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isonomia 1, 1994

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ISONOMÍA

REVISTA de Teoría y Filosofía del Derecho

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PRESENTACIÓN
Con el primer número de ISONOMÍA se inicia una publicación periódica semestral sobre temas de Teoría y Filosofía del Derecho. Se pretende, de esta manera, contribuir a retomar una rica tradición mexicana que contara entre sus representantes distinguidos figuras de prestigio no sólo nacional sino internacional.

Es obvio que a esta altura de los tiempos retomar tradiciones no puede significar pretender ensalzarlas por el mero hecho de ser propias sino, más bien, someterlas a crítica mediante la libre discusión a fin de obtener así aquello que sigue teniendo vigencia en nuestro presente. Como el análisis científico y filosófico no admite límites nacionales, esta discusión está abierta a todos los que quieran participar en ella, cualquiera que sea la coordenada geográfica de la que procedan. La composición internacional del consejo asesor de ISONOMÍA testimonia esta actitud de apertura. Pero hay otra forma de apertura que también suele resultar provechosa para el tratamiento de los problemas del derecho: la interdisciplinariedad. Ella requiere una sensibilidad alerta para poder recibir e incorporar los aportes de disciplinas afines o vecinas al derecho. La evolución del pensamiento jurídico en los últimos veinte años refleja, sin duda, la influencia que en ella han tenido los ±±±±±±±± 6 ±±±±±±±±

enfoques de la ética, la patología, las ciencias económicas y la lógica matemática. Retomar tradiciones intelectuales significa también mantener, o recrear en su caso, las condiciones que hicieron posible una reflexión fecunda. En el caso concreto de la teoría y la filosofía del derecho en México, parece necesario aumentar la posibilidad de diálogo a través de publicaciones que permitan también a las nuevas generaciones participar más activamente en el intercambio de ideas sobre temas centrales del derecho. ISONOMÍA aspira a contar con la colaboración permanente de los jóvenes. El nombre de una revista suele ser una síntesis de los propósitos o de las convicciones que sustentan quienes la editan. La igualdad ante la ley es el punto de partida de toda organización estatal que privilegia la vigencia general de las normas frente a la arbitrariedad imprevisible de quien detenta el poder. Es, por ello, uno de los pilares en los que se apoya el Estado de derecho. Pero el principio de la igualdad ante la ley cobra verdadera relevancia como elemento de un orden justo cuando se lo sitúa dentro del marco de una democracia representativa. En efecto, ella exige que cada miembro de la sociedad sea igual por lo que respecta a la posibilidad de acceso al ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales. En una democracia representativa, la igualdad ante la ley deja de tener connotaciones utópicas o de ser un velo para encubrir la injusticia. Justamente a este aspecto se refería Eduardo García Máynez cuando afirmaba: «Pues una declaración formal de igualdad resulta ilusoria cuando los sujetos a quienes se declara legalmente iguales carecen de medios para ejercitar los derechos ligados a esa declaración de igualdad». Una vigencia efectiva del principio de igualdad ante la ley dentro del marco de una democracia exige, por ello, la superación de las desigualdades fácticas que vuelvan imposible el ejercicio de los derechos ±±±±±±±± 7 ±±±±±±±±

vinculados con la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos.

Como decía Alfonso Reyes.. (. a la vez que tan arraigada a nuestras tierras. no es. «nuestra mentalidad. por lo tanto. religiosa o económica y es. ocioso insistir en la relevancia del principio de igualdad y utilizarlo como nombre de una revista sobre temas jurídicos. Este internacionalismo. fundamento de la imparcialidad estatal. pues..La igualdad ante la ley en una democracia representativa es también la mejor garantía contra todo tipo de discriminación racial. en la concepción de Reyes. significaba también recoger toda la herencia de la cultura griega. En un siglo caracterizado por las manifestaciones más sangrientas de discriminación e intolerancia que registra la historia. Y esta tradición de la cultura griega tampoco nos es ajena. Una buena tradición que conviene también recoger y vitalizar. El hecho de recurrir a la formulación griega de este principio no puede sorprender: fueron los griegos quienes con más claridad subrayaron tempranamente la importancia de las leyes generales como instrumento de equidad social.) es naturalmente internacionalista». 8 9 LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA1 10 11 Derecho y lógica2 Ulises Schmill3 .

En ella no se contienen explícitamente las distinciones hechas anteriormente. logró hacer esa distinción comprensiva. Kelsen debió tener una concepción implícita de esta distinción cuando escribió la obra que. paréceme que he establecido un sistema natural en lugar de uno artificial. es decir. no el del objeto de esta ciencia. que es el objeto de estudio de esa ciencia. la pregunta con la que inicié esta conferencia se complica y adquiere matices inusitados con las distinciones acabadas de enunciar.¿Cuál es la función de la lógica en el derecho? Ésta es una pregunta muy general y amerita especificar con mayor exactitud su significado. y por tanto. El sistema es el de la ciencia. de 1925. La Teoría del Estado sólo es posible como ciencia si se . La pregunta original tiene que desdoblarse en dos preguntas distintas. en mi opinión. y b) ¿Cuál es la función de la lógica en el derecho? 12 Sin embargo. A partir de su labor en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus preocupaciones teóricas y es claro que hizo aportaciones fundamentales en esta materia. Con la distinción entre los conceptos de «norma jurídica» y «proposición jurídica» o «regla de derecho». en el inicio y continuación de su labor teórica en el ámbito de la ciencia jurídica en idioma alemán. no es un sistema. no de las normas. correlativa a la distinción entre derecho positivo y ciencia del derecho. no era un conocedor. ¿En qué consiste este sistema de su doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar: «Considero que mi misión consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora bajo el nombre de µTeoría General del Estado¶ partiendo de un principio fundamental único: la idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana. Es decir. Los principios que ordenan el conjunto de conocimientos sobre el Estado o el derecho son principios científicos. es la fundamental de toda su labor teórica: me refiero a la Teoría General del Estado. es que surge la preocupación central sobre cuál es la función que la lógica desempeña en el derecho. El objeto es un conjunto de problemas históricamente planteados. Ni siquiera Kelsen. y que en lugar de un complejo de cuestiones sólo externamente enlazadas entre sí. he creado una conexión real interior. aunque complementarias: a) ¿Cuál es la función de la lógica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?. intenta crear una doctrina sistemática sobre el derecho o el Estado. de la ciencia. Dice Kelsen en el prólogo de esta obra fundamental: «Ésta es la primera vez en la que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemática»4. Por lo tanto. de la cual. verdaderamente sistemática»5. Quien no ha estudiado esta obra en su integridad difícilmente podrá decir que conoce el pensamiento kelseniano y debo señalar que es una obra muy compleja y densa en su contenido. las que desarrollará posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofía analítica y de la lógica simbólica. por cierto. En tanto que he logrado este propósito. Antes de Kelsen no se distinguía con pulcritud entre la ciencia del derecho o jurisprudencia y el derecho mismo.

Conforme a la terminología kantiana. por la crítica kantiana de la razón: dualismo de ser y deber ser. heredero de un vasto corpus de ideas. una teoría trascendental del derecho. sobre todo aquéllos que pueden influir considerablemente en esa actividad. pues ello contradiría los postulados fundamentales de la filosofía trascendental kantiana. La tarea de la Ciencia Jurídica (de modo más preciso la Jurídica-Dogmática) consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como 14 . dice: «Cuando se habla de µderecho¶. más o menos consciente y consecuentemente. al cual podemos recurrir para explicitar la función de la jurisprudencia dogmática. Laband y Jellinek. ésta sería la lógica trascendental del derecho. transformación de antítesis absolutas (por cualitativas y transistemáticas) en diferencias relativas. reconoce que su método «estaba influido.acepta que esta ciencia es «la unidad de un determinado complejo de problemas. tal como históricamente han venido desarrollándose»6 . De esta manera. sino a la ciencia newtoniana de la naturaleza. la cual sólo podría tener como objeto no al derecho positivo. sustitución de hipóstasis 13 y postulados metafísicos por categorías trascendentales como condiciones de la experiencia. Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histórica de pensadores como Von Gerber. sino a la ciencia del derecho positivo. Su única posibilidad era hacer una «teoría pura». consideran subjetivamente como válido un determinado orden y orientan por él su conducta práctica. ¿qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formulación verbal que se presenta como norma jurídica? Por el contrario la última se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria. debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distinción entre la consideración jurídica y la sociológica. La primera se pregunta lo que idealmente vale como derecho. µorden jurídico¶. Weber. cuantitativas. entre otros. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y. o. Kelsen. de la misma manera que la crítica de la razón pura tenía como objeto no a los fenómenos naturales. que no es una teoría del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera línea del libro que lleva ese título. el derechoque tuviera una dimensión filosófica. Esto es: ¿qué significación?. Kelsen construye su Teoría Pura del Derecho. no podía ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso. intrasistemáticas. paso de la esfera subjetivista del psicologismo al ámbito de la validez lógica-objetiva: he aquí algunos momentos esenciales de este método y las directrices de mi labor teórica»7. la Ciencia del Derecho se desdoblaba en dos disciplinas: la teoría dogmática o teoría positiva del derecho y la teoría general o teoría pura del derecho. Con base en lo anterior. por tanto. lo que es lo mismo. µpreceptos jurídicos¶.

En cada ciencia hay la libertad de determinar su objeto de estudio de la manera que se estime pertinente. el concepto del objeto de esa ciencia. si se quiere. Este sistema constituye el µOrden Jurídico¶ en el sentido jurídico de la palabra»8. Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho puede llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho. Ésta es una decisión metodológica o. Kelsen construye su teoría con base en estos principios metodológicos. dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia del derecho. En la realización de este proyecto. 15 Uno de los motivos de la eterna discusión entre los partidarios del jus-naturalismo y los del jus-positivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos aplicables al mismo objeto. de investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsunción. se estaría en disposición de atribuir una función determinada a la lógica. no constituyen por ello el mismo conjunto de problemas presentados para su solución. En muchas ocasiones. Si pensamos en la Teoría General del Derecho. cuál es esta función. con la única condición de que se especifique con la máxima claridad posible. Esto lo veremos con mayor claridad más adelante. porque no nos corresponde hacerlo en esta plática. dependiendo del concepto que se tenga del derecho. demarcado de alguna manera. . en rigor. En general. estaría implícita una determinada concepción de la función de la lógica del derecho.un orden determinante de la conducta de un círculo de hombres. de alguna manera. aunque tengan el mismo nombre. preteorética. Nada más erróneo. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto. pero sostienen puntos de vista diferentes sobre él. partiendo de su indiscutible validez empírica trata de determinar el sentido lógico de los preceptos singulares de todas clases. aunque siempre consideró como lógica lo que desde Aristóteles lleva ese nombre: la lógica formal. si ese concepto determina. el concepto del derecho. es decir. el problema que deberemos considerar en esta plática es. los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y un objeto de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teoría juspositivista. es decir. Procede de tal suerte en esta tarea que. resultará claro que la lógica desempeña en ella la misma función que en cualquier otra disciplina científica. Creo que la lógica no interviene en sentido alguno en la determinación del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. No discutiremos. para ordenarlos en un sistema lógico sin contradicción. en ocasiones. los objetos de estudio escogidos para una disciplina determinada. el de si la lógica formal tiene aplicación en el ámbito del derecho. sin embargo. Estas distinciones han venido a cuento para delimitar el ámbito de nuestras consideraciones. la definición del derecho o el concepto que de él se tenga es el que determina la aplicabilidad de la lógica al objeto de conocimiento de la ciencia o disciplina correspondiente. Es claro que. por tanto.

entonces. En estos órdenes estáticos. Se trata de normas que. una vez postulada. entonces la lógica tendrá una función particular constitutiva. en resumen. valioso. tienen carácter procesal.Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho está constituido por normas que se obtienen de una deducción de ciertos principios lógicos. por un lado de la norma fundamental y. puramente lógicas. fundamentalmente. etc. así como de las reglas de inferencia que se aplicarán a esos principios supremos. conforme a las concepciones tradicionales. evidente por sí mismo. que entre la norma fundamental y las normas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de la norma dependiente. de una importancia central y fundamental la determinación de los principios supremos de esa disciplina. consiste en un contenido determinado que se considera válido por el motivo que se quiera. de manera expresa. Órdenes estáticos son aquéllos cuyas normas valen en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confiere validez. como lo particular puede subsumirse bajo lo general. y sólo por medio de deducciones. de conjuntos de normas cuyo criterio de pertenencia al orden está determinado por la existencia de un acto de establecimiento de una norma dependiente. por otro. debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental. Se trata. en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otras normas y. justo. no tiene carácter sintético sino fundamentalmente analítico: la norma fundamental. pues de ellos dependerán las normas que se considere integran el sistema normativo en cuestión. porque éste se considere bueno. acto que se encuentra previsto en otra norma que. de las normas dependientes y. Kelsen solamente tipifica dos tipos de órdenes normativos: los estáticos y los dinámicos. las normas que integran el orden son deducidas del contenido de la norma que se considera fundamental. Simplemente se comparan los contenidos. o de otra índole. en los órdenes dinámicos la norma fundamental no vale por su contenido. 16 Es de hacerse notar. según afirma Kelsen. Es estático porque la deducción. claro está. se obtiene el contenido de las normas que integran ese orden estático. Resulta. se considera como norma superior o determinante. se considera que esas normas dependientes son parte integrante del sistema. que pertenecen a la ciencia o a la filosofía del derecho. Y las normas reciben esta calificación por su contenido. por este motivo. bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden. «se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de . En cambio. La norma fundamental de un orden dinámico establece en su contenido los actos fundamentales a través de los cuales las normas que integrarán el orden han de ser creadas o producidas. «El tipo dinámico». los sujetos que realizan esos actos serán los órganos del orden en cuestión. si se determina que existe un procedimiento deductivo entre ambos.

distinguen entre el conjunto A. que es la representada por los autores argentinos Alchourrón y Bulygin. en estos órdenes dinámicos. porque ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante. estos autores denominan a la concepción de los órdenes estáticos como «hylética». tienen que echar mano del mandato implícito. sin embargo. pero que se supone existen implícitamente. para afirmar el concepto de sistema normativo que comprende el conjunto de todas las consecuencias lógicas de las normas mandadas. Es posible. totalmente. No se excluye. Es decir.normas. si -y sólo si.ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carácter creador porque otra norma así lo determina. definen a un sistema normativo como al «conjunto de todas las proposiciones que son consecuencia de las proposiciones explícitamente mandadas»10. Aunque sostienen la concepción expresiva y la mencionan con toda energía. y a la concepción de los órdenes dinámicos como «expresiva». En otros términos. el sistema normativo. del contenido de la 17 norma fundante. que la validez o existencia de la norma derivada depende. contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundamental9. que el contenido de la norma dependiente sea contradictorio con el contenido de la norma fundante y. Aunque aceptan que en la concepción expresiva de las normas. llegan a una conclusión de carácter ecléctico o sincrético de ambas concepciones. sea una norma válida. o sea. se presenta una combinación entre la concepción estática y la concepción dinámica de las normas. al que consideran como formado por todas las proposiciones explícitamente mandadas. Una norma es válida. solamente. siguiendo la terminología usada por Kelsen. y normas deducidas de estas primeras que no contienen un mandato explícito. en mi opinión. que el contenido de la norma dependiente sea deducible. con arreglo a ciertos principios lógicos. de la existencia del acto productor establecido por la norma superior o fundante. lo que significa lo mismo. Cuando una determinada posición teórica tiene que echar mano de conceptos implícitos. utilizar ficciones. Sin embargo. éstas existen porque hay un acto de mandato que las establece. las normas deducidas de las normas mandadas se consideran creadas por un mandato implícito. Existe una tercera posición. Por lo tanto. En el desenvolvimiento de la concepción expresiva. contiene normas que existen porque hay un acto de mandato cuyo contenido son esas normas. como la base axiomática del sistema y al sistema normativo B como al conjunto de todas las consecuencias de A. sino. Por ello. conforme a esta concepción. evidentemente. . incluso. el facultamiento de una autoridad normadora o. debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por esta concordancia lógica con el contenido de la norma fundante. puede uno sospechar que algo se encuentra mal. según Alchourrón y Bulygin. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma dependiente puedan encontrarse en relaciones lógicas de diversa índole. en estos conceptos. Es importante destacar.

en un orden dinámico. Estas mismas observaciones demuestran que. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas positivas emitidas por Rex. las normas integrantes del conjunto A determinan o establecen los órganos creadores de las normas dependientes y. el gobernante hipotético de Hart. que no haya sido creada por un acto orgánico. Las normas del conjunto B. Esto significa que son normas válidas las creadas por los órganos del Estado y no los contenidos deducidos del 19 conjunto A. Sin embargo. pueden existir normas válidas. Alguien podría argumentar que un orden positivo dinámico no debe contener necesariamente normas positivas dinámicas y que sería perfectamente posible la combinación de principios sustentada por Alchourrón y Bulygin. en algún sentido.18 Creo que la combinación que intentan Alchourrón y Bulygin no es posible. no han sido creadas por actos orgánicos y. tanto fundantes como dependientes. Los órganos creadores de las normas de este orden jurídico emiten el conjunto de normas C a través de una sucesión de actos orgánicos. en virtud de que sólo así es explicable el conjunto de fenómenos que se presentan dentro de la jurisprudencia positiva o dogmática. pues se está proyectando. aunque no son deducibles del conjunto A y. por tanto. no pueden tener su fundamento en un orden dinámico. Conforme a la concepción expresiva o dinámica de las normas. Sin embargo. porque en los órdenes dinámicos el fundamento de validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante que establece los actos de creación de las normas dependientes. normas creadas por actos orgánicos y no existe norma alguna. una norma existe porque ha sido creada por el acto de un órgano jurídico. una determinada imagen del proceder de una ciencia que contiene enunciados descriptivos. como estamos dentro de un orden jurídico positivo. De este conjunto de normas positivas A se deduce otro conjunto de contenidos normativos B. como normas deducidas. es decir. se les desnaturaliza. Si el conjunto C está en contradicción con todas y cada una de las normas del conjunto B. sino un acto de establecimiento. Esto es necesario afirmarlo y enfatizarlo. todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas. teóricamente hablando. Toda instancia de revisión de una norma dictada por un órgano . perteneciente al orden. su contenido. al que también mencionan Alchourrón y Bulygin. entonces éste estará integrado por normas positivas y normas no positivas. en esta concepción. Por lo tanto. de producción. esa posición nos lleva a las siguientes consecuencias: La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas positivas. Si a las normas positivas se les considera como axiomas o como la base axiomática del orden. que se encuentran en contradicción en virtud de que el acto de establecimiento de las normas dependientes no es un acto lógico deductivo. pueden estar en contradicción también con él. por tanto. El orden estaría constituido por normas positivas y las normas deducidas no creadas por actos orgánicos. es claro que sólo pueden considerarse como válidas las normas del conjunto C. deducidas de las expedidas por Rex. Si se considera que los contenidos deducidos de las normas positivas forman parte integrante del orden.

sin embargo. Esto supone que en los órdenes dinámicos se acepta explícitamente la existencia de normas contradictorias entre sí. necesariamente. incluso. el resultado del ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es la disolución de la contradicción entre la norma fundante y la norma dependiente. la inexistencia o invalidez de una de las normas en contradicción. siendo ambas válidas. aunque mantienen relaciones lógicas entre sí. puede una norma ser nulificada a pesar de que sea deducible de la norma fundante y. la contradicción entre la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deducción lógica. a sustituir normas que se considera que se encuentran en contradicción con las normas fundantes que les otorgan validez. sino que es una decisión creada por un órgano del control de la regularidad. Las normas de los órdenes estáticos existen o valen porque pueden ser deducidas lógicamente del contenido de la norma fundamental. en algunos casos. Las normas de un orden dinámico valen porque han sido creadas por un acto específico de producción o establecimiento previsto en la norma fundante o superior. 5. dentro del orden dinámico. así no hay espacio para una lógica de . en la derogación o nulificación de una norma dependiente 20 congruente con la norma fundante y su sustitución por otra norma contradictoria con la norma fundante. ser sustituida por una norma contradictoria con la norma fundante que es. un sistema. Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente en contradicciones de los contenidos de las normas. consideradas desde un punto puramente semántico no constituyen. en conjunto. Es claro que. 4. como se ha dicho.del Estado tiende a la nulificación de la norma inferior o dependiente que se considera está en contradicción con la norma fundante. pero ambas constituyen normas válidas. Expresado en otros términos. 3. en el caso. Dos normas contradictorias en un orden dinámico pueden ser válidas simultáneamente. De la discusión anterior podemos sacar las siguientes conclusiones: 1. válida a pesar de la oposición lógica existente entre ambas normas. Existen órdenes normativos estáticos y dinámicos. sino que puede consistir. 2. La contradicción entre los contenidos de dos normas no es determinante ni de su validez ni de su nulidad. Las contradicciones lógicas existentes entre los contenidos de normas positivas no implican. No es posible la posición ecléctica de las dos posturas anteriores. Alchourrón y Bulygin tienen una afirmación que yo suscribo íntegramente: «así como no hay relaciones lógicas entre hechos. la multiplicidad de fenómenos jurídicos que se presenta ante los órganos jurisdiccionales del Estado pueden interpretarse como procedimientos tendientes a nulificar y. Las normas de un orden dinámico.

de los cuales uno es el órgano emisor de la norma y el otro . internamente. exigiéndole el pago de una determinada cantidad de dinero. son normas válidas por el hecho de haber sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior o fundante. no por su corrección lógica. ha producido la ilusión de que las reglas de deducción que se dan con base en este proceso de semantización. general y primordialmente. No cabe duda de que estos órganos estatales realizan grandes esfuerzos por fundamentar. sin embargo. pero con esto podemos afirmar que la introducción de los elementos pragmáticos que se encuentran presentes en la emisión de un mandato coactivo. la expresión lingüística del órgano puede ser tan escueta como la siguiente: «págame mil pesos». Si un órgano determinado emite un mandato a un súbdito. de hecho. de una manera lógica. son representados. tienen una estructura lógica. Considero que esta característica dinámica de las normas jurídicas deriva. Sin embargo. Creo que las definiciones de los conceptos jurídicos fundamentales expresan. que no son deducibles de las normas fundantes y. en la expresión lingüística de una norma. no por ello. a pesar de todos estos esfuerzos permanece un hecho incontrovertible: la norma creada vale porque existe un acto orgánico que la establece. de manera lingüística. Sin embargo. La formulación de la norma completa entrañaría la introducción o internalización de los elementos pragmáticos que se encuentran en la situación de mandato en la expresión lingüística y el establecimiento de las reglas fundamentales que relacionen los elementos pragmáticos introducidos y el modo de comportarse unos con respecto a los otros. la operancia efectiva de los elementos pragmáticos que han sido introducidos dentro de la expresión lingüística de mérito. Es una experiencia cotidiana encontrar multiplicidad de normas positivas que se encuentran en contradicción lógica o. han sido desarrolladas una pluralidad enorme de lógicas deónticas y que se ha hecho un esfuerzo gigantesco para clasificar todos los métodos y procedimientos lógicos que los juristas utilizan para la producción y fundamentación de las normas que los Tribunales crean fundamentalmente en 21 forma de sentencias y resoluciones judiciales. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan. fundamentalmente. por lo menos. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjunto de problemas a explicar en su operancia y funcionamiento.las normas»11. necesariamente. Difícilmente un jurista consideraría que tal expresión lingüística constituye una norma completa. pero no podemos considerarlas como una estructura sistemática regida por leyes lógicas. Ésta es una labor muy loable e importante. implícita o explícitamente. el contenido de sus resoluciones. acontece en las relaciones de carácter social. históricamente. Considero que los procesos de motivación recíprocos entre dos sujetos. es necesario observar que. del hecho de que los elementos pragmáticos que se encuentran presentes en una situación en donde un sujeto determinado emite una norma obligatoria a otro sujeto. de manera muy esquemática. pueden representar lo que. No desarrollaré más este tema. dentro de la expresión lingüística que contiene la norma creada.

