Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

PROLEGMENOS A UNA TEORA DE LA ESTRUCTURA JURDICA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (I)

Adolf Merkl
Traducido del alemn por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Snchez*

SUMARIO
1.- Contenido jurdico y forma jurdica. 2.- Las diferencias estructurales del derecho. 3.- La clasificacin de las formas jurdicas. 4.- La cualidad de proposicin jurdica de los actos supra e infralegislativos.

1. CONTENIDO JURDICO Y FORMA JURDICA El ordenamiento jurdico es una suma de proposiciones jurdicas conexas. Un anlisis estructural del ordenamiento jurdico no slo reconoce en las proposiciones jurdicas un nmero casi inagotable de contenidos jurdicos, asimismo identifica un numero (si bien mucho ms limitado) de formas jurdicas, o mejor dicho de formas de proposicin jurdica**. Ahora bien, la

* La traduccin se basa en la versin alemana recogida en A. VERDRO (coord.),

Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre , Verlag

Sauer&Auvermann, Frankfurt/Main, 1967, pp. 252-294. Dada la extensin del trabajo, en este nmero se publica la primera parte. En el nmero tres ver la luz la segunda parte. ** Aunque sta sea la traduccin ms exacta del trmino Rechtsatzform el mismo tambin es traducido como forma o familia jurdica. Si bien en este prrafo se ha mantenido una diferenciacin entre forma jurdica y forma de proposicin jurdica con el objetivo de respetar la oposicin que realiza el autor a partir de este momento y para facilitar la lectura del texto se va a traducir Rechtssatzform como forma jurdica.
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cuestin no slo es que cada proposicin jurdica concreta tenga un contenido distinto al de otra, sino que tambin un grupo de proposiciones jurdicas tiene una forma que difiere de la de otro grupo: esta diferencia es precisamente el criterio de agrupacin en un sentido formal. La diferenciacin de contenido de las proposiciones jurdicas tiene su origen en la esencia misma de un ordenamiento jurdico. As, apenas es hipotticamente imaginable, y ni mucho menos parece realizable, el caso extremo de un ordenamiento jurdico que se agote en una sola proposicin jurdica. Ello se debe a que el ordenamiento jurdico ms simple en su contenido, aquel que se expresa en la proposicin jurdica regis voluntas suprema lex, no llega a agotarse en esta proposicin jurdica tan pobre en contenido, sino que esta proposicin jurdica que es la forma tpica del Estado absoluto origina un elevado nmero de proposiciones jurdicas distintas a sta, las cuales, a su vez, obligan a los vasallos a realizar un comportamiento cuyo contenido ha sido determinado al detalle por el soberano. Sustancialmente, estas normas concretas de comportamiento no son proposiciones jurdicas distintas a la norma abstracta de comportamiento que les ha dado origen. De este modo, incluso en el caso referido de ese orden jurdico estructuralmente ms primitivo se observa ya la diferencia conceptual entre ordenamiento jurdico y proposicin jurdica y la necesaria existencia de una pluralidad de normas jurdicas en las que apoyar la construccin de un ordenamiento jurdico. Mientras que la diferenciacin de contenido (abundante y variado) de las normas jurdicas tiene su origen en la esencia del Derecho como una suma de proposiciones jurdicas, la diferenciacin formal del ordenamiento jurdico en una pluralidad de formas jurdicas ha resultado ser simplemente histrica y por ese motivo no ha sido sustancial sino accidental al Derecho. No obstante, la constatacin de esta circunstancia por la teora jurdica del derecho no debe ser malinterpretada en el sentido de que implique un juicio de poltica del derecho sobre una presunta superfluidad del pluralismo de formas. De hecho, es viable imaginar un ordenamiento jurdico que sea variado en su contenido pero que se contente con una nica forma jurdica, y ello porque la unidad de la forma y la infinitud de contenido no se excluyen mutuamente. Como se sabe, hay rdenes normativos que alcanzan la ms sutil diferenciacin del contenido con una nica forma del deber. Ello vale para todos aquellos rdenes normativos, que se limitan a la regulacin del comportamiento humano pero que no permiten la aplicacin de sus normas en caso de incumplimiento, de modo que se limitan simplemente a exigir la observancia de sus normas por los sometidos a ellas. Moral y costumbre son rdenes normativos de una nica forma. La pluralidad o la multiplicidad
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de formas del ordenamiento jurdico, por ejemplo, la diferenciacin entre derecho consuetudinario y derecho positivo, la subsiguiente diferenciacin del derecho positivo en derecho legislado y jurisprudencial, etc., no se aclara en modo alguno por la abundancia de contenido del Derecho. As, el ordenamiento moral muestra con frecuencia diferencias de contenido entre sus proposiciones ms sutiles que las que existen entre las proposiciones jurdicas. No obstante, la acumulacin y perfeccionamiento del contenido jurdico trae consigo una diferenciacin de las formas jurdicas o, por lo menos, lo origina junto a otras causas, pues la organizacin del contenido jurdico presupone un procedimiento fraccionado de produccin del derecho que, por su parte, se expresa en una diferenciacin de las formas jurdicas. As, la principal responsable (de la diferenciacin de las formas jurdicas va a ser la complicacin de la produccin del derecho que tiene lugar a travs del concurso de diversos rganos, por ejemplo de diversos factores del procedimiento normativo en la formacin de la voluntad estatal, lo cual, en todo caso, vara segn las diversas formas de estado y gobierno. Por consiguiente, cuanto ms complicada sea la formacin de la voluntad estatal, ms variadas sern las formas jurdicas utilizadas en la produccin del derecho. La causa principal del mayor o menor volumen de variedad de las formas jurdicas se encuentra, en suma, en la peculiaridad del ordenamiento jurdico como un orden organizado, en su acompaamiento de un ordenamiento de rgano, que vamos a llamar Estado. En ese sentido el Estado realmente no es idntico al Derecho, pero est condicionado por la totalidad de ste. Por supuesto, la pluralidad e incluso la multiplicidad de formas que el ordenamiento jurdico presenta no alcanza con mucho la variedad de contenido. Ello se debe a que la economa de las formas determina que a cada forma jurdica concreta le corresponda los ms variados contenidos. La forma es finita, el contenido infinito. Sera un malentendido considerar que a cada particular forma jurdica le tiene que ser atribuido un determinado contenido jurdico. Este reparto absoluto y neto del posible contenido jurdico entre las singulares formas jurdicas no se correspondera con la realidad jurdica. Cada forma jurdica singular suele estar abierta a cualquier contenido jurdico de manera que la diferencia entre las proposiciones jurdicas que tienen una forma distinta se limita a ser una diferencia de forma. Diferencias de formas de la clase indicada no slo se presentan cuando se comparan ordenes jurdicos distintos, por ejemplo el orden jurdico de la Roma republicana y de la Italia fascista, de la Rusia zarista y de la bolchevique, del Sacro Imperio Romano Germnico, de la Federacin Alemana y Nortealemana, y finalmente del Imperio alemn del Kaiser y el democrticorepublicano. Estas diferencias de forma se encuentran en buena medida
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tambin dentro del ordenamiento jurdico singular, tanto en la comparacin de diversos periodos de tiempo entre s, como en un determinado punto en el tiempo. Se podra pensar en el ya sealado dualismo entre derecho consuetudinario y derecho positivo, los cuales estn vigentes al mismo tiempo uno al lado del otro en una relacin que aqu no se puede determinar de forma ms detallada. Se podra pensar en la validez simultnea de leyes y de sentencias judiciales creadas a partir de las leyes y los actos administrativos dictados dentro de los lmites de la ley o a causa de la ley. Se podra todava pensar en la diferenciacin del procedimiento normativo a partir de la conocida ley constitucional y la ley ordinaria; en la concurrencia de leyes formales y los reglamentos como leyes materiales de la esfera ejecutiva; en la diferenciacin de los reglamentos segn variados puntos de vista; en la naturaleza complementaria de la sentencia con el acto administrativo y con el acto de ejecucin forzosa. No obstante, la teora tradicional de las fuentes del derecho ha simplificado este cuadro multicolor de formas jurdicas hasta el punto que slo ha reconocido algunas de las formas jurdicas mencionadas mientras que ha sacado otras del ordenamiento jurdico ya sea como actos de ejecucin jurdicamente relevantes, ya sea como puros actos materiales jurdicamente irrelevantes, en cualquier caso considerados como presunto No-Derecho. En todo caso, dentro de esta simplificacin del cuadro jurdico, permanece junto al pluralismo en las fuentes del derecho, una pluralidad de formas jurdicas, de modo que el mismo hecho de su pluralidad y no su nmero concreto, ya sea mayor o menor, es lo esencial, en definitiva, es la razn que plantea el problema. Por consiguiente, lo problemtico de este pluralismo en las formas jurdicas que nos ha dado la experiencia, es la cuestin de su recproca relacin lgica. En un examen ms detallado se observa cmo el problema, en un principio simplificado, se divide en un problema esttico y dinmico. Cmo concurren estas formas jurdicas unas junto a otras y cmo se originan las unas de las otras? En suma, a continuacin voy a plantear la cuestin relativa a las diferencias estructurales del ordenamiento jurdico. Hallar una respuesta a esta pregunta obliga a intentar realizar un anlisis de las estructuras del derecho. 2. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO El planteamiento de la cuestin exige en primer lugar llegar a un acuerdo sobre el material que necesariamente es objeto de nuestro anlisis estructural. Este material slo es designado de una forma provisional e imprecisa con la palabra y concepto Derecho. Ahora bien, con ello se puede
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hacer referencia tanto el conjunto de las proposiciones jurdicas que aparecen en cualquier periodo histrico, como a un tratamiento conceptual del Derecho. En lo que respecta al ltimo significado sealado, se constata que el Derecho en s no puede ser objeto de la investigacin que aqu se pretende efectuar. Y ello porque, como ya se determin con anterioridad, una diferenciacin en varias formas jurdicas no es esencial al concepto de Derecho. Slo encontramos el material que puede ser el objeto posible de nuestro anlisis estructural en la casual realizacin histrica del Derecho. Sin embargo, que este material est condicionado histricamente priva a la investigacin tanto de plenitud como de validez. En verdad, el hecho de una abundancia inabarcable de formas jurdicas empricas nicamente puede apreciarse a travs de una visin global de este material. Pero esta constatacin determina al mismo tiempo la renuncia a su plena utilizacin para un anlisis estructural del Derecho, pues slo se puede incluir en la investigacin un fragmento, limitado segn determinados puntos de vista, del conjunto del Derecho empricamente obtenido. Un lmite racional del material jurdico podra ser prescindir de todo el Derecho pasado, es decir, que no est vigente y, as, centrar la investigacin en el Derecho presente, o sea, en vigor. Ahora bien, aunque esta limitacin reduce de manera deseable un material que en principio era inabarcable, no tendra valor heurstico porque ese criterio separa un Derecho estructuralmente emparentado pero que casualmente no coincide en su tiempo de vigencia, o incluye en la investigacin Derecho completamente diferente pero que casualmente tiene una vigencia simultnea. Otro criterio de diferenciacin imaginable para alcanzar nuestro objetivo sera la concentracin del anlisis en el material jurdico de un determinado mbito cultural (por ejemplo en el occidental) prescindiendo del tiempo de vigencia. No obstante, este enfoque desgajara de la investigacin un Derecho que est emparentado, mientras que incluira Derechos opuestos. Slo se tiene que pensar, por un lado, en el movimiento migratorio mundial del sistema democrtico-parlamentario y la serie de formas jurdicas que le son propias, y, por otro lado, en el hecho de que Estados del mbito cultural occidental, como sucede particularmente con Italia (Rusia no pertenece en ningn caso a este grupo), con el triunfo del sistema fascista, han tomado caminos particulares (por no decir errneos) en lo que respecta a su estructura jurdica. Como punto de vista heursticamente ms valioso para la limitacin del material, posiblemente se presenta la pertenencia del material jurdico a determinadas formas de Estado, y ello porque la forma de Estado influye de modo fundamental en la forma jurdica en la medida en que determinadas formas jurdicas son atribuidas a determinadas formas de Estado. As, se
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sabe que la forma de ley es caracterstica del Estado con instituciones parlamentarias, que la legislacin de emergencia es un ataque contra el Estado constitucional por parte de un Estado absoluto que confunde en un plano organizativo legislacin y administracin, que el reglamento ejecutivo es caracterstico del Estado de derecho constitucional en el que hay una supremaca de la legislacin frente a la ejecucin, etc. Por tanto, la presente investigacin debera centrarse en las formas jurdicas que concurren en los llamados Estados de derecho, aquellos a los que pertenecen instituciones parlamentarias. Ahora bien, incluso en estos crculos jurdicos es conveniente una limitacin del material jurdico. Y ello porque junto a las formas jurdicas que se pueden hallar a lo largo de la historia en los tipos de Estado sealado, que por eso se le pueden reconocer como sustanciales, tambin encontramos de vez en cuando formas jurdicas peculiares, las cuales o bien son identificativas y esenciales de una determinada clase del tipo de Estado en cuestin, o bien slo son propias de un Estado aislado. La enumeracin, basada en la experiencia, de las formas jurdicas que son propias de un Estado que est caracterizado por la existencia de un Parlamento puede comprender, de acuerdo con ese requisito, slo un determinado conjunto de formas jurdicas. Este conjunto est limitado en un doble sentido: por un lado se excluyen las formas jurdicas que son incompatibles con las instituciones parlamentarias y que por eso slo se pueden hallar fuera del grupo de Estados tomados como punto de partida. Por otro lado, tambin se excluyen aquellas formas jurdicas que slo aparecen en una parte de los Estados pertenecientes a este grupo de Estados y que por ello no son esenciales para todos. La serie de formas jurdicas que se ha obtenido a partir de este punto de partida slo sera arbitraria en cuanto que la limitacin que le sirve de base, como cualquier otra limitacin imaginable, es una decisin arbitraria; sin embargo, no se puede decir que sea arbitraria porque formas jurdicas de diferente origen sean agrupadas segn la voluntad del sujeto que las sistematiza prescindiendo de un determinado criterio rector. Esta constatacin quiz permita superar la objecin que, segn antiguos modelos de pensamiento, se le podra hacer a la serie de formas jurdicas resultante y que consista en que esa serie y la estructura escalonada del ordenamiento jurdico que le corresponde no seran tan regulares como el autor de este texto mantiene. Para ello ser suficiente con no atribuir al autor la opinin de que esa serie de formas jurdicas comprende, por un lado, la totalidad de las formas jurdicas del grupo de Estados referido, y por otro lado que tambin tiene validez para todos los Estados adems de los de ese grupo. Semejante suposicin, contra la cual se debe protestar con toda firmeza, sera desde luego y del modo acostumbrado rebatible: atribuye
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a un ordenamiento jurdico formas jurdicas no existentes, mientras que niega a otro ordenamiento jurdico formas jurdicas existentes. Insisto, segn lo expuesto con anterioridad (reiteracin que sera innecesaria sino fuera para evitar la repeticin de una antigua objecin), para la serie de formas jurdicas que se desarrolla a continuacin no se recurre a una regularidad que alcance a todos los Estados, sino slo a aquella regularidad que afecta a los Estados de un determinado grupo. Ahora bien, ello no debe conducir a negar el carcter estructural de otras formas de estado, en concreto no debe negar la posibilidad (la realidad) de que exista una estructura escalonada bajo el dominio de otras formas de Estado. Vinculado al descubrimiento de las formas jurdicas que se encuentran en nuestro material jurdico, se asocia la difcil tarea de su ordenacin segn sus relaciones lgicas. Nuestra serie estar por consiguiente orientada a la obtencin de ese resultado y en cierto grado lo anticipa. Por tanto, la tarea de la ordenacin debe ser justificar la serie que la precede. Para anticipar el resultado de esta tarea de ordenacin sobre la serie de formas jurdicas, habra que sealar que ese resultado ya aparece en el ttulo del estudio, el cual muestra a esta serie como una jerarqua o una estructura escalonada de formas jurdicas determinadas o determinantes (por esas relaciones lgicas), supraordenadas o subordinadas. As, la serie de formas jurdicas, por un lado, se presenta ampliada cuando se compara con la tradicional teora de las fuentes del derecho, y en concreto aumentada en algunos de los descuidados eslabones intermedios. Por otro lado, esa serie, a diferencia del cuadro jurdico, en cierta medida unidimensional, al que estbamos acostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafrica, como un edificio ordenado en muchas plantas (ya tenga ms o menos). La construccin de las formas de jurdicas propias del ordenamiento jurdico estatal vara de Estado a Estado. A pesar de todas las diferencias nicamente corresponde a cada concreto grupo de Estados una estructura tpica, en su planta y alzado, del edificio jurdico, y ello porque el medio jurdico de clasificacin de los grupos de Estados es sin duda la diferente tcnica del edificio jurdico. Esta construccin, que se va a esbozar a continuacin, es vlida para el Estado con instituciones parlamentarias. Al mismo tiempo, con ello se excluye de las siguientes observaciones las formas jurdicas del derecho internacional1. Desde luego, no debe ser expuesta la realidad emprica, sino la esencia de la estructura jurdica, y para ello la abundancia del material es irrelevante.

