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Protección a la Vida Silvestre y los Recursos Naturales en el Código Penal (2008) de la República de Panamá

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- contexto sociojurídico y conceptual
- análisis del contenido: capitulos 1 y 2 del título 13 del CP
- importancia de la protección del bien jurídico
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PROTECCIÓN A LOS RECURSOS NATURALES Y LA VIDA SILVESTRE

en el Código Penal (2008) de la República de Panamá

CONTENIDO 1. Contexto Sociojurídico y Conceptual 2. Análisis del Contenido: Capítulos I y II del Título XIII del Código Penal 3. Importancia de la Protección del Bien Jurídico Ambiente

Universidad de Panamá Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Derecho Penal II Parte Especial

Ramón H. Benjamín M. 8-726-2480

*Foto de ACD [Alianza para la Conservación y el Desarrollo] sobre las consecuencias ambientales de la construcción del proyecto hidroeléctrico Chan 75 dentro del Bosque Protector Palo Seco, parte de la Reserva de la Biosfera La Amistad http://picasaweb.google.com/acdpanama

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1. Contexto Sociojurídico y Conceptual La Constitución Política de la República de Panamá establece las obligaciones del Estado y la ciudadanía respecto al ambiente en el Título III (Derechos y Deberes Individuales y Sociales), capítulo 7º (Régimen Ecológico):
ARTICULO 118. Es deber fundamental
del Estado garantizar que la población viva en un ambiente sano y libre de contaminación, en donde el aire, el agua y los alimentos satisfagan los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana.

culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano” y en materia biológica como el “conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades” El artículo 2 de la Ley 41 de 1998 (Ley General de Ambiente) define ambiente como el “conjunto o sistema de elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química, biológica o sociocultural, en constante interacción y en permanente modificación por la acción humana o natural, que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Ubicados en el Título XIII del Código Penal (compuesto de 5 capítulos), se encuentran en el Capítulo 1 los Delitos contra los Recursos Naturales, y en el Capítulo 2 los Delitos contra la Vida Silvestre. Sobre los recursos naturales, el artículo 62 de la Ley General de Ambiente define su carácter de “dominio público y de interés social, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por los particulares” en conformidad con el artículo 329 del Código Civil que enumera los bienes de dominio público: aquellos destinados al uso público y de propiedad privativa del Estado sin ser de uso común, destinados al servicio público o fomento de la riqueza nacional, defensa del territorio y minas no concesionadas, además del aire. El interés social es un concepto jurídico indeterminado que justifica en última instancia la acción de la administración pública, por ejemplo en juicios especiales de expropiación. El desarrollo normativo que transita desde el ámbito del derecho administrativo y permite la instrucción y (1) persecución del delito ambiental , es reflejo del desarrollo de la conciencia

ARTICULO 119. El Estado y todos los habitantes del territorio nacional tienen el deber de propiciar un desarrollo social y económico que prevenga la contaminación del ambiente, mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas.

En desarrollo de estas obligaciones, a partir del nuevo Código Penal, los Delitos contra el Ambiente y el Ordenamiento Territorial, adicionados mediante Ley 5 de 2005 a la anterior codificación de 1982, reflejan casi en su totalidad incrementos de pena, además de adicionarse nuevos tipos delictivos. Según el Diccionario de la Real Academia Española, ambiente (Del lat. ambĭens, entis, que rodea o cerca) es: 1. adj, Dicho de un fluido: Que rodea un cuerpo. 2. m. Aire o atmósfera. 3. m. Condiciones o circunstancias físicas, socales, económicas, etc., de un lugar, de una reunión, de una colectividad o de una época. Relacionado el concepto, medio se define como “conjunto de circunstancias