Por otra parte. El acto es el acto y el enunciado mismo. es el remanente de un proceso de abstracción del acto de habla completa. Tampoco es su producto. La sociología sólo puede operar como ciencia si tiene como materia de su estudio actos humanos.. si se considera al derecho formado tanto por normas positivas como por normas deducidas. El enunciado mismo. aunque esta metáfora del acto y su producto puede ser de alguna importancia aclarativa. entonces también es racional. No puede existir una sociología de la geometría 23 o del teorema de Pitágoras. no es . con lo cual sólo necesitaríamos un programa lo suficientemente poderoso y una máquina potente de inteligencia artificial para crear el mundo jurídico a golpe de deducción. quisiera destacar una consecuencia que se presentaría si se considerara que el derecho. de carácter lógico. aquéllos que constituyen estrictamente modalidades de palabras. Las normas creadas por procedimientos puramente lógicos no podrían ser objeto de estudio de la sociología. si ésta es contemplada exclusivamente como un puro contenido significativo. produce la ilusión de que pueden crearse normas dependientes con base en puras reglas de deducción. De la misma manera. porque no existiría el acto humano creador de la norma que pudiera ser analizado causalmente. real y que si es real. como objeto de conocimiento. sin que con ello se cometa la falacia de que esta sistematización teórica. Nosotros partimos de la tesis contraria: el objeto de conocimiento es determinado por el punto de vista de una específica disciplina que organiza un determinado conjunto de problemas históricamente planteados de un modo más o menos sistemático. según la concepción expresiva o dinámica de las normas. no es el acto. sólo como pura significación semántica. pero sí del acto de enseñar el teorema o del acto de aplicarlo. se encuentran semánticamente representados por algunas expresiones lingüísticas peculiares de las normas positivas. Las reglas de deducción que se presenten. La consecuencia que quiero resaltar es que esta tesis hace imposible y superflua la sociología del derecho. es racional o lógico.22 el destinatario de la misma. Afirmo que la sociología del derecho sería superflua porque las causas se reducirían a premisas y la relación causal se convertiría en un proceso deductivo. Esta ilusión conduce al error funesto de la posición hegeliana que afirma que por ser algo racional es. conducta humana significativa. etc. por ello. la norma misma. Consiste este procedimiento en hacer un corte que separe. se encuentre ya implícita o dentro del objeto de conocimiento. tomando a estos operadores lingüísticos representativos de elementos pragmáticos. Según la clásica concepción weberiana. de todos los elementos que pueden encontrarse en un acto de habla. o que se encuentra regido por leyes lógicas. aunque creado por un acto de habla. Por ellos. la sociología del derecho tiene por objeto conocer las causas que determinan la emisión o creación de una norma y determinar las consecuencias que se producirán por ejecución o cumplimiento. No es posible analizar causalmente una norma. la sociología del derecho sería imposible como ciencia en relación con estas últimas.

de hecho. dentro de la semántica de las normas. en principio. por lo general estatuidas intencionalmente. en tanto que obedecen al soberano. no lo hacen por atención a su persona. el contenido de las normas de dicho orden se obtienen siguiendo algún tipo de reglas lógicas. sino que obedecen a aquel orden impersonal y que sólo están obligados a la 24 obediencia dentro de la competencia limitada. Dice Weber que la dominación racional «descansa en la creencia. sociológicamente hablando. 3. afirma que la dominación legal. una función muy importante de la aplicación de las leyes lógicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. más o menos. Si se pudiera establecer un sistema inteligente que lograra deducir todas las normas de un orden a partir de algunas formaciones verbales que se considerara como las fundamentales y. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional. Existe la idea de que los miembros de la asociación. es decir. Las formaciones verbales normativas que se dejan deducir de otras formaciones verbales tomadas como premisas. racional y objetiva otorgada a él por dicho orden. Nos importa destacar en relación con lo que ha venido expresándose que existe. entonces habríamos alcanzado un grado enorme de seguridad . 2. y no siempre de carácter estrictamente lógico. la dominación que se ejerce moderadamente con base en un orden jurídico. fuera del tipo de la dominación legal lógica. Los razonamientos que. proliferan de manera asombrosamente exuberante. logrando así el concepto de un orden dinámico de normas. La grandeza de Kelsen en este sentido consistió en haber introducido. se siguen en el proceso de dar contenido a las normas inferiores son. descansa en las siguientes ideas: 1. en tanto que ordena. en la legalidad de organizaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad»12.posible una consideración puramente semántica de éstas. Que el que obedece sólo lo hace en cuanto miembro de la asociación y sólo obedece al derecho. manda. los elementos pragmáticos de su creación. como en el caso de la dominación carismática. como son las reglas que nos pueden proporcionar cualquiera de los sistemas de lógica deóntica que. Lo anterior significa que los miembros de una comunidad legal orientan su conducta conforme a las normas jurídicas del orden normativo en cuestión y que. según su esencia. es un cosmos de reglas abstractas. Más explícitamente. Que todo derecho. por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta sus disposiciones. o aparentemente lógicas. el criterio de legitimidad. la persona puesta a la cabeza. Que el soberano legal típico. hoy por hoy. en un orden en donde impera el criterio de legitimidad de una dominación de tipo legal-racional. informales. son aquéllas que podemos encontrar con mayor probabilidad. 4.

pero no constituyen norma positiva alguna previa al acto legislativo. es paralela a la consideración metafísica antes señalada. y que la única tarea del conocimiento es la de descubrir y describir lo más exactamente posible esas estructuras y procesos. etc.. Este concepto cumple una función psicológica parecida a la que cumplen las religiones al postular la existencia de un Dios protector y amoroso. teniendo un contenido que de modo general se ajusta al contenido de esas normas fundamentales. un caos. Los contenidos deducidos de las normas fundantes constituyen. que es la voluntad del legislador. se parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado. satisface una necesidad muy profunda de los seres humanos: la necesidad de seguridad. como un padre: la de crear seguridad y confianza y evitar el producto sentimental del hecho de sabernos capaces de producir. o del pueblo. o de la Constitución. como tuve oportunidad de señalarlo. cuyo . ya sea respecto a la Ley o a la Constitución. por medio de las más diversas instituciones jurisdiccionales. Es claro que la lectura de la obra de Weber. La posición que intenta considerar como norma dependiente aquélla que puede deducirse lógicamente de otras normas que se consideran como premisas. a la manera como la metafísica supone que los objetos están dados. con cierta seguridad. El control de la regularidad de las normas inferiores. es muy probable que esta posición perdure durante mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra. por ello. tan sólo. posible en el caso de que actuemos o dejemos de actuar. con estructuras y procesos existentes en sí mismos. pero con ello no se habría abandonado el criterio que se sostiene en este trabajo: la norma vale porque ha sido creada por un órgano específico dentro del ámbito de sus facultades y. La consideración de que la expresión verbal que contiene una norma tiene un sentido único y fijo. anteriormente. es la prueba más patente de la posible existencia de contradicciones entre normas inferiores con las normas fundantes de éstas. nos lleva a la conclusión ineludible de que no todos los órdenes normativos jurídicos tienen este criterio de legitimidad proporcionado por la lógica. en consecuencia. En esta posición. sin embargo. es el acto de su establecimiento. lo decisivo. Una última observación.jurídica. aunque el contenido de las normas dependientes no sea extraído lógicamente del contenido de estas normas fundantes. o es manifestación directa de la justicia. proposiciones 25 teóricas realizadas por los estudiosos del derecho para ser incorporadas como contenido de normas positivas por los órganos creadores de las normas dependientes. de manera breve. Por otra parte. en general. de la equidad o de cualquier otro valor. Toda instancia judicial puede ser considerada como un procedimiento establecido para que se decida la existencia o la no existencia de una contradicción entre una norma general o particular y otra u otras normas con relación a las cuales se ejerce el control de la regularidad. que lo que se considera más común y probable es la existencia de contradicciones entre las normas y no la congruencia entre ellas. de órdenes normativos con idéntica pretensión de validez que el que hemos reseñado. per se. Se trata. o de cualquier otro sociólogo del derecho. por ignorancia. los derechos positivos están estructurados de tal manera que podemos inferir. constituidos de antemano.

realización de una voluntad superior previamente fijada en fórmulas generales que regulan. Habrá que discutir el sentido de la expresión «irracional». El legislador y su voluntad. es algo que hay que invocar para conocer cuál es el sentido de la norma. infaliblemente. En principio. lo demás es mera y simple y plana y desleída y subordinada ejecución. Debemos tener cuidado de no utilizar a la lógica de esta manera conservadora y cuasi religiosa. Esto no es correcto. Si tienen razón. sapientísimo Dios Padre. describe el modo cómo. La afirmación en este sentido es. Todo método de interpretación admite una consideración metafísica o una consideración creadora y dinámica. . plagada de elementos metafísicos. Alchourrón y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal posición de la lógica es irracional. No creo que sea irracional una posición que. y lo demás es mera ejecución.muy interesante. entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conducta humana. es un instrumento de esta concepción tradicional y conservadora. No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistema lógico. Todo el derecho estaría contenido en la norma general. El Seminario fue inaugurado en un acto solemne en el cual disertó el Profesor Ulises Schmill. ni tienen función creadora alguna distinta del contenido de la norma fundante. sin cerrar los ojos a los hechos desagradables.26 fin es el de poseer algo seguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. muy probablemente. sabio Dios Hijo. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lógica que incremente el contenido de las premisas en las conclusiones. su deseo y pensamiento. 27 Lógica y normas Eugenio Bulygin13 En Septiembre de 1991 fui invitado por el ITAM a dictar un cursillo dentro del marco del I Seminario «Eduardo García Máynez» sobre Teoría y Filosofía del Derecho. La conferencia fue -como sucede cuando se trata de Schmill. de hecho. La lógica se convierte en un órgano. opera el mundo del derecho. esto es negado por la generalidad de los autores. ya que el derecho. se contiene en las normas legales que ha emitido el constituyente. de manera que no sea solamente analítica. todo el derecho. la expresión de un deseo o la creencia en un mito. Los demás actos y normas sólo desarrollan el plan trazado por los legisladores creadores de un mundo sui generis: el del derecho. el curso de la vida humana. sin dimensión creadora alguna. o el legislador.

podría ser la falta de relaciones lógicas entre las normas. Quería contestarle a mi amigo Schmill. problema que plantea en forma de dos preguntas: A) ¿Cuál es la función de la lógica en la ciencia del derecho? y B) ¿Cuál es la función de la lógica en el derecho? 28 La primera pregunta no es problemática y la respuesta de Schmill es clara: la lógica desempeña en la ciencia del derecho. Para decirlo con sus propias palabras: «Creo que la lógica no interviene en sentido alguno en la determinación del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho». la misma función que en cualquier otra disciplina científica. Una razón por la cual la lógica no desempeña ningún papel en la determinación del objeto de la ciencia jurídica. titulado «Derecho y Lógica». Schmill se ocupa del problema de la función de la lógica en el derecho. creo que hay poderosas razones para pensar que no lo es. Rodolfo Vázquez. como dije. En lo que sigue trataré de articular algunas de tales razones. Más bien. cuando dice: «Alchourrón y Bulygin tienen una afirmación que yo suscribo íntegramente: µasí como no hay relaciones lógicas entre hechos. Tal es el origen del presente trabajo.pero no estuve de acuerdo con algunos puntos centrales de su exposición. pero la respuesta de Schmill es igualmente clara: la lógica no desempeña ningún papel en el derecho. un sistema». no hubo discusión y me quedé con las ganas. el subrayado es mío). (p. aunque mantienen relaciones lógicas entre sí. 21). pertenecen al orden jurídico (p. me pidió una contribución para la nueva revista del ITAM y me mandó el libro de Schmill. Además. I En el primer capítulo del libro. de las normas jurídicas. Pasaron años y me olvidé del asunto. Y si hay relaciones lógicas . Pero la claridad de la respuesta no implica en modo alguno que sea verdadera. 20). pero como se trataba de una clase magistral. 14). así no hay espacio para una lógica de normas¶». por ejemplo. por ejemplo cuando dice «Las normas de un conjunto dinámico. nuestro autor repite varias veces que puede haber normas jurídicas que están en contradicción con las normas superiores y. La segunda pregunta es más problemática. Esto me brinda la esperada oportunidad para formular mis objeciones y contestar las críticas. (p. algunas críticas que nos dirigió a Alchourrón y a mí me parecieron injustificadas. la respuesta de Schmill a la segunda pregunta es clara. (p. Algunas aseveraciones de Schmill parecen abonar esta tesis. Como la relación de contradicción es una relación lógica se sigue que hay relaciones lógicas entre las normas de un orden jurídico.14 En otros momentos Schmill parece admitir la existencia de relaciones lógicas entre normas. Lógica y Derecho (los números de páginas en el texto se refieren siempre a este libro) donde figura aquella exposición. sin embargo. 20. o más precisamente en la Teoría General del Derecho. en conjunto. Si bien. Además. su fundamento no es tan claro. consideradas desde un punto puramente semántico no constituyen. Hace algunas semanas el organizador de aquel seminario. que reproduce la conferencia de 1991. 20. es decir.

que caracteriza del siguiente modo: «Las normas de los órdenes estáticos existen o valen 30 porque pueden ser deducidas lógicamente del contenido de la norma fundamental. tiene que haber una norma que faculta al órgano creador de esa norma («Aquí se supone que dicho acto de autoridad es un acto realizado en ejercicio de una facultad contenida en otra norma. la tesis central de Schmill es que no hay norma que no haya sido dictada por una autoridad. no se entiende por qué tales normas no pueden constituir un sistema. le corresponde a él definirlo. Esto es claramente fruto de un malentendido. . 43). (Dicho sea de paso. (p. 43). 20). tales relaciones son irrelevantes para la cuestión de saber qué normas forman parte del derecho (o pertenecen al orden jurídico dado).. «Una norma es válida sólo si ha sido establecida por un acto de autoridad» (p. el que una norma se derive o sea consecuencia lógica de otras normas no la convierte en norma válida.15 Inexplicablemente Schmill sostiene que Alchourrón y Bulygin «denominan» a la concepción de los órdenes estáticos como µhylética¶. Para probar esta tesis Schmill parte de la conocida distinción kelseniana entre órdenes normativos estáticos y dinámicos. que por ello se denomina µnorma superior¶». De esta manera. porque las normas derivadas lógicamente de las normas que pertenecen al orden jurídico. no es necesario ni suficiente para su pertenencia. las normas que contradicen las normas superiores bien pueden pertenecen al orden jurídico. la definición de Schmill de «norma jurídica válida» es rigurosamente circular. II Sea cual fuere la situación. por lo tanto. De todos modos.. La médula de la argumentación de Schmill parece descansar en la siguiente tesis: Para que una norma pertenezca a un orden jurídico tiene que haber sido creada por un acto de autoridad. no forman parte. y a la concepción de los órdenes dinámicos como µexpresiva¶. la norma está definida en función de autoridad y la autoridad está definida en función de normas. necesariamente. el mero hecho de que esa norma sea consecuencia lógica de otras normas que forman parte del orden. a la inversa. O bien 29 Schmill usa el término «sistema» en algún sentido peculiar (y en tal caso. perteneciente al orden jurídico. o bien sus afirmaciones son inconsistentes. (p.entre las normas. 17). Pero para que haya un acto de autoridad. es decir. de ese orden jurídico y. la posición de Schmill parece ser ésta: aunque haya relaciones lógicas entre las normas jurídicas. Las normas de un orden dinámico valen porque han sido creadas por un acto específico de producción o establecimiento previsto en la norma fundante o superior. p. cosa que no hace).

estas dos concepciones de normas no tiene nada que ver con la distinción entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos. «Ud. Ahora bien. 32 menos el alumno Ulises.16 no se refiere a distintas concepciones de órdenes normativos. Contrariamente a Schmill no encuentro nada sospechoso en la noción de mandato implícito. El maestro. En segundo lugar. «Si señor maestro» responde Ulises.tiene carácter ecléctico o sincrético. En esta perspectiva pareciera que para la concepción expresiva no hay relaciones lógicas entre normas (porque no hay relaciones lógicas entre actos). Por ejemplo. el par de conceptos «concepción hilética» y «concepción expresiva». Para la concepción hilética las normas son significados (sentidos) de ciertas expresiones lingüísticas. dejando de lado esta cuestión más bien anecdótica. dijo . por lo tanto. la proposición «Juan cierra la ventana» es mandada por Pedro. tenemos que tomar en serio la pretensión de Schmill de que toda norma exige un acto de creación (expreso.atribuible sin duda a la oscuridad de nuestro texto. Llamamos contenidos normativos a las proposiciones mandadas o permitidas.17 ante la crítica de Weinberger18 reconocimos que aún para la concepción expresiva hay una lógica de normas oculta y. En un trabajo posterior. como erróneamente cree Schmill (p. Voy a tratar de aclarar mi punto de vista mediante un ejemplo. 17). por lo tanto. Pero no cabe duda de que aun en la primera versión de la concepción expresiva que cita Schmill hay relaciones lógicas entre contenidos normativos. Entra el director y los alumnos se levantan. no meramente implícito) y que. que nada tiene que ver con ficciones. ni es una «combinación entre la concepción estática y la concepción dinámica de las normas» (p. pero sí las hay para la concepción hilética. ni la concepción expresiva -para la cual si bien no hay relaciones lógicas entre normas. implícitamente manda todas las proposiciones que son consecuencias lógicas de las proposiciones expresamente mandadas. Tal fue la conclusión a la que llegamos en el artículo que cita Schmill. En primer lugar. El maestro lo increpa: «Ulises. normas que pertenecen al orden jurídico en virtud del mero hecho de que son consecuencia lógica de normas positivas. dirigiéndose a sus alumnos. ¡todos deben levantarse!». Y cuando alguien manda (ordena) una proposición. usado por nosotros en el artículo citado por Schmill. es decir. «Entonces ¿por qué no te has levantado?». las hay entre contenidos normativos. 18). ordena: «Cuando entre el director. ¿no me has oído?». sino a concepciones de normas. 31 hay relaciones lógicas entre normas y no sólo entre contenidos norma. como pensamos antes. cuando Pedro manda a Juan cerrar la ventana. no hay normas derivadas. para la concepción expresiva son (el resultado de) ciertos actos lingüísticos: actos de mandar y actos de permitir.19 Por esto ni la concepción hilética para la cual hay relaciones lógicas entre normas se identifica con el orden normativo estático.

más bien sería extraño no aceptar estos hechos más bien obvios. Así como Juan. a mi modo de ver. III Una posible objeción de Schmill podría ser ésta: aunque de la norma general «Todos los ladrones deben ser castigados» se pueda inferir la norma individual Antonio. implícitamente cree que existen gordos. En lo que sigue resumiré brevemente mi respuesta. El que no lo entiende así (como ocurre en el ejemplo con el alumno Ulises). La validez de esta sentencia no puede ser derivada de la validez de la norma general del código penal. en nuestro caso por un juez.20 Esta pregunta me fue formulada hace poco por Ricardo Caracciolo en una entrevista que aparecerá pronto en la revista Doxa. que es ladrón. pues creo que vale también como respuesta a las ideas de Schmill. y que su mera deducción de las normas generales no es suficiente para que esa norma pertenezca al orden jurídico no parece compaginarse con la noción de consecuencia lógica y sus implicancias. implícitamente ordena al alumno Ulises que se levante. quien cree que Pedro es gordo. El maestro no dijo que Ulises debía levantarse. aunque el contenido de la sentencia sea una consecuencia de la norma general plus ciertas proposiciones descriptivas del caso. la norma individual «El alumno Ulises debe levantarse» es una consecuencia lógica de la norma general «Todos los alumnos deben levantarse».que todos debían levantarse. Pero reconocer esto ¿no implica acaso abandonar la concepción de sistemas jurídicos como sistemas deductivos? Sostener que una norma individual para ser válida. en la concepción expresiva la situación es básicamente idéntica: al ordenar la proposición general «todos los alumnos se levantan». el maestro ordenó implícitamente la proposición «el alumno Ulises se levanta». Pero cualquier persona sensata. . no lo dijo expresamente. también a Ulises. así también el que ordena que todos los alumnos deben levantarse. debía levantarme» es la respuesta lapidaria de Ulises. (Nótese que esta conclusión no depende de la concepción de las normas que adoptamos. tal norma no integra el orden jurídico. En cierto sentido. desarrolladas por Alchourrón y Bulygin. diría que la orden del maestro estaba dirigida a todos los alumnos y. Y esta norma individual es válida en el sentido de que pertenece al sistema de normas dictadas por el maestro. para pertenecer al orden jurídico debe ser dictada por una autoridad competente. por lo tanto. Ulises. hasta tanto una autoridad (en este caso un 33 juez) haya dictado una sentencia condenando a Antonio. en la concepción hilética la norma individual es derivada directamente de la norma general. claramente que hay normas derivadas y que hablar de órdenes o mandatos implícitos no implica introducir ficciones.) Este ejemplo muestra. Al menos. Ulises tiene razón. pero no dijo que yo. con la posible excepción de algún filósofo del derecho. simplemente no entiende el lenguaje usado. es decir. En otras palabras. Al dar la orden el maestro ordenó implícitamente que Ulises debía levantarse. No hay nada de extraño en esto. debe ser «castigado».