Haber integrado a stas en la estructura jerrquica normativa es logro de A. VERDRO,

Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, 1923.

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3. LA CLASIFICACIN DE LAS FORMAS JURDICAS La teora tradicional de las fuentes del derecho est orientada, de forma consciente o inconsciente, por dos principios: la mayor simplificacin posible de la serie de fuentes del derecho y la coordinacin de las fuentes del derecho identificadas y reconocidas. Aunque estas exigencias no aparecen en todos los casos y sin excepcin, son inequvocamente exigencias ideales para el conocimiento de las fuentes del derecho. No se suele recurrir al monopolio de una nica fuente del derecho, por el contrario, la clasificacin del derecho en escrito o no escrito o en trminos de par pro toto, en legislado y consuetudinario es realmente bien comn de la teora de las fuentes del derecho hasta el presente. Con todo, este dualismo de las fuentes del derecho es declarado, en la mayora de las ocasiones dogmticamente, por los llamados Estados de derecho, cuando no sencillamente por los Estados modernos, sin que se le diera especial importancia a la prueba de la certeza de esa declaracin en el mundo de los Estados. Ms bien se admita como evidente esta coexistencia de derecho legislado y consuetudinario en cada Estado, sin preocuparse del anclaje efectivo de estas formas jurdicas en los concretos rdenes jurdicos del Estado. Sin embargo, como es sabido, no se ha perpetuado la aceptacin de esta estructura simple del ordenamiento jurdico (en algunos casos demasiado complicada a consecuencia del dualismo entre derecho legislado y consuetudinario). La experiencia de los ordenamientos jurdicos exigi inevitablemente un complemento de la serie de fuentes del derecho, complemento en el que por lo menos se suele encontrar con frecuencia reglamentos y proposiciones autnomas. Pero tambin esta serie ampliada de fuentes del derecho sola sufrir un encasillamiento contrario a la experiencia. Por un lado, porque la aceptacin de las fuentes del derecho citadas es presuponer demasiado para algunos Estados en los cuales esta afirmacin carece de vigencia. Por otro lado, la efectiva serie de fuentes del derecho ni con mucho suele agotarse con el elenco indicado. Especialmente caracterstico de teora de las fuentes del derecho dominante (de la cual en efecto se han alejado ya en este punto diversos investigadores de las fuentes del derecho) es la tendencia a una coordinacin de las fuentes del derecho reconocidas, de modo que el orden jurdico global, a pesar de la pluralidad de formas, suele parecer unidimensional. Una investigacin, orientada al derecho positivo, de las fuentes del derecho y de las formas jurdicas adecuadas a las fuentes del derecho cambia la imagen del sistema jurdico, que va a ser distinta de aquella que resulta de la teora tradicional de las fuentes del derecho que recin he esquematizado. Sera necesario aclarar previamente que este desplazamiento no se debe
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simplemente a que en lugar de las fuentes del derecho tuvieran que ser las formas jurdicas el objeto de la investigacin. Esto no es as porque las fuentes del derecho son las vainas creadas por el derecho positivo, en las cuales se encuentran encapsuladas las proposiciones jurdicas que pueden ser conocidas por la ciencia del derecho y corresponde a cada clase de fuente del derecho un forma jurdica propia. Por ejemplo, la ley como fuente del derecho contiene un gran nmero de normas civiles o penales (el cdigo civil junto a la ley de enjuiciamiento civil y la ley de procedimiento ejecutivo, el cdigo penal junto a la ley de enjuiciamiento criminal, etc.) que poseen naturaleza legislativa (lo que a continuacin ser denominado, de forma ms precisa, rango de ley). El sistema jurdico construido por la ciencia del derecho a partir de las proposiciones jurdicas se corresponde por consiguiente, como aqu solo puede ser indicado, con el material de fuentes del derecho puesto a disposicin por el derecho positivo. Adems, se debe afirmar con rotundidad que una teora de las fuentes del derecho as como de las formas jurdicas, en tanto que opera con una serie determinada de estas figuras jurdicas no puede ser ofrecida simplemente por el Derecho o el Estado, sino slo por un determinado Estado o por unos determinados Estados. Es decir, hasta el momento no se ha reconocido suficientemente que las fuentes del derecho, a pesar de su carcter como forma de derecho, son por s mismas contenido jurdico y como tal objeto de la produccin jurdica. Como se sabe, las Constituciones son aquellas fuentes del derecho que a travs de la indicacin del camino o caminos de produccin jurdica hacen objeto de normacin a las fuentes del derecho (de modo ms preciso, y a la vista de la especial peculiaridad de la constitucin como fuente del derecho, se debe hablar de las fuentes del derecho sobrantes). Pero con ello tambin se hace dependientes a las fuentes del derecho, as como totalidad del contenido jurdico restante, de la casualidad de una produccin de derecho que est histricamente condicionada. Siguiendo la lnea marcada en las anteriores declaraciones, a continuacin se deberan esbozar las formas jurdicas propias del Estado con instituciones parlamentarias. Estas formas jurdicas aparecen en un procedimiento legal el cual en la mayor parte mediado a travs de actos preparatorios que carecen de la cualidad jurdica recurre en cada acto a diversas formas jurdicas aunque posean un contenido normativo idntico en su esencia. La Constitucin como regla de produccin del derecho tpica puede indicar el comienzo pero en ningn caso el final del proceso normativo. Sus normas de competencia, privadas casi de contenido, se remiten ms bien a un segundo estadio de procedimiento (por lo menos). El camino a este
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segundo estadio est expresamente sealado en los preceptos constitucionales sobre el procedimiento legislativo. Sin embargo, ocurre de forma creciente que la legislacin constitucional, con la materializacin de las normas del derecho que le es propia, se anticipa al legislador ordinario en tareas de legislacin. Tal y como se conoce este fenmeno es una consecuencia de la emancipacin de la forma de la Constitucin del contenido de la Constitucin y del uso que se posibilita con ello de la forma de la Constitucin para un contenido del derecho que aunque no pertenece a la Constitucin en sentido material debe ser partcipe de las mismas garantas frente a la modificacin que los principios del ordenamiento jurdico disfrutan gracias a la forma constitucional. Ahora bien, esta invasin ocasional por parte del derecho constitucional de competencias del legislador ordinario no hace en medida alguna innecesario a ste. Sin embargo, el derecho legislado, que en la jerarqua de las formas jurdicas del Estado constitucional habitualmente se encuentra directamente limitado y causado por el derecho constitucional, puede ser visto como el ideal y como la frontera imaginable del procedimiento legal. Ya no se agota como posiblemente le sucede a la Constitucin en la delegacin a otros rganos legislativos, sino que dispone por s mismo normas jurdicas plenas de contenido, las cuales regulan el compartimiento humano, normalmente de forma general y excepcionalmente individual. La jerarqua de las normas jurdicas encontrara su cierre en la estructura escalonada de las leyes (teniendo en cuenta que una estructura escalonada bidimensional ya podra denominarse jerarqua), leyes que pueden contar con una obediencia sin excepciones. Esta condicin sera cierta slo en aquellos casos en que el contenido de la ley se adecuara completamente al hecho acontecido, de modo que el ser se aclarara como deber ser. Ante semejante adaptacin al ser sera superfluo el deber ser. El deber ser no puede estar orientado de forma coherente al ser sino que el ser es el nico que puede estar orientado al deber ser. Pero normas jurdicas que no se preocupan del hecho acontecido, a pesar de su labor de motivacin del comportamiento humano, deben contar con la posibilidad de un fracaso, e incluso con la probabilidad de una infraccin en un cierto nmero de aquellos casos que quieren determinar. Con ello es irrenunciable la necesidad de una continuacin del proceso normativo ms all de la estructura escalonada de la ley dada. El derecho legislativo material, a travs de las amenazas de coaccin que le son propias, se refiere ya a semejante estadio ulterior del proceso normativo. La naturaleza coercitiva del ordenamiento jurdico establecida en el concepto de Derecho hace que la posibilidad y probabilidad de los actos coactivos sea ms necesaria incluso que la forma jurdica de la ley, la cual