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local y global respecto a los problemas ambientales, específicamente los daños ocasionados por las personas naturales y jurídicas en contra de la calidad de la convivencia humana y el derecho a un ambiente sano, que requieren la intervención punitiva del Estado “comprobados actualmente por las ciencias ambientales en lo que atañe a situaciones alarmantes de contaminación, perdida de la biodiversidad (el tráfico de vida silvestre animal y vegetal, caza indiscriminada e ilícita) y la explotación de los nuestros recursos naturales sin (2) criterios prácticos de sostenibilidad ” De tal manera, el contenido de las normas penales en materia ambiental se dirige a la protección del ambiente, entendido como circunstancias que condicionan el desarrollo individual y social, frente a las acciones de las personas naturales y jurídicas que puedan afectarlo o lo afecten negativamente. El Informe Estadístico Ambiental 20042007 (3) de la Autoridad Nacional del Ambiente incluye indicadores que generan inquietudes en torno al estado del ambiente: • aumento en el registro de emergencias ambientales durante los años 2005 (8), 2006 (10) y 2007 (44) así como incendios forestales o agropecuarios, y la extensión creciente de la superficie afectada. aumento en el volumen de madera movilizada a pesar de la disminución en el número de permisos otorgados para aprovechamiento forestal. aumento en el número de Estudios de Impacto Ambiental ingresados y aprobados, junto a una disminución en el número de estudios rechazados y en el tiempo promedio de aprobación de los mismos. aumento en el ingreso de solicitudes de concesiones de aguas y en el número de solicitudes aprobadas entre los años 2004 -2007. considerable número de denuncias ciudadanas registradas ante la entidad entre los años 2005 y 2007. aumento en el número de expedientes de oficio en trámite durante los años 2005 (47), 2006 (84) y 2007 (632). existencia de 411 expedientes de ANAM en Fiscalía.

También son manifestaciones de contradicción o insuficiencia en los mecanismos de protección establecidos, sea en términos de derechos individuales o colectivos: • el considerable número de incidentes que no llegan al conocimiento de las autoridades a consecuencia de la disparidad de capacidades entre las partes que intervienen en los conflictos socioambientales para acceder, permanecer y defender sus derechos en los procesos de justicia ambiental. la debilidad institucional y la dispersión de competencias en afectación del bien jurídico protegido (por ejemplo en el caso de la minera Petaquilla, y en el manejo de recursos marino costeros en las playas e islas del país). la presencia constante de conflictos socioambientales en los medios de comunicación (por ejemplo la Movilización Nacional Comunitaria Ecologista 2008, los constantes cierres de calles por las comunidades enfrentadas a

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proyectos mineros e hidroeléctricos, la destrucción de bosques, playas y manglares para la construcción de proyectos turísticos y residenciales), las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (92ª sesión) y la aceptación en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de una demanda contra el Estado panameño a raíz del proyecto de generación eléctrica Chan 75 que involucra el uso de los recursos naturales y los derechos de los pueblos indígenas en relación con el (4) Estado panameño Según información de la Dirección de Recursos Minerales del Ministerio de (5) , existen en Comercio e Industrias diversos status: • 139 contratos de exploración o extracción de minerales no metálicos, para un total de 183,741 hectáreas. 27 concesiones de minerales metálicos (141,641 ha.) 201 solicitudes de minerales metálicos (2,110,329 ha.) 307 solicitudes de minerales no metálicos (189,040 ha.) la relación naturaleza-sociedad-Estado que requiere el mayor nivel de conocimiento de todos los actores para lograr la sustentabilidad de la actividad humana y que los medios de protección del ambiente como bien jurídico tutelado en el derecho positivo –en última instancia- se traduzcan efectivamente en una protección real y oportuna de los ecosistemas junto al elemento humano. El primer obstáculo es la ausencia, insuficiencia o indisponibilidad de sistemas de información ambiental y sociocultural con datos pertinentes, accesibles, confiables, precisos y actualizados en las bases de datos de las múltiples instituciones encargadas de la gestión socioambiental. Por ejemplo, los últimos estudios sobre cobertura boscosa del país datan del año 2000 y no incorporan los daños producidos por el desarrollo de proyectos inmobiliarios, minería e hidroeléctricas o ganadería extensiva. Es importante destacar que de acuerdo a la obligación de toda persona natural o jurídica de prevenir el daño y controlar la contaminación ambiental establecida en la Ley General de Ambiente (artículo 106) se reconocen los intereses colectivos (interés no individual que corresponde a una o a varias colectividades o grupos de personas organizadas e identificadas, en función de un mismo objetivo y cualidad) y los intereses difusos (diseminados en una colectividad, correspondiente a cada uno de sus miembros, y que no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas) para legitimar activamente a cualquier ciudadano u organismo civil, en los procesos administrativos, civiles y penales por daños al ambiente (artículo 111).

