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La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino

La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino

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Un estudio en el que se señalan los indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino, y las actuaciones que se realizan durante la investigación preliminar y judicial, señalando de manera clara el problema jurídico operacional de la violencia sexual.
Un estudio en el que se señalan los indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino, y las actuaciones que se realizan durante la investigación preliminar y judicial, señalando de manera clara el problema jurídico operacional de la violencia sexual.

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LA IMPUNIDAD

EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

LA IMPUNIDAD
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COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

La Impunidad en los Delitos Sexuales cometidos contra Niñas, Niños y Adolescentes en el distrito de El Agustino © Asociación Solidaridad Países Emergentes, ASPEm Calle Coronel Zegarra 270, Lima 11-Perú Teléfonos: (511) 266 0504 / 265 9448 e-mail: aspem@infonegocio.net.pe www.aspem.org Sede Central: Associazione Solidarietà Paesi Emergenti Via Dalmazia 2,22063 Cantù (Como) Italia Teléfonos: (0039) 031 711394 / Fax: (0039) 031 713411 Esta publicación ha sido elaborada en el marco del Proyecto: “Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente al abuso sexual de niñas”. Financiado por el Fondo Italo Peruano (FIP) Autor: Iván Montoya Vivanco Asistente de Investigación: Ingrid Díaz Castillo Diseño: Daniela Juarez Diagramación e impresión: Sinco Editores SAC Jr. Huaraz 449 - Breña Teléfono: 433-5974 sincoeditores@yahoo.com Primera edición: Noviembre 2011 Tiraje: 500 ejemplares Impreso en Perú Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01053

Índice
Prólogo 1. Introducción 2. Marco jurídico del derecho penal sexual peruano en caso de niñas, niños y adolescentes: su necesario análisis desde una perspectiva de género
2.1 Violencia sexual, violencia de género y derecho penal: la importancia del enfoque o perspectiva de género 2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de género 2.2 El código penal peruano y la protección de la libertad e indemnidad sexual 2.3 La investigación, instrucción y juzgamiento en casos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes: procedimientos establecidos y funciones de los operadores de justicia 2.3.1 El proceso sumario y ordinario 2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia A. La Policía Nacional del Perú B. El Ministerio Público C. El Poder Judicial D. Defensorías de Oficio 2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes A. Las pericias médicas y psicológicas B. El valor de la manifestación de la víctima en sede preliminar y judicial: Alcances de la Sentencia Plenaria N° 02-2005/CJ-116 C. El uso de la prueba indiciaria en casos de violencia sexual 5 7

15 17 19 23

34 34 37 37 41 44 45 46 46

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3. Estado de la cuestión
3.1 Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino 3.2 Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante la investigación preliminar y judicial de los ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino: el problema jurídico operacional de la violencia sexual 3.3 Los problemas detectados: el problema social y jurídico-operacional en casos de violencia sexual

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65 75

4. Enfrentando el estado de la cuestión: posibles soluciones a los problemas detectados
4.1 Sociedad y violencia sexual: la respuesta social 4.2 Sistema de justicia y violencia sexual: la respuesta del sistema penal

91 93 94 99 104

5. Conclusiones y Recomendaciones Bibliografía

Prólogo
La presente investigación de ASPEm constituye un valioso aporte a la comprensión de la problemática de la administración de justicia en casos de abuso sexual infantil. Este delito es una violación flagrante y extrema a los derechos de niños, niñas y adolescentes por las nefastas consecuencias en sus víctimas. Por otro lado, un país como el Perú, presentado como “una de las tres economías emergentes de la cuenca Asia – Pacífico” durante el Foro de Cooperación Asia – Pacífico (APEC) celebrado en noviembre de 2011, no puede permitir que su capital humano con mayor potencial para el desarrollo sostenible se vea afectado, y es que en efecto, el abuso sexual al ocasionar daños en las capacidades físicas, psicológicas y sociales de las niñas, niños y adolescentes, restringe sus posibilidades de realización personal, su productividad futura y por tanto, disminuye o anula su aporte al desarrollo económico y bienestar social de sus familias, sus comunidades y del país. En este sentido, la administración de justicia, se convierte en un lineamiento estratégico de intervención en tanto, es un instrumento de reparación para las víctimas y a la vez, un elemento clave para la prevención de nuevos casos de abuso sexual. Resulta particularmente interesante en este informe, el análisis del marco jurídico del derecho penal sexual peruano desde el enfoque de género. Se reconoce, con casuística local, que la gran mayoría de víctimas de delitos sexuales son niñas o adolescentes mujeres y que por tanto, la violencia sexual constituye violencia de género, debido a que se basa en las características sociales y culturales de subordinación que se le atribuye a las mujeres frente al poder masculino. Asimismo, en el informe se hace una crítica constructiva pero frontal a las interpretaciones sexistas de las normas que suelen realizar muchos administradores de justicia, las cuales obstaculizan que las víctimas y sus familiares vean materializado su clamor de justicia. Esta poderosa información, de la mano de una acción transformadora en su entorno, convierte al lector de este informe, sea integrante o no del sistema de administración de justicia, en un actor clave para lograr un efecto multiplicador del cambio, que lleve justicia real a las niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso sexual. ASPEm, presenta en el documento “La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino” , un estado de la cuestión en la que señala indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino, y las actuaciones realizadas durante la investigación preliminar y judicial, señalando de manera

clara el problema jurídico operacional de la violencia sexual. Se ilustra cómo las víctimas sufren la inoperancia del sistema de justicia penal, siendo nuevamente víctimas de un proceso conducido por operadores y administradores de justicia que en su mayoría, no se esfuerzan en atender de manera diligente cada caso que tienen a su cargo y, no respetan el principio del interés superior del niño. ASPEm presenta el análisis de las actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino, con el propósito de aportar propuestas de solución a las deficiencias encontradas, las mismas que son comunes a muchas realidades. Finalmente, queremos señalar las recomendaciones que plantea el estudio. Entre ellas, las referidas a la capacitación de los operadores de justicia en el enfoque de género, la revisión de los manuales de intervención para que no exista diferencia entre el abuso sexual y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Asimismo, es destacable resaltar el valor de la prueba indiciaria, la necesidad de que el análisis conjunto del certificado médico legal, los exámenes psicológicos y la manifestación de los actores, entre otros, conduzcan a la imputación principal, que lleve a un proceso riguroso pero con mayor celeridad, considerando el principio del interés superior del niño. Consideramos que esta investigación debería ser de obligatoria lectura de quienes tienen dentro de sus funciones la administración de justicia o colaboran con ella, así como también, por quienes tienen en sus manos la atención y protección de niñas, niños y adolescentes, esto abarca tanto a profesionales, técnicos y padres y madres de familia.

María Pía Hermoza Flores Magister en Gerencia Social Coordinadora Técnica del Fondo Ítalo Peruano

LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

1. Introducción

1. Introducción
La Asociación Solidaridad Países Emergentes (ASPEm), en el marco de los 25 años de labor en el Perú, afirma su atención al estado de vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes frente a la violencia física, psicológica y sexual. De acuerdo a ello ha puesto en marcha el proyecto «Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: una respuesta social frente al abuso sexual de niñas» como una propuesta que tiene por finalidad contribuir al bienestar de la población de niñas y niños del distrito de El Agustino, mejorando las capacidades de protección y seguridad contra el abuso sexual. En ese marco, el proyecto tiene como uno de sus componentes (Componente 3) incidir en el mejoramiento de la administración de justicia para los casos de violencia sexual cometidos contra este sector vulnerable de la población local. Ciertamente, tratándose de graves agresiones contra bienes jurídicos tan importantes como la libertad e indemnidad* sexual de niñas, niños y adolescentes, la Asociación Solidaridad Países Emergentes considera que el sistema penal debe responder de manera eficiente a fin de cautelar el bienestar de las víctimas como de prevenir este tipo de conductas. Por estas razones, ASPEm solicitó la elaboración de una consultoría titulada “La Impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino”, la misma que mediante la revisión y análisis de las denuncias formuladas por estos ilícitos, busca identificar los problemas en el sistema de justicia penal del distrito para la atención de casos de violencia sexual, así como, plantear respuestas a las deficiencias encontradas. En esa medida, el informe que se presenta a continuación analiza las actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino durante el año 2009 en las denuncias interpuestas por ilícitos sexuales en agravio de menores de edad. Dicho análisis enfatiza en la revisión de la operatividad del sistema penal sexual con el fin de identificar las deficiencias que merman su eficacia para posteriormente, aportar soluciones a estas. En ese contexto, se resaltará la repercusión de un elemento social central en los ilícitos sexuales, a saber, el tema de género. En efecto, observaremos que de manera contundente la gran mayoría de víctimas por delitos sexuales son niñas o adolescentes mujeres, situación que
* Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio.

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permite caracterizar a la violencia sexual en El Agustino como violencia de género y que requiere una respuesta específica de los operadores de justicia. De esta manera, ASPEm pretende aportar en el trabajo de los actores del sistema y a su vez, en las instituciones públicas que tienen a cargo la persecución penal de estos delitos a fin de tomar las medidas necesarias para su correcta investigación y procesamiento, velando por el bienestar de las víctimas. En ese afán, el informe otorgará herramientas jurídicooperativas para el mejoramiento del sistema de justicia penal pero a su vez, incidirá en la implementación de las mismas desde la perspectiva de género, ofreciendo así una respuesta que integra el lado social y jurídico del problema de la violencia sexual.

1.1 Objetivo general
Incidir positivamente en el mejoramiento de la administración de justicia para los casos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino.

1.2 Objetivos específicos
Identificar los problemas en la investigación y procesamiento de casos de violencia sexual cometida contra niñas, niños y adolescentes en el Distrito de El Agustino. Proponer soluciones a las deficiencias encontradas en la investigación y procesamiento de casos de violencia sexual cometida contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino. Promover el análisis y aplicación del derecho penal sexual desde una perspectiva de género.

1.3 Metodología
El presente informe parte de la revisión de las denuncias interpuestas en el distrito de El Agustino por ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009. A partir de esta revisión, se identifican dos tipos de información de vital importancia para el informe: a) Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un problema social, es decir, describe las características de los ilícitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida, esta información reporta datos como: sexo y edad de las víctimas, sexo y edad del agresor, vínculo entre agraviado y agresor, tipos penales recurrentes, etc.

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En esta información observaremos la alta (casi total) incidencia de estos ilícitos en niñas y adolescentes mujeres y la presencia de agresores mayoritariamente de sexo masculino, situación que –entre otros datospermite abordar a la violencia sexual como un tema de género. b) De otra parte, se presenta información que enfatiza en los problemas jurídico-operacionales del sistema penal respecto de la investigación y procesamiento de los ilícitos sexuales. Por ello, la información incide en las actuaciones realizadas en la etapa preliminar y judicial, mediante el análisis de documentos clave tales como atestados o partes policiales, archivos o formalizaciones de denuncia, autos de apertura de instrucción, entre otros. Teniendo como base los indicadores referidos en la información anterior, el informe desarrolla los problemas sociales y jurídicos que encuentra en los casos de violencia sexual denunciados en el año 2009 en el distrito de El Agustino. Una vez identificados los problemas, se procede a plantear soluciones a cada de uno de ellos. Cabe señalar que para la identificación como solución de los problemas encontrados, los expedientes revisados han sido de suma importancia; pero además, la presente consultoría ha tomado en consideración para dicha labor lo señalado por los propios operadores de justicia durante las visitas de trabajo hechas tanto en comisarías, fiscalías y juzgado mixto. En esa medida, como podrá observar el lector, el informe que se presenta tiene como punto de partida datos fácticos que permiten evaluar la operatividad real del sistema de justicia penal en el distrito de El Agustino. Esto último permite que las soluciones planteadas incidan efectiva y objetivamente en el mejoramiento de la investigación y sanción de estos casos.

1.4 Universo de información recopilada
Para la elaboración del presente informe se ha partido del análisis de las denuncias interpuestas ante la 1º y 2º Fiscalía Mixta de El Agustino por la comisión de ilícitos sexuales en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009. De esta forma, se revisaron 49 denuncias por ilícitos sexuales en agravio de menores de edad, con las cuales se ha elaborado el perfil de estos ilícitos en el distrito de El Agustino, determinando el grado de incidencia y características de los mismos en el lugar. Por tanto, a partir de estas 49 denuncias se plantea el estado del problema social de los tipos penales sexuales en el distrito.

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Universo 49 DENUNCIAS

Análisis Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino.

Por su parte, el análisis de los problemas jurídico-operacionales de la violencia sexual ha sido dividida en dos etapas: La etapa preliminar y la etapa judicial. Respecto del funcionamiento del sistema penal en la etapa preliminar (fiscal), hemos dividido el análisis –a su vez– en dos grupos, según se correspondan con el archivo o formalización de las 49 denuncias interpuestas. De esta manera, el análisis de las actuaciones preliminares corresponde a 17 archivos de denuncia y 32 formalizaciones de denuncia.
UNIVERSO ARCHIVO DE DENUNCIAS 17 FORMALIZACIONES DE DENUNCIA 32 ANÁLISIS Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante la investigación preliminar de los ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino.

49 DENUNCIAS

Seguidamente, el análisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones de denuncia, como únicos casos que son derivados al Poder Judicial. De estos 32 casos sólo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7 fueron derivados a Juzgados de Lima por tener reos en cárcel.
UNIVERSO 25 PROCESOS ANTE EL JUZGADO MIXTO DE EL AGUSTINO 7 PROCESOS ANTE JUZGADOS DE LIMA ANÁLISIS Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante la investigación judicial de los ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino. Casos no revisados

32 PROCESOS EN CURSO

En síntesis, la información que detalla los problemas tanto sociales como jurídico-operacionales de la violencia sexual en el distrito de El Agustino cometido en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009, se ha realizado sobre la base de las siguientes cifras:
Datos sociales de la violencia sexual Extraído de la revisión de 49 denuncias.

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Etapa preliminar Datos jurídicooperacionales de la violencia sexual Etapa judicial

Extraído de 17 archivos de denuncia. Extraído de 32 formalizaciones de denuncia. Extraído de 25 casos judicializados ante el Juzgado Mixto de El Agustino (7 casos derivados al distrito judicial de Lima por tener reos en cárcel)

1.5 Estructura del informe
El presente informe se ha dividido en cinco secciones: a) La primera de ellas está destinada a establecer el marco jurídico normativo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes. Dicha sección presentará una parte penal material y otra de índole procesal, que al constituirse en el campo de acción de los operadores del sistema de justicia, tendrá por objeto comparar y analizar con posterioridad los problemas y soluciones identificados respecto de los ilícitos sexuales. b) Una segunda parte del informe presentará el estado de la cuestión actual de los ilícitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009. Dicha sección, que tiene como base la información recopilada en los expedientes revisados para la elaboración de la presente consultoría, ha sido dividida de la siguiente manera: • Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino. • Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante la investigación preliminar y judicial de los ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino. • La violencia sexual como problema social y jurídico-operacional del sistema penal: Las deficiencias encontradas en el distrito de El Agustino.

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c)

La tercera parte, propone soluciones a los problemas detectados en la sección anterior.

d) La cuarta sección plantea las conclusiones obtenidas de la investigación. e) Finalmente, la última parte del informe realiza recomendaciones.

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EN LOS

COMETIDOS CONTRA

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2. Marco jurídico del derecho penal sexual peruano en caso de niñas, niños y adolescentes: su necesario análisis desde una perspectiva de género

2. Marco jurídico del derecho penal sexual peruano en caso de niñas, niños y adolescentes: su necesario análisis desde una perspectiva de género
El presente capítulo expone el marco jurídico del derecho penal sexual peruano para casos cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes. En ese contexto, se trabaja de manera concisa los tipos penales sexuales recurrentes tales como: violación sexual, violación sexual de menor de edad, actos contra el pudor, actos contra el pudor en agravio de menores de edad y seducción. Al mismo tiempo, se detallan los tipos de proceso designados para estos casos y las funciones asignadas a la Policía Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder Judicial durante la investigación y sanción de estos ilícitos. Además de ello, nos detendremos en el tema de la prueba en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Sin embargo, antes de analizar los temas mencionados en el párrafo anterior, que serán el marco en el que revisaremos las actuaciones realizadas por los operadores de justicia del distrito de El Agustino, presentamos un primer bloque dirigido a entender la violencia sexual como un problema de género y en esa línea, a exponer la necesidad de implementar la perspectiva de género en el análisis de los ilícitos sexuales.

2.1

Violencia sexual, violencia de género y derecho penal: la importancia del enfoque o perspectiva de género

La violencia sexual implica la realización de actos de naturaleza sexual por la fuerza o mediante coacción en contra de una víctima.1 Este flagelo, cometido tanto en agravio de hombres como mujeres, ha tenido a lo largo de la historia y hasta la actualidad, mayor incidencia en niñas, adolescentes y mujeres adultas.
1

Estatuto de la Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, Artículo 7.1) g)–6: “Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.”