«Castigar» quiere decir aquí dictar una sentencia condenatoria. Es razonable pensar que la norma general del Código Penal está dirigida a los jueces y les ordena castigar a todos los que cometen homicidio. les está prohibido hacerlo. Supongamos que Pedro ha matado a Alfredo. es decir. tales autoridades no deben castigar a Pedro.y le ordena castigar a Pedro. El sujeto o destinatario de la primera norma es el juez: es él quien debe castigar a Pedro. Antes de la sentencia del juez tenemos. la segunda ordena a las . Esta norma individual ¿es válida?. el juez debe dictar una 34 nueva norma individual condenando a Pedro. mientras éste último no haya sido condenado por el juez. las autoridades administrativas encargadas de hacer cumplir la sentencia del juez. Para la validez de esta norma individual deben cumplirse. De aquí se infiere que Pedro debe ser penado con prisión de 8 a 25 años. es decir. hasta tanto un juez competente lo haya condenado. Estas autoridades no deben. por ejemplo a 12 años (no ya de 8 a 25 años). En otras palabras. la norma individual que dicta. «Pedro debe ser castigado» quiere decir que el juez competente debe condenarlo a una pena de prisión. Si esto es así. Además. Pero antes de la sentencia. Pero el aire de paradoja se desvanece tan pronto explicitamos el contenido de esas normas. pues su contenido y sus destinatarios son distintos. es decir. es consecuencia lógica (se deduce) de la norma general y la descripción de los hechos del caso. dos condiciones: 1) debe haber sido dictada por una autoridad competente y 2) debe ser consecuencia lógica de la norma general aplicada y de las proposiciones que describen los hechos del caso. también la norma individual derivada o deducida lógicamente de esa norma general (más la proposición de que Pedro ha matado a Alfredo) también está dirigida a los jueces -en particular al juez competente para entender en el homicidio de Alfredo. pero «Pedro no debe ser castigado» quiere decir que no se lo debe encarcelar. ¿Cómo cumple el juez la obligación que le impone esa norma individual de castigar a Pedro? Pues. pero hay que poner en claro qué quiere decir esta norma y a quién está dirigida. Una vez dictada la sentencia surge el deber (establecido en otras normas generales) de encarcelar a Pedro y mantenerlo en la prisión durante el tiempo de la condena. pues. una situación con un cierto aire de paradoja: Pedro debe ser castigado y Pedro no debe ser castigado.) Pero la sentencia del juez que condena a Pedro es una norma individual que ordena a las autoridades administrativas a encarcelar a Pedro. Este deber está a cargo de las autoridades administrativas pertinentes. ¿pertenece al orden jurídico? Yo creo que la respuesta es afirmativa. dictando sentencia y condenando a Pedro a una determinada pena de prisión. les está prohibido castigar a Pedro. el juez debe fundar su decisión en la norma general del Código Penal. en cambio. Esto muestra que las dos normas individuales «Pedro debe ser castigado» y «Pedro no debe ser castigado» no son contradictorias. La primera ordena al juez a condenar a Pedro.Tomemos una norma general contenida en el Código Penal que dice: «El que matare a otro debe ser penado con prisión de 8 a 25 años». Para justificar su decisión el juez debe mostrar que la parte dispositiva de su sentencia. Más aún. (Obsérvese que «castigar» quiere decir aquí encarcelar. pues. Los destinatarios de la segunda norma son.

Pero la norma individual que obliga al juez a condenar a Pedro (si éste ha matado a Alfredo) es una norma de la norma general del código penal y no requiere para su validez o pertenencia al orden jurídico el haber sido dictada por un órgano competente. Este es el motivo por el que el título de mi conferencia es: «Derechos. Es obvio que la norma individual que constituye la parte 35 dispositiva de la sentencia judicial debe haber sido dictada por el juez para ser válida. No puede haber una teoría de los derechos sin tener una teoría del razonamiento jurídico. razonamiento jurídico y discurso racional». De donde se infiere: 1) que la distinción entre órdenes normativos estáticos y dinámicos es independiente de las concepciones (hilética y expresiva) de las normas. presupone una teoría de los derechos. normas que son consecuencias lógicas de las normas expresamente creadas. es decir. Se necesita una razón para hacer necesaria dicha relación. La conclusión que cabe extraer de este ejemplo es que el orden jurídico está integrado por las normas creadas por las autoridades jurídicas y las normas derivadas lógicamente de aquellas. es decir. y una teoría del razonamiento jurídico adecuada. .autoridades administrativas a no encarcelar a Pedro (es una norma general que prohíbe encarcelar a las personas que no han sido condenadas. sin orden judicial pertinente). 36 37 Derechos. y 3) que Schmill se equivoca cuando cree que la lógica no desempeña ningún papel en la determinación de las normas que forman parte del orden jurídico. No es suficiente conectar simplemente la teoría de los derechos con la teoría del razonamiento jurídico. Razonamiento jurídico y Discurso racional21 Robert Alexy22 Mi tesis es que hay una relación interna entre la teoría de los derechos y la teoría del razonamiento jurídico. Esta razón puede encontrarse en la teoría del discurso racional que está en la base del sistema en su totalidad. 2) que en los órdenes dinámicos hay normas derivadas. Este es un primer paso.

TEORÍA DE LOS DERECHOS 1. a) Conceptos fuerte y débil de los derechos La primera diferencia es la distinción entre un concepto fuerte y uno débil de los derechos. 38 1. La proposición a tiene un derecho oponible a b con respecto a G es equivalente a la proposición b tiene una obligación hacia a con respecto a G: . Me limitaré a dos distinciones que forman la base de mi argumento. los derechos son relaciones jurídicas25. El tema de la tercera parte es la relación entre los derechos fundamentales y el discurso racional.Mi artículo se divide en tres partes. Esta es una relación normativa entre tres elementos: quien detenta un derecho (a). es también innecesario. que primero tratan la existencia de un derecho como elemento del concepto de derecho y entonces negando la existencia de derechos. y el contenido del derecho (G). En la segunda parte diré algo acerca del papel de los derechos en el razonamiento jurídico. De acuerdo con ellos. Un concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo al cual todos los rasgos que se consideran importantes en conexión con los derechos. Se pueden encontrar ejemplos famosos de conceptos fuertes en la teoría de Jhering que define a los derechos como «intereses jurídicamente protegidos23 ». Ellos transforman cuestiones substanciales de la teoría del derecho muy discutidas en problemas conceptuales. Otras teorías que proponen un concepto fuerte son las teorías escépticas de los derechos. La primera parte trata de la teoría de los derechos. y en la definición de derecho de Windscheid como «un poder de la voluntad o superioridad de la voluntad que confiere el orden Jurídico24». El concepto de derecho Es imposible presentar aquí una teoría elaborada de los derechos y.pueden declarar fácilmente que el concepto de derecho es un concepto vacío. son elementos del concepto de derecho. 39 Usando el operador-derecho «R» podemos expresar una pretensión de la siguiente manera: (1) R a b G. Las concepciones débiles de los derechos tratan de evitar esto. Quizá la relación-derecho más importante es la de pretensión-derecho. Todos los conceptos fuertes de derecho tienen una seria desventaja. afortunadamente. a quien se dirige el derecho (b).

El concepto débil propuesto aquí permite hacer una distinción clara entre derechos y razones para derechos30. La protección de la voluntad libre o de los intereses fundamentales no son elementos del concepto de derecho. Así. y a una lógica de los derechos que podría seguir ideas de Bentham26. entonces hay un derecho. que es un bien colectivo. y en el segundo. para decirlo en términos lógicos. Si todo esto es cierto. entre derechos definitivos y derechos prima facie. Las reglas son normas que. Parece que no hay un discurso especial de los derechos.(2) O b a G. son razones para normas. En una constitución socialista se pueden encontrar muchos derechos positivos oponibles al Estado. es algo superficial en un punto crucial parecerá obvio una vez que veamos nuestra segunda distinción. relaciones conversas. En una constitución liberal predominan derechos constitucionales negativos contra el Estado. Nos llevaría entonces a tipos de derecho más básicos. no son las únicas razones posibles para derechos. Este análisis podría ser mucho más elaborado. Esto significa que un derecho jurídico existe cuando hay una norma jurídica válida a la cual corresponde. por ejemplo. Incluso parece que el problema de la relación entre derechos jurídicos y argumentación jurídicos está resuelto. entre reglas y principios32. entonces hay una obligación relativa. b) Reglas y principios La segunda distinción es una distinción entre dos tipos de normas. Esta fórmula expresa una obligación relativa. En principio. dadas determinadas . como razones para derechos. 40 Volvamos ahora a la distinción entre conceptos fuertes y débiles de derechos. esto es. Cuando hablamos de derechos hablamos simplemente de un tipo especial de normas. no obstante. No es verdad que todas y cada una de las normas expresan un derecho. Esta es la distinción entre reglas y principios o. Los derechos-pretensión y las obligaciones relativas son dos aspectos de la misma cosa. hablar acerca de derechos no es algo misterioso en absoluto. Existe un derecho cuando la norma a que corresponde es válida. y si hay una obligación relativa. En el primer caso tenemos un derecho positivo. cada razón para una norma puede ser una razón para un derecho31. puede ser considerada como una razón para el derecho individual de propiedad. es decir. un derecho negativo. Pero si hay un derecho. También nosotros tenemos una solución simple al problema de la existencia de derechos. Son. La argumentación relativa a los derechos jurídicos parece ser la misma argumentación conectada con la aplicación de normas en general. El contenido de los derechos-pretensión puede ser de actos u omisiones. pero son posibles razones para derechos y. Que esto no es completamente erróneo pero que. los derechos sociales. Bierling27 y Hohfeld28. Un enunciado que expresa una relación relativa es un enunciado que expresa una norma29. a las libertades y los poderes. Para nuestros propósitos es suficiente una idea que se puede extraer fácilmente de lo que se ha dicho: los derechos son tipos especiales de normas. la eficiencia de la economía. Aún más.

Aplicación y justificación de derechos La distinción entre reglas y principios tiene consecuencias de largo alcance para la aplicación y justificación de derechos. El problema es que un derecho constitucional oponible al Estado. El problema de delimitación se convierte en un problema de . se podría tratar de introducir una regla adicional estableciendo límites a la limitación del derecho. o casi ningún valor. parece no tener ningún valor. Primero atenderé a la aplicación de derechos. Sin embargo. Naturalmente. que incluye la cláusula que habilita al Estado a delimitar o restringir dicho derecho. Trataré de demostrar esto refiriéndome a los derechos fundamentales o constitucionales. Es típico en las constituciones modernas que se otorgue primero un derecho fundamental y que después se añada una cláusula que autorice 42 al parlamento. Pero. pueden caracterizarse como «mandatos definitivos». Los derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. si se considera que el derecho lo otorga una regla. hablando estrictamente es siempre la norma que otorga un derecho la que se aplica. Es bastante claro lo que significa tener un derecho. tiene sentido hablar de la aplicación de un derecho. no tiene ningún valor. El derecho como tal no podría desarrollar ningún poder propio contra las restricciones o limitaciones35. son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible. En este caso. pero ¿qué se podría querer decir por la aplicación de un derecho? Para estar seguros. Esto crea un problema bien conocido que puede resolverse si se usa la distinción entre reglas y principios.41 condiciones. están esencialmente determinadas por otros principios opuestos. sería una regla que admite cualquier excepción. 2). prohíben. Las posibilidades jurídicas. ordenan. Los derechos que se basan en principios son derechos prima facie34. o a la administración. a delimitar o restringir dicho derecho. En la constitución de la República Federal de Alemania se puede encontrar una cláusula que prohíbe eliminar la esencia de un derecho constitucional (art. además de depender de reglas. 19 sec. ¿cómo se puede determinar la esencia? y. a) La aplicación de derechos El concepto de aplicación de un derecho suena algo extraño. Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Como tales. Haciendo excepciones se podría remover el derecho por completo. Estos ordenan optimizar33. o casi ningún valor. Y de hecho. 2. Así. lo que es más importante. permiten u otorgan un poder de manera definitiva. ¿debe ser el Estado completamente libre en la delimitación de derechos a condición de que no elimine su esencia? El panorama cambia completamente si se considera que el derecho es otorgado por un principio36. hecho que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los principios son normas de un tipo completamente distinto.

o bien. Un socialista. Tal teoría sería bastante débil. han sido posibles acuerdos internacionales sobre derechos humanos. puede aceptar el derecho social general a la asistencia social como un derecho prima facie. b) La justificación de derechos No sólo se afecta la aplicación de derechos al concebirlos como derechos prima facie basados en principios. que trata del papel de los derechos en el razonamiento jurídico.optimización. Si no es necesaria la limitación de un derecho constitucional para alcanzar los objetivos del legislador. como derechos basados en principios. Un liberal. la aplicación de un derecho es algo más que la mera subsunción de un caso bajo una regla. De esta manera. En el siguiente capítulo se dirá más sobre esto. fáctica y jurídicamente. a través de un proceso de ponderación. Contendría el principio de los discursos acerca de los derechos definitivos. considerando de nuevo que no es un fanático. No se decide nada acerca de lo que está definitivamente obligado. La proposición de derechos prima facie es una proposición bastante débil. por ejemplo. parece que es posible que la teoría de los derechos fundamentales consista en una lista de derechos fundamentales abstractos que pueden ser tomados en consideración. Esto muestra que tal lista es sólo un primer paso. especialmente si hay medios aptos para alcanzar el objetivo del legislador que interfieran menos intensamente con el principio. esto es. Podemos tener la esperanza de que lo acomode. Esta es la razón para concebir a los derechos constitucionales como derechos prima facie. no dejaría de tener algún valor. La debilidad de tal lista es una explicación de por qué. Es un proceso de ponderación o balanceo. podemos esperar que lo reduzca a través de un proceso de ponderación de acuerdo a sus ideales políticos. dentro de sus ideales políticos. Esto significa que los derechos constitucionales tienen que realizarse en la mayor medida posible. El segundo paso es la determinación de los pesos relativos de los distintos derechos prima facie. Las posibilidades fácticas dependen de cursos de acción alternativos. Esos principios opuestos pueden ser o bien principios en conflicto. Si seguimos esta propuesta. sin embargo. . el derecho 43 constitucional tiene una fuerza por sí mismo. también. que lo transforme en un derecho definitivo con un contenido mínimo. Esto nos lleva a la segunda parte de mi argumento. otros bienes individuales o colectivos. incluso en los años más duros de la guerra fría. Lo mismo se puede decir de su justificación. además de depender de reglas. En la determinación tanto de las condiciones fácticas de realización como de las jurídicas. están determinadas esencialmente por medio de otros principios opuestos. quizá incluso una teoría pobre y. Las posibilidades jurídicas de la realización. puede aceptar un derecho general a la libertad como un derecho prima facie. entonces hay una posibilidad fáctica mayor de realización del derecho y la delimitación queda prohibida por el principio que está en la base del derecho. Aquí. siempre que no sea un fanático.

Hay muchos casos en que la vaguedad. 1. a la administración y a la judicatura.37 Pero este tipo de razonamiento jurídico no tiene ninguna relación especial con el concepto de un derecho. del derecho fiscal y del derecho administrativo. no permiten llegar a una decisión por medio de simple deducción. Es fácil dar ejemplos de derechos otorgados por reglas que pueden aplicarse por subsunción sin necesidad de pasar a través del proceso de ponderación. la ambigüedad. En casos de vaguedad. habría que preguntarse bajo qué condiciones un sistema jurídico contiene derechos que se sostienen en principios. el juez tiene que tomar en cuenta el impacto de los derechos fundamentales que pueden ser afectados por su decisión. La fuerza obligatoria de los derechos fundamentales es controlada por la Corte Constitucional Federal. por ejemplo. Podrían aducirse los derechos que resultan de la aplicación de las leyes sobre contratos. Sin embargo.38 Un juez que simplemente aplica una regla tiene que estar seguro de que su aplicación estricta no infringe ningún derecho fundamental. del derecho penal. En un sistema de este tipo cada aplicación de reglas envuelve -de hecho o potencialmente. para llegar a una decisión racional. no obstante. Antes de pasar a los casos.44 II. por ejemplo. el art. la cual. Se trata de razonamiento jurídico en general. estar seguro de la aplicación de reglas en este tipo de derechos definitivos no es una tarea fácil. El concepto de un derecho es compatible con ambas. por carecer de derechos fundamentales en el nivel constitucional. No hay duda de que las cosas son diferentes en sistemas que no son sistemas de derechos fundamentales perfectamente institucionalizados. la subsunción es simplemente un marco dentro del cual tiene que tener lugar el razonamiento jurídico. la apertura valorativa o las lagunas. La constitución contiene un catálogo de derechos fundamentales y. para este propósito. En estos casos. mi tesis es que. -siempre que se trate de sistemas de tipo democrático constitucional occidentales. DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO A la distinción entre reglas y principios le corresponden dos tipos diferentes de aplicación de normas: la subsunción y la ponderación. El panorama cambia si el sistema jurídico tiene derechos que se sostienen en principios. lo que es más. Un sistema jurídico puede contener muchos derechos individuales que no se sostengan en principios. por lo menos desde un punto de . 3 declara explícitamente que éstos son derechos directamente aplicables que obligan a los legisladores. 1 sec. o porque no hay un tribunal constitucional. Este 45 sistema puede llamarse un sistema de derechos fundamentales perfectamente institucionalizados. tiene un poder extensivo.derechos fundamentales. Sistemas jurídicos perfectos e imperfectos En un sistema jurídico como el de la República Federal de Alemania es fácil contestar esta pregunta.los derechos fundamentales juegan un papel importante en los sistemas jurídicos. En muchos casos.

implican lo que en la terminología jurídica alemana se llama la regla de proporcionalidad (VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz40). Me referiré primero a la primera y segunda reglas. 46 El procedimiento de ponderación racionalmente estructurado lo provee la teoría de los principios.vista substancial. porque P1 puede ser cumplido con un costo menor. Supongamos que hay una alternativa N¶ a N. es muy similar. A este principio le llamaremos P2. Esta regla se vuelve relevante cuando un acto . La libertad de expresión puede ser concebida como un derecho individual fundamental que se basa en un principio. Desde un punto de vista crítico se podría decir que los derechos fundamentales deben ser promovidos por la práctica jurídica e institucionalizados por decisión política. Tal solución no sería un óptimo de Pareto. Mi tesis es que hay un procedimiento racional de ponderación. 2. N no es necesaria para realizar P2. El punto crucial ya ha sido mencionado. Esta regla comprende tres subreglas: la regla de adecuación (Grundsatz der Geegnetheit). la regla de la necesidad. declarando inválida N. Ponderación y argumento Ahora podríamos preguntarnos cómo afecta la existencia de derechos fundamentales básicos al razonamiento jurídico. La tercera subregla de la regla de proporcionalidad. En esos sistemas jurídicos. que aceptando la validez de N. y sin embargo. P2. En este caso de inadecuación. Aceptar la validez de N no conlleva ninguna ganancia para P1 sino sólo pérdidas para P2. La seguridad del Estado puede ser concebida como materia. y P2 prohíben conjuntamente N. la libertad de expresión. Supongamos ahora que la norma N no es adecuada para promover P1. N infringe la libertad de expresión. Como tales. existe la posibilidad fáctica de cumplir ambos principios conjuntamente en una mayor medida. el papel de los derechos fundamentales se debe a la práctica jurídica. Ambas están implicadas por el hecho de que los principios son reglas que ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida fácticamente posible. la regla de adecuación y la regla de necesidad. Los principios son mandatos de optimización. Supongamos que el legislador introduce la norma N con la intención de mejorar la seguridad del Estado. Los derechos como principios exigen óptimos de Pareto. un principio. y la regla de proporcionalidad en sentido estricto (Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im engeren Sinne). En esta situación. Algunos autores opinan que no es más que un camuflaje a meras decisiones o intuiciones39. La deducción de la segunda regla. dirigido aun bien colectivo. la seguridad del Estado. El concepto de ponderación es un concepto discutido. y que infringe menos P2 que N. esto es. tiene un carácter distinto. infringe P2. De nuevo se trata de un óptimo de Pareto. la regla de proporcionalidad en sentido estricto. Esta crítica sería correcta si no se tratara de un procedimiento de ponderación racional. esto es. Es el concepto de ponderación o balanceo. que es suficientemente adecuada para promover P1. A este principio le podemos llamar P1. la regla de necesidad (Grundsatz der Erforderlichkeit). y dentro de la práctica jurídica éste se manifiesta en el razonamiento práctico. o sea.

realizado por el Estado es adecuado y necesario. Consideremos a un legislador que quiere prevenir,
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de la manera más perfecta posible, que la gente contraiga SIDA. Propone una ley que prescribe que todos los sujetos infectados de SIDA deben ser puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de que la salud pública y, por lo tanto, la protección de las personas no infectadas es una meta valiosa. Ahora supongamos que la cuarentena de por vida es una medida tanto adecuada como necesaria para que el SIDA sea controlado en la mayor medida posible. En esta situación, la regla de proporcionalidad en sentido estricto requiere que se tome en cuenta el derecho de aquéllos infectados de SIDA. Prohíbe que se siga sólo un principio, esto es, el ser fanáticos. El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido estricto puede expresarse de la siguiente manera: Cuanto más intensa sea la interferencia en un principio, más importante tiene que ser la realización del otro principio41. La regla nos dice cómo argumentar cuando sólo se puede cumplir un principio a costa de otro. Tenemos que investigar la intensidad de la interferencia, en nuestro ejemplo, la intensidad de la interferencia con los derechos de aquéllos que serían puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las razones para tal interferencia. Pero es claro que la regla sólo nos dice la dirección del argumento. No prescribe ningún resultado. Alguien que no considere a los derechos individuales como algo con gran valor puede aplicar la regla para favorecer el bien colectivo de la salud pública. Al hacer esto, llegaría al resultado de que la cuarentena de por vida está justificada. Alguien para quien los derechos individuales son muy valiosos llegaría al resultado contrario aplicando la misma regla de ponderación. Un crítico de la teoría de los principios podría sostener que la posibilidad arriba señalada de llegar a resultados divergentes muestra que toda esta teoría, o al menos el concepto de ponderación, es inútil. Pero esto sería un error. En el razonamiento práctico general, así como en el razonamiento jurídico, no se puede esperar el tener un método que nos permita llegar a una solución definitiva para cada caso difícil. Lo que se puede crear son estructuras racionales para el razonamiento. Es difícil negar que las estructuras implicadas al concebir los derechos como principios son racionales. Por ello, me gustaría proponer, como resultado intermedio, que los derechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de argumentación orientada a través del
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concepto de ponderación, y que una estructura racional de argumentación jurídica implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios. Con esto tenemos algo más que nada, pero todavía no es suficiente. Para llegar más lejos, debemos ver ahora la relación entre los derechos y el discurso racional. III. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL

1. La idea de discurso racional Un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad del discurso se define por un conjunto de reglas del discurso42. Estas reglas garantizan el derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante de presentar y criticar cualquier argumento. Otras reglas, por ejemplo las que prohíben contradicciones o las que exigen claridad lingüística, la verdad empírica, la consideración de las consecuencias y la investigación de la génesis de las convicciones normativas, no son de especial interés aquí. Para el argumento que quiero presentar ahora, sólo necesito la idea de libertad e igualdad en los argumentos, que es la base normativa de la teoría del discurso. La teoría del discurso sostiene que una argumentación que excluye o suprime personas o argumentos -excepto por razones pragmáticas que tienen que ser justificadas- no es una argumentación racional, y que las justificaciones que se obtienen de la misma son defectuosas. No trataré aquí de argumentar en favor de esto, por el momento lo daré por sentado. 2. El discurso racional y la justificación de los derechos individuales Un discurso es una empresa colectiva. Sin embargo, la teoría del discurso no expresa, en absoluto, ningún ideal colectivista. Que los individuos
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tengan que discutir unos con otros para ser racionales es una expresión del ideal de que todas, y cada una de las personas, deben ser tomadas en serio. Lo que es verdad en los argumentos racionales acerca de cuestiones jurídicas o políticas tiene implicaciones para las respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que el resultado de un discurso racional sería un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferencial prima facie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos43. La solución de la cuarentena de por vida para el problema del SIDA no sobreviviría a la prueba del discurso racional, porque éste imposibilita dicha preferencia. 3. El discurso racional y la aplicación de derechos En muchos casos la respuesta no es clara. La teoría del discurso no es una máquina que nos permita determinar exacta, objetiva y definitivamente el peso de cada derecho, pero muestra que son posibles los argumentos racionales acerca de los derechos. Y por esto, muestra que la inclusión de derechos fundamentales en el sistema jurídico conduce a una conexión entre Derecho y Moral.