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slo es un posible estado, que depende de la causalidad histrico jurdica, del proceso normativo. Un estadio del proceso normativo marcado por la manifestacin de voluntad condicionada sobre el uso de la coaccin, debe ser tan necesariamente apreciado como el propio uso de la coaccin. Los casos de la conocida coaccin inmediata, es decir, a travs de una coaccin que aparentemente no est mediada por una amenaza de coaccin, por ejemplo las medidas coercitivas adoptadas por la polica urbanstica, antiincendios o de sanidad, las cuales han sido tomadas contra personas, o como se puede imaginar tambin contra cosas, son una excepcin aparente de la regla de la coaccin mediatizada a travs de la norma, porque ellas, segn su esencia, no son en absoluto sanciones impuestas como consecuencias de un ilcito sino que en el sistema del derecho simplemente son tipos jurdicamente delegados a cuya falta de uso es posible anotar a su vez consecuencias coactivas para los rganos autorizados y obligados para la adopcin de estas medidas. Una vez que se ha incluido la forma de ley en la serie de formas jurdicas, entonces cualquier otra forma jurdica se habr vuelto con ello superflua, con la excepcin del acto de coaccin. Desde luego, depende de la formulacin del contenido de la ley si otras formas jurdicas son necesarias como requisito de un acto coactivo. Si la ley no impone un determinado comportamiento u omisin, entonces ser inevitable otra mediatizacin del acto coactivo a travs de una norma que amenaza una coaccin. Se puede pensar en la proposicin jurdica de indemnizacin que para supuestos especiales de ejecucin forzosa obliga a la satisfaccin de una indemnizacin adecuada; o en la proposicin jurdica que en el caso de una expropiacin obliga al expropiador a la satisfaccin de una compensacin adecuada. En estos casos se requiere, antes del uso de la coaccin, una determinacin obligatoria de la cuanta de la indemnizacin o de la compensacin. En la mayora de las ocasiones en verdad no ser necesaria la mediatizacin del acto coactivo a travs de un acto que concrete la norma legal y que amenace con coaccin adicional, no obstante, ser conveniente en mayor o menor medida. El grado de conveniencia de semejante mediatizacin viene determinado por la generalidad e indeterminacin de la norma legal y por la necesidad manifestada con ello de que una autoridad fije si los requisitos para el acto coactivo concurren y en qu tiene que consistir al detalle ese acto. Este procedimiento de fijacin se establece expresamente como medida de proteccin jurdica de los amenazados o afectados por el acto coactivo, porque les ofrece la oportunidad de influir procesalmente sobre la concretizacin de la norma y excluir la arbitrariedad del rgano que utiliza la coaccin. De este modo la forma jurdica individual, como nivel intermedio entre la ley general y el acto ejecutivo
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individual se convierte en la regla general del proceso normativo en el Estado moderno. La introduccin del nivel legal en el proceso normativo que es propio de todo orden jurdico cultivado no ahorra la forma jurdica individual propia de una tcnica jurdica primitiva en la que por de pronto no hay mediatizacin general (por ejemplo la resolucin judicial tomada por el cacique a causa de la constitucin de un linaje que le autoriza para juzgar y castigar), sino que slo tiene la funcin de someter los actos individuales creadores de derecho tomados de culturas jurdicas primitivas a una norma general y de este modo alejarle de la esfera de la pura arbitrariedad. Las leyes procesales sacan conscientemente esta consecuencia regulando el proceso en el cual los actos individuales creadores de derecho, son producidos; adems, los ordenamientos ejecutivos se vinculan a la reglamentacin de las leyes procesales en sentido estricto de modo que stas suelen hacer depender el procedimiento ejecutivo que acaba en el acto coactivo de una norma individual como es el titulo de ejecucin. Pero tambin el derecho material, que un arbitrario uso del lenguaje opone al derecho formal, introduce formas jurdicas individuales, de las que, bajo determinadas circunstancias, se hacen depender los actos jurdicos que pueden ser creados en el proceso. Los llamados negocios jurdicos, en concreto negocios de derecho privado, como todo el mundo sabe no se diferencian de los actos jurdicos pblicos, como la sentencia o el acto administrativo, por su estructura lgica, sino solo a travs de su tcnica de produccin, a la que especialmente tambin pertenece la diferencia en las personas legitimadas para ambos actos. Mediante los conocidos negocios de derecho privado se intercala as otro acto individual creador de derecho entre la ley general y el acto individual que mediatiza directamente el acto coactivo. Sin embargo, el negocio jurdico de derecho privado a diferencia de lo que sucede con los actos estatales, como son la sentencia y el acto administrativo, no es de modo alguno un nivel intermedio regular del proceso normativo, sino slo un nivel intermedio condicionado por determinados actos estatales que estn caracterizados por su contenido. As, la sentencia en el juicio de inquilinato o la sentencia condenatoria al pago de una cantidad, esta ltima originada por los ttulos jurdicos de compraventa o prstamo, presuponen, por definicin, un acto individual de naturaleza privada, mientras que, por supuesto, las sentencias en juicio de responsabilidad o sobre la perturbacin posesoria no son condicionadas de la misma forma. Desde luego ha sido el derecho administrativo, que cuantitativamente predomina ya con diferencia sobre las actuaciones del derecho procesal, el que en buena parte ha dado espacio a la norma individual de derecho pblico. La tcnica administrativa, en comparacin con la tipificacin de las
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proposiciones jurdicas del derecho procesal (a saber, la sentencia y resolucin), ha desarrollado un grupo de tipos de normas ricamente estructurado. En concreto me refiero a las rdenes, autorizaciones, concesiones, licencias, dispensas, contratos administrativos, etc., tipos en torno a los cuales gira una teora del acto administrativo, mucho ms casustica que la del derecho positivo. Mantener que la mediatizacin a travs de semejantes normas individuales de la administracin es esencial al concepto de Administracin sera un malentendido incluso cuando se diga que slo lo es para el sector denominado alta administracin. Como depende de la voluntad de la produccin jurdica determinar si los actos coactivos y actos que amenazan coaccin son competencia del Poder Judicial o de la Administracin, sera posible que sta hubiera reservado en exclusiva al Poder Judicial especialmente los niveles intermedios de los actos individuales que amenazan coaccin segn la clase de sentencia y hubiera prescindido completamente de la introduccin de actos administrativos anlogos. Sin embargo, por motivos de oportunidad no se ha uniformado el proceso normativo administrativo de esa forma, sino que junto ciertos actos coactivos, que inmediatamente aparecen a causa de la autorizacin legal (detencin y bajo determinadas circunstancias tambin la confiscacin), se ha previsto un amplio sector de actos administrativos creadores de derecho al que ya me he referido someramente. En este mbito se encuentra el ncleo de la Administracin de un Estado moderno, la cual presidida por fines culturales se ha separado de los primitivos fines de seguridad y control. Los siguientes casos pertenecen a ese grupo: la licencia de construccin y uso para un edificio, que est destinada, cuando se erige y se utiliza una casa, a garantizar la seguridad y salud del habitante y, adems, a la preservacin de consideraciones estticas; el permiso para la construccin de una planta industrial que ha sido otorgado con condiciones, las cuales deben asegurar los intereses de los trabajadores de la fbrica y de los vecinos; un licencia sobre derecho del agua, que debe garantizar el uso racional de la energa hidrulica; die Bannlegung de un bosque, con el cual se prescribe un determinado uso econmico del bosque para la proteccin del lugar; la declaracin de un paraje natural como parque natural, para asegurar el mantenimiento intacto de ese paraje; un decreto de la autoridad sanitaria, como el cierre de una escuela, para evitar la extensin de una enfermedad contagiosa. Cualquiera de estos ejemplos, tan numerosos como uno quiera, muestra en qu gran medida la legislacin administrativa sirve para crear los fundamentos de las normas individuales de la alta administracin en la forma de autorizaciones u obligaciones de los rganos administrativos, en las cuales ya se realiza la funcin social de ese sector de la actividad estatal.