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Por estas razones, la violencia sexual puede ser calificada – a su vez- como violencia de género en tanto está dirigida esencialmente contra el sexo femenino debido a las características que social y culturalmente se le ha adscrito, en específico, la idea de subordinación y consecuentemente, de poder que sobre éste "puede" ser ejercido.2 Frente a lo anterior, el Derecho Penal ha sancionado las conductas que atentan contra la libertad e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la afectación de estos bienes jurídicos y velar por el bienestar de las víctimas; sin embargo, en la tipificación y procesamiento de los ilícitos sexuales, los operadores de justicia e incluso los legisladores, han tomado en consideración elementos distintos a los jurídico-penalmente relevantes para la configuración y prueba de estos delitos. Efectivamente, se ha asumido que para la atribución de responsabilidad penal por ilícitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de género adscritos al sexo femenino por la sociedad. Así por ejemplo, el pasado sexual de la víctima, su falta de recato o la realización de actividades que se han asumido “propias” del sexo masculino, pueden tener un papel negativo en la sanción de casos de violencia sexual. En ese contexto, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de género, es decir, expulsando del análisis jurídico-penal las expectativas del comportamiento “debido” de la víctima basadas en la atribución social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisión de delitos sexuales. Con esta finalidad, el punto que sigue pretende otorgar herramientas que en primer término, nos permitan identificar las características que se ha atribuido al sexo femenino y que –como hemos mencionado– no se corresponden necesariamente con el natural y “correcto” comportamiento de niñas, adolescentes o mujeres adultas. En ese marco, se presentarán las serias irregularidades que produce la consideración de estas características en el análisis de los ilícitos sexuales, para con ello, evitar que temas distintos a los de relevancia penal influyan en la impunidad de estos casos.

2

“El concepto de género sirve para identificar las características que social y culturalmente se adscriben a hombres y a mujeres, a partir de las diferencias biológicas. De esta forma, se pone de manifiesto que las características humanas consideradas “femeninas” y “masculinas” son adquiridas por las personas mediante un complejo proceso individual y social, en vez de derivarse naturalmente de su sexo. Como estas características son construcciones socioculturales, no naturales, pueden ser cambiadas.” (subrayado nuestro) VILLANUEVA FLORES, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo. Palestra editores. Lima. 2009. p. 45.

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2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de género
Tal como se adelantó en el punto anterior, un Derecho Penal protector de la moral o que no otorga una adecuada protección a la víctima, se enfrenta al riesgo de convertirse en simple medio de realización de funciones simbólicas, que traslada a un segundo plano la misión de prevención y tutela de bienes jurídicos. En esa medida, como remarca el profesor CARO CORIA “uno de los sectores más propensos a esta desviación es el Derecho penal sexual”3. Efectivamente, en muchas ocasiones se ha asumido que para la atribución de responsabilidad penal por ilícitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con las expectativas que posee la sociedad respecto del comportamiento de una niña, adolescente o mujer adulta. Así por ejemplo, en el Código Penal peruano de 1924 esta situación era tangible desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados “Delitos contra la libertad y el honor sexuales” (Título I), dentro de la Sección Tercera del Libro Segundo que sancionaba los “Delitos contra las buenas costumbres” . La consideración de elementos empírico culturales en el tipo, como mujer de “conducta irreprochable” (artículo 201º) o la imposibilidad de considerar como sujeto pasivo de violación al hombre o a la mujer casada (artículo 196º), constituían claras manifestaciones de una criminalización moralista y discriminatoria, convalidada doctrinalmente y que dio lugar a una extensa jurisprudencia preconstitucional que merece una valoración similar y cuyas principales tendencias se aprecian hasta la actualidad.4 Ciertamente, incluso jurisprudencia basada en el Código Penal de 1991 señala –por ejemplo- respecto a la configuración del delito de violación sexual lo siguiente: “Para establecer la tipicidad del delito de agresión sexual mediante coacción, que sanciona el artículo 170º del Código Penal vigente, es necesario tener en cuenta que la menor de 17 años aceptó ingresar voluntariamente a la habitación de un desconocido a sabiendas que podría estar expuesta a requerimientos amorosos, considerando la hora, el lugar y la soledad en que se encontraba, máxime si ésta ya tenía alguna experiencia sexual anterior (…) la agraviada presenta desfloración antigua y signos de coito contra natura antiguo. 5 ”

3

CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Apuntes penales y procesales. Grijley Editores. Lima. 2000. p. 27. CARO CORIA, Dino Carlos. Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales. Defensoría del Pueblo. 2000. Lima. p. 78. CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 27.

4

5

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Es decir, según el extracto de sentencia citado, el elemento del tipo “coacción” que configura el delito de violación sexual se desacredita en el caso concreto por la conducta de la menor agraviada. Así, se considera que en tanto ésta mantuvo relaciones sexuales voluntarias en ocasiones anteriores y distintas al hecho imputado, resulta a todas luces inverosímil la agresión denunciada. En efecto, tratándose de una persona con pasado sexual ésta tenía que prever que ingresar a la habitación del agresor implicaría propuestas amorosas. Además de ello, puede desprenderse del extracto que constituyen condiciones que desmerecen –aún más– la versión de la denunciante, el hecho de haber ingresado a la habitación del agresor considerando la hora, el lugar y la soledad en que se encontraba. Aparentemente, para el juzgador dicha conducta resulta “temeraria” para una mujer por lo que no ordena la realización de pericias psicológicas que corroboren la versión de la víctima y el agresor. Como puede observarse, tanto en el Código Penal de 1924 como en la jurisprudencia citada del Código vigente, los legisladores u operadores de justicia han manifestado un sesgo evidente respecto de la conducta que debe mantener la víctima (sobre todo anterior al hecho denunciado) a fin de considerar cierta la denuncia realizada y por tanto, ser beneficiaria de tutela penal. Estos datos, sin embargo, podrían ser –en el peor de los casos– tomados como elementos de valoración periféricos al hecho concreto denunciado y no así, como determinantes para la desestimación de la denuncia. Evidentemente, la configuración de un ilícito sexual requiere que se acrediten los elementos típicos del mismo a través de las declaraciones de los actores, las pericias psicológicas, entre otras. Sin embargo, en ningún caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas en base al comportamiento precedente de la víctima según lo “esperado” por estándares establecidos en la sociedad. En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misión de prevención y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posición de desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideración elementos valorativos “moralistas” . En ese contexto, para la valoración de un caso por violencia sexual no deberán tomarse como determinantes para la desestimación de la denuncia, los roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que –como ya hemos remarcado– no constituyen reglas de conducta naturales y por tanto, obligatorias para éstas.

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Ciertamente, como explica la profesora VILLANUEVA FLORES6 las construcciones sociales y culturales con relación a las mujeres y a los hombres se expresan, entre otros, en roles, espacios y atributos: • Los roles de género son las funciones que el grupo social asigna a los varones y a las mujeres, basadas en actitudes y expectativas sobre la forma de ser, sentir y actuar de unos y otras en las distintas esferas de la vida familiar, sexual, reproductiva, política o productiva. Por ejemplo, el rol vinculado a la crianza de los hijos y a las actividades domésticas ha sido socialmente atribuido a las mujeres, mientras que el rol de jefe de familia y de proveedor de los recursos para la manutención del hogar ha sido tradicionalmente asignado a los hombres. Ello explica que no sea común que los varones voluntariamente se queden en la casa para atender el quehacer doméstico, mientras es frecuente que lo hagan las mujeres. • Respecto a los espacios de género, el ámbito público (la calle, la política) ha sido tradicionalmente identificado con lo masculino mientras que el privado (la casa) con lo femenino. Ello explica por qué en los Parlamentos hay más hombres que mujeres, por qué suelen haber más ministros y presidentes varones, y por qué son necesarias medidas como las cuotas electorales para promover la participación política de las mujeres. • Por su parte los atributos de género son características de personalidad que se suelen identificar con cada uno de los sexos. Se consideran atributos femeninos, la dulzura, la delicadeza, la debilidad, la emoción, el sacrificio, la renuncia, el recato, la inclinación por el cuidado de los otros, la inclinación por las tareas domésticas y manuales o la menor capacidad abstracción. En cambio, lo masculino se asocia a la agresividad, a la fuerza, al egoísmo, la competitividad, la razón, una mayor capacidad de abstracción, entre otros.

Género

Roles de género

Espacios de género

Atributos de género

6

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 44-49.

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De esta manera, debe buscarse un derecho penal que no perpetúe las construcciones sociales reseñadas, debido a que colocan injustificadamente en situación de desventaja a las niñas, adolescentes o mujeres adultas que denuncian agresiones sexuales. Así por ejemplo, el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 establece los puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su manifestación policial, ente los cuales se encuentra: si el presunto autor empleó la fuerza o armas, si la víctima estuvo en condiciones de oponer resistencia, a quien informó de inmediato lo ocurrido, si la víctima y presunto autor se conocían de antes, si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales, qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto autor, entre otros. Al respecto, la profesora VILLANUEVA FLORES explica el nefasto efecto de la regulación citada de la siguiente manera: “(…) la manera en que la policía interroga a las mujeres víctimas del delito de violación sexual responden, por lo menos, a cuatro de los varios mitos sobre la violación sexual a los que hace referencia la Organización Mundial de la Salud: a) Sólo una clase de mujeres es violada; b) La violación supone gran cantidad de fuerza física y el uso de armas; c) La violación deja signos obvios de lesión; d) La violación es denunciada inmediatamente a la policía. (…) Esta manera de evaluar e interrogar a las víctimas de violación sexual contribuye con un frecuente argumento de defensa de los violadores, que tienden a apelar al pasado sexual de la víctima para sostener que determinadas mujeres no pueden ser víctimas de violencia sexual. Y ello es posible pues al centrarse el examen médico en la virginidad, descuidando la evaluación psicológica, se refuerzan los atributos y la idea sobre el comportamiento que socialmente se espera de las mujeres para que puedan ser merecedoras de la protección penal, a pesar de que nada tiene que ver con la forma en la que el Código Penal tipifica el delito de violación sexual. 7 ” Por tanto, debe lograrse un análisis de género en derecho penal sexual, el mismo que, a manera de una nueva mirada devele diferentes formas y campos en que opera el ordenamiento social de los sexos y la circulación de poder que ese ordenamiento acarrea. Esa nueva mirada debe entender que el sistema jurídico no ha sido ni es neutral frente al género, sino que, por el contrario, está atravesando por el género de diversas maneras.8
7 8

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 244-245 CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 32.

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En efecto, “hacer Derecho” desde la perspectiva de género implica mirar debajo de la superficie del Derecho para identificar las implicancias genéricas de las reglas y los supuestos adyacentes a ellas e insistir en la aplicación de aquellas que no perpetúen la subordinación de las mujeres9. Este trabajo resulta aún de mayor importancia en el caso de niñas y adolescentes, pues, como ha dejado establecido la Defensoría del Pueblo: La situación resulta más grave aún en el caso de las niñas y adolescentes, quienes resultan doblemente victimizadas tanto por su condición de mujeres como por la real situación de vulnerabilidad en que se encuentran en su calidad de personas menores de edad.10 Por ello, “(…) en todo proceso de interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de niñez y adolescencia no puede dejar de llevarse a cabo un análisis con enfoque de género, a fin de contribuir al logro de una igualdad real entre los niños, las niñas y los y las adolescentes en el país. Es precisamente esta la razón por la que diversos informes internacionales en materia de niñez y adolescencia vienen realizando este reconocimiento expreso. Tal es el caso del Informe emitido por el experto independiente de Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los niños, Paulo Sérgio Pinheiro, que recomienda que los estados aseguren que las políticas y programas contra la violencia se elaboren y apliquen con una perspectiva de género, teniendo en cuenta los diferentes factores de riesgo a los que se enfrentan los niños y las niñas en lo que respecta a la violencia. En tal sentido, recomienda que los Estados promuevan y protejan los derechos humanos de las mujeres y niñas y hagan frente a toda forma de discriminación de género como estrategia amplia de prevención de violencia. 11 ”

2.2

El código penal peruano y la protección de la libertad e indemnidad sexual

Luego de haber dejado establecido que la aplicación del derecho penal sexual requiere del análisis objetivo de los hechos, procedemos a detallar a continuación las conductas reguladas por el Código Penal que sancionan la vulneración de la libertad o indemnidad sexual de niñas, niños y adolescentes cuya comisión es recurrente.

9

BARTLETT, Katharine T. Métodos legales feministas, Artículo utilizado en el Seminario de Integración en Teoría General del Derecho: Feminismo y Derecho. Título original: Feminist Legal Methods, publicado originalmente en: Harvard Law Review, Vol. 103, N° 4, febrero de 1990. Citado por: MONTOYA VIVANCO, Yvan. DERECHO PENAL Y MÉTODOS JURÍDICOS FEMINISTAS. A propósito de la lamentable actuación del Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú. En prensa. Defensoría del Pueblo. Compendio de Normas Básicas sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Tomo I. Lima. 2010. p. 19. Ibid.

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A. Bien jurídico protegido
Los ilícitos sexuales protegen dos bienes jurídicos: Por un lado la libertad sexual y por otro, la indemnidad o intangibilidad sexual. En ese contexto, de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia del Perú: “(…) es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. 12 ” En el último caso se debe considerar que el consentimiento del menor de edad es irrelevante, por entenderse que la minoría de edad entraña una inmadurez psicológica que impide la configuración de los presupuestos (comprensión del hecho y autodeterminación conforme a éste) que le permitan prestar un consentimiento jurídicamente válido para la realización del acto sexual con terceros, inmadurez que por lo demás, debe ser protegida por el Estado.13 En ese contexto, debe señalarse que serán pasibles de ejercer su libertad sexual las personas mayores de 14 años mientras en el caso de los menores de 14 años, se protegerá el bien jurídico “indemnidad” Al . respecto, la Corte Suprema de Justicia del Perú ha señalado que: “Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir. 14 ”
12 13 14

Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116. Párrafo N° 7. Defensoría del Pueblo. p. 80. Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116. Párrafo N° 8.

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B. El delito de violación sexual (artículo 170º del código penal)
El tipo base de violación sexual, se encuentra regulado en el artículo 170º del Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. En ese contexto, se considera típica la conducta de, mediante violencia o grave amenaza, obligar a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizando otros actos análogos (introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías). Respecto a los elementos típicos del delito de violación sexual: Violencia o grave amenaza, debe señalarse que la primera exige los actos materiales que recaen sobre la víctima, tales como golpes, laceraciones, entre otros, que consigan someter al sujeto pasivo y consumar un acto sexual deseado por el agente activo pero no consentido por el sujeto pasivo.15 Por su parte, “(…) debe entenderse la amenaza como anticipo de un mal irreparable en la persona o afectos de la víctima; esta amenaza debe ser
Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. 2da edición, Grijley, Lima, 2007, p. 627.

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persuasiva en el ánimo del sujeto pasivo, lo cual venza su resistencia y conlleve a la perpetración del delito de violación. 16 ” En efecto, “(…) para la tipicidad del delito de violación sexual es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia. 17 ” De otro lado, el tipo penal ha previsto una ampliación y precisión de los actos análogos a la violación sexual, abarcando tanto la introducción de objetos contundentes y artificiales (entiéndase sucedáneos del órgano sexual masculino) como cualquier parte del cuerpo humano (dedos, manos, codos, rodillas, etc.), siempre por las vías vaginal y anal.18 De esta manera, es posible afirmar en forma categórica que los problemas de interpretación y aplicación que generaba la falta de concreción de la conducta típica han sido superados a partir de junio del 2004, cerrándose el paso a aquellas interpretaciones restrictivas que, en aparente respeto del principio de legalidad, reconducían las conductas análogas al coito vaginal a actos contra el pudor que, obviamente, no permitían una adecuada protección del bien jurídico protegido.19 Por su parte, cabe mencionar que el tipo penal contiene una agravante no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación cuando la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos, si el sujeto activo se ha prevalido para la ejecución del delito de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública, si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. Finalmente, cabe señalar que es posible la tentativa en los casos en que el agresor ha dado inicio a las acciones dirigidas a doblegar la voluntad para acceder sexualmente a la víctima sin llegar a producirse esta. No obstante, debido a que en ocasiones puede ser complicada su delimitación con los actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor, de forma tal que si falta la intención de acceder sexualmente habrá actos contra el pudor.20
16 17

SPROVIERO, Juan. Delito de violación. Astrea. Buenos Aires, 1996, pp.148-149. CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTÍN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Op. Cit. p. 79. Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 126: La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes. Lima. 2007. p. 77. Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 78. BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. “Consideraciones sobre los delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el Código Penal Peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11 y 12. Lima. 2002. p 152.