• • •

Según datos de la Autoridad Nacional de (6) Servicios Públicos , existen 107 solicitudes o concesiones otorgadas o disponibles en diversos status, para proyectos de generación hidroeléctrica. El reciente incremento de los conflictos socioambientales en Panamá, deja entrever una capacidad de gestión institucional deficiente y una dinámica en

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...cuando se habla del derecho que tiene la sociedad de vivir y disfrutar en un ambiente sano, no estamos hablando de un derecho individual, ya que tenemos que entender al ambiente como un valor de relación, no sólo del ser humano con sus congéneres, sino también con la naturaleza en general. Es decir, el ser humano esta comprendido como parte de la naturaleza misma. ...estamos en consecuencia ante un derecho que no se puede entender bajo el esquema privatista y positivista del "derecho subjetivo", sino bajo categorías societales de los "derechos difusos" o "derechos colectivos". Conocidos en la doctrina como los llamados derechos de tercera generación de los derechos fundamentales. Precisamente este concepto de "Intereses Difusos" deja entrever que no solamente quien tenga el título del derecho afectado o la persona que presente algún interés por cierta situación individual, podrán promover las demandas respectivas ante los tribunales. Pues, igualmente pueden accionar otros ciudadanos u organizaciones, con la finalidad de defender este derecho. Dichos derechos, son intereses colectivos de carácter social, con amplia difusión, los cuales desde el punto de vista subjetivo son pocos precisos, indeterminados y difíciles de determinar, pero desde la óptica objetiva están diseminados en una comunidad y por tanto correspondiente a cada uno de sus miembros, pero sin que se derive de los mismos títulos de propiedad, derechos o acciones concretas, sino respondiendo a una legítima aspiración social que es la de que todos tengamos una mejor calidad de vida y preservar o mantener esa calidad.

Sin embargo, un gran número de afectaciones se realizan sin el conocimiento o la participación –en términos reales- de la población afectada en ninguna instancia administrativa o judicial decisoria, sea por desconocimiento general, incapacidad económica o falta de apoyo profesional. El Título VIII (De la Responsabilidad Ambiental) de la mencionada ley, señala que tal responsabilidad nace a partir de la “contaminación producida con infracción de los límites permisibles, o de las normas, procesos y mecanismos de prevención, control, seguimiento, evaluación, mitigación y restauración, establecidos en la presente Ley y demás normas legales vigentes” (artículo 107). En materia ambiental opera la responsabilidad objetiva de personas naturales y jurídicas por los riesgos y en su mayor parte daños ambientales que puedan generar, de acuerdo a los desarrollos reglamentarios de la Ley General de Ambiente (por ejemplo, normas de calidad ambiental y límites máximos permisibles, evaluación de impacto ambiental) y otras leyes sectoriales (forestal, de aguas, cuencas hidrográficas y vida silvestre), a los cuales se refiere reiteradamente el ordenamiento penal. 2. Análisis del Contenido: Capítulos I y II del Título XIII del Código Penal En todos los tipos de ambos capítulos el sujeto activo es común, el sujeto pasivo es la sociedad/Estado en su conjunto como titular del derecho a un ambiente sano y del dominio público de los recursos naturales, que en sentido estricto constituyen el objeto material de cada tipo según el daño específico (sean recursos naturales o vida silvestre) y en sentido general, el bien jurídico protegido (ambiente, con la calidad de sano).