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En general, en la esfera del Poder Judicial ya la ley, a travs de la fuerza motivadora de su amenaza coercitiva, es la que debe originar un determinado comportamiento social en los que no son rganos, mientras que los niveles intermedios, relativamente escasos, de la norma individual que aparece en forma de sentencia pueden representar el fundamento jurdico para el acto coactivo slo en los casos de infraccin de la ley. En cambio, en la prctica totalidad del mbito de la administracin orientada polticoeconmico y culturalmente, la carga principal recae sobre esta norma individual del acto administrativo dirigido verdaderamente por la ley. Entre tanto, la serie de formas jurdicas anteriormente esbozada todava experimenta, tradicionalmente, una expansin a travs de varios tipos de actos estatales. Ahora bien stos an no son, a pesar de su frecuente aparicin, miembros intermedios del proceso normativo que se presenten con tanta regularidad como los actos individuales segn la clase de sentencia judicial o segn de la decisin o disposicin administrativa. Por un lado se inserta en el funcionamiento del procedimiento administrativo una norma singular o una pluralidad de normas generales. As, el reglamento, bajo el cual se comprenden todos los actos que norman con carcter general y que provienen de los rganos administrativos, como se sabe, es un nivel intermedio, posible pero en ningn caso regular, entre la ley administrativa y el acto administrativo que regulan individualmente. La funcin tcnico-jurdica del reglamento es, como sabe, por un lado, posibilitar a la ley otorgada a largo plazo una formulacin ms general de la que sera practicable en el caso de individualizacin inmediata cuando domina el principio de la legalidad de los actos administrativos; por otro lado, en el caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en los altos rganos del proceso ejecutivo una parte del poder discrecional atribuido al aplicador del derecho y, al mismo tiempo, evitar, a travs de la formulacin general de la norma administrativa, la arbitrariedad en el establecimiento de actos de la administracin que regulan de forma individual. El reglamento satisface estos fines en sus dos formas de aparicin: el reglamento normativo y el reglamento de organizacin. Con la diferencia de que cuando se trata de un reglamento normativo el sbdito tiene derecho, perseguible por la va procesal, a un comportamiento conforme a ese reglamento por parte del rgano. En cambio, en el reglamento de organizacin slo cabe la imposicin de aquella sancin de medios disciplinares a disposicin de la autoridad, sin que el interesado de la administracin tenga influencia, ni derecho a un comportamiento del rgano conforme a lo establecido en ese reglamento. El proceso normativo del reglamento se estructura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo que a causa del
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reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente situada en un escalafn inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo ser el motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que est sometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y as sucesivamente. Semejante mediatizacin del proceso legal a travs de la forma jurdica del reglamento y la expansin del proceso normativo de los rganos del reglamento a travs de una mayora de reglamentos interconectados es una simple cuestin de oportunidad de la tcnica administrativa. Diversos motivos de poltica administrativa hablan a favor de no limitar de golpe y completamente las posibilidades de normacin que estn contenidas en la tensin entre la ley general y la norma individual de la administracin a los actos de la decisin o el reglamento, sino que sera conveniente reservar parcialmente esta posibilidad de normacin en la forma de reglamento a otros rganos e incluso distribuirla en una mayora de rganos reglamentarios, los cuales respectivamente ejercen paso a paso su competencia creadora del derecho dentro del marco que ha dejado libre su antecesor. Una forma jurdica prxima, a la vista del crculo de obligados, a la que es propia del reglamento de organizacin es la orden de servicio que, a diferencia del reglamento de organizacin que obliga a un grupo de personas no cerrado, va a obligar a personas determinadas individualmente y, en verdad, siempre a rganos. Una forma jurdica inicialmente formada en el Poder Judicial y posteriormente transferida a la Administracin la encontramos finalmente en los actos estatales de la clase del Exekutionsbewilligung o de la autorizacin de ejecucin y en la orden de ejecucin de la pena. Estos actos estatales anteceden inmediatamente al acto coactivo y lo deben preparar como ultima ratio de la conducta estatal de dos formas: por un lado, en tanto que se trata de coaccin ejecutiva, avisan a los obligados por ltima vez, por otro lado, generalmente sirven como seal que indica al rgano encargado de aplicar la coaccin que el uso indemorable de la coaccin est autorizado y mandado. 4. LA CUALIDAD DE PROPOSICIN JURDICA DE LOS ACTOS SUPRA E INFRALEGISLATIVOS En nuestro esquemtico esbozo de las formas jurdicas, cuyo carcter sinttico y tpico no puede ser ignorado, se encuentran reunidos actos de gran oposicin lgica. Su caracterstica comn, la cual hace posible y necesario incluir a todas ellas en nuestra enumeracin, no es su simple relevancia jurdica, sino su plena cualidad de proposicin jurdica. En este juicio de los fenmenos jurdicos se hace indispensable el concepto de proposicin
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jurdica de HANS KELSEN, segn el cual la proposicin jurdica es un juicio hipottico sobre la voluntad del Estado de aplicar una sancin como consecuencia de un ilcito. En un concepto de proposicin jurdica as concebido pueden ser subsumidos todos los actos presentados como especie del gnero proposicin jurdica. Desde luego, en la serie presentada de presuntas proposiciones jurdicas se creer encontrar sobre todo actos que verdaderamente son lo opuesto a una proposicin jurdica. Especialmente problemtica es la cualidad de proposicin jurdica de aquellos actos que, como indubitados actos de aplicacin del derecho, no pueden, segn la concepcin dominante, ser incluidos en el concepto de produccin de derecho. Como se sabe, es mrito de BLLOW y BIERLING haber reconocido el carcter de produccin de jurdica de los actos de ejecucin individuales de la clase de la sentencia judicial, y con ello lgicamente haber reconocido, aunque no de forma expresa, ese carcter en los actos administrativos individuales. El carcter de produccin jurdica de la legislacin formal no es puesto en duda por esta creacin jurdica, al igual que la cualidad de creacin jurdica de la ley de bases no se ve afectada por su complemente a travs de la ley de desarrollo. Si, por consiguiente, queda fuera de duda la posibilidad de que funciones ejecutivas creen derecho en los mbitos del Poder Judicial y la Administracin, entonces slo queda cuestionarse en qu medida la produccin de derecho ha invadido la esfera de la ejecucin. Se demostrar que se ha establecido una sola barrera formal que no puede ser desbordada por la produccin de derecho en el mbito de la ejecucin, de manera que la produccin de derecho desde luego no podr nunca introducirse al completo en la ejecucin. Otro obstculo para el reconocimiento total, como proposiciones jurdicas, de los fenmenos del derecho sealados es (aparte del simple hecho de naturaleza ejecutiva que per se poseen, la cual justamente no representa ninguna contradiccin que excluya su cualidad de produccin de derecho) la falta de naturaleza general que parcialmente se adhiere a los actos enumerados. La identificacin de la norma general con la norma por excelencia puede, en definitiva, valer como teora dominante. El obstculo sealado ciertamente no se elimina a travs de la simple consideracin de que tambin las proposiciones jurdicas generales (as denominadas de forma breve) en su clase son individuales, de modo que seran en esencia idnticas a las brevemente llamadas proposiciones jurdicas individuales. La diferencia lgica entre normas generales y normas individuales, por ms que se quiera estirar el concepto de norma general en este sentido, existe y no se puede eliminar. Seguramente, las leyes, los reglamentos, as como las
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proposiciones abstradas de ellos son actos individuales en la forma leyes y reglamentos (circunstancia sobre la cual VOEGELIN llam la atencin) y si se quiere incluso seran normas individuales en el sentido de que cada una de ellas representa una nica proposicin jurdica. Ahora bien, si no se tiene en cuenta esta individualidad, entendida como indivisibilidad del acto, que es un hecho cierto por lo menos en lo que respecta a las proposiciones jurdicas singulares presentes en la estructura de una ley o un reglamento, su naturaleza que regula de modo general es, por tanto, indiscutible. Esta naturaleza general est constituida por el contenido esencial de dichas formas jurdicas. Tal circunstancia se deduce por otra parte de la aplicabilidad de semejantes normas a un crculo indeterminado de casos, que no se encuentra cerrado desde el principio. Por la expresin abreviada normas generales debemos entender segn eso normas que regulan con carcter general, es decir que son aplicables y observables en una pluralidad indeterminada de casos. Una graduacin de la generalidad de una norma resulta de la posibilidad de que la norma exija su cumplimiento bien a un crculo determinado o indeterminado de personas, bien a una mayora de personas o a una persona singular o, adems, pueda ser aplicada por una mayora de rganos o por un rgano singular. Una norma muestra el mximo nivel de individualizacin cuando exige un simple acto de cumplimiento) y en consecuencia autoriza un nico acto de aplicacin. Slo con ello se ha alcanzado la frontera de la norma totalmente individualizada. Ms all de esta frontera se encuentra, sin embargo, el mbito de las normas relativamente generales y relativamente individuales. Absolutamente individual es nicamente la norma que puede ser cumplida y aplicada una sola vez. Por ejemplo tenemos la proposicin del derecho de la construccin: El propietario de la casa siempre debe tener su edificio en un estado impecable de construccin y salubridad, bajo medidas coercitivas especiales, o la proposicin del derecho de Bosques: el propietario del bosque debe plantar su suelo forestal que haya sido recientemente talado con rboles, bajo sancin administrativa. Estas proposiciones jurdicas tendran la formulacin ms general imaginable, son tipos de normas generales, porque obligan a un crculo de personas annimo, que nicamente estn determinadas por la propiedad, y de igual modo estn llamados a su aplicacin una pluralidad de rganos, los cuales slo estn cualificados por el tipo de autoridad. En cambio la proposicin jurdica: le corresponde al Presidente de la Federacin tras el ejercicio de su periodo de mandato una pensin honoraria de por vida es comparativamente individual, si bien es cierto que este proposicin jurdica puede ser cumplida por una mayora indeterminada de rganos en un nmero indeterminado de ocasiones, tambin lo es que la persona titular del derecho est totalmente individualizada. Por otro lado, generalmente