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19 20

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C. Violación sexual de menor de edad (artículo 173º del código penal)
El delito de violación sexual de menor de edad se encuentra regulado en el artículo 173º del Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua. ” En su descripción típica, este delito no requiere, a diferencia del tipo de violación sexual forzado (artículo 170º), de la concurrencia de medios de coacción (amenaza grave y violencia), bastando solo el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) con el menor de edad o por éste a favor del autor o de un tercero a través de la introducción de objetos o parte del cuerpo por alguna de las dos vías mencionadas (vaginal, anal o bucal). No obstante, es importante advertir que la existencia de violencia o intimidación debería ser tomada en cuenta a fin de determinar la pena a imponer.21 De otra parte, debe mencionarse que este tipo penal ha planteado serios problemas en su aplicación debido a que mediante Ley N° 28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis, se estableció como nueva modalidad del injusto la violación de personas cuyas edades fluctúan entre los catorce y dieciocho años. Incluso, la modificatoria criminaliza la relación sexual sostenida con un adolescente de esas características que haya prestado su consentimiento, cuando –como hemos dejado establecido en un punto anterior– las personas mayores de catorce años pueden ejercer su libertad sexual.

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Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 80.

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Esto último propició que un sinfín de relaciones sexuales consentidas mantenidas por adolescentes mayores de catorce años con sus propias parejas sentimentales sean criminalizadas, más aún, si producto de la relación sexual la menor quedaba en estado de gestación. Frente a ello, en el año 2007 se emitió el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ116, según el cual: “12. (…) deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal hasta los límites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175°22 y 179° A23 del Código acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso – como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica como determinantes de la práctica sexual antijurídica. Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afirman la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal –que regula la institución del consentimiento– puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175° y 179° A del Código Penal. Es claro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal. ” De esta manera, en un momento inicial se planteó la reducción de la pena privativa de la libertad para el inciso 3) del artículo 173° del Código
22

Artículo 175°.- El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Artículo 179°-A.- El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

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Penal prevista entre veinticinco a treinta años a una pena no mayor a los seis años. Ciertamente, se consideró que tratándose de un delito que sancionaba una relación sexual consentida, resultaba desproporcional que la pena asignada fuera mayor a aquella prevista para los ilícitos en los cuales había un vicio en el consentimiento de la víctima, tales como la seducción o el delito de usuario-cliente previstos en los artículos 175° y 179°-A del Código Penal, respectivamente. En esa medida, se determinó que la sanción establecida para el inciso 3) del artículo 173° no podía superar las penas máximas previstas para la seducción y el delito de usuario-cliente. Además de ello, el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 señaló que las víctimas mayores de 16 años y menores de 18 sí podían manifestar consentimiento válido de acuerdo a las reglas del Código Civil, motivo por el cual, en dichos casos debía aplicarse la causal de atipicidad “consentimiento” prevista en el inciso 10) del artículo 20° del Código Penal. Sin embargo, ante la gran carga de denuncias interpuestas bajo el mencionado inciso como debido a la absurda penalización de estas conductas, a través del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República determinaron la atipicidad de las relaciones sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho años definitivamente. En efecto, se señaló lo siguiente: “En cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del

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Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir. ” De esta manera, quedó establecido que las adolescentes mayores de catorce años pueden ejercer su libertad sexual, motivo por el cual, las denuncias planteadas en base en aplicación del inciso 3) del artículo 173° del Código Penal se restringen a aquellas relaciones sexuales no consentidas.

D. El delito de actos contra el pudor (artículo 176° del Código Penal)
El delito de actos contra el pudor se encuentra regulado en el artículo 176º del Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172. 3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima. ” La conducta típica en este delito se caracteriza, a diferencia del delito de violación sexual, por la intención del sujeto activo de realizar, sobre sí mismo o sobre terceros, conductas sexuales distintas al coito, es decir, otra clase de actos sexuales: tocamientos indebidos en partes íntimas (no limitadas a los órganos sexuales) o libidinosos contrarios al pudor. Este texto permite también la punición de conductas que no impliquen un contacto corporal directo con la víctima24, es decir, actos de exhibicionismo impuestos, siempre que sean realizados mediante violencia o grave amenaza.

24

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 82.

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Ahora bien, a fin de evitar equívocas interpretaciones de carácter moralizante y prejuiciosa de la locución “contrarios al pudor” que, por lo demás, no se corresponde con el principio de taxatividad debido a la indeterminación del término “pudor” se propone una noción más objetiva , y acorde con el principio de legalidad, que venga dada por la comisión de actos de naturaleza lúbrica distintos al coito vaginal o anal, que incluya no sólo los tocamientos de zonas íntimas, sino también los actos de exhibicionismo impuestos.25 Es importante indicar que el tipo penal no exige la reiteración de estos actos ni una determinada duración en el tiempo, por lo que basta con que sea cometido en una ocasión para lograr la configuración del ilícito. Por último, el tipo penal contempla como agravantes de la pena que el agente para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública y si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. Al mismo tiempo, son agravantes de la pena, la realización de tocamientos indebidos sobre personas que fueron puestas en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir por parte del agente; así como, cuando éste aprovecha la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir de la víctima. Finalmente, la pena se agrava cuando el sujeto activo del delito tiene la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

E. El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad (artículo 176°-A del Código Penal)
Por su parte, el delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad se tipifica en el artículo 176°-A del Código Penal de la siguiente forma: “Artículo 176-A.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años.
25

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 83.

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3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad. ” En su descripción típica, este delito no requiere, a diferencia del tipo base de actos contra el pudor (artículo 176º), la concurrencia de medios de coacción (amenaza grave y violencia) en contra de la víctima. Por el contrario, para la configuración del ilícito basta con que el autor realice o promueva sobre sí mismo o sobre terceros menores de catorce años, conductas sexuales distintas al coito. En ese contexto, se han agravado las penas dependiendo de la edad del menor agraviado como cuando el agente posee cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza; así como, si el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever.

F.

El delito de seducción (artículo 175° del Código Penal)

El delito de seducción se encuentra tipificado en el artículo 175º del Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 175.- El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. ” Este delito se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso carnal u otro análogo con una persona de 14 y menos de 18 años de edad. Así, el agente debe emplear el engaño para viciar, a través del error, el consentimiento de la víctima a fin de realizar el acto sexual, es decir, el engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual.26 Al respecto, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado en el precedente vinculante recaído en el Recurso de Nulidad N° 1628-2004 lo siguiente:

26

Segunda Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 284-2004- Junín.

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“Tercero: Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño” , pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la victima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si ésta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. ” De esta manera, la Corte Suprema de Justicia ha circunscrito la configuración del delito de seducción cuando se vicie el consentimiento de la víctima mediante un error en el sujeto activo, es decir, cuando el agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Además del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia, vinculante para todas las instancias especializadas en materia penal del país, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 2006 acordó la derogación tácita del delito de seducción debido a que el inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, adherido por la Ley N° 28704 sancionó las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores de catorce años y menores de dieciocho. Al respecto, el Acta de sesión plenaria menciona: “Setiembre 2006 ACTA DE SESIÓN Plenaria del Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa Por Mayoría: Que se ha producido la derogatoria tácita del art. 175 del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo 173 del mismo Código Sustantivo al incluir en su inciso tercero como víctima del delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad. ” En ese sentido, para los magistrados del distrito judicial de Arequipa la conducta tipificada en el artículo 175° del Código Penal se subsume dentro

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del delito de violación sexual contemplado en el inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, pues este inciso comprende incluso las relaciones sexuales en las que la víctima (menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad) otorgó su consentimiento. Sin embargo, debido a que mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008 las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República determinaron la atipicidad de las relaciones sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho años como delito de violación sexual, el criterio asumido por la Corte Superior de Justicia de Arequipa no puede ser admitido. Por lo demás, dicho acuerdo nunca fue vinculante para el resto de distritos judiciales toda vez que se trató de un criterio asumido sólo por los magistrados del mismo. En esa línea, el criterio para determinar la configuración del delito de seducción se circunscribe a lo señalado por la sentencia vinculante N° 1628-2004, la cual enfatiza que el delito requiere de un engaño que genere error in persona, es decir, en el sujeto activo del injusto.

2.3

La investigación, instrucción y juzgamiento en casos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes: procedimientos establecidos y funciones de los operadores de justicia

2.3.1 El proceso sumario y ordinario
En atención a la naturaleza de la infracción penal, la legislación procesal divide los procedimientos, desde una perspectiva general, en: a) procedimiento común, destinado a los delitos graves; b) procedimiento sumario, para los delitos menos graves; y, c) procedimiento por faltas, circunscrito a las faltas.27 Para los casos de violencia sexual, el ordenamiento jurídico peruano emplea tanto el primero como el segundo de los procedimientos. En esa medida, de acuerdo a la Ley N° 26689 del 30 de noviembre de 1996, el delito de violación sexual de menores de edad y violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave se tramitan a través del procedimiento común u ordinario; mientras, el resto de ilícitos sexuales se siguen mediante el procedimiento sumario contemplado en el Decreto Legislativo N° 124 del 15 de junio de 1981.

27

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editorial Grijley. Lima. 2003. p. 1241.

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En ese contexto, conviene señalar que el proceso ordinario o común tiene tres etapas bien definidas llevadas a cabo ante órganos distintos. Tal como enseña el profesor SAN MARTÍN CASTRO28: • La etapa de instrucción está a cargo del Juez Penal. En ella se realizan, bajo la dirección del Juez Penal y la colaboración del Fiscal Provincial, el conjunto de actos de investigación y se llevan a cabo lo esencial de las medidas limitativas de derechos. • La etapa intermedia se lleva a cabo ante el órgano sentenciador, esto es, ante la Sala Penal Superior, que es un órgano jurisdiccional colegiado integrado por tres vocales superiores. Esta etapa está determinada a establecer si existe fundamento suficiente para enjuiciar a una persona. • La etapa de enjuiciamiento se realiza igualmente ante la Sala Penal Superior. Está destinada a verificar las afirmaciones de las partes mediante la actividad probatoria y, en su virtud, a establecer finalmente si el imputado ha cometido un hecho calificado en la ley penal como delito, correspondiendo en su caso imponer las sanciones penales y reparación civil a que hubiere lugar.

Etapa de instrucción

Etapa intermedia

Etapa de enjuiciamiento

Juez Penal

Sala Penal Superior

Sala Penal Superior

Por su parte, el proceso sumario se tramita íntegramente ante el Juez Penal, persona que investiga y posteriormente, emite pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del procesado. En esa línea, no existe etapa de enjuiciamiento a pesar de ser la parte central de todo proceso en tanto permite verificar con mayor acuciosidad las pruebas presentadas como el debate abierto sobre el delito imputado.

28

Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 1246-1247.

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Etapa de instrucción

Etapa intermedia

Sentencia

Juez Penal

Ciertamente, la ventaja de la centralidad del juicio oral ha sido destacada por la unánime doctrina procesal penal, es así que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, sintetizando todo ello, afirma que la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, debe tener las siguientes características: a) En primer lugar, que, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes; b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción

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2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia
En el punto anterior se especificaron las dos clases de proceso que permiten el juzgamiento de ilícitos sexuales. Al respecto, debe señalarse que esta clasificación se basa en las etapas y actuaciones judiciales toda vez que el proceso penal se inicia con el auto de apertura de instrucción, es decir, con la resolución que da inicio a la etapa judicial. Sin embargo, antes de ésta existe una etapa preliminar encargada al Ministerio Público con el apoyo de la policía. Dicha etapa preliminar se practica tanto antes de los procedimientos sumarios como ordinarios, motivo por el cual será abordada de manera única y en ese contexto se revisarán las funciones de dirección de la Fiscalía y de apoyo de la Policía Nacional del Perú. Además, en tanto estas dos instituciones también realizan actividades en etapa judicial (aunque no de dirección) se analizarán las mismas en dicho espacio.

Etapa judicial Etapa preliminar Procedimiento sumario Procedimiento ordinario

Dirección: Ministerio Público Apoyo: Policía Nacional del Perú

Dirección: Poder Judicial

Ministerio Público

Policía Nacional del Perú

A. La Policía Nacional del Perú
De acuerdo al artículo 166° de la Constitución Política del Perú, la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del

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patrimonio público y del privado. Vigilar y controlar las fronteras. Prevenir, investigar y combatir la delincuencia. Respecto a esta última función, el artículo 7° inciso 2) de la Ley Orgánica de la Policía Nacional establece que: “Artículo 7.- Son funciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes: 2. Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio (…). ” En ese contexto, son facultades de la Policía: Realizar registros de personas e inspecciones de domicilios, instalaciones y vehículos, naves, aeronaves y objetos, de acuerdo a la Constitución y la ley; así como, intervenir, citar y detener a las personas de conformidad con la Constitución y la ley (Artículo 9° de la Ley de la Policía Nacional). Esta labor, deberá ser realizada bajo la dirección del Ministerio Público toda vez que, según el artículo 159° inciso 4, de la Constitución Política del Perú le corresponde a esta institución la conducción de la investigación del delito, por ello, el artículo 9° de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala: “Artículo 9.- El Ministerio Público vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal. ” Ahora bien, respecto a los delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes, la Policía Nacional del Perú debe realizar sus labores según los lineamientos del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervención con Familia (Resolución Directoral N° 1724-2006-DGPNP/EMG-PNP) aprobado el 17 de agosto de 2006. El objeto de dicho manual radica, según su propio tenor, en optimizar los procedimientos policiales operativos en la intervención de niñas, niños y adolescentes y por violencia familiar. Sin embargo, este manual adolece de un serio problema y es que considera que el abuso sexual no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. De esta forma, se asevera lo siguiente: “Se consideran víctimas de delitos contra la libertad sexual o infracción a la ley penal contra la libertad sexual, a las niñas, niños y adolescentes que han sufrido violación sexual, actos contra el pudor, tocamientos u otros ilícitos contra la libertad sexual” .

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Por su parte, respecto al abuso sexual se señala: “Existe más o menos acuerdo en denominar abuso sexual a todo acercamiento de claro contenido sexual por parte de una persona mayor (adulto, adolescente) a niñas, niños o adolescentes, haciendo uso de su poder para obtener placer o beneficio sexual a través de palabras insinuantes, caricias, besos, tocamientos disimulados de los genitales u otras partes del cuerpo y observar a solas y a escondidas el desnudo de la niña, niño o adolescente. Puede haber ocurrido una sola vez, varias veces al año o durante años, y muchas veces los padres o responsables ni siquiera lo sospecharon. ” Como puede observarse, no existe mayor diferencia entre abuso sexual y delitos contra la libertad e indemnidad sexual; por el contrario, la definición otorgada al primero detalla las conductas comprendidas dentro de delitos tales como, actos contra el pudor, violación sexual, etc. En esa línea, el propio manual no logra explicar la diferencia realizada y se limita a señalar lo siguiente: “El abuso sexual no se encuentra dentro de la tipificación de los delitos y faltas contra la libertad sexual (violación sexual, seducción y contra el pudor). Los delitos contra la libertad sexual están contemplados en el Código Penal y son delitos comunes, perseguibles de oficio por la autoridad. Los hechos denominados violencia sexual (Ley de protección frente a la violencia familiar) y abuso sexual (Teoría del Maltrato Infantil) están confusamente definidos en el ámbito clínico y social. Sin embargo, al no estar contemplados en el Código Penal, no califican en la categoría de delitos y son investigados como: • Violencia familiar-violencia sexual. • Presunción de abandono-maltrato- abuso sexual. ” El gran problema de esta diferenciación radica primero, en señalar que para situaciones evidentemente similares corresponden procedimientos distintos a pesar de que en ambos casos se vulnera la indemnidad o libertad sexual. Así, se señala equivocadamente que sólo los casos de vulneración a la libertad e indemnidad sexual reciben tutela penal y no los supuestos de abuso sexual. De otra parte, se han presentado lineamientos de intervención diferentes para los atentados contra la libertad sexual de niñas, niños y adolescentes y para la intervención en casos de abuso sexual en agravio de los mismos. Ciertamente, el literal B. Sugerencias para la intervención policial en casos de abuso sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes, del Manual

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de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervención con Familia ha planteado como reglas de la declaración policial de las víctimas –entre otras– las siguientes: “DURANTE • Prever que la víctima (declarante) se sienta cómoda, segura (…) • Hacer las preguntas de manera adecuada, en lenguaje sencillo y con un tono de voz suave y familiar. • Dar credibilidad a la versión de la niña, niño o adolescente. • Abstenerse de formular comentarios sobre los hechos o censurarlos por lo que hicieron o dejaron de hacer. ” Sin embargo, estas reglas no están comprendidas para la investigación de delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes (Capítulo IV del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervención con Familia, literal A. Procedimientos Policiales Operativos en la investigación, punto 5 que regula la “Atención de niñas, niños y adolescentes víctimas del delito contra la libertad sexual o infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual”), por lo que, durante la manifestación policial de estas víctimas no necesariamente se aplican las reglas señaladas (por interpretación a favor del interés superior del niño) sino que, como veremos más adelante, parece que la policía se guía por el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su manifestación policial y que no prevé un tratamiento especial para menores de edad víctimas de ilícitos sexuales, entre los cuales se encuentran: • Forma y circunstancias del hecho; • Si el presunto autor empleó la fuerza, sustancias tóxicas o armas y de qué tipo; • Si la víctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y hasta qué punto resistió o si efectuó gritos de auxilio; • A quien informó de inmediato lo ocurrido; • Si le fue posible a la víctima denunciar el hecho tan luego se perpetró, o el motivo por el cual se demoró; • Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; • Si la víctima y presunto autor se conocían de antes, desde cuándo:

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• Si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales; • Si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; • Qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto autor o con otras personas; • Cuál es el vínculo de la víctima con el autor; (…)”30 De esta forma, la manifestación policial de la víctima menor de edad por violencia sexual carece de un tratamiento cuidadoso a pesar de la gravedad de los hechos y la situación de las víctimas. Así, las preguntas no están formuladas de manera adecuada ni en lenguaje sencillo, no se exige dar credibilidad a la versión de la víctima ni prever que se sienta cómoda; así como, no se prohíbe la formulación de comentarios sobre los hechos o la censura por lo que la víctima hizo o dejó de hacer.