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Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales

Manuel Atienza44

1. Derecho y argumentación Alguien podría pensar que Toulmin exageró un tanto las cosas cuando afirmó que la lógica era, o debía ser, «jurisprudencia generalizada45 ». Pero no me parece que nadie pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los ámbitos más importantes para la argumentación. Ahora bien, ¿qué significa argumentar jurídicamente? ¿Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política? ¿Cómo se justifican racionalmente las decisiones jurídicas? ¿Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos? ¿Suministra el Derecho una única respuesta correcta para cada caso? ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razón de ser del Derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión? Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores interrogantes (en algún caso, inevitablemente, la respuesta consistirá en abrir nuevos interrogantes), utilizaré como hilo conductor de mi exposición un caso jurídico reciente y que además ha suscitado -como no podía ser de otra forma- un enorme interés tanto dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por la huelga de hambre de los presos del GRAPO.

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2. Un caso jurídico difícil: La huelga de hambre de los GRAPO Los hechos del caso en cuestión -y que el lector sin duda recordará- son los siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria; básicamente, con ello trataban de presionar en favor de la reunificación en un mismo centro penitenciario de los miembros del grupo, lo que significaba modificar la política del Gobierno de dispersión de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca de si cabía o no autorizar la alimentación forzada de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongación de la huelga

Y aquí. 24. la primera de las soluciones antes indicadas. El caso se planteó también ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y de 19 de julio de 1990) en las que se defiende. ni siquiera en este último supuesto. o de la Audiencia provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece contar también con un considerable apoyo en la doctrina penal española46) fue que la Administración sólo está autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha perdido la consciencia.. es decir. 17. cabe decir. una limitación de este derecho fundamental. su negativa al respecto.2 de la Constitución.de hambre. 1 de Madrid [de 25-1-90]. la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe». siguientes e incompatibles entre sí. pero que considera justificada por la necesidad de preservar el bien de la vida humana. precisamente. La argumentación del tribunal (tengo en cuenta únicamente la primera de esas sentencias. 10.1. La segunda solución (que se puede encontrar en los autos de los jueces de vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90]. etc. Finalmente. de Zaragoza [de 25-1-90].. tiene la obligación de) alimentar a los presos por la fuerza. la primera de la solución) suponía una vulneración de los artículos 1. pero que no ha sido suscrita por ningún órgano jurisdiccional. 16. por ejemplo.1 y 25. esencialmente.2. sino a las dos. a propósito del conflicto que surge entre el valor de la vida y el valor de la autonomía personal. la tercera solución (defendida en algunos medios de opinión pública. 9. cuando el preso ha perdido la consciencia47.1. -no llegaron a una misma conclusión. en autos del juez de vigilancia penitenciaria de Cádiz [de 24-1-90].1.. en consecuencia. La primera (expresada.basándose. en efecto. En el recurso de amparo se aducía que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid en que se declaraba «el derecho-deber de la Administración penitenciaria de suministrar asistencia médica. o tres. filósofos. El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. pues la segunda se basa exactamente en los mismos razonamientos) sigue. el tribunal justifica su opción en favor del primero de ellos -en favor de la vida. aun cuando éstos se encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten.1. la siguiente estrategia. Los órganos jurisdiccionales -al igual que la opinión pública y la opinión «esclarecida» de juristas.. 15. aunque sí cuente con algún respaldo en la doctrina penal) sería la de entender que la Administración 53 no está autorizada a tomar tales medidas. a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de éstos corriera peligro» (es decir. de la sala primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-290 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid) [de 15-2-90] consistió en considerar que la Administración está autorizada a (lo que significa también. . 18. La alimentación forzada de los presos constituye para el tribunal. en los tres argumentos siguientes. La persona «puede fácticamente disponer sobre su propia muerte.1. El pleno del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de impugnación y centra su argumentación en el derecho a la integridad física y moral garantizada por el artículo 15 de la Constitución. No.

el de la dogmática jurídica. 25. y por tanto. las 55 teorías de la argumentación jurídica que se han venido desarrollando en los últimos años (desde los estudios pioneros de los años 50 de Viehweg48. que es la ley a la que se remite el art. Perelman49 y Toulmin50. deber que le viene impuesto por el art. Y el tercer argumento -que es también al que más relevancia concede el tribunal. y el de la denominada «dogmática jurídica». imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa. «no es posible admitir que la Constitución garantice en su artículo 15 el derecho a la propia muerte». O. y que tiene por finalidad.4 de la L. 3. que podrían resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas» [fundamento jurídico 6]. en virtud de esta situación de sujeción especial. seguramente por considerar que se trata de una argumentación más política que jurídica. o contemplar pasivamente la muerte de personas que están bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar y proteger» [fundamento jurídico 7]. Sin embargo. en forma arbitraria. y han prestado alguna atención al tercero. La Administración. «carece de apoyo constitucional la pretensión 54 de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente» [fundamento jurídico 7]. en el caso debatido. se han centrado en el segundo. el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. En el Derecho existen básicamente tres contextos de argumentación: el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. hasta las recientes construcciones de MacCormick51 y Alexy52 ) no se han ocupado prácticamente del primero de estos contextos. proteger bienes constitucionalmente consagrados. En consecuencia.. que es legítima mientras no sea judicialmente anulada.es que la «relación especial de sujeción «en que se encuentran los reclusos en relación con la Administración penitenciaria permite «en determinadas situaciones.pero no constituye un «derecho subjetivo». La teoría de la argumentación jurídica La teoría de la argumentación jurídica -como cualquiera puede supo tiene como objeto de reflexión las argumentaciones que se producen en contextos jurídicos. 3. sino «objetivos no amparados por la ley»: «la negativa a recibir asistencia médica sitúa al Estado. ante el injusto de modificar una decisión. en la medida en que la argumentación dogmática no difiere esencialmente de la que efectúa un órgano . P. «viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia.2 de la Constitución como la habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos. el de la argumentación que se lleva a cabo en la resolución de casos jurídicos. como son la vida y la salud de las personas» [fundamento jurídico 8]. El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el artículo 15 «para conseguir fines lícitos». G.

Así pues. Sócrates es un hombre. si se les debe alimentar o no por la fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre). como la de los dogmáticos. los presos del GRAPO están poniendo en peligro sus vidas. El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Sócrates como protagonista: Todos los hombres son mortales. y la de ordenar y sistematizar los diferentes sectores del ordenamiento jurídico. dicho de otra manera. Quien acepta la verdad de las primeras proposiciones (la mortalidad de los hombres y la humanidad de Sócrates) viene obligado a aceptar también la última.una inferencia de este tipo. la dogmática jurídica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de ellas es la de suministrar criterios -argumentos. en efecto. en efecto. con su huelga de hambre. las conclusiones . ¿Pero qué significa más exactamente argumentar? 56 Qué significa argumentar Desde el punto de vista de la lógica. Lo que el Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia podríamos ponerlo. luego. tanto la labor de los órganos jurisdiccionales y. O. puede decirse que consiste en producir argumentos para la resolución de casos. Sócrates es mortal. aplicadores del Derecho.jurisdiccional. reales o ficticios. determinante. pero una objeción semejante puede ser fácilmente contestada mediante otro silogismo u otra deducción: la obligación de la Administración de velar por la vida de los presos implica que cuando su salud corra grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre. en una situación de riesgo grave para su salud. la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sitúa. cuando menos. en forma silogística o deductiva: [La Administración tiene la obligación de velar por la vida de los presos. bien sean individuales o genéricos. como hemos visto. Las proposiciones son quizás más complejas. la conclusión de que Sócrates es mortal. el dogmático del Derecho se plantea más bien casos genéricos (por ejem. la Administración tiene la obligación de velar por la vida de estos presos]. Simplificando un tanto las cosas. por lo tanto.para la aplicación del Derecho en las diversas instancias en que esto tiene lugar. puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión).diríamos que la situación es la misma que en el silogismo a propósito de Sócrates. por lo tanto. Alguien podría decir que esa no es aún la conclusión a que llega el tribunal. debe alimentarles por la fuerza.en la resolución de la primera. el problema de determinar cuáles son los límites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal y cuál de los dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero. En estos dos últimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones técnicas que no hacen aquí al caso. También a propósito de la sentencia sobre los GRAPO podríamos decir que el tribunal en algún momento efectúa explícita o. un argumento es un encadenamiento de proposiciones. implícitamente. la solución dada a esta última cuestión juega un papel muy importante -por no decir. podría decirse que mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos individuales (por ejemplo. voluntariamente. en general. incluso cuando estos. la Administración debe alimentarles por la fuerza. la ponen en peligro.

como sabemos. o con un par de ellos? ¿Es eso todo lo que queremos decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisión? ¿Es. en definitiva. otras equivocadas y otras quizás discutibles. al parecer. y puedo también argumentar. Pero no se argumenta simplemente con decir que Sócrates es mortal o que los presos del GRAPO deben ser alimentados por la fuerza. argumentar es una actividad que puede llegar a ser muy compleja.el que debe seguir el jurista teórico o práctico para la resolución de los problemas jurídicos? El papel de la lógica en la argumentación jurídica . etc. en la cantidad de razones en una u otra dirección que pueden encontrarse en las resoluciones de los diversos órganos jurisdiccionales. En definitiva. Un argumento podríamos verlo entonces no simplemente como una cadena de proposiciones.. si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO es una cuestión discutida y discutible). unos argumentos son centrales con respecto al problema discutido. aburrir. Tales razones. si uno acepta las premisas. Para conseguir insultar a alguien basta incluso con pronunciar una sola palabra. alabar. Mediante el lenguaje puedo informar. otros periféricos y otros sencillamente ornamentales. esto podríamos presentarlo también de otra forma.seguramente más interesantes (la mortalidad de Sócrates. del ministerio fiscal. en parte se solapan y en parte no. Para argumentar se necesita además producir razones en favor de lo que decimos. 57 pero respecto de los tres ejemplos podríamos decir lo mismo. a propósito del caso de los GRAPO. rebatir otras razones que justificarían una conclusión distinta. por ejemplo. El lenguaje. prescribir. quizás porque él fuera uno de los inventores de la teoría de la inmortalidad del alma.. expresar emociones. sino como una acción que efectuamos por medio del lenguaje. insultar. mostrar qué razones son pertinentes y por qué. el método de 58 la lógica -el método deductivo. Podríamos decir que lo que justifica que afirmemos que Sócrates es mortal o que la Administración debe alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos razonamientos. por el contrario. ¿Cómo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a una decisión en un caso particularmente difícil como el de los GRAPO se resuelva simplemente con un silogismo. Las premisas son razones que sirven de justificación a la conclusión. Piénsese. Y algo parecido cabe decir en relación con el resultado que normalmente se persigue en las argumentaciones jurídicas: justificar determinadas decisiones. lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. etc. algunas nos parecen sumamente fuertes. preguntar. entonces parece que necesariamente debe aceptar también la conclusión. etc. ni siquiera le importó demasiado a él mismo. sino que es necesario producir razones adicionales. El uso argumentativo del lenguaje significa que aquí las emisiones lingüísticas no consiguen sus propósitos directamente. de los abogados. Ahora bien.

59 entre lo que hoy se suele llamar justificación interna y justificación externa55. está el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría. por un lado. El error consiste en no haber distinguido.de la tópica.pero es esencialmente erróneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lógica -la lógica deductiva. esta distinción se puede trasladar al campo de la argumentación en general. Frank54. una cosa es el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusión. entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas.y la argumentación jurídica. sino en los impulsos del juez determinados por factores políticos. Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificación Para aclarar el primer par de conceptos. Unos traerían aquí probablemente a colación la famosa frase del juez Holmes de que «la vida del Derecho no ha sido lógica. en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez. arracional. esto es. o la crítica. lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia. por ejemplo. en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distinción ciceroniana de origen estoico. Pues bien.no es un ars iudicandi. Así. sino en el establecimiento de las premisas. Este punto de vista crítico en relación con el papel que juega la lógica en el razonamiento jurídico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lógica para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentación jurídica. Que la clave del razonamiento jurídico no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusión. y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusión. por otro lado. La tópica. según opinión generalizada. no es susceptible de un análisis de tipo lógico. no se basa en la lógica. por tanto. por otro lado. sino un ars inveniendi. entre explicar y justificar una decisión y. no son de aplicación en el contexto de descubrimiento). en general.no parte de alguna regla o principio como su premisa mayor. El juez -escribió. y. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que «a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza». por tanto. la distinción la podemos trazar entre los . económicos y sociales.Me parece que la mayor parte de los juristas -y no sólo de los juristas españolesresponderían negativamente a esta última cuestión. de los realistas americanos a la teoría del silogismo judicial. esta última tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) y está regida por las reglas del método científico (que. por un lado está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría y que. puede echarse mano de una distinción que procede de la filosofía de la ciencia. sino el estilo más bien que método. La decisión. por su propia idiosincrasia. con él. toma luego los hechos del caso como premisa menor y llega a su resolución mediante un puro proceso de razonamiento.toman sus decisiones de forma irracional -o. Así. Pero. y al de la argumentación jurídica en particular. sino experiencia53 ». El juez -o los jurados. dirían que el método de la jurisprudencia no ha de ser -e históricamente no ha sido. por lo menos.el axiomático o deductivo de la lógica. lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico. dentro de la justificación. Otros recordarán probablemente a Viehweg y. sobre todo.y posteriormente las someten a un proceso de racionalización.

móviles psicológicos. en efecto. El error consiste. quienes sostienen que el proceso de toma de decisión de los órganos jurídicos no se efectúa de hecho según un modelo lógico. de hecho. la conclusión en cuestión está justificada. en una situación de riesgo grave para su salud. esto es. científicos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teorías estén por ello privándolas de sentido. pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión. que está justificada. es sólo una cuestión de lógica. en algunos casos) es. sobre todo. ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible. en haber confundido el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación.que explicar sus decisiones. decir que la decisión del juez se basó en una determinada 60 nada interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón justificativa. a la que antes me refería. por ejemplo. que llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolución. las circunstancias ideológicas. etc. A este tipo de justificación. y las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable. el contexto social. que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas y no al revés. la premisa fáctica: la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sitúa. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos. sino que justificarlas. la obligación de la Administración de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de éstos corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre. esto es. dicho de otra manera. En otro caso. Y si se tiene en cuenta esta distinción. la justificación de la conclusión: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza. habría que negar también que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas. Justificación interna y justificación externa La otra distinción. el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente deductivamente.válido: quien acepte las premisas debe aceptar también la conclusión. fruto de prejuicios. esto es. precisamente. por un lado. por otro lado. por lo general. Justificar aquí significa que la inferencia en cuestión. la premisa normativa: por ejemplo. de la que obviamente no puede carecer ninguna decisión jurídica.. en general. Es muy posible que. Decir que el juez tomó esa decisión debido a sus fuertes creencias religiosas o a su identificación con la política penitenciaria del Gobierno significa enunciar una razón explicativa. e incluso cabe pensar que la decisión (al menos. es muy fácil ver cuál es el error en que incurren los realistas americanos y. se le suele llamar justificación interna. 61 . Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a establecer. o. debe alimentarles por la fuerza. tiene lugar dentro del contexto de justificación y consiste en lo siguiente. las decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren. para quien acepte las premisas. y. o que.

por ejemplo: ¿cómo debe interpretarse el art. por ejemplo: ¿son aplicables. esto es. esto es. diversas normas internacionales que supuestamente habría vulnerado el auto recurrido? [cfr. 2) problemas de interpretación. más exactamente. pero no es ya suficiente y pasa.la justificación externa de su decisión. En general. la caracterización de la situación del preso como de sujeción especial con respecto a la Administración penitenciaria y la calificación de la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilícitos son los argumentos que. Esos argumentos constituyen básicamente -y suponiendo que mi reconstrucción de la argumentación del tribunal constitucional sea correcta. en la vida jurídica no se dan únicamente este tipo de supuestos. (o. Dicho de otra manera. la lógica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de justificación para los casos jurídicos fáciles o rutinarios. 15 de la Constitución y. surgen también casos difíciles (que es de los que se ocupa especialmente la teoría de la argumentación jurídica). Cómo se argumenta frente a un caso difícil El proceso de argumentación jurídica frente a un caso difícil podría quizás reconducirse al siguiente esquema. con cierta frecuencia. Pero.Ahora bien. es necesario presentar argumentos adicionales -razones. A este tipo de justificación que consiste en mostrar el carácter más o menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar justificación externa. por así decirlo. En tales casos. naturalmente. supuestos en que el establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fáctica resulta una cuestión problemática. en particular. de acuerdo con la opinión del tribunal. cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso. en qué sentido nos encontramos frente a un caso difícil. . La justificación interna sigue siendo necesaria. en los casos difíciles la tarea de argumentar en favor de una decisión se centra precisamente en la justificación externa. la consideración del derecho a la vida como un derecho no disponible. qué significa ahí derecho a la vida?.en favor de las premisas. de la mayoría de sus miembros). hay que identificar cuál es el problema a resolver. fundamentan una determinada interpretación de la Constitución y de la Ley Orgánica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa del esquema de justificación interna. 4. cabría decir que existen cuatro tipos de problemas jurídicos56 : 1) problemas de relevancia. aunque eso no quiera decir tampoco que la deducción no juegue aquí ningún papel. En relación con la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso de los GRAPO. a un segundo plano de importancia. fundamento jurídico 3]. que probablemente no serán ya argumentos puramente deductivos. cuando existen dudas sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso. 62 En primer lugar. sino que. este tipo de justificación sólo es suficiente cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobación de los hechos suscitan dudas razonables. en relación con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal Constitucional. Por supuesto.

Esto es. la norma aplicable al caso es una norma particular que. un modelo que. en principio. cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar. la argumentación tendrá lugar según el esquema de la reductio ad absurdum: se trataría de mostrar. . 4) problemas de clasificación. que determinadas interpretaciones no son posibles porque llevarían a consecuencias -entendido este último término en un sentido muy amplio. por ejemplo.inaceptables. según el sentido que tienen estos términos en el art. En quinto y último lugar. habrá que optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestión.analógica (incluyendo aquí tanto los argumentos a pari o a simili como los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de información. que se trata de un problema de interpretación. 5. la teoría de la argumentación jurídica (que he tratado de presentar. Si se trataba de un problema de insuficiencia de información. por ejemplo. esto es. hay que justificar internamente. convenientemente desarrollado. en forma muy esquemática) cumpliría una función de reconstrucción racional. Si se trata de un problema interpreta por exceso de información. fundamento jurídico 9]. cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma. hay que justificar las hipótesis formuladas. 15 de la Constitución? [cfr. En segundo lugar. Suministra un entramado conceptual. naturalmente. habría que ver si el mismo surge por una insuficiencia de información (esto es. hay que construir nuevas premisas. no cubre el caso sometido a discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre sí). la argumentación podríamos llamarla -en sentido amplio. la conclusión. esto es. por ejemplo: ¿puede clasificarse la alimentación forzada de los presos del GRAPO como un caso de «tortura» o «trato inhumano o degradante». hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la conclusión. una vez determinado. Criterios de corrección de los argumentos jurídicos Ahora bien. descartando todas las demás. según lo que hemos visto hasta aquí.3) problemas de prueba. En tercer lugar. por ejemplo: ¿fue realmente voluntaria la decisión de los presos del GRAPO al declararse en huelga de hambre?. deductivamente. debería permitirnos analizar con una cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere aceptable. la nueva premisa será una interpretación de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestión. Si se trata de un 63 problema interpretativo por insuficiencia de información. En cuarto lugar.que tienen lugar de hecho.los procesos de argumentación jurídica -de justificación de las decisiones. hay que presentar argumentos en favor de la interpretación propuesta. hay que construir hipótesis de solución para el problema.