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relativa y, al mismo tiempo, individualmente relativa es, por ejemplo, la proposicin jurdica que establece la declaracin administrativa de un parque natural segn las leyes de proteccin de la naturaleza de los estados federales austriacos. Esta proposicin jurdica, segn la perspectiva del bien protegido, est totalmente individualizada, pues a diferencia de los bienes jurdicos abstractos del derecho civil o penal (vida, honra, patrimonio de todo el mundo) protege un elemento concreto de la naturaleza, por ejemplo un determinado lago o una cascada, die Dorflinde o la yedra que crece en el muro del cementerio. En cambio, es general en lo que se refiere al crculo de los sujetos de derecho obligados a su cumplimiento o de los rganos estatales obligados a su aplicacin, ya que obliga bajo pena a cada sujeto a evitar ataques contra ese elemento de la naturaleza y as mismo obliga a imponer una pena contra un crculo indeterminado de rganos. Una norma individual pura es por el contrario aquella proposicin jurdica contenida, por ejemplo, en una ley formal: al investigador X se le debe adjudicar a causa del magnfico resultado de su investigacin una suma nacional por valor de 10000 libras o la sentencia: el comprador A tiene que pagar, bajo pena de ejecucin forzosa, el importe de 10000 DM al vendedor B como precio de adquisicin. En los ltimos dos ejemplos el deber jurdico permite un nico cumplimiento por los obligados y, en caso de ausencia de cumplimiento, permite un solo uso de la coaccin por el rgano correspondiente. La diferencia entre las brevemente llamadas normas generales e individuales puede ser comprendida de forma ms adecuada como la oposicin entre normas de contenido que regulan relativamente con carcter general y normas que regulan relativamente con carcter individual. Como se ha sealado, la forma jurdica no prejuzga, en muchos casos, la naturaleza individual o general del contenido. Slo los fenmenos lmite del proceso normativo son general o individualmente puros: la Constitucin es necesariamente general, en la medida en que in nuce contiene los deberes de todos los sometidos al derecho, pero que deben ser primeramente indicados mediante un acto jurdico; el acto coactivo en cambio, deber ser necesariamente individual, porque el hecho de la coaccin slo puede aparecer en determinadas conductas que unos hombre adoptan contra otros. Todos los actos del proceso normativo que existen entre esos dos extremos pueden ser tanto generales, como individuales, como ambos al mismo tiempo. En definitiva, es slo una cuestin de oportunidad si la ordenacin del proceso normativo otorgue a los estadios singulares del proceso normativo un carcter general o individual y en qu medida aparecen dosificados en la proposicin jurdica singular el carcter individual y general. Aqu se muestra otra diferencia apenas apreciada entre ley jurdica y la ley natural: la ley natural, sustrada de la arbitrariedad humana, es nece252
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sariamente general ya que en todos los casos infinitos en los que se cumplen sus condiciones deben tambin tener lugar sus consecuencias. La ley jurdica, en cambio, por su naturaleza, no es individual ni general, sino que simplemente tiene un carcter normativo, en la medida en que en los casos infinitos (pero igualmente en todos los casos finitos y en el caso singular) sobre los que ha depositado arbitrariamente su regulacin debe tener determinadas consecuencias. El uso jurdico de ley quiz est orientado al concepto de ley de las ciencias de la naturaleza o ms exacto errneamente cuando equipara ley (en sentido material) con la norma general mientras que en los casos donde la forma de ley no abarca una norma general, sino individual slo quiere admitir una simple ley formal que realmente a causa de la falta de contenido jurdico no sera ley alguna. Un concepto jurdico de ley adecuado a todas las posibilidades de contenido de la norma jurdica alcanza de modo idntico tanto normas de generalidad infinita como de individualizacin total. Ahora bien, si se quiere emplear la expresin ley en la terminologa jurdica, de la manera generalizada por LABAND, para referirse a proposiciones jurdicas creadas por un determinado procedimiento, a saber, el procedimiento legislativo, entonces se hace bien en calificar las proposiciones o las normas jurdicas, cualquiera que sea la forma jurdica, slo como proposiciones jurdicas o normas jurdicas (en lugar deleyes) y a travs de uso del lenguaje confrontarlas a los actos caracterizados por la forma de ley, en breve, confrontarlas a las leyes. La posibilidad de variacin del contenido, fundada en la esencia de la proposicin jurdica como una norma de comportamiento discrecional, en especial la variacin que consiste en si este contenido se organiza regulando de forma general o individual, no impide, por supuesto, que los preceptos sobre la produccin jurdica atribuyan determinado grado de generalidad o singularidad a determinadas formas jurdicas, as que determinas vas de produccin del derecho puedan producir slo normas jurdicas de un determinado grado de generalidad o singularidad. Sera ms que imaginable que la ordenacin de la produccin jurdica reservase el procedimiento legislativo (de modo parecido a como en la forma de sentencia slo pueden aparecer proposiciones jurdicas que sealen de forma inequvoca la persona del obligado o del titular del derecho as que al menos en ese sentido estn totalmente individualizados) slo para actos de generalidad universal, especialmente normas en las que no se circunscribe de modo inequvoco el crculo de obligados o titulares del derecho. Segn entiendo hay un sano y correcto pensamiento de poltica jurdica en la crtica que HERMANN HELLER2
Verffenlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 4, 1928, p. 113 y s.
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realiza contra el uso de la forma de ley y todava ms en la crtica que CARL SCHMITT3 ha dirigido contra el uso de la forma constitucional para el contenido normativo individual; ms an: es una autntica cuestin de interpretacin establecer si la habilitacin constitucional otorgada al legislador, entendido como rganos nombrado para la produccin de actos con forma de ley, se puede comprender como una habilitacin para actos que normalizan con carcter general e individual, o si el establecimiento de normas generales no debe ser visto como sentido inmanente de la habilitacin (cuya funcin es la mediatizacin del Poder Judicial y la Administracin a travs de estas normas que determinan materialmente ambos conjuntos de funciones). Y seguro que hay un abuso de la forma de ley ofrecida por la Constitucin, cuando el legislador la utiliza para mantener monlogos jurdicamente irrelevantes con motivo de ocasiones solemnes. La ley, como ordenamiento constitucional de la competencia, slo puede ser utilizada en cualquier caso como un medio tcnico de la produccin de derecho. Una exigencia poltico jurdica similar debe ser dirigida, si es posible con la mayor decisin, al legislador constitucional de modo que la falta de respeto ocasional de esta exigencia significar en la mayora de la veces la confesin inconsciente de la existencia de un abuso poltico (legislacin de excepcin); sin embargo slo con dificultad se puede obtener interpretativamente esta barrera de las habilitaciones constitucionales otorgadas a la legislacin constitucional, sino que en tanto que la forma constitucional no se encuentra expresamente limitada al contenido constitucional, como de forma cotidiana hace la ley ordinaria, incluso la ley constitucional debe de lege lata reconocerse como una forma jurdica posible con un contenido que normaliza tanto general como individualmente. Ahora bien semejante consideracin y concesin, en parte poltico jurdicas, en parte interpretativas, no pueden nunca permitir considerar que a determinadas formas jurdicas le estuviera per se conceptualmente prohibido un contenido normativo general o individual. La libertad de la ordenacin de la produccin jurdica para disponer a discrecin sobre el contenido que regula con carcter general o individual es un elemento esencial al Derecho. Incluso la calificacin de un elemento, por ejemplo, de la serie enumerada de formas jurdicas, como norma jurdica requiere de justificacin, o sea, de la introduccin en esa serie de los reglamentos administrativos y las ordenes de servicio (Dienstbefehle). La teora de las fuentes del derecho dominante, como es sabido, suele excluir por ello a estos actos del mbito