B. El Ministerio Público
De acuerdo al artículo 159° incisos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, corresponde al Ministerio Público la conducción –desde su iniciode la investigación del delito; así como, debe ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. En esa línea, el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que esta institución es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede expresamente. Por estas razones, en su calidad de titular de la acción penal, el Ministerio Público interviene tanto en la etapa preliminar como judicial: En la primera de ellas, dirigiendo la investigación del delito y en la segunda, como acusador público. En ese contexto, el profesor SAN MARTÍN CASTRO31 explica las facultades del Ministerio Público de la siguiente manera: a. Poder de dirección jurídico-funcional de la Policía La investigación del delito, desde su inicio, está constitucionalmente atribuida al Ministerio Público, Con esa finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo estrictamente funcional, está obligada a obedecer sus órdenes.
30 31

Citado por VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. p. 242. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 242-246.

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b.

La investigación del delito Una vez que ha promovido la acción penal el Fiscal debe: 1. Intervenir en todos los actos de investigación. 2. Proponer la prueba pertinente. 3. Interponer los recursos que correspondan. 4. Solicitar el embargo y demás medidas cautelares y restrictivas de derechos, etc.

c.

Conclusión de la investigación y etapa intermedia Corresponde al Ministerio Público determinar, al final de la investigación, si la causa debe ser sobreseída o pasar a juicio oral. Sólo cuando el Fiscal formula acusación es dable que el juez dicte el auto de enjuiciamiento.

d.

El juicio oral y el procedimiento recursal El Fiscal comparte con la defensa el derecho a preguntar, tiene el interrogatorio directo y puede requerir pruebas. Al finalizar el debate propiamente dicho, tiene la posibilidad de retirar la acusación, ratificar la acusación escrita o pedir acusación ampliatoria. Emitida la sentencia puede, si considera ilegal el fallo, interponer el correspondiente recurso impugnatorio.

Etapa preliminar (Funciones del Ministerio Público)

Etapa judicial (Funciones del Ministerio Público)

Poder de dirección jurídicofuncional de la Policía

Investigación del delito

Acusador público

Ahora bien, respecto a la participación del Ministerio Público en casos de violencia sexual, todas las funciones reseñadas deben ser cumplidas a lo largo de la etapa preliminar y judicial. Sin embargo, existe una particularidad en cuanto a la etapa preliminar debido a que no sólo interviene el fiscal penal sino que, inicialmente lo hace el fiscal de familia.

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En efecto, según el literal b) del artículo 144° del Código de Niños y Adolescentes, corresponde al Fiscal de Familia: • Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños y adolescente, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Penal Provincial de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación. De esta manera, el Fiscal de Familia tiene la obligación de estar presente en la manifestación policial del menor de edad agraviado, para –luego de ella, remitir un informe al Fiscal Penal con su evaluación del caso, incluidas las pericias psicológicas y clínicas realizadas a la víctima. Posteriormente, corresponde al Fiscal especializado en lo penal continuar con la investigación del delito y de abrirse instrucción, asumirá la función propia de la parte acusadora en el proceso penal.

Etapa preliminar

Etapa judicial

Fiscal de Familia

Fiscal Penal

Fiscal Penal

El Instituto de Medicina Legal
El Instituto de Medicina Legal forma parte del Ministerio Público y tiene como finalidad contribuir con la Administración de Justicia a través de las ciencias forenses. Así, dentro de sus funciones se encuentran: Emitir dictamen pericial científico y técnico especializado en contribución a la administración de justicia; brindar asesoramiento científico forense a Jueces, Fiscales y otros del Sistema de Administración de Justicia; realizar estudios en personas vivas, practicando exámenes forenses físicos y/o de salud mental, entre otras. Para el caso específico de casos de violencia sexual, el Instituto de Medicina Legal es el encargado de realizar los exámenes médico-legistas

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a fin de determinar indicios de agresión sexual física; así como, realizar las pericias psicológicas sobre las víctimas y presuntos agresores.

C. El Poder Judicial
Tal como se adelantó, los casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes son tramitados a través del procedimiento ordinario o sumario, según corresponda. En ese contexto, las labores que deberán llevar a cabo magistradas y magistrados durante la etapa judicial de instrucción, intermedia y de enjuiciamiento, pueden ser resumidas de la siguiente manera: • En la instrucción que tiene como objeto fundamental averiguar y comprobar los hechos aparentemente delictivos que conforman la noticia criminis, deben realizarse un conjunto de actos específicos y heterogéneos de investigación, en orden a determinar los dos extremos de la imputación: a) la realidad del delito; y, b) la intervención del imputado como autor o partícipe en el delito, así como, el aseguramiento de las responsabilidades penales y civiles. Constituye medios directos de investigación: La inspección ocular, la reconstrucción del hecho, la revisión o registro de personas, el reconocimiento de personas, el reconocimiento de cosas, las diligencias especiales (reconocimiento médico legal), la identidad del imputado y sus circunstancias personales, la declaración del imputado (instructiva), la declaración del testigo, la confrontación, las pericias y los documentos. Paralelamente, durante la instrucción, aunque no de manera exclusiva, se llevan a cabo diversos actos de aseguramiento, tales como las medidas cautelares y las medidas instrumentales restrictivas de derecho, constituyendo estas últimas medios indirectos de investigación. • Por su parte, debido a que la etapa intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio; corresponde ponderar los hechos que previamente han sido objeto de investigación. • De otro lado, el juicio oral está destinado al aporte de las pruebas y a la producción de los informes de los defensores, tanto de la sociedad (Ministerio Público) como privados (imputado, parte o actor civil y tercero civil), frente al órgano jurisdiccional. Como tal el juicio oral es la discusión de la prueba reunida en el proceso, que se lleva a cabo en forma acusatoria. En ese marco, la nota característica más esencial del debate es la observancia plena de la imputación y del contradictorio. El primer

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principio, consiste en la obligación de comunicar al imputado la imputación precisa y las pretensiones de las otras partes; el segundo –contradictorio– consiste en el deber del juez de escuchar a todas las partes.32 Ahora bien, una vez culminado el juicio oral en los procedimientos ordinarios o la etapa intermedia en los procedimientos sumarios, los magistrados deben emitir una sentencia. Al respecto, conviene remarcar que ésta como cualquier otra resolución judicial emitida por el Poder Judicial deberá respetar el deber de motivación consagrado en el artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Estado. Ciertamente, como ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal Constitucional: “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”33. En esa medida, debe exigirse que “(…) una resolución cuente con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de normas invocadas. Por otro lado, la motivación de una decisión no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer de manera suficiente las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada. 34 ”

D. Defensorías de Oficio
De acuerdo a la Ley Nº 27055 “Ley que modifica diversos artículos del Código de los Niños y Adolescentes y del Código de Procedimientos Penales, referidos a los derechos de las víctimas de violencia sexual” se ha señalado que: “Artículo 170.- El Estado, a través del Ministerio de Justicia, designará el número de abogados de oficio, que se encargarán de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que lo necesiten. En los casos de violencia sexual contra niños y adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria. ”

32 33 34

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 519-639. STC Expediente Nº 728-2008-HC/TC. Fundamento N° 8. Publicada el 23 de junio de 2008. STC Expediente Nº 03283-2007-PA/TC. Fundamento Nº 3. Publicada el 14 de octubre del 2007.

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En ese contexto, según el artículo 15° del Decreto Supremo N° 005-99-JUS “Reglamento de la Ley de Servicio Nacional de Defensa de Oficio” se señala que: “Artículo 15°.- El defensor de oficio asignado a juzgados de familia ejerce patrocinio gratuito en las áreas civil tutelar, penal y fiscal de familia, a favor de: 3. En el área penal: De los infractores y de los menores agraviados en los delitos contra la libertad sexual. ” De esta manera, desde el punto de vista normativo no cabe duda de que las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos sexuales, gozan del derecho no sólo a una asesoría legal, sino a ser defendidos y representados en todas las etapas del procedimiento penal, incluida la policial. En esa medida, es indispensable la presencia y asesoría de un abogado de oficio durante la declaración de la víctima en sede policial, más aún si esta equivale a la manifestación preventiva, así como en las demás diligencias que se actúen durante la tramitación del proceso, a efectos de evitar la indefensión material de la víctima.35

2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes
A. Las pericias médicas y psicológicas
El artículo 144° del Código de Niños y Adolescentes estatuye con carácter imperativo que el Fiscal de Familia debe ordenar la evaluación clínica y psicológica de las víctimas de violencia sexual que sean menores de edad. En ese contexto, de acuerdo al artículo 3° de la Ley Nº 27055 “Ley que modifica diversos artículos del Código de los Niños y Adolescentes y del Código de Procedimientos Penales, referidos a los derechos de las víctimas de violencia sexual” publicada el 7 de agosto de 2000: “Artículo 3.- Para el examen médico legal del niño o adolescente, víctima de violencia sexual; el Fiscal de Familia podrá recurrir al Instituto de Medicina Legal, a los establecimientos de salud del Estado, y a los centros de salud autorizados. Los certificados que expidan los médicos de los establecimientos en mención, tienen valor probatorio del estado de salud física y mental en los citados procesos. La expedición de los certificados médicos y la consulta que la origina son gratuitas. ”

35

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 102.

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De esta manera, se ha resaltado que los certificados médicos tanto físicos como psicológicos tienen valor probatorio del estado de salud física y mental de las víctimas de violencia sexual, motivo por el cual, no sólo se trata de pericias obligatorias sino que además, el Estado debe proveer las instalaciones y profesionales para su realización. En esa línea, el examen médico legal está destinado al esclarecimiento de los hechos. Esta pericia, para casos de violencia sexual, tiende a establecer el perjuicio sexual de la víctima e importa la revisión de esfínteres y de lesiones sufridas por ésta. A menudo este examen trae consigo la realización de intervenciones corporales mínimas para ubicar huellas y rastros del delito, así como para determinar la existencia de lesiones propiamente sexuales o vinculadas a una agresión sexual.36 Cabe agregar que dicho examen médico será practicado previo consentimiento de la víctima, exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar y se permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de la víctima. Por su parte, la pericia psicológica puede comprender dos ámbitos propios, aunque íntimamente relacionados, como son: a) la presencia de algún desajuste emocional y de traumas que el testigo víctima ha podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma de su estado de salud psicológica; y, b) la apreciación psicológica del testimonio en cuanto la víctima es un testigo presencial del delito, a fin de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la información que aquella proporciona: interesa que el testimonio sea verdadero y no únicamente sincero subjetivamente.37 Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo ha remarcado que: “Consideramos que el carácter imperativo de esta disposición en el caso de las niñas, los niños y los adolescentes se justifica, sobre todo, en la necesidad de verificar el estado de salud (físico y psicológico) de los menores de edad víctimas de violencia sexual. Complementariamente, es de considerar que la evaluación psicológica puede ayudar a la determinación de la fiabilidad del testimonio y los daños causados por la conducta sexual ilícita del agresor, que en el caso de los menores de edad adquieren especial relevancia. 38 ” Además de lo anterior, consideramos que la pericia psicológica también debe ser practicada sobre el presunto agresor debido a que los resultados de ésta, serán indicios necesarios para determinar la veracidad de la imputación.
36

SAN MARTÍN CASTRO, César. “La prueba en los delitos sexuales”. En: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos penales y procesales. Editorial Grijley. Lima. 2000. p. 259. Ibid. p. 267. Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 114.

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B. El valor de la manifestación de la víctima en sede preliminar y judicial: Alcances de la Sentencia Plenaria N° 02-2005/CJ-116
De acuerdo al artículo 143° del Código del Niño y el adolescente: “Artículo 143°.- La declaración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la misma forma que los testigos. En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si es que ésta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la víctima fuese menor de 14 años de edad, la confrontación con el presunto autor procederá también a solicitud de la víctima. ” Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo disposición contraria del juez. En ese contexto, ocurre en la práctica que los menores de edad no sólo rinden su manifestación policial con presencia fiscal, sino que además, se requiere su manifestación preventiva (conocida como declaración referencial) en sede judicial. En esa medida, conviene analizar los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia del Perú en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/ CJ-116 para determinar la objetividad de la imputación realizada por la víctima, en base al contenido de sus manifestaciones preliminar y judicial. En esa línea, debe recordarse que para el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/ CJ-116: “10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: • Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

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• Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. • Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. ” Sobre el particular, el análisis de estos requerimientos debe ser realizado teniendo en consideración el tipo de delito que se investiga, toda vez que los delitos sexuales poseen especiales repercusiones en la víctima que deben ser valorados en su total dimensión. Así por ejemplo, acerca del literal c) aludido en el punto anterior, el propio acuerdo plenario señala que: “(…) debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada. ” De la lectura de lo anterior, algunos operadores de justicia peruanos han considerado que la manifestación de la víctima debe ser idéntica en sede fiscal y judicial a pesar de la lejanía temporal en que éstas son tomadas y en el caso específico de la violencia sexual, sin tomar en cuenta las secuelas psicológicas que produce. Así, ante cualquier matización sobre asuntos periféricos a la imputación principal, se asume un problema en la coherencia y consistencia de la narración, por lo que se determina que la incriminación ha sido desacreditada. Sin embargo, tratándose de actos sumamente violentos que afectan de manera grave la integridad psicológica de la víctima; así como, debido al tiempo que transcurre entre la comisión de los hechos, la denuncia y el posterior juzgamiento, no se puede pretender que la víctima de un delito de violación sexual recuerde al detalle las circunstancias periféricas al hecho principal. Por ello, el juzgador deberá analizar la persistencia en la sindicación principal, referida a la comisión del hecho delictivo y a la individualización del autor, luego de lo cual, deberán analizarse las situaciones de contexto que permitan determinar la ausencia de consentimiento de la víctima.

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C. El uso de la prueba indiciaria en casos de violencia sexual
A través de la prueba indiciaria se acredita “no tanto la propia existencia del hecho delictivo –lo cual en muchos casos devendría imposible, lográndose de esa manera la impunidad - sino la existencia de otros hechos de los cuales, una vez probados, se infiere lógicamente la comisión y autoría del delito”39. En esa medida, la prueba indiciaria es una prueba de contenido complejo constituida por tres elementos fundamentales: el indicio o hecho base de la presunción, el hecho presumido o conclusión y, por último, el nexo o relación causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusión. Por tanto, lo que se obtiene mediante la prueba indiciaria es un razonamiento fundado que, una vez probada la existencia de los indicios o hechos base, proporciona un convencimiento respecto del hecho consecuencia que se puede plasmar en la sentencia de modo que sea racionalmente comprendido y compartido por todas las personas.40 En el Perú se ha aceptado la validez de la prueba indiciaria para la acreditación de la comisión de delitos. En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que: “Si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial -indicio” , que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica” 41 . En ese contexto, conviene señalar que la prueba indiciaria resulta de gran importancia para los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Efectivamente, en tanto los actos sexuales poseen naturaleza íntima, es decir, sólo son -realmente- conocidos por la víctima y el agresor, es el análisis conjunto del certificado médico legal, las pericias psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros, lo que permitirá acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de la imputación

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FUENTES SORIANO, Olga. Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitos sexuales. En: Problemas actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexuales. Defensoría del Pueblo. 2000. p. 168. Ibid. p. 169. STC Expediente N° 00728-2008-PHC/TC. Fundamento N° 24.

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principal y permitirá salir del círculo de afirmación y negación de los hechos por parte de la víctima y el agresor, respectivamente. En ese orden de ideas, es vital que los fiscales y jueces practiquen todas las diligencias que consideren necesarias para poder determinar la comisión de ilícitos sexuales y no se limiten a solicitar el examen médico legal o a tomar la manifestación de la víctima y el agresor; por el contrario, las autoridades deben apoyarse en los exámenes psicológicos o psiquiátricos, en el análisis minucioso de la imputación realizada, entre otros, a fin de poder acreditar la comisión del ilícito.