El Delito Ambiental Víctor R. Barrios Puga

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A continuación nos referiremos a los artículos de mayor actualidad y trascendencia según el tamaño de la afectación que pueden generar. El artículo 395 (Texto Único del Código Penal, Gaceta Oficial 26057) ordena sanción por infracción de las normas de protección del ambiente establecidas, mediante las acciones de destruir, extraer, contaminar o degradar recursos naturales. Para ejercer la acción penal hay que verificar el incumplimiento de las disposiciones en materia de calidad ambiental y límites permisibles/normas de emisión, normas, procesos y mecanismos de prevención, control, seguimiento, evaluación, mitigación y restauración ambiental (uso de aguas y disposición de aguas residuales/desechos materiales, uso de suelos, emisiones de gases, ruidos y olores, vegetación y fauna silvestre, entre otros). Contiene agravantes según la calidad de las áreas afectadas (áreas protegidas o de especial valor hidrológico, histórico, arqueológico o científico, ecosistemas costeros, marinos o humedales, cuencas hidrográficas), el objeto del daño (recursos hídricos), la posibilidad de peligro a la salud o la vida de las personas, el uso de explosivos o tóxicos en la pesca, cuando se realicen actividades sin seguir el procedimiento adecuado, ocultando información, mediando falsedad u obstaculizando las funciones de las autoridades. Múltiples son los ejemplos de transgresiones a la norma: explotación de minería no metálica en Río Pacora, minería metálica en Cerro Quema, Cañazas y Petaquilla, irregularidades en la elaboración y aprobación de Estudios de Impacto Ambiental, desarrollo de proyectos turísticos y residenciales en zonas costeras e insulares, además de otros proyectos que configurarían delito de no cumplir con la normativa, pero que incluso cumpliendo la norma constituyen daño ambiental. El último agravante, supone la existencia de daño irreversible (entendiendo que los efectos de la acción sancionada imposibilitan el retorno a la situación anterior). A propósito de este concepto se pueden evidenciar las limitaciones a la protección legal del ambiente, producto de la deficiente y dispersa institucionalidad de gestión ambiental y del sistema judicial, cuando en el proceso por destrucción de 38 hectáreas de manglar en Punta Chame se da sobreseimiento por no demostrarse fehacientemente la irreversibilidad del daño, demostrando una falta de correspondencia entre un pensamiento legal simple y estático que pretende proteger (desconociendo) la importancia, complejidad y dinamismo de las interrelaciones ecosistémicas. El artículo 398 impone sanción a quien incumpla las normas para la importación, exportación, manejo, generación, emisión, depósito, comercio, transporte, vertimiento o disposición de materiales radioactivos, aguas residuales, desechos o residuos sólidos, líquidos o gaseosos, o a quien realice estas acciones sin autorización. Se constituyen agravantes por su capacidad de ocasionar enfermedades contagiosas, alteraciones genéticas, explosión, su calidad cancerígena, inflamable o altamente radioactiva, o la posibilidad de perjudicar aguas, aire, suelo y vida silvestre. El artículo 402 sanciona la tala, destrucción o degradación de la vida vegetal sin autorización o en incumplimiento de las normas dentro de áreas protegidas, zonas prohibidas, restringidas o que protejan vertientes

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proveedoras de agua potable y cuencas hidrográficas. Sin embargo, el problema radica en la ausencia de políticas públicas coherentes (en materia ambiental, ordenamiento territorial, energética, de población, entre otras) que convierten la autorización e incluso la norma en acto meramente formal y discrecional, constituyendo igualmente daño ambiental, afectando la sustentabilidad socioambiental de los procesos humanos, por ejemplo las consecuencias al respecto de los proyectos hidroeléctricos en la cuenca del río Changuinola y Teribe, que incluyen además elementos de derecho indígena y de los derechos humanos. El artículo 405 sanciona la pesca, caza, muerte, captura o extracción de especies de vida silvestre protegidas o en peligro de extinción, sin contar o incumpliendo las especificaciones de los permisos al respecto, con agravantes según la ubicación (áreas protegidas o fuera de zonas destinadas a la actividad), el tiempo de realización, los medios usados y la magnitud de la infracción. En la actualidad prosigue la amenaza de pesca con medios inconvenientes para el equilibrio ambiental en el área de Coiba, facilitada por la falta de conciencia y juego de intereses en el Órgano Legislativo que amenazan la seguridad jurídica de los pueblos y el ambiente como elemento necesario de un verdadero Estado de Derecho. El artículo 406 extiende y amplía la sanción (incluyendo especies endémicas, vulnerables o amenazadas y recursos genéticos) a partir de la conducta de tráfico, comercio, negocio, [re]exportación y [re]importación con atenuantes por la restitución al hábitat, sin daño en el espécimen, antes de finalizar la etapa de investigación. Finalmente el artículo 407 sanciona la introducción, uso y propagación de especies silvestres o agentes biológicos/bioquímicos que ostenten la capacidad de alterar –significativamenteo hacer peligrar la existencia de la población animal o vegetal. 3. Importancia de la Protección del Bien Jurídico Ambiente El resguardo de los valores ambientales debería enfocarse más en criterios preventivos que en la aplicación de sanciones frente a hechos que generen daño o peligro, aunque ésta es evidentemente necesaria en una sociedad. Debe ser interés de la sociedad la gestión sustentable del medio sobre el cual se desarrollan sus actividades, el cual provee en última instancia todos los recursos materiales para su transformación en bienes de acuerdo a los diversos patrones etnoculturales de producción y consumo, además de constituir per se un bien que genera múltiples beneficios al equilibrio de la vida entre lo local y lo global. Desde una perspectiva de derechos humanos, no es posible la satisfacción y vigencia continua de los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, sin partir un ambiente sano que fundamente las posibilidades de aquellos en la realidad concreta de la humanidad hacia el derecho a la vida en condiciones dignas. Tampoco es posible el ideal político de libertad e igualdad, sin el sustento material que lo provea junto a los derechos humanos que integralmente sostienen un Estado de Derecho democrático y legítimo. La actividad económica, sin considerar las limitaciones reales de materia y energía del ambiente, tampoco es sustentable y conduce a cada vez mayores conflictos por el control de recursos estratégicos, afectando la calidad de vida con mayor énfasis en comunidades vulnerables.