Pero que una decisión sea. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o. en particular.las discusiones pueden proseguir indefinidamente. un error -podemos ahora decir con más exactitud. definitiva. en la filosofía. conflictos sociales. no persiguen básicamente una finalidad cognoscitiva. así me lo parece a mí. que sea sólido. en diversos sentidos. . es su justificación externa y. sino también cuándo un argumento (un argumento jurídico) es correcto o es más correcto que otro. en relación con un determinado caso). No debe mostrar únicamente cómo argumentan de hecho los juristas. esto es. pero equivocada. hemos de considerar como definitivas (al menos. y la caracterización de la situación del preso como de sujeción especial con respecto a la Administración penitenciaria. la ponen en peligro. El problema no es sólo el de aclarar que es un argumento o en qué consiste la actividad de argumentar. El que las cosas sean así se debe. naturalmente. Mientras que en la ciencia y en la filosofía -sobre todo. entonces su decisión está justificada. el tribunal justificaba esta interpretación mediante tres argumentos: la no disponibilidad del derecho a la vida. en el Derecho la argumentación está. La sentencia del Tribunal Constitucional a propósito de la huelga de hambre de los GRAPO constituye.que ponen punto y final a la discusión. sino que debe cumplir también -al menos.no tiene como su función central la de aumentar nuestro conocimiento del mundo. el Tribunal Constitucional en nuestro país. por ejemplo. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal. el proceso de argumentación es un proceso abierto. la fundamentación de la premisa normativa que establece la obligación de la Administración de velar por la vida de los presos. voluntariamente. Lo que falla en la sentencia. sin embargo. que el tribunal haya cometido un error de tipo lógico. sino la de resolver. al menos. a que las instituciones jurídicas -a diferencia de las científicas o filosóficas.Sin embargo. en este sentido. sino también cómo deben argumentar. la calificación de la huelga de hambre como actividad que persigue «objetivos no amparados por la ley».que toman decisiones que. sino práctica. desde luego. ¿Y qué quiere decir esto? No quiere decir.bien fundamentadas. 64 Por lo pronto. limitada y. hasta cierto punto. existen instituciones -los órganos de última instancia. Para lograr esto.una función prescriptiva. en la ciencia o en la filosofía. mejor o peor. en definitiva. nos tropezamos inmediatamente con una peculiaridad de la argumentación jurídica que no siempre ha sido bien comprendida. más exactamente.en la justificación interna de su decisión. si comparamos la argumentación jurídica con la argumentación que tiene lugar. 65 Ninguno de los tres argumentos me parece. ni siquiera que sea correcta. incluso cuando éstos. se establecen órganos -por ejemplo. un buen ejemplo de decisión última o definitiva. Como se recordará. parece también que una teoría de la argumentación jurídica no debe perseguir únicamente una finalidad de tipo analítico o descriptivo. efectivamente. no quiere decir que sea infalible. en mi opinión. en el sentido de que no hay ninguna autoridad que tenga la última palabra.

no tienen libertad para decidir si aquél debe recibir o no educación). Pero eso no significa necesariamente que el derecho a la vida no sea disponible en el sentido en que no es disponible. sino que además tiene deberes positivos. cuando con ellas se persigan «fines ilícitos». habría que limitar también. En relación con el derecho a la vida. lo menos que puede decirse es que cabe otra interpretación distinta a la que hace el Tribunal Constitucional que. la interpretación que en él se hace de la relación de sujeción especial parece verdaderamente insostenible. etc. en mi opinión. el derecho a la educación (el niño -o sus padres. En otro caso. el de que conduzca la huelga de hambre los presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lícitos. por ejemplo. soy libre de votar o de no votar (tal y como está configurado este derecho en nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religión. con el derecho a la educaciónse tiene derecho a vivir o a morir. etc. existen categorías intermedias donde cabría muy razonablemente incluir el derecho a la vida. el Tribunal Constitucional estaría olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse un «derecho-deber». El Tribunal Constitucional tiene razón al pensar que el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva y que. con la libertad de expresión o con la libertad de propiedad. El derecho a la vida es. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un determinado objeto.de los mismos derechos fundamentales que el .. asistencia médica adecuada. Pero. por ejemplo. de manifestación. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar que. un cierto error conceptual que consiste en lo siguiente.). una razón válida para limitar dicho derecho. El internado en centro penitenciario goza -o ha de gozar. donde el Estado asume únicamente una posición de no intervención y de garantía frente a intromisiones de terceros). El que el ejercicio de un derecho implique un obstáculo para llevar a cabo una determinada política gubernamental o que. un derecho de libre disposición en el sentido de que -a diferencia de lo que pasa. por sí misma. al menos en principio. En esto. pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. sitúe al Gobierno ante un auténtico dilema no puede ser. es decir. porque el derecho a la vida no puede configurarse como una libertad negativa.Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque ésta sea una cuestión de enorme complejidad y que aquí sólo es posible rozar-. incluso. en mi opinión. no puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clásico de una libertad negativa. de la vida no se puede disponer como se dispone de la propiedad. hace pensar que los magistrados del Tribunal Constitucional (o la mayoría de ellos) tienen una concepción de lo que significa poseer un derecho fundamental que sería más bien de temer si decidieran ser coherentes con ella.un contrato renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso. el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo nuestras vidas (como ocurre. pero sin embargo. y por las mismas razones. además. ninguna directriz política ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a él57. naturalmente. Yo no puedo vender mi voto o hacer -válidamente. la libertad de expresión. En relación con el tercer argumento. 66 El segundo argumento del tribunal. comete. en ese sentido. el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una determinada religión. por ejemplo. En definitiva. debe poner los medios para garantizarnos la vida (hospitales.

el cual. la situación es ésta. Por ejemplo. cabría apelar a la opinión pública o. En definitiva. además. No cabe dudar de que los magistrados del Tribunal Constitucional no sólo son juristas competentes. el auditorio universal de Perelman60. en relación a su vida y salud como enfermo. goza de los mismos derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano. Sin embargo. sino a una instancia ideal. en casos como el de los GRAPO -en general. quizás mejor. frente a los casos difíciles-. a la opinión de la comunidad jurídica. el juez Hércules de Dworkin59. Razones jurídicas y razón práctica Pero ahora. 67 6. tampoco lo sería la otra. En mi opinión. aunque no fuera así. Y tampoco hay por qué dudar de que quienes han defendido las otras soluciones están adornados también de las mismas virtudes. la que sostiene que ni siquiera en este último supuesto se les pueda alimentar por la fuerza. por racionalidad práctica. o la comunidad ideal de diálogo de Habermas61. al final tenemos que recurrir no a una instancia real. como el espectador imparcial de Adam Smith58. o el conjunto de todos los seres racionales. Pero entonces. la comunidad jurídica está profundamente dividida y. la defendida por la juez de vigilancia de Madrid. Si ahora siguiéramos cuestionándonos sobre qué cabe entender aquí por racionalidad. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados discrepantes: «la obligación de la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un límite adicional a los derechos fundamentales del penado.ciudadano libre. han realizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor solución del caso. Sino la tercera. de quienes integran la comunidad jurídica se haya formado de manera plenamente racional. La conclusión que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos es que la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los GRAPO no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. ¿cuál es la correcta o la más correcta de las tres posibles soluciones? ¿Y por qué? Quizás la única forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una instancia que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales en cuestión. y por ello ha de reconocérsele el mismo grado de voluntariedad en relación con la asistencia médica y sanitaria». nos encontraríamos con respuestas que difieren . según la cual sólo podía alimentarse a los presos una vez que éstos hubieran perdido la consciencia. o los seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional. Eso quiere decir que la respuesta cor recta sería aquella a la que llegaría un ser racional. nunca podríamos estar completamente seguros de que la opinión mayoritaria. sino que. o incluso unánime. como quiera que haya de entenderse ésta. Frente a un mismo problema tenemos más de una respuesta que pretende ser correcta. en la medida en que éstos sean compatibles con el cumplimiento de la pena.

Planteamiento La argumentación jurídica no se agota en la argumentación interpretativa. el principio de consistencia. y esto es una cuestión fundamental de la argumentación jurídica.en diversos extremos entre sí. mientras que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados. aunque todas ellas parecen apuntar a requisitos coincidentes en lo esencial. lo que nos llevaría a desarrollar una Teoría de la Argumentación Jurídica. El proceso de construcción de la decisión es inseparable del de justificación de la misma. y el principio de coherencia. Bien pudiera ser que las argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir acerca del valor de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de respuestas coherentes con el sistema de normas aquella más valiosa desde el punto de vista de la ética colectiva. Tales requisitos ponen sin duda límites a la hora de tomar una decisión racional. en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa). muchos 68 juristas estarían de acuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la racionalidad práctica en la toma de decisiones jurídicas podrían reducirse al respecto de los siguientes principios62 : el principio de universalidad o de justicia formal que establece que los casos iguales han de tratarse de la misma manera. . 69 Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional Francisco Javier Ezquiaga64 1. según el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables. pero esos límites parecen ser todavía insuficientes. en el sentido de que su cumplimiento no determina necesariamente una única respuesta63. y deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenoménico (coherencia narrativa). Así. según el cual las decisiones han de basarse en premisas normativas y fácticas que no entren en contradicción con normas válidamente establecidas o con la información fáctica disponible.

Sin embargo. el poder judicial y su entorno el único que utiliza argumentos jurídicos en el ejercicio de sus funciones. no es. adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas jurídicas y. lo que ahora nos interesa es que la decisión productora de derecho propia del legislador ha de ser una decisión justificada. ambos poderes deben.Si damos por bueno -y. aplicar el derecho. ya que la producción de derecho se concibe en nuestra cultura jurídica como una actividad racional orientada hacia objetivos66. la argumentación jurídica tampoco se agota en la argumentación judicial. pero en las organizaciones jurídicas modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relación con el derecho y que deben motivar. en mi opinión. Esta es la que se desarrolla únicamente en los momentos conflictuales. en que desarrollan su actividad en relación con éstos: estoy pensando en abogados. sobre todo. De los tres clásicos poderes del Estado moderno. La razón reside en la exigencia legal de motivación de las decisiones judiciales vigente en los sistemas jurídicos de nuestro entorno. determinación de su significado. por otro. y. al menos. interpretando) las normas constitucionales que regulan las materias que pueden verse afectadas por el acto legislativo. También el poder legislativo y el ejecutivo lo hacen al ser tanto sujetos activos como pasivos en relación con el derecho. es la construcción teórica más completa. el Parlamento debe respetar las normas (casi siempre constitucionales) que regulan el procedimiento legislativo. por un lado. fiscales. es decir. debería estar) en todas las fases en las que se descompone dicho modelo: elección de la norma aplicable. sin embargo. etc. interpretando) las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo. . «dar razones» 70 acerca de la forma en que manejan los materiales normativos. en efecto. argumentar o. subsunción de los hechos en la norma y determinación de las consecuencias jurídicas de esos hechos para la norma elegida. aplicar (dándoles un significado concreto. En primer lugar. obligación de motivar que sólo se entenderá cumplida cuando el aplicador presupone razones (argumento) que justifiquen cada una de las decisiones adoptadas en el proceso de aplicación del derecho a un caso concreto. cuya resolución tienen encomendada los órganos. a: a) determinar la finalidad que se persigue. Ello obliga al legislador según Wróblewski. prueba de los hechos. justificar. ya que implica. es decir. por otro. por un lado. Muchos de los argumentos jurídicos invocados por los operadores jurídicos no judiciales son sustancialmente idénticos a los empleados por los jueces en la medida. en general. Además de que en el desarrollo de su función principal de productor de derecho.el modelo teórico de la aplicación judicial del derecho elaborado por el profesor Wróblewski65. Veámoslo. todo acto normativo (de creación de normas) es un acto de aplicación del derecho. el poder legislativo. aplicar (dándoles un significado concreto. Pues bien. la argumentación jurídica estaría presente (o.

deben ser jurídicos. El primero. Por tanto. y en general toda decisión del legislador susceptible de ser controlada por órganos judiciales (e incluso aquí la jurisdicción constitucional) deberá ser justificada a través de argumentos jurídicos: desde la finalidad perseguida con el acto legislativo manifestada. para determinar su consistencia con los preceptos constitucionales. Como se sabe. sino que resuelve. d) promulgar una regla jurídica. hasta las reglas o enunciados elegidos para expresar las normas que se desean promulgar. participa de algunas de las características señaladas de la actividad judicial: no sólo aplica permanente derecho. y segundo. a través de los debates parlamentarios. además de dirigir a ésta. Sin embargo. c) determinar los medios jurídicos para la finalidad perseguida. al menos parte de los argumentos utilizados para justificar la decisión del legislador. En esa medida. 71 Como es obvio. la inmensa mayoría de los actos legislativos de las Cámaras son iniciativa del Gobierno. porque tiene atribuida también una función normativa a través de la potestad reglamentaria y la legislativa delegada. porque. La situación en cuanto al poder ejecutivo no ofrece particularidades relevantes en relación con lo dicho hasta ahora. por ejemplo. pero.b) determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida. motivadamente en muchos casos. y. en la medida en que se opta por el derecho como instrumento para lograr objetivos concretos. incluso las decisiones políticas pueden ser medidas con el parámetro constitucional67. conflictos 72 con los ciudadanos como instancia previa a la judicial. puesto que la actividad de la Administración debe ser motivada en su mayor parte. La Administración. en el parlamentarismo moderno. el preámbulo de las leyes o el conjunto de su articulado. que de esta forma ocupa un lugar privilegiado en el procedimiento legislativo. Además. d) determinar una norma jurídica como instrumento para lograr la finalidad perseguida. simultáneamente. por su parte. está compuesto por el Gobierno y la Administración. no todas estas operaciones son susceptibles de un control jurídico para determinar si la decisión legislativa está o no justificada. el documento normativo que ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico. y puesto que esa . participa de lo comentado acerca del poder legislativo por dos razones: primero. ya que algunas de ellas son susceptibles únicamente de un control político. al ser la Constitución el documento que marca las reglas (jurídicas) del juego político.

Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un órgano judicial podría. por tanto. por otro. para algunos la relación que liga a los argumentos que motivan la decisión con la decisión misma es sustancial. voy a limitar mi análisis a la argumentación interpretativa. cabría hablar de una argumentación jurídico-administrativa. en los procesos de interpretación judicial. es decir. se mantiene porque los operadores judiciales actúan como si fuera real. parece guiar las decisiones interpretativas pero. Aparentemente.motivación debe realizarse siempre por referencia a normas jurídicas. Por un lado. con ello. por un lado. es decir. El objeto de trabajo es únicamente (y no es poco) la argumentación judicial. Los argumentos interpretativos68 Motivar una decisión judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan69. particularmente. los argumentos . construcción dogmática que entiendo central en el discurso jurídico en general y. A partir de ahí. la obligación de motivar las resoluciones judiciales. tomando como objeto de análisis el material decisional. 2. en el sentido de que ésta es efectivamente obtenida a partir de esos argumentos. y. intentando reconstruir los procesos psicológicos que efectivamente han conducido al juez a su decisión. es decir. sin embargo. únicamente. la realizada por los órganos judiciales en el ejercicio de su función (por tanto. por tanto la obligación de justificar una 73 decisión queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se recoja una fundamentación jurídica. un razonamiento que con a la decisión tomada. a su vez justificados por la imagen ideal de un legislador racional. de la argumentación legislativa y de la argumentación judicial. es decir. abordarse a partir de dos materiales distintos. una racionalización ex post para cumplir con la obligación de justificar las decisiones judiciales70. en parte similar pero en parte distinta. a los instrumentos de justificación de las atribuciones de significado a los enunciados elegidos para resolver el caso. el núcleo de mi estudio se centrará en analizar algunos de los argumentos interpretativos más frecuentes en las motivaciones judiciales. esa relación es meramente formal. La hipótesis que planteo e intentaré demostrar es que los argumentos que justifican la interpretación de los enunciados jurídicos se encuentran. Como sería imposible abordar en este espacio todos los problemas argumentativos que plantea la actividad judicial de aplicación de derecho. En concreto. imagen que. por otro. que la motivación ofrecida en la sentencia no tiene por qué ser necesariamente reconstrucción o expresión del razonamiento que efectivamente ha llevado a adoptar la decisión. con objeto de mostrar que todos ellos encuentran su justificación en lo que ha sido de nominado el postulado del legislador racional. resolviendo conflictos por medios jurídicos) con el objetivo de justificar sus decisiones y cumplir. para otros. sino.

el art. de forma similar a lo que sucede en los sistemas jurídicos de tradición romano-napoleónica. pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Y. 2. es el único que en estos momentos permite un control institucional sobre la labor del juez. en cualquier caso. el estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la sentencia puede o no coincidir con el proceso psicológico seguido por el juez para adoptar la decisión. a no ser como un medio de confirmación de sus tesis. el material psicológico es la mayoría de las veces inaccesible y difícil de analizar. al indicar que: 75 Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico. a otro caso distinto. pero que es semejante al primero74. este argumento justifica trasladar la solución legalmente prevista para un caso. lo realmente relevante para el avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un descubrimiento -el contexto de descubrimiento.1. la motivación)73. En definitiva. en segundo lugar. En el derecho español. que no es lo mismo dar razones que dar «buenas razones». 74 En este sentido.1.ofrecidos por el aplicador judicial en la motivación de su decisión71. además de ser el único material accesible. del Código Civil expresa esa misma concepción. Pero. entrando a formar parte (sobre todo si han sido formulados por el Tribunal jerárquicamente supremo de una organización judicial) tanto del discurso jurídico-práctico como del jurídico-teórico. pero. el proceso psicológico). el decisional. sino su explicación científica -el contexto de justificación. nos encontramos con cuatro elementos: .(en nuestro caso. 4. según enseña la filosofía de la ciencia. una investigación del primer tipo no tendría sentido como algo autónomo de la segunda para aquellos que aprecian una relación sustancial entre motivación y decisión. Por último. que no dar ninguna razón)72 y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a vincularle para casos sucesivos. habría que tener en presente que no todas las motivaciones son iguales (es decir. no regulado por el ordenamiento jurídico. La analogía: Para los juristas. en primer lugar.(en nuestro caso. En definitiva.

el art.a) una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C. b) en un sistema tendencialmente completo. y. se justifica la aplicación de la consecuencia C también al supuesto S2 Los problemas de aplicación del argumento son. con vocación de regular todos los casos posibles. 357 del Código Penal español que señala la pena de suspensión para el juez que «se negare a juzgar. y por medio del argumento analógico. la analogía78). esta concepción que he denominado tradicional de la analogía. que este argumento es un instrumento de integración del ordenamiento. ateniéndose al sistema de fuentes establecidos» (según señala. b) otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma. so pretexto de oscuridad. . por ejemplo. los derivados de la determinación de la existencia de la laguna y de apreciar la semejanza e identidad de razón de los supuestos. 1. complementado por el art. una deficiencia del sistema en la medida en que su plenitud no ha sido perfectamente explicitada77. sus notas más relevantes serían: 76 a) sólo es posible comprender la noción de laguna partiendo de la idea de un ordenamiento completo76. c) los supuestos S1 y S2 son semejantes. es decir el método por excelencia para solucionar las lagunas del ordenamiento y cumplir así el deber para los jueces de «resolver en todo caso los asuntos de los que conozcan. Para esta noción tradicional de laguna75. 4. d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razón. A) La existencia de la laguna: Tradicionalmente se ha entendido. fundamentalmente. insuficiencia o silencio de la Ley»). ligada necesariamente a la solución de las carencias del ordenamiento. la analogía parece que tiene que intervenir cuando se detecta una laguna en el ordenamiento y sólo en esos casos.7 del Código Civil español. En virtud de todo ello.1 del Código Civil español. y de esa concepción es exponente la definición de analogía del art. creo que no da cuenta de otros usos de la misma. Partiendo de esta concepción. c) las lagunas que se detecten en el ordenamiento serán siempre lagunas aparentes o provisionales que el juez puede (y debe) solucionar por medio de los instrumentos que se ponen a su alcance (entre ellos. Pues bien. la aparición de una laguna es considerada un fallo.

pero presente en el ordenamiento. el postulado del legislador racional justifica igualmente la obligatoriedad de solucionar las lagunas que puedan producirse en el . en determinadas circunstancias.es el juez. quien determina la existencia de la laguna -requisito previo para que entre en juego la analogía. la argumentación analógica descansa en el postulado del legislador racional en dos sentidos: por un lado. ya que el nexo que justifica la extensión de la regulación de un supuesto a otro distinto-precisamente. B) La semejanza e identidad de razón: Tampoco el derecho proporciona al juez ninguna pauta para determinar cuándo dos casos son semejantes o gozan de igual razón. quiere reservar el mismo tratamiento para todos los supuestos esencialmente semejantes al primero81. en el mejor de los casos. Ello trae consigo que sea aquí donde se concentre el nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analógico. además de este carácter integrador del ordenamiento. de tal modo que se le permite apreciarlo de forma completamente libre. como el legislador es racional.En primer lugar. que consistiría en que «el juez explica una disposición de significado incierto. a su vez. Además de la analogía en sí. sin que el derecho le proporcione ningún tipo de regla para apreciarlo. la analogía puede ser un procedimiento interpretativo (lo que Lazzaro llama la explicación analógica)80. pero ¿cuál es. La ficción en la que se incurre con esta justificación.queda sin justificarse o. 77 En segundo lugar. y como tal requiere que las situaciones similares obtengan igual trato. entonces. el fruto de su actividad es un sistema -el sistema jurídico-. la laguna es creada por el propio juez: hablándose. es que al regular un supuesto ha regulado tácitamente todos los demás casos similares82. por otro. de tal modo que no se trata de que el juez carezca de solución para el caso. se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del juez. sino que se carece de una solución satisfactoria para el operador judicial79: entonces el juez proclama la laguna y la soluciona. 78 la similitud entre ellos. Ello ocasiona que. la justificación de esa aplicación analógica? En mi opinión. Acabo de señalar que la semejanza entre dos supuestos es lo que justifica aplicar a uno de ellos la regulación prevista para el otro. Estas serían las derivadas de la confrontación del sistema real con un sistema ideal. remiténdole a la simple observación. saltando así por encima de la previsión legal. se asume que si el legislador (racional) ha regulado expresamente un supuesto de hecho. de lagunas axiológicas. basada en el silencio del legislador. a la luz de otra disposición no equívoca o menos equívoca. invocando no obstante la analogía de las dos previsiones».