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LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

3. Estado de la cuestión

3. Estado de la cuestión
Luego de haber presentado el marco normativo de los ilícitos sexuales y de haber expuesto la importancia de su análisis desde una perspectiva de género, la presente sección pretende mostrar a través de cifras y gráficos, el estado de la cuestión en la investigación y/o procesamiento de delitos de violencia sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes iniciados en el año 2009 en el distrito de El Agustino. Así, se presentarán dos tipos de información: • Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un problema social, es decir, describe las características de los ilícitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida, esta información reporta datos como: sexo y edad de las víctimas, sexo y edad del agresor, vínculo entre agraviado y agresor, tipos penales recurrentes, etc. En esta información observaremos la alta (casi total) incidencia de estos ilícitos en niñas y adolescentes mujeres y la presencia de agresores mayoritariamente de sexo masculino, situación que –entre otros datos– permite abordar a la violencia sexual como un tema de género. • De otra parte, se presenta información que enfatiza en los problemas jurídico-operacionales del sistema penal respecto de la investigación y procesamiento de los ilícitos sexuales. Por ello, la información incide en las actuaciones realizadas en la etapa preliminar y judicial, mediante el análisis de documentos clave tales como atestados o partes policiales, archivos o formalizaciones de denuncia, autos de apertura de instrucción, entre otros. Teniendo como base los indicadores referidos a la información anterior, esta parte del informe expone los problemas sociales y jurídicos que encuentra en los casos de violencia sexual denunciados en el año 2009 en el distrito de El Agustino.

La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.1

Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino

De acuerdo a la información recabada luego de la lectura de las 49 denuncias encontradas en la 1º y 2º Fiscalía Mixta de El Agustino interpuestas en el 2009 por ilícitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes, se tiene la siguiente información:

3.1.1 Indicadores con relación al sexo de la víctima de los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino
Respecto a la incidencia por razón de sexo de los delitos bajo estudio, se ha determinado que de los 49 casos revisados en sede fiscal, 47 tienen como víctimas a niñas y adolescentes mujeres, mientras que sólo 2 casos fueron cometidos en contra de niños o adolescentes varones. Así, según reporta el siguiente cuadro, el 4% de los 49 casos revisados representa a las víctimas de sexo masculino, mientras el 96% representa a las niñas y adolescentes víctimas de este flagelo. Indicadores con relación al sexo de la víctima de los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino 4%

Hombre 96% Mujer

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Esta información revela que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se cometen en su inmensa mayoría contra mujeres, situación que demuestra que dichos ilícitos constituyen un problema de género, en tanto inciden en el sexo femenino. En esa medida, el tratamiento de estos casos requiere de un análisis desde la perspectiva de género que permita una correcta investigación y sanción de estos delitos. Ciertamente, tratándose de víctimas del sexo femenino en su gran mayoría, los operadores de justicia no pueden perpetuar a través de las diligencias de investigación los roles, espacios y atributos de género asignados por la sociedad a las mujeres, tanto niñas como adolescentes. Por el contrario, los operadores de justicia deberán realizar una investigación y procesamiento según datos objetivos que incidan en la imputación.

3.1.2 Indicadores con relación a la edad de las víctimas de los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación a la edad de las víctimas de los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino 6% 39% 41% 14%

0 a 4 años 5 a 9 años 10 a 14 años 15 a 18 años

De otro lado, siendo las mujeres el grupo de mayor incidencia en la comisión de delitos sexuales, éstas suelen ser víctimas de los mismos entre los 10 a 14 años. En efecto, de los casos revisados 20 corresponden a hechos denunciados por víctimas que fluctúan entre estas edades, lo que constituye el 41% de los 49 casos estudiados en sede fiscal.

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Si bien el cuadro muestra que el 39% de casos corresponden a víctimas de entre los 15 a 18 años, debe acotarse que dicho porcentaje hace referencia a 19 casos de los cuales 15 corresponden a denuncias interpuestas frente a relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y sus parejas, por lo que, en su momento, dichas denuncias fueron archivadas. De otro lado, 7 casos (14%) corresponden a víctimas de entre los 5 a 9 años y en menor porcentaje (6%) se refieren a los 3 casos encontrados con víctimas de 0 a 4 años de edad.

3.1.3 Indicadores con relación al sexo del denunciado por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación al sexo del denunciado(a) por los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino 0% Hombre 100% Mujer

De acuerdo a las 49 denuncias revisadas para esta consultoría, en todos los casos los denunciados por ilícitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino son del sexo masculino. Esta situación reafirma que la violencia sexual es un problema de género en tanto no sólo incide mayoritariamente en contra de las mujeres, sino que –por lo menos en el distrito señalado– es realizado básicamente por hombres. En ese sentido, tal como se señaló en puntos anteriores, urge que se considere a la violencia sexual como un problema de género y que los operadores de justicia analicen los casos denunciados de manera objetiva a fin de lograr su sanción.

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3.1.4 Indicadores con relación a la edad del denunciado por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación a la edad del denunciado(a) por los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino 5% 2% 18-29 años 44% 42% 30-41 años 42-52 años 53-64 años 65-76 años

7%

En cuanto a la edad del denunciado el 42%, es decir, 29 casos tienen como presuntos agresores a personas de sexo masculino de entre 30 a 41 años. Si bien del gráfico puede desprenderse que la edad de mayor incidencia está entre los 18 y 29 años pues representa el 42% del total, lo cierto es que de esos 20 casos deben restarse 15, toda vez que se trataron de denuncias interpuestas a pesar de mediar el consentimiento dentro de una relación sentimental. Seguidamente, sólo se encontraron 3 casos con agresores de 42 a 52 años (7%), 2 casos con agresores de 53 a 64 años (5%) y 1 caso de una persona de entre 65 a 76 años (2%).

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3.1.5 Indicadores con relación al nivel de parentesco entre víctimas y agresores de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación al nivel de parentesco entre víctimas y agresores de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino 2% 2%

4% 4%

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que en muchos casos los agresores han ingresado a viviendas de precaria construcción (esteras o triplay) cuando los menores se encontraban sin la presencia de sus padres; así mismo, los agresores han aprovechado el envío de los niños o adolescentes a comprar en tiendas, mercados o a recibir alimentos en los programas del vaso de leche. Finalmente, existieron 15 casos denunciados en los que se trataba de enamorados que mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

3.1.6 Indicadores con relación a la interposición de denuncias por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación a la interposición de denuncias por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino % 14% Por familiares Flagrancia 84% Por terceros

Durante el año 2009, las denuncias por delitos sexuales en el distrito de El Agustino fueron interpuestas, en su mayoría, por familiares de las víctimas. Efectivamente, en 41 casos los denunciantes fueron padres, tíos o hermanos de los agraviados lo que representa el 84% de los casos revisados. Por su parte, sólo en una ocasión, la denuncia fue interpuesta por la profesora de un centro educativo. De otra parte, se reportaron siete casos de flagrancia delictiva en los cuales la Policía Nacional del Perú intervino oportunamente. Llama la atención que de los 49 casos revisados en ninguno ocurrió que la propia víctima realizó la denuncia ante las autoridades. Si bien se revisaron casos contra niñas, niños y adolescentes, ni siquiera aquellas que tenían entre 16 y 17 años acudieron a denunciar los hechos solas, sino que, en todos los casos se requirió del apoyo de un familiar.

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A nuestra consideración, esto revela que luego de una agresión sexual las víctimas no sólo entran en un estado de shock bastante grave, sino que les cuesta comentar – y más denunciar ante las autoridades- lo sucedido, por lo que recurren a personas cercanas para ello. En ese contexto, la interposición de denuncia puede demorar varios días toda vez que las embargan sentimientos de miedo, temor, frustración, etc.

3.1.7 Indicadores con relación a la fecha de comisión de los hechos y a la fecha de interposición de la denuncia
Indicadores con relación a la fecha de comisión de los hechos y a la fecha de interposición de la denuncia

19%

44%

Denuncian el mismo día Denuncian entre el 2do y 10mo día Denuncian fuera de los 10 días

37%

Tal como consta en el presente cuadro, son pocos los casos denunciados el mismo día de su comisión. Así, sólo 9 de los 49 casos (19%) fueron denunciados el mismo día de la perpetración del hecho. Normalmente, los hechos se denuncian entre los diez días siguientes a su comisión o pasado dicho periodo. En la presente investigación 21 casos, es decir, el 44% del total, se denunciaron luego de los diez días de cometidos los hechos. Por su parte, 18 casos (37%) fueron denunciados entre el segundo y noveno día de su realización. A nuestra consideración, la demora en la denuncia revela que luego de una agresión sexual –tal como se señaló líneas arriba-, las víctimas no sólo entran en un estado de shock bastante grave, sino que les cuesta comentar lo sucedido y pueden demorar varios días en hacerlo, toda vez que las embargan sentimientos de miedo, temor, frustración, etc. Por ello, no debe ser extraño para las autoridades la demora en la interposición de la denuncia. Así por ejemplo, entre los casos revisados se encuentra el de una menor que fue ultrajada por su padre durante diez años e incluso quedó embarazada producto de estas agresiones. Esta persona no tuvo apoyo

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familiar para realizar la denuncia pues su madre sabía de los hechos pero no los comunicó a la autoridad pertinente. Luego de diez años de vejaciones y habiendo sido obligada a abortar, la menor acudió a una tía para comentarle el caso, por lo que la denuncia fue interpuesta bastante tiempo después de las agresiones cometidas.

3.1.8 Indicadores con relación al lugar de interposición de denuncias por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino
Indicadores con relación al lugar de interposición de denuncias por delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino 2% Policía 98% Ministerio público

Tal como se muestra en el presente gráfico, la inmensa mayoría de denuncias por ilícitos sexuales son interpuestas ante la policía (48 casos), lo cual consideramos responde a la cercanía que tiene la población con sus respectivas comisarías. Por ello, sólo 1 de las denuncias interpuestas fue realizada ante el Ministerio Público. En esa medida, debe quedar establecido que la Policía Nacional del Perú juega un rol muy importante en la recepción y gestión de las denuncias interpuestas por ilícitos sexuales en tanto la población local acude masivamente a las comisarías para denunciar estos ilícitos.

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3.1.9 Indicadores con relación al delito investigado
Indicadores con relación al delito investigado 8% 49% 18% 25% Seducción Actos contra el pudor Tentativa de violación sexual Violación sexual

De acuerdo a los casos estudiados, en el distrito de El Agustino el delito que posee mayor incidencia es el de actos contra el pudor o tocamientos indebidos. Ciertamente, de los 49 casos, 12 corresponden a este ilícito, representando el 25% de las denuncias realizadas. Si bien del cuadro puede desprenderse que la mayoría de casos denunciados hacen referencia al delito de violación sexual, debe señalarse que de los 24 casos reportados deben restarse 16 en tanto corresponden a relaciones sexuales consentidas. Por su lado, los casos de tentativa de violación sexual son bastante altos, así, se han presentado 9 casos en los que debido a la resistencia de la víctima o a la intervención de terceros, se ha logrado evitar la consumación del delito de violación sexual. Finalmente, se presentaron 4 denuncias por el delito de seducción.

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3.2

Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante la investigación preliminar y judicial de los ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino: el problema jurídico operacional de la violencia sexual

A. Etapa preliminar
3.2.1 Indicadores con relación a la toma manifestación de la víctima en sede policial
Indicadores con relación a la toma de manifestación de la víctima en Sede Policial 0% Sí declararon 100% No declararon

de

De las 49 denuncias interpuestas en el año 2009, se tomó la manifestación de la víctima en el 100% de los casos. En tanto se trataron de víctimas menores de edad, el fiscal de familia estuvo presente en la declaración y los (as) agraviados (as) tuvieron que responder sus preguntas como las realizadas por el efectivo policial a cargo del caso. Entre las preguntas recurrentes de los operadores de justicia tenemos: “Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales. Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales contra natura.

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Para que diga: Cuándo fue su última relación sexual consentida. Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas horas de la noche” Estas interrogantes en muchos casos inciden en elementos periféricos a la imputación criminal; al mismo tiempo que conllevan problemas para la persecución que realizará el fiscal penal (tal como desarrollaremos más adelante).

3.2.2 Indicadores con relación a la asistencia legal durante la manifestación de la víctima
Indicadores con relación a la asistencia legal durante la manifestación de la víctima 0% Sí participó 100% No participó

La asistencia legal hacia las víctimas es básica para el buen desarrollo del proceso que se llevará a cabo luego de la manifestación. Por ello, la presencia de la misma es necesaria y obligatoria cada vez que uno de estos casos es denunciado. En esa medida, a través del Programa de Asistencia a Víctimas, éstas pudieron ser asesoradas en el 100% de casos.

3.2.3 Indicadores con relación a la participación del ministerio público durante la manifestación de la víctima
Debe señalarse que durante todas las manifestaciones de las víctimas en sede policial, se contó con la presencia del Ministerio Público, en específico, de los fiscales adjuntos o del fiscal titular de la Fiscalía de Familia del distrito de El Agustino dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 144º del Código de Niños y Adolescentes.

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Indicadores con relación a la participación del Ministerio Público durante la manifestación de la víctima 0% Sí participó 100% No participó

3.2.4 Indicadores con relación a la toma de manifestación del denunciado en sede policial
Indicadores con relación a la toma de manifestación del denunciado en Sede Policial

49%

51%

Sí declararon No declararon

La participación de la parte denunciada en los casos investigados por violencia sexual no es regular. Sin importar que sean llamados a dar su manifestación, los supuestos agresores no se presentan en la dependencia policial, haciendo que la investigación se retrase. Así, sólo en un 51% de casos (25 denuncias), los denunciados rindieron su manifestación en sede policial. Por su parte, en 24 casos (49%) los denunciados no se apersonaron a sede policial a pesar de haber sido debidamente notificados, y, en otros casos no se pudo contar con su presencia debido al desconocimiento del domicilio de los denunciados.

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3.2.5 Indicadores con relación a la asistencia legal durante la manifestación del denunciado
Indicadores con relación a la asistencia legal durante la manifestación del denunciado

40% 60%

Sí participó No participó

De otro lado, debe señalarse que del total de denunciados que participaron en la manifestación policial (25 casos), el 47% de los mismos contó con apoyo legal contratado, es decir, 15 denunciados fueron asesorados legalmente por un abogado elegido libremente por estas personas. Por su parte, en 10 casos el presunto agresor no contó con la presencia de abogado.

3.2.6 Indicadores con relación a la participación del ministerio público durante la manifestación del denunciado
Indicadores con relación a la participación del Ministerio Público durante la manifestación del denunciado 0% Sí participó 100% No participó

Al igual que su presencia durante la manifestación de la víctima, el Ministerio Público ha estado presente en todas las manifestaciones tomadas a los posibles agresores.

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3.2.7 Indicadores con relación al tipo de documento emitido al finalizar la investigación policial
Indicadores con relación al tipo de documento emitido al finalizar la investigación policial

29% Parte policial 71% Atestado policial

Del total de denuncias interpuestas sólo 14 fueron pasibles de un parte policial debido –en su gran mayoría– a que se trataron de actos sexuales realizados con consentimiento entre la supuesta víctima y agresor, por tratarse de adolescentes que mantenían una relación sentimental. Por su lado, en el grueso de denuncias realizadas el personal policial consideró que existían indicios razonables de la comisión de ilícitos sexuales por lo que, 35 casos permitieron la elaboración de atestados policiales. En esa medida, en el 71% del total de denuncias se encontraron indicios de responsabilidad, mientras en el 29% se consideró no haber razonabilidad en la imputación realizada.

3.2.8 Indicadores con relación al número de detenidos durante la investigación preliminar de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino
De las 49 denuncias revisadas para esta investigación, sólo 7 casos presentan detenidos. Dicha detención ha sido solicitada en todos los casos por los titulares de las Fiscalías Mixtas de El Agustino, debido al peligro de fuga que presentaron los denunciados.

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Indicadores con relación al número de detenidos durante la investigación preliminar de delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino

22% Detenidos 78% Sin detención

3.2.9 Indicadores con relación a la decisión asumida por el ministerio público respecto de los delitos sexuales denunciados en el año 2009
Indicadores con relación a la decisión asumida por el Ministerio Público 35% Archivo de denuncia 65% Formalización de denuncia

Luego de las investigaciones preliminares, el Ministerio Público con sede en El Agustino ha formalizado denuncia en el 65% de los casos, es decir, ante 32 denuncias interpuestas por ilícitos sexuales. Por su parte, los archivos encontrados (17) corresponden a casos en los cuales las relaciones sexuales fueron consentidas, así como, a 2 casos en que las víctimas dejaron el caso y uno en el que el agresor se suicidó.

B. Sede judicial
El análisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones de denuncia, como únicos casos que son derivados al Poder Judicial. De estos 32 casos

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sólo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7 fueron derivados a Juzgados de Lima por tener reos en cárcel.

3.2.10 Indicadores con relación al auto de apertura o no ha lugar de instrucción
Indicadores con relación al auto de apertura o no ha lugar de instrucción 8% Auto de apertura de instrucción 92% Auto de no ha lugar

El Juzgado Mixto de El Agustino, ha abierto instrucción en 23 denuncias formalizadas por las fiscalías mixtas, lo que representa el 92% de los casos denunciados. Los dos casos restantes corresponden a denuncias en las que existió consentimiento válido por parte de las víctimas, motivo por el cual no procedía abrir instrucción por el delito de violación sexual ni de seducción denunciados.