Verfassungslehre, pp. 25 y ss, 1928.

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jurdico (excepto por el motivo, anteriormente expuesto como errneo, de su naturaleza parcialmente individual), porque, por as decirlo, seran internos a la Administracin. El concepto de proposicin jurdica se limita tradicionalmente a actos de carcter general, cuyos destinatarios seran los sbditos en lugar de los rganos del Estado; se dice que las normas que estatuyen los deberes de estos rganos, son normas mas no jurdicas. En esta exclusin del mbito de lo jurdico de las normas que simplemente obligan a los rganos se aprecia un estrechamiento conceptual que es arbitrario e incompatible con el concepto de proposicin jurdica desarrollado por la teora dominante. Si los obligados por una proposicin jurdica son rganos estatales o simples sbditos es una cuestin condicionada al contenido del Derecho que no modifica en nada la esencia de la norma. Por qu medio, sino a travs de las normas jurdicas, deben ser constituidos los deberes jurdicos? Por tanto, de modo indiscutido, el contenido de las instrucciones y rdenes de servicio son deberes jurdicos. Del mismo modo como no se poda criticar a la serie expuesta de formas jurdicas la falta parcial de la cualidad de norma jurdica, tampoco se le puede reprochar con razn que no llegue a agotar el mbito de las acciones jurdicamente relevantes (NAWIASKY). La crtica a la teora tradicional de las formas jurdicas, sobre la que la nueva teora se apoya, no reprocha que aquella antigua no haga coincidir el mbito de las fuentes del derecho con el de los actos jurdicamente relevantes, sino que su sistema de fuentes del derecho desatiende actos con una clara naturaleza de proposicin jurdica. La corcondancia de las proposiciones jurdicas con las acciones jurdicamente relevantes, que la crtica espera extraamente slo de la nueva teora de las fuentes jurdicas pero no de la antigua, como si la nueva teora se hubiera impuesto como labor la produccin de semejante coincidencia, es bajo toda circunstancia una exigencia irrealizable. Acciones jurdicamente relevantes, las cuales a pesar de esta relevancia no son per se proposiciones jurdicas, aparecen irremediablemente vinculadas a la existencia un ordenamiento del deber ser que quiere tener un efecto motivador sobre el ser y especialmente sobre la conducta humana. Tiene que haber puntos donde el deber ser de una proposicin jurdica no genere de nuevo otro deber ser jurdico formado de otra manera, porque satisface su objetivo inmanente, es decir, motivar un determinado comportamiento humano y, con ello, hace innecesario la transformacin de una forma jurdica en otra forma jurdica. La exigencia jurdica expresada en una proposicin jurdica, ya sea realizada en la prctica en la forma de cumplimiento del derecho por el sbdito del derecho, ya sea en la forma de aplicacin del derecho por el
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rgano estatal, es jurdicamente relevante, pero slo eventualmente ser una nueva forma jurdica, y ello incluso aunque contenga una nueva exigencia ideal, que por otro parte pueda ser realizada de una u otra manera. Una teora de las fuentes del derecho ampliada de este modo debe renunciar, entonces, a incluir los actos de ejecucin tpicos como la pena y otros actos coactivos dentro de las normas jurdicas, porque estos simplemente realizan exigencias jurdicas que no contienen. Dentro del permetro descrito, delimitado por la exclusin de actos de ejecucin jurdicamente relevantes pero que per se no establecen derecho, le corresponde, sin embargo, a todas las formas restantes de manifestacin del derecho el carcter de proposicin jurdica. Cuando bajo la influencia de la nueva teora de las fuentes del derecho se le otorga a una parte de los actos de ejecucin la cualidad de relevancia jurdica pero no la plena cualidad de proposicin jurdica4, entonces esta deferencia no se corresponde con la autntica naturaleza de las llamadas normas jurdicamente relevantes. Qu otra cosa podran ser las normas jurdicamente relevantes, que as mismo son objeto de la ciencia jurdica, que normas jurdicas? De hecho la normatividad y la relevancia jurdica son las caractersticas constitutivas del concepto de norma jurdica o de proposicin jurdica. Quien, adems, ha reconocido actos de ejecucin jurdica como normas, a las cuales tiene que atribuir relevancia jurdica siendo de hecho la relevancia jurdica un requisito para que la ciencia jurdica o el cientfico, en suma, pueda declarar algo sobre esas normas no puede, entonces, sustraerse de la siguiente consecuencia: reconocer estas normas como normas jurdicas. Esta consecuencia, no obstante, slo se evita de forma aparente a travs de la expresin normas de relevancia jurdica. Una diferencia esencial entre las normas jurdicas y las normas de relevancia jurdica se quiere hallar en que slo las normas jurdicas muestran un carcter coactivo, mientras que en los actos de aplicacin del derecho no se puede descubrir en ninguna parte un momento de coaccin. Del mismo modo tampoco existira igualdad de clase entre la Constitucin y la ley ordinaria porque slo sta (y en cambio no aquella) muestra un carcter coactivo. En realidad el momento de coaccin no representa ningn criterio de diferenciacin entre los actos de produccin de derecho y los actos de aplicacin del derecho (en tanto que estos no consisten en s en coaccin), o dicho de otro modo, entre las autnticas normas jurdica y las normas que