es incontrolable en la medida en que la ficción se reconstruirá en función de las necesidades del caso. incluso la regulación de los problemas jurídicos relacionados con los avances científicos o tecnológicos. . por mediación del postulado. b) En segundo lugar. al apreciar la semejanza e identidad de razón: esta operación. eminentemente valorativa como ya he señalado. siendo tarea del juez descubrir su regulación entre los enunciados explícitamente dictados. . oculta la creación de normas implícitas en varios momentos del uso del argumento: -primero. imposibles de tener en cuenta por el legislador antes de que se produzcan. va a ser imputada al mismo por su carácter racional. al declarar la existencia de la laguna: la ficción del ordenamiento completo permite la aparición de las lagunas axiológicas. ya que. pero como el argumento descansa sobre una ficción.segundo. de tal modo que.tercero.ordenamiento. en la medida en que camufla algunos de los puntos débiles de este modo de razonamiento: a) en primer lugar. el postulado del legislador racional contribuye a ocultar que por medio de la analogía se otorga la misma solución jurídica a dos supuestos que. ya que el postulado no distingue entre lagunas reales y lagunas axiológicas. de tal modo que el legislador racional justifica incluso traicionar la voluntad 79 del legislador real. son diferentes85. por ser éste una obra perfectamente racional no puede padecer de insuficiencias. alcanzando su manto justificador a ambas. aunque similares. desaparece cualquier rasgo creador de derecho de la actividad judicial. cualquier conexión entre supuestos será atribuida a esa hipotética voluntad. el postulado del legislador racional oculta también la imposibilidad para el legislador real de prever todos los supuestos que van a necesitar una norma jurídica que los regule. será siempre referida a la presunta intención del legislador racional. El legislador racional ha resuelto todos los casos jurídicamente relevantes. ese principio normativo será considerado una norma implícitamente promulgada por el legislador racional. de esa forma se alcanzan dos objetivos: innovar el ordenamiento conservando su estructura84 y mantener al juez como un mero aplicador de las normas que le proporciona el legislador que es el único que puede crear derecho. La función que desempeña el postulado del legislador racional en relación con el argumento analógico es eminentemente ideológica. c) Por último. la analogía tiene un tramo inductivo83 que lleva a elevar la regulación dada a un supuesto a principio válido para regular todos los demás casos similares. .

más que un argumento interpretativo en sentido estricto. y. precisamente. b) El argumento a fortiori. que exista) otra norma que predique la misma calificación normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en situación tal que merecen. Por ello. la calificación que la norma dada establece para el primer sujeto o clase de sujetos86 ». este argumento es un procedimiento discursivo (la definición es de Tarello) por el que «dada una norma jurídica que predica una obligación u otra calificación normativa de un sujeto o de una clase de sujetos. el silencio del legislador sobre la hipótesis dudosa. de una imprevisión del legislador. El argumento a fortiori: Como es conocido. Independientemente de la polémica aludida acerca de si el argumento a fortiori forma o no parte del argumento analógico. sino que por medio del argumento a fortiori se suprimen lagunas legales y. a fortiori. A partir de aquí pueden enumerarse las características o condiciones de utilización más relevantes del argumento: a) El argumento a fortiori exige. a maiori ad minus y a minori ad maius87. no se entiende que estemos en presencia de una laguna. en mi opinión más acertada. como condición previa para su utilización. del argumento a fortiori. c) El argumento a fortiori se basa en la «mayor razón» y en la presunta voluntad del legislador90. se debe concluir que valga (que sea válida. como por ejemplo los derechos o las autorizaciones». es decir. sino que éste ha querido llamar la atención sobre algunos casos más frecuentes o típicos típicos91 que son los . con mayor razón que el primer sujeto o clase de sujetos. se obtiene u na interpretación extensiva. el primer caso sería «el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas. Cuando se aplica el argumento hay que contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un precepto y aquél al que se le debe dar una regulación jurídica por medio. A pesar del confusionismo doctrina acerca de las relaciones y difierencias entre los argumentos analógico. como por ejemplo los deberes88 ». no sólo las conexiones o similitudes entre ambos argumentos. en cuanto al resultado. 81 en definitiva un instrumento de la interpretación extensiva o analógica. la postura más simple. parece difícil negar.2. se considera que la conclusión obtenida por medio del argumento refleja su voluntad (implícita). es un método de integración para llenar lagunas legales89. es considerar que el argumento a fortiori se manifiesta bajo dos formas: a maiori ad minus y a minori ad maius.80 2. mientras que en el caso de la forma a minori ad maius sería «el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas.

que ha querido incluir. y es también el elemento tenido en cuenta por el intérprete para extender la regulación leal a hipótesis no expresamente en el texto elaborado por el legislador92. se debe evitar extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo93 ». ya que es lo que se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hipótesis en la previsión legal (el hecho de merecer con mayor razón que las previstas la consecuencia jurídica). entonces esa regulación se refiere . implícitamente claro. sin ningún género de duda. la aplicación del argumento a fortiori debe ir precedida de la interpretación del enunciado cuya regulación quiere extenderse. aún más contundente que en relación con la analogía. quiere reservar el mismo tratamiento para los supuestos que lo merezcan con mayor razón. esa atribución de significado al enunciado está mediatizada de tal forma por el objetivo final de poner en práctica un razonamiento a fortiori.mencionados. aparecen tan claras e incuestionables que se piensa. ya que. la regulación dictada. al menos en algunas ocasiones. d) Esta mayor razón constituye el núcleo del argumento a fortiori. que creo poder afirmar que la mayor razón se aprecia de forma intuitiva. se basa en la presunción de que si el legislador ha regulado expresamente una hipótesis. La voluntad del legislador racional. su coherencia. Como puede verse. el postulado del legislador racional despliega su función justificadora en relación con el argumento a fortiori de forma. El argumento a contrario: Este es un argumento por el que «dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujetos. la idea de laguna (ni tan siquiera provisional o aparente) casi nunca aparece asociada al argumento a fortiori. la mayoría de las consideraciones que he realizado a propósito del papel desempeñado por el postulado del legislador 82 racional en relación con el argumento analógico serían aplicables directamente al a fortiori: así. pero que implícitamente estaba teniendo en cuenta todos aquellos casos que merecen con mayor razón que los previstos. la capacidad de justificación del postulado es tan fuerte. aquí también se asume que cuando el legislador ha regulado expresamente un supuesto de hecho. si es posible. En primer lugar. Además. que se oculta sistemáticamente el hecho de que. Como puede verse. conviene precisar un par de aspectos. 2. De todos modos. En segundo lugar. y la siguiente consideración sería igualmente válida para la analogía. en su regulación a todos los casos que la merezcan con mayor razón.3. a partir únicamente de los valores del aplicador.

Su fuerza persuasiva la obtiene precisamente del hecho de ser fiel a la voluntad del autor del documento: a partir de lo redactado por el legislador para una especie concreta. voluntad que en ningún caso ha sido expresada ya que el texto a interpretar guarda silencio acerca de la hipótesis que plantea la duda interpretativa. silencio que puede ser sustituido. el postulado del legislador racional oculta la debilidad de los resultados obtenidos por este procedimiento interpretativo. ya que la elegida por el intérprete será atribuida siempre a la voluntad del legislador racional. b) En segundo lugar. Recordemos que siempre que se hace intervenir el argumento nos encontramos ante un silencio del legislador. en dos sentidos: en cuanto que la actividad interpretativa llevada a cabo por medio de este argumento no se sale fuera del texto a interpretar. y. las valoraciones del intérprete ocultas por el postulado serían: las que intervienen en la opción entre analogía o argumento a contrario.origen.83 a esa hipótesis y sólo a ella. Por ello puede afirmarse que el argumento a contrario es un instrumento de la interpretación literal que tiene como resultado la interpretación-producto restrictiva del texto94. y en cuanto que supone el respeto de la letra. se deduce por su carácter racional. a) En primer lugar. sirve para motivar interpretaciones restrictivas. del conocido dogma de la plenitud del ordenamiento. apelando en ambos casos a la voluntad racional del legislador. rechazándose su aplicación a cualquier otro caso distinto al expresamente contemplado por el legislador. entendidas como aquéllas que limitan los significados posibles de un texto. entre voluntad interpretativa extensiva o restrictiva. d) En cuarto lugar. En definitiva. Qué rasgos suelen citarse como característicos de esta forma de razonamiento. el argumento a contrario se basa en la voluntad del legislador racional. el argumento a contrario se justifica por uno de los caracteres del legislador racional -su capacidad de prever todos los casos que van a necesitar un tratamiento jurídico. el argumento es considerado un instrumento de la interpretación literal. se trabaja exclusivamente en un nivel lingüístico. En esas circunstancias. que se convierte en la única guía para la atribución de significado. de tal modo que no todos los sugeridos por la redacción o por otros datos extratextuales son adoptados. c) En tercer lugar. tanto por medio del argumento a contrario como por medio del argumento analógico 84 El hecho de optar por uno o por otro se justifica exclusivamente en base a una presunción: respetar la voluntad del legislador. que su voluntad ha sido excluir de esa regulación otra serie de supuestos del mismo género que prima facie hubieran podido considerarse incluidos95. en segundo . a su vez. es decir.

lugar, las que intervienen en la elección del enunciado que va ser interpretado a contrario para resolver el caso96. Por último, y como ha quedado dicho, al basarse el argumento en el silencio del legislador, su utilización lleva a la creación de una norma «nueva» no expresamente dictada por el legislador, pero que es atribuida al mismo por entenderse que fue dictada implícitamente al promulgar expresamente una regulación particular para una especie del género de
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que se trata. En definitiva, se justifica alegando que el caso contemplado por el legislador constituye una excepción a una regla general contrario y sobreentendida. 2.4. El argumento a partir de los principios: Como todos ustedes conocen, adentrarse en el problema de los principios en el Derecho es una tarea arriesgada. Todos los operadores jurídicos los invocan constantemente pero, paradójicamente, no es posible llegar a un acuerdo sobre qué son, cuáles son y cuál es su relación con las normas jurídicas. No esperen ustedes que yo resuelva estas cuestiones, únicamente me interesa analizar una de sus facetas: su utilización como argumento para la integración e interpretación del derecho. Como ese análisis exige manejar un concepto, aunque sea aproximado, de «principios», tomaré prestada una enumeración de los usos que se han dado a la expresión «principios del derecho» realzada por Wróblewski97. Como se sabe, el profesor polaco enumera tres tipos principales de principios-regla en el derecho: -los principios positivos de derecho: que serían normas explícitamente promulgadas en una disposición o enunciado, o normas construidas con elementos pertenecientes a varias disposiciones, pero que son consideradas más importantes que las demás. -los principios implícitos de derecho: que serían las premisas o consecuencias de normas, a través de una inducción en el primer caso y de una deducción en el segundo. -los principios extrasistemáticos de derecho: que serían principios externos al sistema jurídico, que provienen básicamente o del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la práctica judicial (moral, costumbres...).

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Cuando en la práctica judicial se argumenta invocando los principios se puede estar aludiendo a cualquiera de estos tres grandes tipos, con dos finalidades: integradora o interpretativa. En primer lugar, los principios -de cualquiera de los tipos señalados utilizados para solucionar lagunas legales y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy similares a los de la analogía: la diferencia estribaría en que, mientras en la analogía el implícito que queda cubierto por el postulado del legislador racional es la similitud e identidad de razón de los supuestos, en el caso de los principios es su propia enunciación la que, como diré inmediatamente, debe ser referida a la voluntad del legislador racional por la dificultad de justificarlo de otro modo. En segundo lugar, los principios son también utilizados con una finalidad interpretativa: ante la pluralidad de significados de un enunciado, se optará por aquél que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razón es que el sistema jurídico elaborado por el legislador racional es coherente, no sólo en cuanto que sus preceptos son consistentes, sino, en un sentido más fuerte, en cuanto que sus normas responden a criterios (o principios) inspiradores comunes98. De cualquier modo, como ya he anunciado antes, el problema fundamental que plantean los principios, en el que incide directamente la virtualidad justificativa del postulado del legislador racional, es el de su enunciación o reconocimiento. Para abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios que hemos señalado al comienzo: - los principios que, como Wróblewski, he llamado positivos de derechos son los que, a primera vista, plantean menos necesidad de justificación en la medida en que son normas positivas. Sin embargo, las cosas no son tan claras. En el caso de principios expresamente recogidos en un enunciado habrá que justificar por qué razón esa norma es más importante que otras para que sea elevada a la categoría de principio. En el caso de los principios-norma construidos a partir de varios enunciados, sería necesario justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevación del resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboración del postulado del legislador racional es intimidable
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ya que, por su intervención, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho más que traducir la voluntad de éste. - con los principios implícitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que podían ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemáticas operaciones de inferencia o deducción para obtener la norma y la no menos problemática cuestión del motivo por el que al resultado de la operación presuntamente lógica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del legislador racional: el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lógica oculta del legislador.

- por último, los principios extrasistemáticos de derecho son los que, a primera vista, menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ya que están fuera del ordenamiento jurídico. Sin embargo, también ellos pueden ser reconducidos a esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas costumbres, etc.) plantean el problema de determinar en cada momento su contenido, pero pueden ser atribuidos genéricamente al legislador racional que ordenaría comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios basados en la comparación de diversos ordenamientos pondrían de manifiesto la existencia de lo que podría denominarse un supralegislador racional o que no sólo articula un ordenamiento jurídico-positivo perfecto, sino que es capaz de crear grandes familias suprasistemáticas coherentes y racionales. En el momento en que un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador su capacidad de justificación es todavía mayor, porque, se entiende, que ocupa un lugar jerárquicamente más elevado en el sistema de los principios jurídicos (basta pensar aquí en los principios del derecho natural o de los derechos humanos). En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza este argumento, en primer lugar, sólo constata principios que le son impuestos por el legislador, y, en segundo lugar, cuando los utiliza, está, o bien, colaborando a eliminar lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar solución a todos los casos
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jurídicamente relevantes, o bien, atribuyendo a los enunciados dudosos significados que coinciden con la voluntad del legislador y que ponen de manifiesto que el ordenamiento jurídico es un sistema coherente. 2.5. Los argumentos sistemáticos: Con carácter general, la interpretación sistemática es aquella que intenta dotar a un enunciado de comprensión dudosa de un significado sugerido, o no impedido, por el sistema jurídico del que forma parte99. Por esta razón, el concepto de argumento sistemático reenvía automáticamente al concepto de sistema. En las culturas jurídicas modernas el conjunto de preceptos que forman un ordenamiento jurídico concreto es concebido, no como una mera adición, sino como un sistema. Por otro lado, en el ámbito jurídico se utiliza el término sistema en dos acepciones, que han sido denominadas extrínseca e intrínseca. Cuando se habla de sistema extrínseco se hace también en dos sentidos: como la sistematización del material normativo proporcionado por el legislador realizada por el dogmático, que no entraría en la interpretación operativa más que por la vía del argumento de autoridad; o como el modo en el que el legislador presenta su producción normativa, que puede ser invocado en apoyo en una interpretación, por traducir la voluntad del legislador, a través del argumento sedes materiae100.

a fin de declarar que la contradicción era aparente. No obstante. en lugar de reconocerlas buscará argumentos para ocultar su presencia106. cronológico y de la especialidad107 directamente inspirados por el postulado del legislador racional108. al conjunto de preceptos dictados por el legislador y a sus relaciones. es decir. caso de que fuera posible construir un sistema jurídico. «ministro -en palabras de Ost y Lenoble. es decir. es preciso mencionar un problema previo. La razón es simple: es difícil creer en la coherencia de un conjunto de normas nacidas bajo regímenes políticos diversos y. A pesar de que esa situación ideal es imposible de llevar a la práctica. La consecuencia más importante de caracterizar el ordenamiento jurídico como un sistema es la de que no pueden coexistir en su seno normas incompatibles. Hay quien mantiene que la interpretación debe ser sistemática 89 porque el sistema jurídico tiene una lógica interna propia102. que. en consecuencia. entiendo que.Cuando se apela al sistema intrínseco en el derecho. Si esa interpretación conciliadora fracasa. portadoras de valores y fines en ocasiones contradictorios. se está haciendo referencia al objeto de su conocimiento. 90 Lo primero que hará es intentar conciliar las normas en principio incompatibles por medio de cualquier instrumento interpretativo. porque posee una coherencia intrínseca y objetiva que justificaría acudir a unos preceptos para aclarar el significado de otros dudosos103. la única forma de restaurar la coherencia del sistema y la racionalidad del legislador consistirá en aplicar una de las tres clásicas reglas para resolver las antinomias: los criterios jerárquico. la función justificativa del postulado del legislador racional en relación con estos argumentos que he denominado «sistemáticos». ni tan siquiera con la ayuda de los medios informáticos actuales. es decir. Antes de entrar a ver. como toda cuestión de fe.un sistema jurídico anhistórico y armonioso»105. éste sería un resultado y no un presupuesto de la actividad interpretativa104. el jurista. si la norma superior prevalece sobre la inferior es porque el autor de la norma . de tal modo que el carácter sistemático no sería más que una construcción mental del sujeto que examina el conjunto de normas del ordenamiento. no cabe la posibilidad de antinomias. En efecto. Estas circunstancias provocan que la creencia en la sistematicidad objetiva e intrínseca del ordenamiento se convierta en una cuestión de fe en un legislador intemporal. Esas «conexiones sistemáticas»101 justifican el empleo de los argumentos a coherencia y sistemático en sentido estricto. siquiera brevemente. es de difícil justificación.

que conoce todas las normas del ordenamiento. se pondrá en práctica una argumentación a cohaerentia. ha querido regular de nuevo la materia e. . al regular un aspecto particular.superior se le considera más racional que al autor de la norma inferior. no pueden darse normas incompatibles. Como es sabido. si la norma posterior prima sobre la anterior es porque el legislador racional. sedes materiae y sistemático en sentido estricto. ya que se piensa que la localización topográfica de una disposición proporciona información sobre su contenido. implícitamente. ha derogado la anterior. por ser éste un sistema. no se contradice y pretende dotar a toda su producción normativa de coherencia. Como se recurre a la ficción de que el legislador en el momento de promulgar una nueva norma ha tenido presente todas las normas existentes hasta ese momento. además. Todo significado de un enunciado que provoque su incompatibilidad con otros enunciados del sistema ha de entenderse que no es correcto. y las conexiones de las normas con las demás del ordenamiento. ha querido dar un trato diferente a esta hipótesis especial. B) El argumento sedes materiae: Es aquél que por la atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte. los argumentos a cohaerentia. sino la atribución de aquel significado que haga al enunciado lo más coherente posible con el resto del ordenamiento. 91 A) El argumento a cohaerentia: Es aquél por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas109. como el ordenamiento es coherente gracias a la labor racionalizadora del legislador. y sin olvidar la regla general que contempla una previsión distinta. Surgen. Pero. ya que no acataría la voluntad del legislador de respetar el sistema. por ello. sirve tanto para rechazar los significados de un enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema. para la interpretación será importante tener en cuenta el ordenamiento dado por el legislador a su discurso. que voy a analizar brevemente. Se parte de que éste es ordenado. ya que el argumento justifica no sólo la atribución de significados no incompatibles y el rechazo de significados que impliquen incompatibilidad. a rubrica. estos criterios no resuelven todos los casos de antinomia. Analizando el funcionamiento del argumento se aprecia que la única fuente de la que puede surgir su capacidad de justificación de los rechazos o atribuciones de significado es la idea de un legislador racional. así. al impedirlo el carácter racional de legislador. y si la ley especial deroga a la general es porque el legislador. pues es reflejo de su voluntad y garantía de coherencia. pero como la incompatibilidad entre normas no puede ser tolerada. como para atribuir directamente un significado a un enunciado.

como consecuencia de ser un producto racional. la idea de que las 93 normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado por el legislador y de los principios que. 2. que obedece a un criterio sistemático112. se piensa que esa sistemática. A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes. lo gobiernan115. se presume asimismo que traduce correctamente sus intenciones en los títulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su actividad legislativa114. no cabe duda que los documentos que por excelencia se consideran expresión de la voluntad del legislador son los trabajos preparatorios. El fundamento de esta apelación y lo que justifica su empleo es. se considera como un atributo del legislador racional su rigurosidad en la ordenación de los textos. D) El argumento sistemático en sentido estricto: Es aquél que para la atribución de significado a una disposición tiene en cuenta el contenido de otras normas. . otros argumentos. esa disposición lógica de las materias traduce la voluntad del legislador y es una información subsidiaria dirigida al intérprete113. como las exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes. Mucho más brevemente ahora. por otro. al igual que en el resto de los argumentos sistemáticos. El argumento psicológico: Sería aquél por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma. su contexto. del concreto legislador que históricamente la redactó. y.El fundamento y la persuasividad del argumento reside en la idea de que existe una sistematización racional de todas las disposiciones de un 92 texto legal110 que no es casual sino expresión de la voluntad del legislador111 El razonamiento implícito que se lleva a cabo es doble: por un lado.6. es decir. C) El argumento a rúbrica: Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que aquél se encuentra. Su justificación es exactamente la misma que la del argumento sedes materiae: de la misma forma que se presume como un atributo del legislador racional que dispone lógicamente las materias tratadas.

una directa presencia del legislador racional: su voluntad es un dato relevante para la atribución de significado por su carácter racional. El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurídico en vigor119 y sigue criterios de economía y no repetición120. la redundancia no tendría por qué ser problemática en el discurso jurídico. automáticamente lo serían los demás122.Quienes defienden la utilización interpretativa de los debates parlamentarios y de los trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que traducen la voluntad del legislador116. aunque indirectamente sirve para justificar la atribución de un significado. 94 2. Esta imagen de un legislador económico. hace que se considere que el intérprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador al atribuir significado a los enunciados normativos. a pesar de que el argumento psicológico parte de respetar la voluntad del autor del texto. puesto que hacerlo supondría ir en contra de la voluntad del legislador racional. Pero como el postulado del legislador racional . El argumento de la no redundancia: Partiendo del principio de no redundancia en el ordenamiento jurídico. como pasa siempre que se apela al legislador racional. No es difícil ver. sea rechazado aquél (o aquellos) que supongan una mera repetición de lo establecido por otra disposición del ordenamiento118. y no constituir una mera repetición de otras disposiciones legales. al legislador real con el legislador racional. ya que. y los atributos de éste son adjudicados a aquél. puesto que siendo eficaz y cumpliéndose uno de los enunciados redundantes.7. se identifica. 95 En principio. un particular significado. alegando que entendido de esa forma repetiría lo ya establecida por otro enunciado distinto. en esta postura. El argumento no sirve para justificar la atribución de significado a un enunciado que plantea dudas interpretativas sino que su función es justificar el rechazo de un posible significado de ese enunciado. enmarcada dentro del postulado del legislador racional121. que en el curso de la discusión de la ley ha podido expresarse de una forma más libre y amplia que en el texto aprobado117. puesto que al rechazar una interpretación se está motivando aceptar otra. el argumento de la no redundancia justifica que. según el cual cada disposición legal debe tener una incidencia autónoma. que es siempre que cada disposición tenga su significado específico. entre dos (o más) significados posibles de un enunciado.