3.2.11 Indicadores con relación a la toma o requerimiento de manifestación referencial de la víctima en etapa de instrucción
Indicadores con relación a la toma o requerimiento de manifestación referencial de la víctima en etapa de instrucción

35% 65%

Manifestación referencial No Manifestación referencial

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Llama la atención que en 15 de los 23 procesos iniciados ante el Juzgado Mixto de El Agustino se haya solicitado la manifestación referencial de la víctima, es decir, su manifestación preventiva. De esta manera, a pesar que la víctima prestó oportunamente su declaración en sede policial con presencia del Fiscal de Familia, el Poder Judicial en un proceso de revictimización vuelve a requerir la manifestación de la víctima y se le preguntan por los aspectos esenciales de la denuncia interpuesta, específicamente, la imputación delictiva, el vínculo personal con el agresor, entre otros.

3.2.12 Indicadores con relación a la realización del examen médico legista sobre la víctima
Indicadores con relación a la realización de examen médico legista sobre la víctima

24%

Sí se realizó el examen 76% No se realizó el examen

El examen médico legista, que básicamente intenta determinar algún daño físico en la víctima, ha sido realizado en 37 de los 49 casos (76%) reportados en el años 2009 por ilícitos sexuales, quedando sólo 12 casos sin investigación a este nivel (24%). Las pericias médicas fueron realizadas básicamente en etapa preliminar siendo que el Juzgado Mixto de El Agustino ha podido analizar las conclusiones obtenidas en las mismas. Cabe señalar que incluso en cuatro casos en los que medió consentimiento se ordenó la realización del examen médico.

3.2.13 Indicadores con relación a la realización del examen psicológico sobre la víctima
Respecto a la toma de examen psicológico, sólo el 16% de las víctimas de violencia sexual fueron evaluadas psicológicamente durante la investigación preliminar, es decir, sólo 8 casos recibieron esta atención.

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Por el contrario, 41 casos no fueron evaluados en este extremo, situación que impide obtener indicios de veracidad en la imputación de la víctima de manera oportuna. Ciertamente, el Ministerio Público ha solicitado con la formalización de la denuncia que se practique la pericia psicológica respectiva en la víctima; sin embargo, tratándose de graves agresiones que dejan secuelas psicológicas de diversa índole en la víctima, se requiere que su práctica sea inmediata, más aún, en el caso de niñas y adolescentes. Por lo demás, debe señalarse que el Juzgado Mixto de El Agustino ha aceptado la realización de estas pericias en los autos de apertura de instrucción pero el problema radica en que serán practicadas con fecha bastante posterior a la comisión de los hechos delictivos. Indicadores con relación a la realización de examen psicológico sobre la víctima 16% Sí se realizó el examen 84% No se realizó el examen

3.2.14 Indicadores con relación a la realización de examen psicológico sobre el denunciado
Indicadores con relación a la realización de examen psicológico sobre el denunciado 6% Sí se realizó examen 94% No se realizó examen

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La realización del examen psicológico a los denunciados en etapa preliminar ha sido mucho menor al practicado en las víctimas, ya que sólo 3 personas (6% del total) fueron evaluadas en este aspecto. Por su parte, sólo en 3 formalizaciones de denuncia el Ministerio Público solicitó se realice esta pericia en el presunto agresor, siendo que el Juzgado Mixto de El Agustino aceptó su realización pero en ninguno de los casos se practicó toda vez que el procesado no se apersonó a la diligencia. Todo lo anterior demuestra que se ofrece al valor probatorio de los exámenes psicológicos a pesar de que, como se ha mencionado, las pruebas físicas no permiten obtener en la gran mayoría de casos mayor información o apoyo respecto de la versión de la víctima, sino que es necesario el acopio de indicios que acrediten el hecho principal.

3.2.15 Indicadores con relación a la causa de envío del expediente al ministerio público
Indicadores con relación a la causa de envío del expediente al Ministerio Público

36% 64%

Dictamen ampliatorio Acusación scal

Conviene señalar en este punto que de los 23 casos conocidos por el Juzgado Mixto de El Agustino, todos se encuentran en etapa de instrucción (a junio del 2011). En ese contexto, sólo 11 casos han sido remitidos al Ministerio Público para dictamen ampliatorio y unos pocos para acusación fiscal. Efectivamente, 7 casos (64%) fueron enviados al Ministerio Público solicitando una ampliación en el plazo de la instrucción debido a que no se completaron las diligencias requeridas. Por su parte, sólo 4 casos (36%) fueron enviados al Ministerio Público para que se emita acusación fiscal. Lo preocupante de este asunto es que a pesar de que los 23 casos fueron remitidos al Poder Judicial en el año 2010, a junio de 2011, la mayoría de ellos no tiene acusación fiscal, es decir, no se han realizado las diligencias suficientes para la toma de una decisión sobre la responsabilidad penal del procesado.

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Si bien el ente encargado de estos casos es el Juzgado Mixto de El Agustino que tiene mucha y diversa carga procesal, lo cierto es que no puede permitir que transcurra demasiado tiempo para la realización de diligencias en casos por ilícitos sexuales toda vez que podría perderse la esencia de las mismas.

3.3

Los problemas detectados: el problema social y jurídico-operacional en casos de violencia sexual

3.3.1 La violencia sexual como un problema de género
De la revisión de los casos, se ha detectado que 47 de las 49 denuncias interpuestas por ilícitos sexuales, tienen como parte agraviada a niñas o adolescentes mujeres. Dicha situación revela que en el distrito de El Agustino, la violencia sexual constituye violencia de género toda vez que está esencialmente dirigida al sexo femenino. Efectivamente, la incidencia de los ilícitos sexuales en niñas y adolescentes mujeres revela la asunción de atribuciones al sexo femenino referido a la subordinación o sometimiento de éste. Dicho “poder” se ha materializado en diversos casos con ferocidad, así por ejemplo, en un de los expedientes revisados se tiene que: “Fluye de los actuados que en horas de la mañana del día 15 de junio cuando la menor agraviada se dirigía a su domicilio por inmediaciones del Parque Cahuide se percató de la presencia del denunciado que se acercaba hacia ella, ante esta situación empezó a correr y a gritar pidiendo auxilio, siendo alcanzada por su agresor y sin tener reparo éste la cogió del cuello hasta quitarle la respiración que le ocasionó un desmayo y al recobrar el conocimiento, se da con la sorpresa que su agresor estaba encima de ella y que sus pantalones así como su calzón se encontraban debajo de la rodilla, motivo por el cual empezó a gritar solicitando auxilio; sin embargo, el denunciado siguiendo con sus aberraciones sexuales, la golpeó con una piedra en la cabeza que nuevamente le hizo desmayar, siendo auxiliada por personal del parque, quienes la rescatan y logran intervenir al agresor, para luego conducirlo a la Comisaría del sector para investigar el caso. ” Otra situación que demuestra el nivel de agresividad que los denunciados ejercen sobre la víctima de sexo femenino, la encontramos en el siguiente extracto de uno de los casos revisados:

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“Que se le imputa al denunciado alias “NegroTerry” haber intentado ultrajar sexualmente a la menor identificada con las iniciales RESL (8) hecho ocurrido el 14 de setiembre de 2009 en el interior de la IE XXX, en circunstancias que el primer mencionado ingresó al colegio aprovechando la falta de seguridad, siguiendo a la agraviada hasta el interior de su salón ubicado en el segundo piso, donde observa que se encuentra sola, decidiendo dar rienda suelta a sus instintos para proceder a perpetrar el ilícito penal pero al haber encontrado una férrea defensa por parte de la agraviada, éste la agredió violentamente con golpes de puño en el rostro, así como, llegar a morderle el rostro sin tener en consideración la diferencia de edad, así como, de la fortaleza física entre la agraviada y el denunciado. A fs. 34 obra el Certificado Médico Legal N° 001926-V practicado a la menor donde fue agredida físicamente por el denunciado. Eventos que revisten contenido penal. ” Frente a lo anterior, el Derecho penal ha sancionado –tal como dijéramos al inicio de este informe– las conductas que atentan contra la libertad e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la afectación de estos bienes jurídicos y velar por el bienestar de las víctimas; sin embargo, en la tipificación y procesamiento de los ilícitos sexuales, los operadores de justicia e incluso los legisladores, han tomado en consideración elementos distintos a los jurídico-penalmente relevantes para la configuración y prueba de estos delitos. Efectivamente, se ha asumido que para la atribución de responsabilidad penal por ilícitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de género adscritos al sexo femenino por la sociedad. Así por ejemplo, el pasado sexual de la víctima, su falta de recato o la realización de actividades que se han asumido “propias” del sexo masculino, pueden tener un papel negativo en la sanción de casos de violencia sexual. En ese contexto, la policía y el Ministerio Público realizan durante la manifestación de la víctima, preguntas que refuerzan el estado de subordinación que “deben” tener las agraviadas y enfatizan en las conductas de decoro que a éstas le son asignadas socialmente. Así por ejemplo, todas las manifestaciones realizadas en sede policial con presencia del fiscal de familia tanto en agravio de niñas como adolescentes en el distrito de El Agustino, poseen preguntas como las siguientes: “Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales. Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales contra natura. Para que diga: Cuándo fue su última relación sexual consentida.

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La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas horas de la noche” De esta manera, en vez de centrarse en la investigación del hecho imputado, los operadores del sistema de justicia inciden en la realización de preguntas no sólo inconducentes sino que en el fondo, cuestionan la conducta previa de la víctima. Esta situación, promueve no sólo la impunidad de los casos por violencia sexual toda vez que su análisis puede cobrar matices perjudiciales en la imputación realizada por las víctimas sino que, perpetúa roles asignados al sexo femenino por la sociedad que no coinciden necesariamente con el comportamiento de las mujeres. En ese contexto, no se afronta el problemas de la violencia sexual como un problema de género y por tanto, se exige para la configuración de ilícitos sexuales, elementos diferentes a los penalmente relevantes.

3.3.2 La revictimización de la agraviada
A. Ausencia de especialistas en la toma de manifestación de la menor
A lo largo de la investigación, se ha detectado que las preguntas realizadas por el policía instructor o el fiscal de familia durante la manifestación de la víctima en sede preliminar revictimizan a las agraviadas. Efectivamente, dichos operadores no tienen formación en el campo psicológico para poder realizar preguntas prudentes frente a casos tan graves, como las agresiones sexuales. En esa medida, la policía e incluso la fiscalía realizan las siguientes interrogantes durante la investigación preliminar: “Para que diga: Si para rendir la presente manifestación requiere el asesoramiento de un abogado. Para que diga: ¿Qué grado de amistad, enemistad o parentesco tiene con el denunciado? Para que diga: Si tiene conocimiento de cuál es el motivo de su presencia en esta comisaría. Para que diga: Precise cómo sucedieron los hechos antes descritos. Para que diga: Si el denunciado le llegó a penetrar. Para que diga: Si puede indicar de qué forma le hizo los tocamientos indebidos en sus partes íntimas. ”

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Sumado a ello, los operadores de justicia realizan preguntas que no guardan relación con el ilícito denunciado y que ciertamente, generan un serio nivel de incomodidad en la víctima, así por ejemplo: “Para que diga: Si el denunciado usó preservativo. Para que diga: Si el denunciado se encontraba en estado etílico. Para que diga: Si el denunciado le ofreció dinero o algún regalo a fin de que mantuviera relaciones sexuales. Para que diga: Que siente por su agresor. ” Por su parte, guiados aparentemente por el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su manifestación policial, los efectivos policiales tienen como marco para sus preguntas las siguientes pautas: 1. “Forma y circunstancias del hecho; 2. Si el presunto autor empleó la fuerza, sustancias tóxicas o armas y de qué tipo; 3. Si la víctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y hasta qué punto resistió o si efectuó gritos de auxilio; 4. A quien informó de inmediato lo ocurrido; 5. Si le fue posible a la víctima denunciar el hecho tan luego se perpetró, o el motivo por el cual se demoró; 6. Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; 7. Si la víctima y presunto autor se conocían de antes, desde cuándo: 8. Si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales; 9. Si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; 10. Qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto autor o con otras personas; 11. Cuál es el vínculo de la víctima con el autor; (…)”42

42

Citado por VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. p. 242.

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Definitivamente, este tipo de preguntas formuladas en espacios no acondicionados especialmente y por personas sin formación en psicología revictimiza a las agraviadas, para quienes narrar las agresiones sexuales sufridas resulta bastante sensible. Esta situación puede generar que las víctimas realicen narraciones aparentemente contradictorias de los hechos debido al tratamiento no especializado que reciben durante la toma de su manifestación. Lo problemático de esta situación es que posteriormente permitirá que la Fiscalía Mixta que tiene competencia para temas penales archive la denuncia señalando –como en uno de los casos revisados– lo siguiente: “QUINTO: (…) así mismo, de la declaración proporcionada por la menor se aprecia que da una versión incoherente al no detallar los lugares donde se produjo el presunto ilícito penal, más bien, por el contrario, por lo que se advierte que estaría mintiendo toda vez que dicha versión entra en contradicción con la imputación del investigado, así mismo, se aprecia de los actuados que esto se presume que es de interés económico y no en el ilícito penal que se investiga, así mismo el investigado no registra antecedentes penales (...). ” En esa medida, la toma de manifestación por personas sin formación en psicología para tratar con víctimas de abuso sexual, no sólo revive de manera incómoda los hechos en la agraviada, sino que, a posteriori puede generar problemas en la sanción del ilícito sexual.

B. La toma o solicitud de manifestación referencial de la víctima en sede judicial
De otra parte, otra situación que a nuestro parecer re-victimiza a las agraviadas está constituida por la narración reiterada de los actos sexuales perpetrados en su contra. Ciertamente, según artículo 143° del Código del Niño y el adolescente: “Artículo 143°.- La declaración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la misma forma que los testigos. En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si es que ésta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la víctima fuese menor de 14 años de edad, la confrontación con el presunto autor procederá también a solicitud de la víctima. ”

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Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes se ha establecido que la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo disposición contraria del juez. Sin embargo, en la práctica los menores de edad no sólo rinden su manifestación policial con presencia fiscal, sino que además, se requiere su manifestación preventiva (conocida como declaración referencial) en sede judicial. Este requerimiento es solicitado tanto por la Fiscalía Mixta de El Agustino como, en algunos casos, por el propio Juzgado Mixto. En estas declaraciones referenciales, el Juzgado Mixto vuelve a preguntar a la víctima por la denuncia realizada, le pide narrar los hechos materia de imputación y consulta por la relación mantenida con anterioridad con el presunto agresor, entre otros temas. De esta forma, las menores agredidas deben recordar los actos de violencia sexual cometidos en su contra luego de un largo periodo de tiempo posterior a la interposición de la denuncia. Esta situación definitivamente no les permite superar la grave agresión sufrida y por el contrario las obliga a recordar lo sucedido.

3.3.3 El valor del examen médico legal
Algunas de las resoluciones de archivo revisadas en sede fiscal, permiten determinar que aún existen denuncias que son archivadas debido a que no existe prueba directa fehaciente de la comisión del delito de violación sexual o de tocamientos indebidos. En efecto, se han reportado casos en los que las fiscalías requieren que el certificado médico legal practicado a la víctima acredite la comisión de un acto sexual en su contra, toda vez que consideran a este certificado como prueba fundamental e indubitable para determinar la certeza de la comisión de ilícitos sexuales. Así, resulta ejemplificador el siguiente extracto de una resolución de archivo: “QUINTO: Que si bien los certificados médico legales obrantes a fs. 21 y 22 constituyen prueba fundamental e indubitable para determinar con certeza la comisión del ilícito penal; sin embargo, se colige de los certificados que no se advierten indicios de violencia ejercida sobre la víctima (…)” En esa medida, resulta preocupante que se considere al examen médico legal como prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales debido a que –como expresáramos con anterioridad- muchas de las denuncias son interpuestas con posterioridad a la comisión de los hechos, por lo que, el examen médico no arrojará información que acredite el ilícito; así como, puede tratarse de víctimas con pasado sexual.