WENZEL, Verffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 4, 1928, pp. 136 y ss; NAWIASKY, Zeitschr. f. fentl. Recht, vol. 6, 1927, pp. 488 y ss.
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presuntamente son simplemente jurdicamente relevantes. La aceptacin de la falta de carcter jurdico de actos de aplicacin del derecho de la clase de actos jurisdiccionales o administrativos porque esos actos carecen de un momento de coaccin slo se explica por la interpretacin errnea de los actos de la produccin del derecho como actos coactivos. A la norma jurdica slo le puede ser imputada el momento de coaccin como algo propio o esencial en el sentido de que expresa una amenaza de coaccin (la voluntad del estado de aplicar la coaccin), pero no que per se sea o use la fuerza (coaccin). As por ejemplo, una proposicin jurdica con rango de ley que exige que una fbrica deba darse de alta ante la autoridad de industria, de modo que en caso contrario la autoridad tendr que suspenderla; o la proposicin jurdica con rango de ley que establece que el propietario de un bosque talado tenga que repoblar el suelo del bosque con Waldbumen, pues en caso contrario ser obligado a ello por la autoridad a travs de una sancin, obligan a realizar un determinado comportamiento humano bajo la amenaza del uso de una medida coactiva ya sea en la forma de pena o ejecucin forzosa. Ahora bien, tanto el as llamado reglamento normativo como el reglamento de organizacin exigen de los sujetos, que en el primer caso tienen el carcter de simples sbditos y en el segundo de rganos estatales, un determinado comportamiento bajo la amenaza de pena o de ejecucin forzosa para el caso de contravencin. Por consiguiente el reglamento contiene, y no en menor medida que la ley formal, autnticas normas jurdicas. Debe admitirse que el reglamento ejecutivo no siempre expresa una amenaza de fuerza distinta a la amenaza abstracta que contiene la ley en que se fundamenta, sino que a menudo toma literalmente la sancin expresada en esa ley o se remite a ella de forma expresa o tcita. Ejemplo de ello seran las instrucciones de servicio que deben completarse mediante las sanciones, en la forma de sanciones disciplinares, previstas en los reglamentos de servicio, slo a travs de lo cual resultan proposiciones jurdicas similares a aquellas proposiciones jurdicas con forma de ley. Totalmente inequvoco es, finalmente, la amenaza de coaccin presente en los actos individuales de la autoridad estatal. Ello se observa por ejemplo en la condena que prescribe el pago dentro de un determinado plazo bajo amenaza de ejecucin especial o en la sentencia penal que establece, dentro del marco de punicin determinado por ley, una determinada cuanta de la pena. Estas amenazas de coaccin propias de los actos de aplicacin del derecho claramente no son idnticas a la amenaza de coaccin de las leyes en que se basan dichos actos, sino que son una concretizacin de la amenaza de coaccin expresada de forma ms o menos abstracta en la ley, del mismo modo a cmo las reglas de comportamiento contenidas en los mismos actos de aplicacin del derecho son concretizaciones de las reglas de
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comportamiento recogidas de manera general por la ley. En contraposicin a la tesis que plantea que el momento de coaccin se volatiliza en cierto modo en el curso de la aplicacin del derecho, se mantiene que se puede observar empricamente una acuacin cada vez ms clara de la amenaza de coaccin en el curso de la aplicacin del derecho, hasta que finalmente el acto coactivo sucede a la ltima forma de la norma jurdica la ltima amenaza de coaccin establecida en servicio de una determinada exigencia social por falta de eficacia. El proceso de aplicacin del derecho en sus diferentes etapas no significa, por tanto, un alejamiento de la coaccin caracterstica del derecho sino que al contrario implica una aproximacin paulatina a l. La apariencia de una separacin del momento de coaccin en el curso de la aplicacin del derecho es generado por el errneo traslado dogmtico del asiento del momento de coaccin a la procedimiento normativo. En verdad el procedimiento normativo slo tiene que ver con el momento de coaccin propio del derecho en que suele sancionar sus normas mediante determinados mecanismos de coaccin como son las diferentes clases de pena y de medidas ejecucin forzosa. Como la amenaza de coaccin se manifiesta de forma especialmente clara precisamente en el mbito de la procedimiento normativo a travs de la codificacin de especiales leyes penales y de ejecucin se omiten fcilmente las concretizaciones de esta amenaza de coaccin en el curso de la aplicacin de la ley y del todava ms general formulario en blanco de una amenaza de coaccin, que ya aparece en la constitucin como regla sobre la produccin de la procedimiento normativo, expresamente en las determinaciones de competencia que confieren a concretos rganos la competencia para la procedimiento normativo y ejecucin en cuestiones penales y ejecutivas. Y, sin embargo, ya se anuncia inequvocamente en la Constitucin, con su determinacin de competencias sobre la esencia del Derecho penal y de ejecucin, el momento de coaccin esencial al Derecho, aunque con un grado mucho ms general y ms apartado que el de la procedimiento normativo. Del mismo modo, el momento de coaccin se expresa en las sentencias judiciales y en los actos administrativos a menudo incluso expressis verbis, y ciertamente en todo caso de forma ms inmediata, y por as decirlo, ms cercana a la realidad que en la procedimiento normativo, porque su amenaza de coaccin, para poder conducir a la coaccin, debe ser mediatizada a travs de la amenaza de coaccin del acto jurisdiccional y administrativo. Queda claro que normas sancionadas a travs de la coaccin, o de modo ms correcto, a travs de la amenaza de coaccin, no slo se pueden encontrar en el mbito del derecho legislado y del derecho consuetudinario pensado de forma coordinada al derecho legislado; como la amenaza de coaccin que es apoyada por la existencia real del mecanismos de coaccin es esencial
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ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

