiones aportadas por la investigacin. 10. Adems, nos parece altamente conveniente sujetarse a un cronograma con el nico propsito de ir marcando el ritmo de la investigacin, es decir, dotado de una flexibilidad suficiente para admitir mayor o menor inversin de tiempo en ciertas etapas.