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Ciertamente, la principal conclusión del examen médico legal se centra en la fecha en la que la víctima perdió la virginidad. Según el actual formato del Instituto de Medicina Legal, el reconocimiento médico a las víctimas de violación sexual concluye en si la “defloración” fue antigua o reciente. Así, se considera que la defloración es “reciente” si la víctima de violación sexual era virgen antes del delito y se practicó el reconocimiento médico legal dentro de los diez días siguientes al hecho, lo que supone que la denuncia fue presentada en ese lapso. En cambio, el examen médico determinará “defloración antigua” si la víctima no era virgen cuando ocurrieron los hechos, o si siéndolo, pasó por el reconocimiento médico legal después de diez días de perpetrado el hecho delictivo. De esta forma, por ejemplo, si la víctima era una niña de once años que siendo virgen fue violada por su padre durante dos años, el examen médico concluirá en que la defloración es antigua.43

3.3.4 La escasa práctica de exámenes psicológicos
Sumado a lo anterior, llama la atención que en varios casos, la fiscalía no haya ordenado la pericia psicológica de la víctima durante la etapa preliminar, pues ésta resulta ser determinante para obtener una posible formalización de denuncia y abrir instrucción; así como, para una futura condena. Por el contrario, estas diligencias recién son solicitadas en etapa judicial a pesar que, tal como hemos mencionado, el examen médico legista no siempre (en realidad en muy pocos casos) arroja información que acredite la comisión de ilícitos sexuales siendo determinante la práctica de exámenes psicológicos en la víctima como en el agresor. En ese contexto, pueden suscitarse casos como el que sigue, en el cual se archivó una denuncia por violación sexual y afortunadamente los familiares de la menor interpusieron recurso de queja, siendo que el Fiscal Penal Superior ordenó: “(…) ampliar la investigación fiscal a efectos de realizar las siguientes diligencias: a) Determinar el perfil psiquiátrico de la víctima; b) Tomar la manifestación indagatoria de la víctima y su madre; c) Tomar manifestación indagatoria al denunciado; d) Realizar el protocolo de pericia psicológica a la víctima y su madre. ” Por lo demás, debe remarcarse que la práctica de la pericia psicológica en la víctima como en el denunciado recién en etapa judicial conlleva dos graves problemas: El primero, que la víctima no recordará con claridad los hechos; así como, será revictimizada. Lo segundo, que los presuntos autores no se apersonarán con facilidad a la realización de la diligencia.

43

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 240-241.

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3.3.5 Fiscal de familia y penal
Otro gran problema encontrado en la investigación y procesamiento de casos por violencia sexual radica en que la manifestación de la víctima en sede policial cuenta con la presencia del fiscal de familia y no del fiscal penal. En ese contexto, un fiscal de familia que no posee especialización en Derecho penal y por tanto que no conoce a profundidad los tipos penales sexuales, realiza preguntas a la víctima que en muchos casos resultan innecesarias o inconducentes para la acreditación del delito denunciado. Como ejemplo de lo anterior, tenemos las siguientes preguntas realizadas tanto a niñas como a adolescentes que son reiteradas de acuerdo a la revisión hecha de los expedientes: “Para que diga: ¿Si el denunciado usó un arma? Para que diga: ¿Si el denunciado usó preservativo? Para que diga: ¿Si el denunciado se encontraba en estado etílico?” Estas preguntas resultan inconducentes por las siguientes razones: • El delito de violación sexual de menor o de actos contra el pudor en agravio de menores de edad (entiéndase, para menores de catorce años) no requiere que el agresor haya actuado mediante violencia o grave amenaza sobre la víctima. Por lo tanto, basta preguntar a la agraviada por el acto sexual realizado en su contra. • El delito de violación sexual o tocamientos indebidos en agravio de mayores de catorce años y menores de dieciocho años de edad, exige que la conducta delictiva se haya realizado mediante violencia o grave amenaza. En ese contexto, para la tipicidad del delito de violación sexual es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia. Esa “amenaza suficiente” no está necesariamente representada por el uso de armas para la perpetración del delito; por el contrario, puede bastar –dependiendo del caso- de la amenaza de mal grave sobre un tercero, como el padre o la madre de un menor. • De otro lado, es recurrente la pregunta realizada por el fiscal de familia referida a si el agresor usó preservativo. No entendemos el objeto de dicha pregunta; por el contrario, puede dar pie a considerar que la agraviada prestó su consentimiento en la relación sexual. Dicha situación constituiría una causa de justificación de la conducta imputada, por lo cual, no sería sancionable penalmente.

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• Por su parte, la fiscalía de familia suele preguntar si el delincuente se encontraba bajo los efectos del alcohol o las drogas. Al respecto, debe mencionarse que la pregunta resulta inocua toda vez que dicho estado no constituye una eximente de responsabilidad penal debido a que no se trata de los supuestos de grave alteración de la conciencia que eliminan la culpabilidad y por tanto, impiden la comprensión del carácter delictivo del acto. De esta forma, las preguntas formuladas por el fiscal de familia generan problemas en el trabajo del fiscal penal toda vez que no se orientan a la acreditación del hecho imputado. Esta situación hace necesaria una nueva manifestación de la víctima; así como, puede generar diferencias entre las versiones de ésta, lo que permitiría que el agresor argumente una imputación falsa.

3.3.6 Errores de tipificación: actos contra el pudor y tentativa de violación sexual
Otro de los problemas detectados en la revisión de los casos, son los errores de tipificación que tanto el Ministerio Público como el Poder Judicial realizan respecto del delito de actos contra el pudor y la tentativa de violación sexual. En esa medida, se han tipificado como delito de actos contra el pudor, hechos que encajan en tentativa de violación sexual y que, debido a su mayor gravedad, requieren de una sanción mayor. Así por ejemplo, en el presente caso se ha tipificado como actos contra el pudor en agravio de menor de edad la siguiente conducta: “De los actuados preliminares se establece que el día 1 de abril del 2009, siendo las 21 horas aproximadamente, el denunciado RFL se encontraba con su menor hija, cuyas iniciales de sus nombres son ZNFM (7) en la habitación que lo utilizan como dormitorio; el denunciado tendió una frazada en el suelo de la habitación en la cual acostó a la menor agraviada y luego le bajó el calzón y la puso echada boca abajo, para luego realizarle frotamientos con su miembro viril; circunstancias en que hizo su ingreso a la habitación la madre de la menor, quien se puso a pelear por los hechos con el denunciado para luego interponer la denuncia. Recabada la manifestación del denunciado, negó las imputaciones realizadas, señalando que el mencionado día a la hora referida sí se encontró con su menor hija en la habitación; habiendo preparado la cama para que su hija se recueste, haciendo su ingreso de manera imprevista la madre de su hijo, quien le comenzó a increpar falsamente y muy enfurecida y con los ojos rojos, que le estaba violando a su hija, denuncia que realizaría con la única finalidad de perjudicar su relación con sus hijos y además porque tendría la intención de

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que el inmueble que se encuentra a su nombre en el distrito de Miraflores de Lima sea transferido a nombre de ella; versión que no resulta creíble en mérito a lo señalado en la manifestación de la menor, el acta de reconocimiento, las evaluaciones médico-legales y psicológicas realizadas. ” Así, a pesar que la conducta del autor se encaminaba a producir la penetración sobre la menor, no puede desestimarse dicha situación debido a que la madre de ésta impidió que el agresor consume el acto sexual. En un caso similar, los operadores de justicia volvieron a imputar la comisión del delito de actos contra el pudor señalando lo siguiente: “Se imputa a MAVN en su calidad de abuelo biológico de la menor CIGV que con fecha 20 de marzo del 2009, el haber realizado actos contrarios al pudor a la menor agraviada, a quien en circunstancias que se encontraba solo únicamente con la menor, le bajó su pantalón y truza para después bajarse el pantalón el denunciado, frotar su miembro viril con la vagina de la menor agraviada, así como, realizarle cevisias y besos causándole sugilaciones en el cuello y brazos, tal como se advierte del Certificado Médico Legal N° 006912 y que se corrobora con la declaración de la menor agraviada a fojas 9, el Acta de Reconocimiento en Ficha RENIEC obrante a fs. 11, la pericia de apreciación psicológica N° 10-2009MKPJ/PJJR/EAAVI; así mismo, el denunciado registra antecedentes por los mismos hechos conforme se extrae de la hoja de detalles de requisitorias de fs. 22, hechos que merecen una exhaustiva investigación a nivel judicial. ” De esta manera, los operadores de justicia olvidan que si bien puede ser complicada la delimitación de la tentativa de violación sexual con los actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor, de forma tal que si falta la intención de acceder sexualmente habrá actos contra el pudor. En esa medida, no debe esperarse que el dolo del autor se acredite con situaciones de tentativa acabada como en los siguientes casos: “Fluye de los actuados de investigación preliminar que el día 8 de abril del presente año a horas 7:00, la menor agraviada en circunstancias en que se encontraba dormida en el único cuarto en que convive con su madre, hermanos y el compromiso de su madre (denunciado) sintió que el denunciado se encontraba en su encima, tocándole sus partes íntimas, procediendo a quitarle su pantalón y su calzón, tratando de introducir su pene dentro de su vagina, lo que le produjo dolor e hizo que ella se moviera y despertara, ante lo cual el denunciado bajó de su encima, se puso pantalón y actuó como si nada hubiera pasado, después de un rato le dio la suma de veinte nuevos soles, siendo quince para que pague una deuda que tenía en una tienda y cinco para que se quedara como propina,

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dinero que fue rechazado por la menor. Recabada la manifestación del denunciado, refiere que sólo se echó en la cama al costado de la menor agraviada y sin querer tocó la parte íntima de la menor. Así mismo, quiso asustarla para que se fuera de su casa, bajándole un poco el buzo y calzón que llevaba, ya que la menor propiciaba a que su conviviente y su papá se encuentren a sus espaldas. Estos hechos se encuentran corroborados con los siguientes elementos de juicio: La manifestación de la menor agraviada, el informe psicológico de la menor y la manifestación del denunciado, y demás documentos adjuntos a la presente denuncia. ” “Que, se le imputa al denunciado haber intentado abusar sexualmente de la menor agraviada con las iniciales SNNPM de 8 años de edad, hecho ocurrido el 8 de febrero de 2009 a horas 13:30 aproximadamente en circunstancias que la menor se había constituido al Colegio 1185 en compañía de sus primos Alondra, Jazmín y Flor con la finalidad de jugar , siendo el caso que al dirigirse a los servicios higiénicos con la finalidad de lavarse la cara, se presentó en forma sorpresiva el denunciado, quien bajo intimidación la condujo a uno de los baños, procediendo a desnudarla (bajándole el pantalón) lo cual motivó a que la menor grite, haciéndose presente su prima Jazmín y seguidamente su vecina Martha, llamando a su tía Marisol, quien al verla asustada por lo que le había sucedido la sacó de dicho lugar e hizo llamar a sus demás familiares, procediendo a denunciar los hechos para luego ser intervenido el denunciado por el personal de la PNP Quien . al ser interrogado, niega los cargos sindicados por la menor. Por otro lado, en el reconocimiento médico- legal practicado a la menor presenta integridad física: No lesiones recientes en área extra ni paragenital. Integridad sexual. área Genital. No lesiones. Himen anular interior. Ano eutónico. Pliegues perianales conservados. Conclusiones: No desfloración. No signos de coito contranatura. No requiere incapacidad. Hecho que amerita una exhaustiva investigación a nivel judicial. ”

3.3.7 La ausencia de debida motivación de las resoluciones judiciales
De otra parte, hemos observado a lo largo de esta investigación, los serios problemas que presentan los autos de apertura de instrucción como las formalizaciones de denuncia en cuanto a su motivación. Ciertamente, el Tribunal Constitucional peruano en la STC Expediente N° Expediente Nº 728-2008-HC/TC del 13 de octubre de 2008) señaló respecto al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente: “7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y

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garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (…) este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: • Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. • Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. • Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. • La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.

• La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). ”

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A pesar de ello, el total de los autos de apertura de instrucción revisados carecen de motivación, tal como podemos observar en el siguiente extracto: “Resolución Nº UNO AUTOS Y VISTOS: A mérito de la denuncia formalizada por el Representante del Ministerio Público de la 1º Fiscalía Mixta de El Agustino, y demás recaudos que se adjuntan; y, ATENDIENDO 1. IMPUTACIÓN FÁCTICA RECAÍDA EN LA DECISIÓN FISCAL: Que de las investigaciones preliminares se establece que en el mes de diciembre de 2008, el denunciado conoció a la menor agraviada cuyas iniciales son RMMM en circunstancias en que ella ayudaba a su señora madre en el puesto ambulatorio de venta de comida ubicada entre la Av. Garcilaso de la Vega y Pasaje Bagua, distrito de El Agustino, relación que inicialmente fue de enamorados y que en el mes de diciembre del 2008 la menor le manifestó al denunciado que tenía problemas con sus padres, por lo que éste indujo a la menor a fugarse con él, viajando a la ciudad de Cañete a la casa de un familiar donde mantuvieron relaciones sexuales por primera vez, lugar donde permanecieron una semana, sin que sus padres tuvieran conocimiento de si paradero, luego regresaron y mantuvieron relaciones sexuales por última vez en el domicilio del denunciado, hechos que ameritan una exhaustiva investigación. 2. PRESUPUESTOS QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 77º DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Conforme señala el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales “El juez penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Se resuelve: Abrir instrucción en la vía ordinaria contra XXX por delito contra la libertad sexual (…)” En estricto, los autos de apertura de instrucción repiten los hechos denunciados por el Ministerio Público y no explican por qué los mismos constituyen los delitos imputados. En esa medida, el Juzgado Mixto de El Agustino incurre en motivación aparente toda vez que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión; por el contrario, intenta dar cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. Al mismo tiempo, los autos de apertura de instrucción carecen del mínimo de motivación exigible atendiendo a las

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razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. En ese marco y teniendo en consideración que las decisiones asumidas por el Ministerio Público también deben respetar el deber de motivación, debe señalarse que se han presentado casos en los cuales la fundamentación del archivo de denuncia resulta abiertamente inmotivado. Así por ejemplo: “Que si bien la menor refiere en su manifestación rendida a nivel policial obrante a fs. 14/15 que el investigado ingresó al restaurante y sorpresivamente le agarró el pecho hasta causarle lesiones, no existen indicios suficientes que acrediten su dicho, pese a que la Fiscalía Provincial Mixta encomendó las diligencias necesarias a fin de obtener mayores elementos probatorios que corroboren la sindicación; sin embargo, ésta no concurrió así como, tampoco los posibles testigos del hecho ilícito en su agravio; por su parte, el investigado ha negado enfáticamente la imputación en su contra, refiriendo por el contrario que lo que realmente sucedió fue una discusión debido a que su persona luego de libar licor con unos amigos se peleó con una persona, siendo en esos momentos en que la menor sale con un palo y le golpeó con este objeto en el cuerpo, reaccionando con quitarle el palo y tirarle a la menor, situación que es observada por AML, tía de la adolescente, quien en su manifestación refiere que en circunstancias en que se encontraba lavando platos en la cocina del referido restaurant, escuchó gritar y llorar a sus hijos, por lo que al salir a ver que ocurría observó que su sobrina se defendía de un sujeto en estado de ebriedad por lo que intervino agarrando un palo de escoba e intentando hacerlo huir, sin embargo, éste reaccionó violentamente empujándola contra la vitrina, de lo que se colige que los hechos corresponden a una discusión suscitada por el estado de ebriedad del investigado aunado al hecho de que este anteriormente había sostenido una discusión con la madre de la menor, debido a su conducta agresiva cuando se encuentra bajo la ingesta de alcohol, tal como la testigo AML y la propia adolescente refieren; además, que la adolescente refiere que el motivo del por qué dijo a los efectivos policiales que el investigado le había intentado violar fue porque se encontraba asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las partes de la presente investigación haya devenido en golpes, no existen indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de parte del agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto imputado. ” En este caso ocurrió que un sujeto realizó tocamientos indebidos contra una menor mientras ella se encontraba sola en la caja de un restaurante familiar. Al ser atacada, la adolescente empezó a gritar y a forcejear con el agresor, por lo que su tía escuchó los gritos y salió a defenderla. En sede policial, la agraviada, su tía y el agresor rindieron sus manifestaciones.

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Sin embargo, en tanto la tía señaló que cuando el agresor salió del restaurante llegaron unos familiares; así como, el agresor señaló que ese día estuvo bebiendo con dos amigos, la fiscalía solicitó los testimonios de los familiares y amigos mencionados a pesar que ninguno de ellos observó los hechos. De esta manera, se citaron a estas personas pero al no acudir a rendir su manifestación se determinó que no existían indicios suficientes para acreditar la imputación hecha por la adolescente, toda vez que a pesar de haberse encomendado las diligencias necesarias a fin de obtener mayores elementos probatorios que corroboren la sindicación, éstas no se realizaron. Luego de ello, la fiscalía narra en su resolución de archivo, básicamente los argumentos esgrimidos por la defensa del denunciado e incluso desnaturaliza lo dicho por la víctima en sede policial. En efecto, la resolución señala que “la adolescente refiere que el motivo del por qué dijo a los efectivos policiales que el investigado le había intentado violar fue porque se encontraba asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las partes de la presente investigación haya devenido en golpes, no existen indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de parte del agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto imputado” Esta . redacción da la apariencia de que en realidad la menor no fue víctima de violencia sexual, sino que mantuvo un forcejeo con el denunciado pero no de matiz sexual. Sin embargo, la pregunta hecha a la agraviada en sede policial y su respuesta, son las siguientes: PARA QUE DIGA: Indique si podría explicar ¿por qué motivo es que al personal PNP interviniente le informaron que la persona de JACR había intentado ultrajarla sexualmente? DIJO: Que, yo les dije a los policías que habían intentado violar porque me encontraba asustada a la vez que éste me había agarrado el pecho hasta causarme lesiones. ” En esa medida, una motivación coherente con la información contenida en el expediente no puede devenir en la decisión asumida. Por el contrario, el archivo de la denuncia desnaturaliza la manifestación e imputación de la víctima, por lo que, deben respetarse los filtros establecidos por el Tribunal Constitucional en cuanto al deber de motivación a efectos de evitar decisiones arbitrarias.