para el derecho tienen el carcter de proposicin jurdica una cantidad de manifestaciones de voluntad estatal que supera el derecho legislado y consuetudinario. A su vez, no se discute que el contenido de la Constitucin en gran parte no est sancionado por amenazas de coaccin sino que muchas de sus exigencias, si acaso, slo son aseguradas mediante la nulidad o la anulabilidad de los actos que no se corresponden con ella; as la falta de respeto de las formas de la procedimiento normativo hace parcialmente responsables a los rganos que actan contra la Constitucin, mientras que suelen ser irresponsables los rganos que participaron de forma prominente en la procedimiento normativo y, en el mejor de los casos, la nulidad o la anulabilidad ser la consecuencia de su conducta antijurdica. Este fenmeno, sin embargo, como es sabido, no es ninguna peculiaridad del derecho constitucional, sino que se encuentra tambin en considerable proporcin en el derecho legislado y reglamentario. Particularmente es una caracterstica del derecho procesal sancionar los deberes de los rganos slo con las consecuencias de la anulabilidad y, en casos extremos, de la nulidad del acto, cuando se trata de un caso de una contravencin, pero no se sanciona con la amenaza de pena y ejecucin. El derecho constitucional es en lo esencial un reglamento de procedimiento y competencias para otros rganos estatales. Por consiguiente, quien saca del ordenamiento jurdico al derecho constitucional formal a causa de una falta aparente de carcter coactivo de modo consecuente debera mantener de igual manera esta afirmacin para todo el derecho que aparece en forma de ley o reglamentos.

ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

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