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El derecho, como orden que pretende regular la vida social incluso mediante el uso de la fuerza desde la estructura del Estado, el cual debe procurar el bienestar colectivo para obtener legitimidad cada día, tiene definitivamente una función que cumplir en la protección del ambiente, A efectos de una mejor administración de justicia, incluyendo el tema ambiental, se hace necesario: • promover mecanismos de información y participación ciudadana, transparencia en la gestión y rendición de cuentas el cumplimiento de la obligación de los Estados de proteger los derechos en sentido integral, proveer recursos rápidos y efectivos para su protección. ampliar la noción de acceso a la justicia: desde lo formal hasta condiciones materiales de igualdad en el conocimiento de la norma sustantiva, de procedimiento y el marco institucional. fortalecer la capacidad de permanencia eficaz en los procesos, hasta la resolución de los procesos atendiendo a la importancia fundamental del bien tutelado y las desigualdades materiales que puedan tener las partes. programas, aulas y las mentes muchas veces formalistas y lineales del derecho. Deberíamos cada segundo recordar que la política y la ley pueden ser instrumentos de bienestar o no, pero ambos son un mínimo detalle en este camino donde se juega la permanencia y situación de la humanidad entera en el planeta que nos permite la vida.

Esta función no puede ser instrumentalizada en función de intereses particulares que se encuentren en contradicción con los colectivos, más aún considerando el valor fundamental del bien jurídico protegido, hoy tan amenazado. Aunque es un tema que en nuestra área comienza a tener mayor relevancia desde hace relativamente pocos años, aún no es tomada con la seriedad debida en los

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Referencias
1. "Aquella conducta típica, antijurídica y culpable, ejecutada por cualquier persona natural o jurídica, que cauce daño al ambiente ocasionando cambios o alteraciones en la salud y los bienes del ser humano, afectando su derecho a gozar y aprovecharse del mismo", según BARRIOS PUGA, Víctor Raúl: El delito ambiental, en línea http://www.ministeriopublico.gob.pa/Pdf.a spx?Id=97 SAMANIEGO, Jairo: El delito ecológico y la justicia ambiental en Panamá, julio 2006, en línea http://www.ministeriopublico.gob.pa/Pdf.a spx?Id=139 Autoridad Nacional del Ambiente: Informe Estadístico Ambiental 2004-2007, en línea http://www.anam.gob.pa/estadisticas/inde x.htm Las recomendaciones de la Comisión, así como el informe sobre la situación de los derechos humanos en Panamá presentado por la Red de Derechos Humanos, están disponible en línea http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/ hrcs92.htm. Sobre la demanda presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en línea http://burica.wordpress.com/2008/06/09/p anama-demandada-ante-cidh-porhidroelectricas/ Solicitudes y Concesiones Mineras (a septiembre de 2008), Ministerio de Comercio e Industrias, Panamá, en línea: http://www.mici.gob.pa/minas_principal.ph p Dirección Nacional de Electricidad, Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, Concesiones y Licencia, Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, Panamá, en línea: http://www.asep.gob.pa/electric/Anexos/C ONCESIONES.pdf

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