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3.3.8 La problemática de los juzgados mixtos: ausencia de especialización y carga procesal
Finalmente, consideramos que resulta perjudicial para la investigación y procesamiento de ilícitos sexuales, que el distrito de El Agustino cuente con Fiscalías y Juzgados Mixtos. Efectivamente, estos tienen una gran carga procesal debido a que deben analizar casos de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral y derecho administrativo. Esta situación hace que los operadores de justicia asuman la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes; así como, siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse en un área del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor preparación frente a los casos. En definitiva, si los operadores de justicia tuvieran menor carga procesal y estuvieran especializados en materia penal, entonces su trabajo respecto de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual serían más eficientes.

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LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

4. Enfrentando el estado de la cuestión: posibles soluciones a los problemas detectados

4. Enfrentando el estado de la cuestión: posibles soluciones a los problemas detectados

4.1

Sociedad y violencia sexual: la respuesta social

4.1.1 La necesaria aplicación del análisis de género en los ilícitos sexuales
La violencia sexual es un problema de género, en esa medida, resulta necesario que los operadores de justicia tomen este elemento en consideración durante la investigación y procesamiento de ilícitos sexuales. De esta manera, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de género, es decir, expulsando del análisis jurídico-penal las expectativas del comportamiento “debido” de la víctima basadas en la atribución social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisión de delitos sexuales. Evidentemente, la configuración de un ilícito sexual requiere que se acrediten los elementos típicos del mismo a través de las declaraciones de los actores, las pericias psicológicas, entre otras. Sin embargo, en ningún caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas en base al comportamiento precedente de la víctima según lo “esperado” por estándares establecidos en la sociedad. En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misión de prevención y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posición de desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideración elementos valorativos “moralistas” . Por tanto, para la valoración de un caso por violencia sexual no deberán tomarse como determinantes para la desestimación de la denuncia, los roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que –como ya hemos remarcado– no constituyen reglas de conducta naturales y por tanto, obligatorias para éstas.

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4.2

Sistema de justicia y violencia sexual: la respuesta del sistema penal

4.2.1 La urgente implementación de cámaras Gesell
Hemos señalado entre los problemas detectados que las víctimas de violencia sexual son revictimizadas por varias razones: la ausencia de especialistas en psicología para su toma de manifestación, la solicitud de manifestaciones referenciales en sede judicial, los interrogatorios con preguntas de corte moralizador o impertinente, etc. A nuestro parecer, todos estos problemas se solucionarían a través de la instalación de cámaras Gesell. En efecto, se trata de una habitación acondicionada para permitir la observación de y con personas. Así, la habitación está conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video para la grabación de las diferentes entrevistas. En ese contexto, es un psicólogo el que entrevista a la víctima de violencia sexual siendo que el representante del Ministerio Público, el policía instructor y el abogado del agraviado pueden escuchar la entrevista. De esta forma, el acto por el cual el psicólogo escucha el relato de la niña, niño o adolescente damnificado, si bien debe ser llevado a cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior repetición y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda las características propias de una declaración testimonial pues tan sólo constituye una entrevista que se lleva a cabo en un ámbito especialmente acondicionado a ese efecto y no en un despacho del órgano instructor, ni mucho menos en la sala de audiencias de un tribunal oral.44 Como puede observarse, esta entrevista tomada por un psicólogo en un espacio acondicionado que da mayor seguridad a la víctima y que se graba con el fin de que ésta no repita su manifestación, posee varias ventajas a efectos de evitar la revictimización. Así: • Debido a la gravedad de la agresión, las niñas, niños o adolescentes podrán ser atendidos por especialistas en psicología y no por policías, fiscales o jueces que si bien pueden tener toda la intención de apoyarlas, poseen limitaciones en cuanto a su formación. Ciertamente, en tanto se trata de un evento traumático el tratamiento de las víctimas requiere de un acercamiento especial a efectos de determinar no sólo la imputación sino además, su veracidad.

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Extraído de: http://www.revistapersona.com.ar/Persona55/55Zanetta.htm

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• De otro lado, debido a los estados de temor, ansiedad, culpa, entre otros que sienten las víctimas luego de la agresión sexual, no puede someterse a éstas a las diligencias comunes practicadas por el sistema de justicia, sobretodo, teniendo en cuenta que se trata de niños y adolescentes. Por ello, el acondicionamiento de un ambiente especial, alejado de los operadores del sistema de justicia y en el que sea tratado por un psicológico será un espacio propicio para que pueda narrar lo sucedido. • Por su parte, la cámara Gesell graba la entrevista lo que permite utilizar el video como instrumento de prueba en el juicio oral, situación que evitará se solicite la reiteración de lo sucedido por parte de la víctima. Ahora bien, debe mencionarse que en la actualidad se ha instalado una Cámara Gesell en el distrito de Ate, por lo que las niñas y niños (menores de 12 años) son enviados a dicho lugar para la entrevista respectiva. Sin embargo, conviene señalar que a esta cámara se envían a las víctimas de seis distritos de Lima: Ate, El Agustino, San Juan de Lurigancho, La Molina, Vitarte y Santa Anita; por ello, las víctimas deben esperar su turno para ser atendidas. Efectivamente, la cámara Gesell de Ate funciona sólo de lunes a viernes y realiza dos entrevistas por día. En ese contexto, el tiempo de espera aproximado para que las víctimas sean atendidas es de dos meses. Como resulta evidente, en dos meses muchas cosas se han olvidado y la víctima se presenta en una gran inestabilidad emocional por no haber recibido ayuda psicológica oportuna. A lo anterior debe agregarse que si a algún agraviado le resulta imposible asistir a la cámara en la fecha prevista, se le reprogramará la entrevista nuevamente con dos meses de posterioridad. Por lo demás, esta cámara no atiende casos de adolescentes que sí son sometidas a manifestaciones en sede policial sin la presencia de un especialista en psicología. Por estas razones, urge que el distrito de El Agustino tenga su propia Cámara Gesell a fin de atender de la mejor manera los casos de violencia sexual que pudieran presentarse, pues lo contrario, seguirá implicando revictimizar a las niñas, niños y adolescentes del lugar. Por último, debe señalarse que durante las visitas a las comisarías del sector recibimos una idea que podría irse aplicando mientras se instalen cámaras Gesell. Esta consiste en que así como existen fiscales de turno, el Ministerio Público tenga psicólogos de turno para atender a las víctimas de violencia sexual, proporcionando por lo menos, apoyo psicológico especializado al momento de la toma de manifestación.

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4.2.2 La modificación del manual de procedimientos policiales operativos en la intervención con familia
Con el fin de evitar la revictimización, resulta oportuno que se modifique el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervención con familia utilizado por el personal policial para la investigación de casos por violencia sexual. En efecto, este manual considera que el abuso sexual no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y por tanto, la especial atención en la manifestación preliminar para los primeros no se aplica para los casos de violencia sexual. Por el contrario, de acuerdo a la investigación realizada, consideramos que en la práctica para la toma de manifestación policial en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes (Capítulo IV del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervención con Familia, literal A. Procedimientos Policiales Operativos en la investigación, punto 5 que regula la “Atención de niñas, niños y adolescentes víctimas del delito contra la libertad sexual o infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual”) se utilizan los lineamientos del Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su manifestación policial, ente los cuales se encuentran: si la víctima hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; si la víctima y presunto autor se conocían de antes, desde cuándo; si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales; si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; entre otras. Evidentemente, las víctimas menores de edad de violencia sexual requieren que las preguntas tengan especial cuidado, por tanto, a fin de aplicar los lineamientos comprendidos para casos de abuso sexual debe corregirse la supuesta distinción de éste con los ilícitos sexuales y plantear un tratamiento especial para todos los casos.

4.2.3 La prueba indiciaria como esencial para la acreditación del injusto y la pericia psicológica como obligatoria para la determinación de responsabilidad penal
La prueba indiciaria resulta de gran importancia para los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en tanto los actos sexuales poseen naturaleza íntima, es decir, sólo son –realmente– conocidos por la víctima

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y el agresor. En esa medida, es el análisis conjunto del certificado médico legal, las pericias psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros, lo que permitirá acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de la imputación principal y permitirá salir del círculo de afirmación y negación de los hechos por parte de la víctima y el agresor, respectivamente. Por tanto, los fiscales y jueces deben conocer con profundidad los requisitos y lineamientos de la prueba indiciaria; así como, deben practicar todas las diligencias necesarias para poder determinar la comisión de ilícitos sexuales, no pudiendo limitarse a solicitar el examen médico legal o a tomar la manifestación de la víctima y el agresor; por el contrario, las autoridades deben apoyarse en los exámenes psicológicos o psiquiátricos, en el análisis minucioso de la imputación realizada, entre otros. En ese contexto, considerando que el examen médico legal no constituye prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales debido a que –como expresáramos con anterioridad- es la pericia psicológica la que logrará informar sobre la comisión del delito siempre que sea practicada en la víctima como en el agresor oportunamente. Por tanto, la pericia psicológica comprenderá dos ámbitos propios, aunque íntimamente relacionados, como son: a) la presencia de algún desajuste emocional y de traumas que el testigo víctima ha podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma de su estado de salud psicológica; y, b) la apreciación psicológica del testimonio en cuanto la víctima es un testigo presencial del delito, a fin de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la información que aquella proporciona: interesa que el testimonio sea verdadero y no únicamente sincero subjetivamente. Por su lado, respecto al agresor permitirá determinar sus rasgos de personalidad, perfil sexual, etc. Estas pruebas permitirán tener mayores elementos de juicio al momento de resolver el caso, lo que evitará la impunidad de las denuncias por violencia sexual.

4.2.4 La asunción de casos por violencia sexual por fiscales penales
Debido al nivel de especialización en derecho penal que requiere la investigación y procesamiento de ilícitos sexuales, consideramos que son las fiscalías penales las que deben encargarse de estos casos. Por tanto, proponemos se modifique el Código del Niño y el Adolescente en el extremo que encarga a la fiscalía de familia su intervención durante la manifestación preliminar de la víctima.

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4.2.5 La capacitación de jueces y fiscales en materia penal sexual
De otra parte resulta importante que los jueces y fiscales especializados en derecho penal sean capacitados en los tipos penales sexuales no sólo para que conozcan los elementos típicos de los ilícitos, sino además, para que se informen de los acuerdos plenarios o ejecutorias vinculantes que sobre estos temas ha trabajado la Corte Suprema de Justicia de la República y que vinculan a todos los órganos de justicia inferiores. En ese contexto, también debe afianzarse las cuestiones de prueba indiciaria en los ilícitos sexuales.

4.2.6 La creación de fiscalías y juzgados especializados en lo penal en el distrito de El Agustino
Finalmente, se ha señalado que el Juzgado como la Fiscalía Mixta de El Agustino tienen una gran carga procesal en tanto deben analizar casos de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral y contencioso administrativo. Esta situación hace que los operadores de justicia asuman la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes; así como, siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse en un área del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor preparación frente a los casos. Por estas razones, consideramos que el distrito de El Agustino debería tener siquiera un fiscalía y un juzgado especializado en los penal.

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LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

5. Conclusiones y Recomendaciones

Conclusiones
• En el distrito de El Agustino, la violencia sexual constituye violencia de género toda vez que está esencialmente dirigida al sexo femenino debido a las características que social y culturalmente se le ha adscrito, en específico, la idea de subordinación y consecuentemente, de poder que sobre éste “puede” ser ejercido. • En esa medida, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de género, es decir, expulsando del análisis jurídico-penal las expectativas del comportamiento “debido” de la víctima basadas en la atribución social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisión de delitos sexuales. • Así, para que el Derecho Penal cumpla su misión de prevención y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posición de desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideración elementos valorativos “moralistas” . • Al mismo tiempo, debe reconocerse que la violencia sexual posee naturaleza íntima, es decir, los actos sexuales sólo son -realmente- conocidos por la víctima y el agresor, por tanto, resulta vital para su acreditación el uso de la prueba indiciaria. Es decir, a través del análisis conjunto del certificado médico legal, las pericias psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros, se podrá acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de la imputación principal, saliendo así, del círculo de afirmación y negación de los hechos por parte de la víctima y el agresor, respectivamente. • En ese contexto, considerando que el examen médico legal no constituye prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales, es la pericia psicológica la que logrará informar sobre la comisión cierta del delito por lo que su práctica debe ser obligatoria en sede preliminar tanto respecto de la víctima como del denunciado.

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• Así mismo, debe reconocerse que la violencia sexual produce graves daños psicológicos en niñas, niños y adolescentes, por tanto, debe evitarse la revictimización de ellas. En esa medida, urge que se instale una Cámara Gesell en el distrito de El Agustino a fin de que los agraviados puedan ser atendidos por psicólogos, se les realice la entrevista en un lugar acondicionado y se grabe la diligencia a efectos de que la víctima no reitere a lo largo del proceso, la narración de los hechos cometidos en su contra. • En esa línea, con el fin de evitar la revictimización y mientras no se instale la Cámara Gesell, conviene modificar el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervención con familia utilizado por el personal policial para la investigación de casos por violencia sexual. Esto último debido a que el manual en mención considera que el abuso sexual y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son diferentes por lo que, sólo plantea un tratamiento especial y cuidadoso para las víctimas del primero y no así del segundo caso. • Respecto al funcionamiento del aparato fiscal y judicial, se propone en primer término que sea el fiscal penal el encargado de velar por la legalidad a lo largo de la investigación y procesamiento de casos por violencia sexual. En segundo término, consideramos deben eliminarse los Juzgados y Fiscalías Mixtas pues no permiten que sus agentes se dediquen de manera eficiente a los casos de violencia sexual, por dos razones: La gran carga procesal y la falta de especialización en materia penal. Por lo demás, los operadores del sistema de justicia deben ser capacitados en temas de derecho penal sexual y deben enfatizar en el respeto al deber de motivación de sus resoluciones.

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Recomendaciones
• Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en temas de género a efecto de que apliquen la perspectiva de género al momento de analizar la normativa penal sexual. • Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en temas vinculados a ilícitos sexuales, incidiendo en la importancia de la prueba indiciaria para estos casos. • Requerir la obligatoriedad del examen psicológico a las víctimas como presuntos agresores en sede preliminar. • Instalar en el distrito de El Agustino una Cámara Gesell a efectos de evitar la revictimización de los agraviados menores de edad por ilícitos sexuales. • Modificar el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervención con familia a fin de que no exista diferencia entre abuso sexual y delitos contra la libertad e indemnidad sexual. • Modificar el Código de Niños y Adolescentes a efectos que el Fiscal especializado en lo penal se encuentre presente durante la manifestación de la víctima, en reemplazo del fiscal de familia. • Instalar juzgados y fiscalías especializados en lo penal en el distrito de El Agustino.

Bibliografía
• BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. "Consideraciones sobre los delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el Código Penal Peruano". En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 11 y 12. Lima. 2002. • BURGOS MARIÑOS, Víctor. "Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano". En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores. Lima. 2005. • CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Apuntes penales y procesales. Grijley Editores. Lima. 2000. • Defensoría del Pueblo. Compendio de Normas Básicas sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Tomo I. Lima. 2010. • Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 126: La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes. Lima. 2007 • FUENTES SORIANO, Olga. Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitos sexuales. En: Problemas actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexuales. Defensoría del Pueblo. 2000. • MONTOYA VIVANCO, Yvan. Derecho penal y métodos jurídicos feministas. A propósito de la lamentable actuación del Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú. En prensa • SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. 2da edición, Grijley, Lima, 2007. • SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editorial Grijley. Lima. 2003. • SPROVIERO, Juan. Delito de violación. Astrea. Buenos Aires, 1996. • VILLANUEVA FLORES, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo. Palestra editores. Lima. 2009.

La Asociación Solidaridad Países Emergentes, ASPEm, ha puesto en marcha el proyecto “Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente al abuso sexual de niñas”, como una propuesta que tiene por nalidad contribuir al bienestar de este sector vulnerable de la población, mejorando las capacidades de protección y seguridad contra el abuso sexual. En ese marco, el proyecto ha considerado necesario identi car los problemas del sistema de administración de justicia para estos casos; así como, aportar posibles soluciones a los mismos. Por ello, a través de la revisión y seguimiento de las denuncias formuladas por ilícitos sexuales durante el año 2009 en el distrito de El Agustino, el presente informe analiza la actuación de los operadores de justicia como las condiciones en que se tramitan los casos de violencia sexual cometidos contra niños, niñas y adolescentes a n de detectar las de ciencias del sistema y plantear respuestas a las mismas. Sumado a lo anterior, ASPEm ha considerado importante resaltar la repercusión de un elemento social central en los ilícitos sexuales que ha impedido, en muchas ocasiones, la sanción de estos graves hechos: el tema de género. En efecto, el lector observará que de manera contundente la gran mayoría de víctimas por delitos sexuales son niñas o adolescentes mujeres, situación que permite caracterizar a la violencia sexual en El Agustino como violencia de género y que requiere una respuesta especí ca de los operadores de justicia.

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