10. 2. nunca se admiten y se consideran aparentes puesto que pueden ser solucionadas por medio de la interpretación. ligados a la idea de lo razonable. o como un proceso irregular. ante una duda acerca del significado de un enunciado. El fundamento del argumento es. El uso estático es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que el legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas. El uso dinámico consiste en tomar la historia de las instituciones jurídicas como una tendencia hacia el futuro127. o la inconveniencia de otro significado posible de un enunciado por las consecuencias desfavorables que de él se derivan. por tanto. el juez justifica su solución alegando que ésta es la forma en que tradicionalmente se ha entendido la regulación sobre esa materia. determinar cuáles son esos fines. quedan cubiertos por uno de los atributos del legislador racional: que no hace nada inútil. ni el nexo que une la causa con las consecuencias. 2. que llamo estático y dinámico. 2. por supuesto.no permite reconocer repetición en su discurso. la idea de que el legislador racional está provisto de unos fines de los que la norma es un 96 medio. por ello. como un proceso de cambio continuo. por entender que la norma es un medio para un fin. El problema del argumento es.9. por lo que ésta deberá ser interpretada teniendo en cuenta esos fines124. ya que parece que este modo de razonar se mueve en un círculo vicioso en la medida en que el fin sería. optar por el primero. El argumento teleológico: Consiste en justificar la atribución de un significado apelando a la finalidad del precepto. Lo característico de esta forma de razonar es que no se siente la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias. en todo caso. de los cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro (o los demás) lo convierten en inútil. El argumento pragmático: Es un argumento consecuencialista123 que consiste en justificar un significado a partir de las consecuencias favorables que de él se derivan. el resultado y no el presupuesto de la interpretación. con .8. Del argumento pueden realizarse dos usos. El argumento histórico: Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institución jurídica que el enunciado actual regula125. Ambos aspectos. El argumento pragmático justifica que cuando hay dos (o más) significados posibles de un mismo enunciado. su intención es no apartarse del «espíritu» que tradicionalmente ha informado la «naturaleza» de la institución jurídica que actualmente ha regulado126.

Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histórico. tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio de interpretación de reglas actuales. ya que al utilizar el argumento histórico en este caso no se tiene en cuenta el hecho de que el legislador ha cambiado sino. resumen de lo dicho hasta ahora. que han variado sus criterios. 2. mientras se utiliza otro argumento interpreta. justifica. permanente y con una voluntad única128. Conclusión . Es decir. La ficción de la existencia de un legislador personificado. en sus dos vertientes. y es aquí donde el postulado del legislador racional despliega toda su capacidad justificativa. En principio. toda atribución de significado que implique poner en cuestión la imagen de racionalidad del legislador. sino un esquema ad excludendum del que se vale el postulado para rechazar.rupturas y cambios en las circunstancias que impiden entender las reglas actuales con los criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas.11. en todo caso. sino 97 a una persona que se mantiene a lo largo del tiempo. y por el papel que cumple en relación con el legislador racional. que es la imagen que resume a todos los que han participado en el proceso de elaboración de todas las reglas que en algún período histórico han estado en vigor en un ordenamiento jurídico. 98 3. El argumento por el absurdo: Sería aquél que justifica rechazar un significado de un enunciado por las consecuencias absurdas a las que conduce129. que hace abstracción del hecho de que toda ley es fruto del compromiso entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas. Naturalmente. no a una asamblea colectiva e históricamente mutable. cualquier interpretación que conduzca a resquebrajar alguno de los atributos que se predican del legislador racional será considerada absurda y rechazada. el razonamiento ad absurdum no puede considerarse un argumento autónomo. es imprescindible referirse al legislador racional. como que se cambie la interpretación en relación a regulaciones anteriores. el problema fundamental del argumento es establecer el parámetro que permita concluir en lo absurdo de las consecuencias a las que conduce el significado que es rechazado.

Introducción Aunque pueda parecer lo contrario. -el legislador enuncia principios contradictorios e incoherentes. 99 La decisión judicial y la información Julia Barragán130 1. resumiendo algunas cuestiones mencionadas en el análisis de los demás argumentos interpretativos.el legislador es mutable. podrán ser rechazadas por absurdas todas aquellas atribuciones de significado que impliquen que -el legislador ha regulado de forma diferente dos supuestos similares. -el legislador. -el legislador se repite.Así. -el legislador no conoce las normas del ordenamiento. no es exagerado afirmar que la calidad y los resultados de un sistema experto aplicado al derecho dependen de una manera directa de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de qué es lo que puede ser considerado una argumentación aceptable en el campo de las decisiones judiciales. .el legislador no es ordenado. no extiende esa regulación a otros casos que la merecen con mayor razón. .el legislador ha dictado normas incompatibles. . Lo crucial de esta . -el legislador no se marca objetivos claros. -el legislador no tiene una voluntad única y coherente. -el legislador no ha previsto regulación para un caso con relevancia jurídica. regulado un supuesto. .el legislador ha extendido una regulación a casos para los que no estaba pensada. -el legislador dicta normas superfluas.

En el caso de los Tribunales Supremos. en el caso de los problemas de argumentación en los Tribunales Supremos ella se encuentra técnicamente asociada a las decisiones de dichos Tribunales. que se concreta en numerosas formas contemporáneas 100 de organización política. y en la mayoría de los casos aún hoy es percibible la sorpresa que en ellos se produce ante la afirmación de que un sistema experto jurídico (sin que importe cuan refinadas sean las herramientas empleadas en el desarrollo computacional) llega tan lejos o tan cerca como se lo permite la teoría de la argumentación que lo sostiene. y como tal ocupa destacado lugar en el ámbito de la discusión intelectual de nuestro tiempo131. y el de las condiciones de incertidumbre bajo las cuales se decide132. sino que adquiere una fuerza concreta muy singular que lo vincula directamente con la existencia y credibilidad del estado racional de derecho. política y económica de la vida democrática. como base fundamental de la dinámica social. . poniendo particular énfasis en las relaciones que los mismos han logrado establecer con temas fundamentales de la argumentación acerca de las decisiones judiciales. Pero dichos procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teoría de la argumentación jurídica. Esto se debe a que el concepto filosófico de democracia. es decir que bajo tales circunstancias nos encontramos específicamente frente a un tipo especial de argumentación. que es aquélla que tiende a justificar racionalmente una decisión judicial.relación no siempre ha sido suficientemente aceptado por quienes elaboran dichos sistemas expertos. Con la finalidad señalada. se apoya fundamentalmente en la publicidad y justificación racional de todos los actos que se ejecutan en el ejercicio del poder. en razón del importante papel político que los mismos cumplen dentro de los estados democráticos. Dicha relevancia se percibe como muy especial cuando el tema es referido a la justificación de políticas públicas o en general de los actos de gobierno producidos en un estado democrático. tales como son el de los métodos de refinamiento de dichas decisiones. el tema es relevante no sólo desde el punto de vista filosófico. Nuestro propósito es mostrar cómo el adecuado almacenamiento y recuperación de la información en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a una mejor elaboración y justificación argumental de las decisiones judiciales. En general es aceptado que el tema de la argumentación racional tiene una innegable importancia filosófica. Esta asociación del argumento con la construcción de la decisión judicial tiene importantes efectos a la hora de evaluar los requisitos necesarios para su aceptabilidad. y es por otra parte el punto axial que vincula los modernos procesos de manejo de la información con el clásico problema de la argumentación. se analizará el proceso de diseño de dos prototipos de sistemas expertos construidos para su ensayo en la Corte Suprema de Justicia de Venezuela. Asimismo.

como los elementos fácticos (en toda su complejidad). el adecuado uso de la información actúa como corrector de la misma. que es seleccionada en virtud de reglas en concurrencia con evidencias fácticas. pero el punto de vista señalado puede entrar en conflicto con otros puntos de vista alternativos.1. la del propio asunto resuelto mediante la decisión. Los argumentos acerca de una decisión judicial De una manera general un argumento es una pieza de discurso (sea éste oral o escrito) mediante el cual alguien trata de evaluar y demostrar a otro o a sí mismo la procedencia de su demanda o punto de vista sobre un asunto. En el caso particular de los argumentos asociados a una decisión judicial. se presentan adicionalmente dos rasgos particulares: por una parte. van a delinear evidentemente los marcos de aceptabilidad de los mismos. el terreno seguro de la sola validación deductiva parece quedar cerrado. Esta última esfera posee una trascendencia política tal que difícilmente podría ser exagerada. la decisión judicial siempre es elaborada y definida bajo condiciones de incertidumbre. En el caso particular de las decisiones judiciales el entorno contiene tanto los elementos normativos (bajo todas sus formas). y la racionalidad de la selección sólo puede ser evaluada a la luz del manejo que se efectúe de la información disponible. En consecuencia. y segundo la de la confianza pública en el estado racional de derecho. las materias sobre las que normalmente versan los argumentos son controversiales. con toda razón nuestro argumento podría ser calificado de insuficiente. La construcción de una decisión es siempre un proceso complejo. admitir/rechazar) con la evaluación de las situaciones del entorno que generalmente asumen también un carácter complejo. Estos rasgos particulares de los argumentos acerca de las decisiones judiciales. Aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales El punto de vista que considera que la decisión judicial es siempre elaborada y tomada bajo incertidumbre ofrece una buena base para delinear de manera razonable los patrones de aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales.101 2. y por la otra los argumentos se refieren siempre a decisiones (acciones) que afectan el resultado de tales controversias. quizás resulte de utilidad hacer una breve revisión comparativa del mismo con un par de patrones alternativos de aceptabilidad de un argumento acerca de una decisión judicial que han . en el que combinan la evaluación de diversas alternativas de acción (condenar/absolver. o bien hechos en disputa. Si sólo argumentáramos que el punto de vista de la incertidumbre es extremadamente fecundo para la construcción y desarrollo de los sistemas expertos. mediante la exhibición de razones suficientes. De esta evaluación cruzada surge la decisión judicial. Por tal motivo. 102 2. Por tratarse de una acción. cuyas consecuencias se proyectan directamente al menos en dos esferas: primero.

Este enfoque general presenta dos variantes. Las visiones alternativas que serán consideradas tienen el rasgo común de colocar un énfasis casi absoluto en la coherencia formal de la decisión y en la certidumbre de la misma. en la que ha determinado que los magistrados interpretan casi siempre las premisas establecidas conforme a su tendencia (liberal o conservadora). siguiendo las reglas de derivación se alcanzaría la conclusión que a su vez produce una decisión cierta. En muchas oportunidades luego de un largo y minucioso trabajo de quienes han elaborado los programas. En este grupo puede inscribirse el clásico trabajo de Schubert133. la situación de hecho bajo consideración del decisor sería la premisa menor. es posible llegar coherentemente a soluciones no idénticas en virtud de que las condiciones establecidas por los sistemas son susceptibles de diversas interpretaciones por arte de los distintos decisores. Como se ha señalado. la más radical postula la existencia de un sistema de normas sin brecha alguna. Esto no debe sorprender demasiado: por una parte las decisiones judiciales tienden a asumir una forma que en apariencia es estrictamente deductiva. que éste prefiere continuar con los procedimientos tradicionales que le son familiares y le resultan más eficaces. lo que resta es aplicar las reglas de deducción correspondientes. Pero una vez producida dicha interpretación. es que ofrece una base bastante improblemática para quienes trabajan los programas de computación básicamente como manipuladores de símbolos y que atribuyen a los aspectos sustantivos de los problemas sólo un carácter secundario. La otra razón para que este enfoque goce de 103 una popularidad superior a sus méritos. Una versión más moderada del enfoque señalado es la que considera que si bien los sistemas de normas no presentan brechas. y sentencian coherentemente con dicho punto de vista.. UU. Creo que a esta manera de plantear el problema puede también atribuirse el carácter trivial de muchos desarrollos. importante influencia en el terreno de los sistemas expertos y la inteligencia artificial. y suelen dar la impresión de que partiendo de lo establecido en la ley se ha llegado por un camino directo e inequívoco a la decisión tomada. y a partir de allí. las soluciones que los mismos ofrecen son tan elementales a los avezados ojos del jurista. En dicho sistema la norma de la ley aplicable al caso serviría como premisa mayor. lo cual según su opinión es un valor de extrema importancia. y un cierto desaliento que se suele notar en los usuarios.ejercido y aún ejercen. Para Schubert dicha coherencia hace que las decisiones sean previsibles. este punto de partida y la subsiguiente aceptación de los correspondientes patrones de validación de los argumentos sobre decisiones judiciales tienen seguidores numerosos en el campo de los sistemas expertos aplicados al derecho. . que corresponde a un estudio de las actitudes de los miembros de la Suprema Corte de los EE. Desde luego que quienes efectivamente trabajan en la elaboración de las decisiones judiciales saben muy bien que a pesar de lo que se lea en las sentencias. esto no sucede de esa manera. dentro del cual todos los casos pueden lograr una decisión con la sola aplicación de las reglas apropiadas de deducción.

en los cuales para incorporar la hipótesis que predica la existencia de una similitud entre el caso A y B (paso previo a la aplicación de las reglas de derivación correspondientes). Esto se debe por una parte a que los mismos trabajan y se expresan en lenguaje natural. información y sistemas expertos De lo expuesto puede inferirse que mediante la sola aplicación de las reglas de la deducción no somos capaces de capturar todos los factores que son necesarios para evaluar un argumento acerca de decisiones judiciales.Sobre estos dos enfoques podrían efectuarse las siguientes observaciones: por un lado. las respuestas perfectamente verdaderas son posibles y las pruebas rigurosas existen. con lo cual habrá que incluir como parte del esquema de la decisión. toda la actividad intelectual y material dirigida a la eliminación de las brechas que de hecho existen en tales sistemas134. después que todos los casos interesantes sobre interpretación de contenidos y verdad sustantiva hayan sido virtualmente resueltas mediante procedimientos no deductivos. y que demanda un tipo especial de justificación que la sostenga. En el mejor de los casos dicho procedimiento de evaluación podría aplicarse a algún argumento de esta clase. 3. Allí las premisas sólo parcialmente pueden ser garantizadas. el planteamiento de los problemas 105 es siempre claro. Todo parece indicar que las teorías que tratan de fundamentar la aceptabilidad de un argumento acerca de las decisiones judiciales sólo sobre la base de la coherencia deductiva. A este respecto hay que considerar que si bien en el terreno de los sistemas artificialmente contenidos. Desde luego que en estos enfoques se deja sin considerar el duro problema relativo al manejo de los elementos fácticos necesarios para la evaluación de la relevancia de la evidencia. y por la otra a que se refieren a decisiones tomadas bajo condiciones de incertidumbre. la sola 104 selección de las premisas relevantes al asunto bajo consideración es una instancia que queda fuera de la posibilidad de decisión en el sistema de normas. una nueva información puede descalificar algo que ya creíamos seguro. y como consecuencia de ello. Tampoco parecen caer bajo consideración casos como los que son resueltos por analogía. Por todas estas . dejan huérfanos de justificación aspectos demasiado importantes de la decisión como para ser ignorados. dichos aspectos quedan potencialmente librados a evaluaciones de aceptabilidad extremadamente frágiles. Y en segundo lugar. Argumentación. en el campo de la argumentación real las cosas no se presentan de tal modo. el supuesto de que existen de manera espontánea los sistemas de normas con los rasgos señalados no parece plausible. y las analogías pueden muchas veces ser persuasivas pero no totalmente convincentes. excepto que se quiera supersimplificar la consideración del punto. y no menos numerosas decisiones bajo incertidumbre. es necesario superar múltiples dificultades prácticas.

usando el viejo recurso de los entimemas. y la creencia en que los patrones de evaluación de la información tienen carácter universal. con el fin de caracterizar adecuadamente las premisas implícitas en un razonamiento. no sólo la determinación de las premisas. junto a los conocimientos puramente deductivos. la de las reglas de inferencia a utilizar deben ser establecidas con referencia específica al derecho. validación y respaldo) requieren de conocimientos específicos. Esto parece natural. Este resultado perverso ha generado dos tipos de reacciones: por una parte la de quienes aceptan pagar el alto precio de la trivialización de sus resultados con la finalidad de conservar la consistencia formal de sus elaboraciones. porque es allí donde los patrones para la evaluación se desarrollan y se hacen inteligibles. Y naturalmente también se torna claro que el uso de tales mecanismos no puede ser dejado sin patrones que regulen sus métodos de aceptación y de soporte136. Esto tiene consecuencias notables en la elaboración de los sistemas expertos y en general en el campo del manejo automatizado de la información jurídica. área. se requieren bases más flexibles para el análisis de los argumentos. ya que en este terreno con frecuencia se logran sólo soluciones triviales. Sobre tales bases. ya que los patrones para fundamentar una argumentación varían de una disciplina a otra135. En el terreno de la Inteligencia Artificial. En el desarrollo del sistema para determinar la aplicabilidad de la Ley Penal Venezolana a un caso determinado (KBS). se descubre que hay un gran número de elementos no deductivos que se aplican antes de utilizar la deducción. y aceptar que. cuando se hace necesario un desglose analítico de los procesos de conocimiento que ello implica. que las que nos proveen los sólos procedimientos deductivos. en razón de que no se toma en consideración que antes de construir el sistema formal hay que ahondar en la naturaleza real del argumento jurídico. mediante una serie de procesos de .razones en los sistemas artificiales es perfectamente legítimo hablar de validez/invalidez como una posibilidad de decisión cierta. sino también. los llamados procesos de refinamiento tratan de aprovechar los conocimientos que poseen los expertos en la materia. Aun cuando esta actividad es llevada a cabo por los juristas de manera casi automática. y buscan de reconstruirlos mediante la incorporación de premisas. No es en vano que los elementos esenciales del argumento acerca de una decisión (demanda. mientras que esto carece de sentido en el terreno de la argumentación acerca de decisiones concretas. y en consecuencia los juicios sobre los méritos de una inferencia determinada sólo pueden establecerse en el campo de la propia disciplina. ya que para evaluar las premisas de los argumentos necesitamos de información que sólo viene de la disciplina específica. ha tenido como consecuencia que 106 al producirse el manejo automatizado de la información muchos argumentos de indudable importancia jurídica resultan desechados por inválidos. en el caso concreto del de y el de las decisiones judiciales. mientras que otros no se deciden a abandonar tales argumentos. La tendencia a considerar de una manera rígida que las solas herramientas deductivas son suficientes para evaluar la aceptabilidad de los argumentos.

como consecuencia del desarrollo de KBS la idea de que la validez y la incertidumbre son absolutamente incompatibles comenzó a repensarse. ya que aunque las Cortes no pueden emplear tales procedimientos para seleccionar sus premisas o fundamentar el uso de una determinada analogía. Una afirmación como ésta ignora completamente cuál es la estructura de justificación de una decisión racional. puede ayudar mucho en la evaluación del argumento. sino que hace más fácil someter las razones que justifican la decisión a una evaluación independiente. se logró capturar la experiencia de los mismos. Una decisión aunque sea válida es siempre tomada bajo condiciones de incertidumbre. A su vez. En este terreno es posible hablar de diferentes niveles de soporte de una decisión válida. Sin embargo. aunque fue efectuada en 1936 no ha perdido actualidad en nuestro tiempo. lo cual permite mantener la idea de validez de la decisión y relacionarla a su vez con la de incertidumbre de la misma. Así las cosas. En la Suprema Corte Venezolana la expresión «decisión bajo condiciones de incertidumbre» comenzó a interpretarse de un modo mucho menos prejuiciado. lo que juzgamos como la consecuencia más importante del desarrollo de KBS ha sido la de poner en evidencia muy tangible el modo en que se transforma una decisión en virtud del tratamiento argumental de que es objeto. Este tipo de decisión no sólo se apoya en una argumentación formalmente convincente. se ha tornado muy evidente el particular comportamiento de 107 la argumentación en los asuntos altamente controversiales. el hecho de que la decisión sea tomada bajo incertidumbre no excluye el uso de elementos de validación de origen deductivo. Desdichadamente la afirmación en la que Jerome Frank sostiene que el juez generalmente comienza con la conclusión que considera adecuada. pueden y deben utilizarlos en la evaluación de la validez de sus argumentos. sino que está determinada por el uso oportuno de toda 108 . La incertidumbre se pone de relieve cuando se ve que es posible derivar una serie de consecuencias diferentes tanto a medida que se agregan nuevas consideraciones de hecho. y se incorporaron elementos más sutiles mediante el uso del concepto de «soporte que un argumento puede exhibir». mejorando notablemente el rendimiento inicial de KBS.refinamientos del sistema en los cuales intervinieron de manera directa los Magistrados. y sólo después busca racionalizar este resultado tratando de mostrar que el mismo deriva necesariamente de la regla legal relevante para el caso137. y uno de los principios más saludables de la decisión judicial es que ella no se rige por reglas inmutables sino que es capaz de iluminar y trazar su propio camino. Asimismo. queda aún por considerar el problema de cuál es el momento en que opera la justificación de una decisión bajo condiciones de incertidumbre. Por otra parte. como cuando se hacen jugar de distinta manera los elementos normativos. En tales casos la consideración de las motivaciones estratégicas de determinadas premisas. Esto no sólo posibilita un análisis crítico más claro y preciso.

En rigor. los sistemas elaborados con base en los desarrollos de la inteligencia artificial no son sino herramientas que cobran sentido y se hacen inteligibles en el marco de una determinada teoría acerca de la argumentación y de la información. y la dota de un enorme sentido en el proceso de construcción de la decisión y de los argumentos acerca de la misma. o ante un sistema de manejo automatizado de la información 109 jurídica muestra escepticismo. Conclusiones Cuando un jurista frente a un desarrollo de inteligencia artificial aplicada al derecho. De este modo. Esta información presenta la forma de una sentencia anterior o de un voto en disidencia sobre la materia. lo cual da un gran dinamismo al manejo de la información. Fuera de las mismas son la mayoría de las veces sólo un torpe y pretencioso artefacto tecnológico. aunque es perfectamente posible lograr una argumentación justificatoria coherente con algún principio para una decisión ya tomada. 4. son . El método de encapsulamiento y el de búsqueda han sido diseñados para facilitar la consulta en los momentos en que la probabilidad subjetiva puede efectivamente corregirse. sólo tiene carácter de racional aquella que ha acompañado en su totalidad el proceso de construcción de la decisión y no aquélla que se refiere a un acto de decisión ya tomado. en cada momento procesal que ha sido previamente aceptado como no rutinario (es decir. como una auténtica instancia de elaboración de una decisión). Por el contrario. Al margen de que para ciertos casos específicos alguna o ambas afirmaciones sean verdaderas. Este sistema considera los modos decisorios de un procedimiento en lo contencioso administrativo en la instancia de la Corte Suprema de Justicia y trata de ofrecer la información de manera oportuna en los diferentes momentos del proceso. se ofrecen los antecedentes jurisprudencia que puedan contribuir a la corrección de las probabilidades subjetivas del decisor.la información como único método de corrección de las probabilidades subjetivas138. suele provocar dos tipos de reacciones: la de quienes sostienen que dicho jurista no está suficientemente preparado para los avances tecnológicos de este siglo. Por esta razón una característica fundamental de la justificación racional de dicho proceso de construcción de la decisión es que la misma no puede elaborarse fuera o separadamente de la propia construcción. Con la aceptación de este rasgo de la justificación de las decisiones racionales como punto de partida fue desarrollado el SECI (Sistema de Encapsulamiento y Consulta Inteligente). sino que debe ir acompañando al proceso de definición de la decisión. o la de los que opinan que es la inteligencia artificial la que no logra ofrecer soluciones interesantes a los problemas jurídicos. insertas activamente en el lenguaje sugerido por esas teorías. la aceptación general de las mismas puede dar lugar a una peligros a trivialización del problema. Desde este punto de vista.

además de la teoría propia de la inteligencia artificial es necesaria la aplicación de una teoría apropiada de la argumentación jurídica. desde nuestro punto de vista. 110 111 ARTÍCULOS 112 113 . de los conceptos filosóficos que contribuyen a hacer más racional las argumentaciones acerca de las decisiones.capaces de generar no sólo buenas respuestas al problema concreto del manejo inteligente de la información jurídica. Asimismo. consideramos muy importante el haber podido comprobar que la trivialidad de algunos sistemas expertos no es un problema cuya solución es imposible. el manejo dinámico de que es objeto la información en el mundo de las decisiones bajo incertidumbre. Aunque los resultados prácticos de los sistemas han sido considerados excelentes por los usuarios. en el desarrollo de KBS y SECI. Esta aproximación parece ofrecer la perspectiva de un terreno mucho más fértil para los desarrollos que el que hemos tenido hasta el presente. se ha tratado de insistir en el estímulo de un intercambio sistemático entre los miembros de la Corte y quienes construyeron los sistemas. los hallazgos más importantes radican en haber podido concretar en programas de computación (que son algoritmos susceptibles de validación). Desde este punto de partida. sino que el mismo deriva fundamentalmente de que quienes desarrollan los sistemas son renuentes a aceptar que para lograr resultados interesantes desde el punto de vista del derecho. sino que constituyen un fluido vehículo de difusión entre los magistrados y los hombres de derecho. como un modo de que estos últimos penetren en la naturaleza de un argumento real acerca de las decisiones judiciales concretas.

entre política y derecho. entre política y religión. pero profundo». de Maquiavelo a Montesquieu. búsqueda del fundamento último del poder y por tanto del deber de obedecer. la historia de las doctrinas políticas y la ciencia política para no hablar de la todavía más nueva sociología política. También mi ponencia era descriptiva porque. contenidos y objetivos de la nueva disciplina que ganaba su puesto al lado de dos materias tradicionales. Entre el 11 y el 13 de mayo de 1970 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de Bari. Este procedimiento para definir la filosofía política es el típico mecanismo empírico en cuanto a extensión e intensión. En realidad ese debate no se dio. Estos significa eran los siguientes: descripción y propuesta de la óptima república. Ninguno de los dos nos dejamos seducir por la tentación. 114 por encima de juicios de valor. presentando una clasificación de los principales significados lexicales de «filosofía política». Los ejemplos proporcionados por dµ Entrèves que iban de San Agustín a Santo Tomás. y a mí que sería su sucesor dos años después. un congreso dedicado a la «Tradición y novedad en la filosofía política». es decir. tan frecuente en estos casos. o fue muy inferior en cuanto a intensidad y vivacidad que el que había precedido y acompañado el nacimiento de la disciplina. pero agudo»). y finalmente . Puesto en estos términos el asunto requería una respuesta basada en una pesquisa histórica consistente en una serie de juicios de hecho. presentar las conferencias introductorias. D¶ Entrèves en su ponencia intitulada manzonianamente El comportamiento asignado a los estadistas se plantea el siguiente problema: «¿Existen características comunes que se encuentran en todos los pensadores que normalmente son catalogados como políticos?». de Hobbes a Locke. determinación del concepto general de política. aunque presuponía un acuerdo tácito apoyado en una convención ampliamente condividida sobre lo que se debía entender por «pensador político». o para responder la metáfora manzoniana.Razones de la filosofía política139 Norberto Bobbio140 Era previsible que la institucionalización de la cátedra de filosofía política al crearse las nuevas facultades de ciencias políticas a finales de los años sesenta provocase un debate sobre la naturaleza. gracias al profesor Dino Pasini. primer titular de la materia. qué es lo que debe ser colocado en la «casilla» (en la que «destacaban» naturalmente Maquiavelo «licencioso. se apegaban al acuerdo. de ceder a la presunción de decir qué debe ser la filosofía política. de proponer su particular concepto de filosofía política. con la consecuente distinción entre política y moral. y Botero «recatado. en el que le tocó a Alessandro Passerin d¶ Entrèves. Fijado el contenedor (extensión) se trataba de ver qué cosa había dentro (intensión). no tenía intención de elevar alguno de ellos a definición privilegiada y exclusiva y por tanto de dar algún carácter estipulativo.

de una parte. en cambio. En el mismo congreso Renato Treves leyó un trabajo sobre la noción de filosofía política en el pensamiento italiano: constataba que eran dos las acepciones predominantes de la expresión. la Filosofía del derecho de Hegel. y a concluir que ella se resuelve en la búsqueda de los primeros rudimentos o de los principios fundamentales de la organización social. siendo entendida. por tanto. Este análisis constituyó un buen precedente de la discusión de Bari: en efecto dos de los significados de filosofía política que enuncié corresponden 116 . El sexto congreso fue dedicado L¶ idée de philosophie politique. De las ponencias sólo dos tocaban el tema específico. y que en estos últimos tiempos. la de Paul Bastid. Definition et défense de la philosohie politique142 Ambas transitaban el camino opuesto al que seguiría el debate italiano: se proponían explicar en qué cosa consistiese la «verdadera» filosofía política y. La necesidad de esta clasificación. la filosofía moral y la filosofía jurídica. por «filosofía» se deba entender exclusivamente la crítica de la ciencia141. y de la sospecha de que la filosofía tradicionalmente entendida sea un saber ideológico. que tenía un valor puramente analítico sin intención normativa alguna. Bastid se había limitado a distinguir la filosofía política frente a la filosofía de la historia. Después de haberla definido como la forma de conocimiento superior que tiene la tarea de «hacer inteligible la realidad política». y sobre todo de la actividad económica y de la moral. que continúan hasta ahora. como la investigación sobre la naturaleza y objetivos de la actividad política que debe ser distinguida de otras actividades del espíritu (la referencia a la filosofía de orientación espiritual dominante en Italia era evidente). y la de Raymon Polin. había inaugurado sus seminarios anuales. luego del gran interés por los problemas de la filosofía de la ciencia. cuyas actas fueron publicadas en dos volúmenes en 1965. se proponía declaradamente la misión de dar una definición de filosofía que sirviese para «recouvrir» y para «remplacer» las definiciones tradicionales. pero encabezado desde el inicio por Georges Davy. sobre todo la de tomar en consideración y favorecer «un avenir de libertad». El Instituto fundado por Boris Mirscine-Guetzévitch. como la República de Platón. La verdadera filosofía política era lo que ella debía ser. L¶ idée de philosophie politique. como descripción del Estado óptimo y. Polin. tenían un preciso objetivo propositivo. con un debate sobre el tema fundamental. en un congreso parisino cuyas memorias vieron la luz 115 en 1965.metodología de la ciencia política o metaciencia política. el Contrato social de Rousseau. explicaba que ella era en el universo del conocimiento insustituible. lo que tradicionalmente es un tema académico. El debate italiano fue precedido a distancia de un año por una discusión semejante que tuvo efecto gracias al Instituto internacional de filosofía política. con el que el enseñante de una disciplina introduce el discurso sobre la propia materia. el «poder». de otra. brotaba de la constatación de que a la categoría de la filosofía política se suelen asignar obras aparentemente muy diferentes entre sí. y tenía una función «crítica y normativa».

los grandes escritores políticos del pasado hacían filosofía. Ambos propósitos son fina y claramente ilustrados por el autor. mucho más que el pensamiento político continental cuyo problema funda mental había sido el de la razón de Estado. después de haber expuesto los que consideraba los caracteres comunes de las filosofías políticas tradicionales concluía que estos rasgos comunes convergen hacia un único problema. la explicación sino la justificación. Con esto llama la atención sobre una posible definición de filosofía política que no correspondía a las tradicionales. en filosofar sobre la filosofía. En pocas palabras. esencialmente dos: a) la aclaración de los conceptos. ex parte principis. concluía. que valen naturalmente también para la filosofía política son. También Raphael seguía la otra vía. o sea. su cometido no es prescriptivo como el de la ideología. según 117 Raphael. No por casualidad en su ponencia de Bari. tanto así que una parte conspicua del saber filosófico consista en un saber reflexivo.a los resaltados por Treves en el pensamiento italiano contemporáneo. y me sugería uno de los cuatro significados de mi clasificación. Raphael de la Universidad de Londres. b) la evaluación crítica de las creencias. No tiene caso comentar esta y las otras interpretaciones de la filosofía política. un carácter descriptivo o prescriptivo. que es el de «percatarse de los vínculos de dependencia que abrazan al hombre de la cuna a la tumba». El propósito de la filosofía política no es. «eran filósofos y no simples recopiladores y ordenadores de datos». como problema de la legitimidad del poder. como reflexión sobre el lenguaje. A este problema siempre había sido más sensible el pensamiento político inglés. allí donde afirmaba que a su manera de ver la filosofía habría debido ser considerada como «metodología de la ciencia política. Tampoco hay que maravillarse que la filosofía política siga la suerte de la filosofía general que continúa interrogándose sobre sí misma desde que nació. los objetivos de la investigación filosófica. sea por la ideología que tiene un carácter exclusivamente normativo. sino normativo en el sentido limitado que ofrece buenas razones para que se acepte o rechace una proposición. que podemos llamar metafilosofía. Aquí me interesa poner en evidencia que también la filosofía de la filosofía. vistos ex parte civium. a juicio de Raphael. la de expresar su opinión sobre lo que la filosofía política debería ser. a semejanza de la metaciencia. para distinguirla sea de la teoría política perseguida por los sociólogos y científicos de la política que se propone «explicar» el fenómeno político. que se había interrogado sobre los límites del poder. Tot capita tot sententiae. y en definitiva de hacer posible la respuesta a la pregunta: «¿Por qué un hombre debe obedecer a otro hombre144 ?» Ocupándose de este problema. El tema de la obligación política había sido importado en Italia por d¶ Entrèves que había tenido su primera y decisiva formación académica en Inglaterra. En la discusión de Bari no se había podido tomar en cuenta el artículo del Prof. What is Political Philosophy? publicado el mismo año en el volumen Problems of Political Philosophy (que cito de la segunda edición de 1975). Sólo faltaba la acepción de filosofía política como justificación de la obligación política. o lo que es lo mismo. de la legítima ruptura de los límites. puede tener. sobre los límites y fines de esta ciencia»143. Luego él mismo declaraba su preferencia por un tercer significado. El debate como se .

gracias a Danilo Zolo. A pesar de la expansión gradual de la enseñanza de la filosofía política en nuestras universidades. Una oportunidad para retomarlas fue la publicación de la nueva revista «Teoría política». sostenida por mí. Bajo un razonamiento simétrico e inverso. en el segundo la ciencia se muestra como no-filosofía. la revista no podía dejar de provocar discusiones de naturaleza metodológica. politólogos y juristas. en el primero la filosofía aparece como nociencia. las primeras discusiones sobre la naturaleza. y no desde el de la filosofía política. y uno de Giovanni Sartori sobre la ciencia política. en contraste con el debate parisino y con el artículo de Raphael cuyo patrón es fundamentalmente prescriptivo. sobre el tema de la naturaleza de la ciencia política que no podía dejar de ser examinada sin confrontarla con la filosofía política. pero considerado más desde el punto de vista de la ciencia política de la que criticaba la concepción neo-empirista o neo-positivista. que tenía una larga tradición. Al proponer la confrontación entre filósofos de la política y científicos de la política y al invitar a colaborar y a interactuar a filósofos. que tiende a excluir todas las demás. Luego se puede precisar que una metafilosofía descriptiva se orienta hacia el descubrimiento y el análisis de las definiciones lexicales que tienen en cuanto tales un derecho igual a ser tomadas en consideración. sociólogos. provocó una discusión semejante. la distinción entre filosofía política y ciencia política puede remitirse «probablemente» a una diferencia de grados. los fines y los límites de la disciplina no tuvieron muchas repercusiones en los años siguientes. En el sexto volumen de la gran Storia delle idee politiche economiche e sociali. y que hubiese superado el complejo de inferioridad frente a la ciencia política y a la sociología política. de Sartori y Matteucci. a lo largo de quince años. fuertemente inclusivas. con un parágrafo sobre la distinción entre filosofía política y la ciencia política. Incluso los otros escritos a los que Zolo se reclamaba. Por igual la ciencia política cuando apareció. Todo discurso sobre la ciencia política llamaba en causa a la filosofía política y viceversa. cuyo primer número apareció a comienzos de 1985. historiadores. dedicado al siglo veinte y publicado en 1973. aproximadamente diez años antes. Precisaba que «la forma del pensamiento filosófico privilegia las teorías muy generales. quien para desarrollar sus consideraciones partía del debate de 1970 como si en el intervalo de tiempo. La primera intervención apareció en el tercer número. a una tendencial polarización de maneras de pensar que se traduce en una diferente selección y presentación de los problemas. mientras una metafilosofía prescriptiva desemboca irremisiblemente en una definición estipulativa. La relación entre filosofía política y ciencia política era el tema principal del artículo de Zolo de 1985. se remontaban a esos años. no se hubiese alzado ninguna voz digna de ser 118 escuchada145. y por tanto no tan breve. se encuentran frente a frente un en sayo de d¶ Entrèves sobre la filosofía política. En referencia a esta última se congratulaba de que en nuestras universidades la filosofía política se hubiese emancipado de la filosofía del derecho. con un parágrafo sobre la filosofía política146. Retomaba el «mapa» diseñado por mí de los varios y posibles significados de filosofía política y planteaba una tesis para profundizar. o mejor dicho cuando reapareció bajo las cambiadas vestimentas de ciencia a la americana. según la cual. predominante en Italia.desarrolló en Bari tuvo un rasgo predominantemente descriptivo. que .

Aquí no es el lugar para detenerse en este intento de construir un modelo de teoría política que diese cuenta de la estructura formal y del entramado de las teorías políticas. Lo he señalado porque efectivamente era claro que el debate sobre lo que es la filosofía política se estaba desplazando hacia el problema de la naturaleza de la teoría política que parecía menos compro metido con la lucha secular sobre el significado de «filosofía» y. La verdad es que de conformidad con la idea inspiradora de la nueva revista. más susceptible de respuestas específicas. esta manera de entenderla era de cualquier forma. proponiendo una sola acepción plausible de «filosofía política». publicado dos números después en la misma revista. preferible a todas las demás. sin reconocimiento explícito. El asunto en cuestión no era tanto la filosofía política como el objeto todavía misterioso de la teoría política. como se mostraba desde el título en el que se hablaba de meta-teoría y no de meta-filosofía. Aún admitiendo que la filosofía política pudiese tener también la tarea de metaciencia. que había sido propio del positivismo. una acepción que repetía. de la filosofía de la que el mismo Zolo había criticado el concepto de ciencia. Que el verdadero objeto de la contienda fuese la teoría política resultó claro del artículo de Michelangelo Bovero. De este modo también Zolo se orientaba hacia una metafilosofía prescriptiva. si no incluso como la sola «probable» verdadera.operan una reducción de complejidad muy débil y por ellos mismos son muy complejas y difíciles 119 de controlar147 ». particularmente oportunas en el momento en que se estaba introduciendo una nueva disciplina en la enseñanza universitaria. que en cuanto tal no podía tener la misma extensión de la filosofía política. en referencia a los significados tradicionales. capaces de una elevada reducción de la complejidad y por ello fuertemente especializadas y abstractas. gracias a un uso muy intenso de cláusulas ceteris paribus. Zolo se proponía trazar las líneas de una «teoría política». La limitación del campo de la filosofía política dependía del hecho de que ciertamente se hablaba de filosofía política pero se tenía en la mira la teoría política de la que se trataba de identificar su papel sea con respecto a la filosofía sea en referencia a la ciencia. mientras la forma del pensamiento científico resalta las teorías de alcance más limitado. limitativo. Que la nueva disciplina se llamase filosofía política no excluía una redefinición de ella como teoría política que parecía . por tanto. naturalmente mucho más amplia. el concepto de la filosofía diferente sólo cuantitativamente de la ciencia. sugiriendo como alternativa un enfoque postempírico para la ciencia. intitulado «Por una meta-teoría de la política. porque tendía a eliminar del mapa los significados derivados de la distinción entre lo descriptivo y lo prescriptivo. porque el tema sale de esta crónica. que era el cuarto significado que puse en evidencia. distinción que había aparecido repetidamente en el debate sobre la naturaleza de la disciplina. entre la explicación y la justificación. y el problema de la naturaleza de la teoría política deberá 120 ser profundizado en otra sede. Cuasi-respuesta a Danilo Zolo».

este se orientó sobre todo a la diferenciación de la filosofía política de la ciencia política y. tenía por objeto un sólo tema. y los filósofos del derecho suelen distinguirse en filósofos propiamente dicho e historiadores. abierta a las más diversas interpretaciones y críticas. no existe una tradición semejante en la filosofía política. el poder.a la filosofía política (basta el ejemplo de la Philosophie des Rechts de Hegel). en segunda instancia. En un reciente comentario de las respuestas a un cuestionario sobre los programas de los profesores de filosofía política se mostró que. La pregunta era claramente retórica: es evidente que en este segundo caso la filosofía política no sería otra cosa que una copia de la historia de las doctrinas políticas que es enseñada desde hace cincuenta años en nuestras universidades. Con estas observaciones no quisiera dar a entender que yo esté dispuesto a dar a las cuestiones de método y a las relativas al conflicto de las disciplinas mayor importancia de la que tienen en realidad. que nadie hubiese pensado confundir con la historia del pensamiento jurídico. Es preciso agregar que. en Italia una tradición de docencia de la filosofía política. Ninguno se había planteado el problema de la distinción entre filosofía política e historia del pensamiento político porque la diferencia entre una y otra era evidente. tanto así que el comentarista fue constreñido a preguntarse si el objeto de la filosofía política para los docentes italianos de la materia sea la política en cuanto tal. la confusión con la historia no debería haber surgido. Así y todo. pero que luego continuó siendo utilizado cuando el título de la cátedra se volvió filosofía política. que sin embargo. la sobreposición y. es verdad. como había sido en cambio para la filosofía del derecho. Pero en el caso de la filosofía política que era insertada en un tronco en el que una de las ramas frondosas era la historia del pensamiento político. en las que a la puntillosidad de las distinciones y subdistinciones no corresponde siempre una relevancia práctica. Faltaba. aunque al no existir un curso de esta materia las cátedras de filosofía del derecho en la práctica frecuentemente son cursos de historia del pensamiento jurídico. de la filosofía moral y de la filosofía del derecho. el objeto predominante de los cursos es el comentario de obras clásicas. Ello no quita la sorpresa al constatar que la proliferación de las cátedras de filosofía política no haya sido acompañada de una reflexión sobre el lugar de la disciplina en la ahora vasta área de las enseñanzas que tienen por objeto la política. era asumido desde . o las ideas y las teorías Filosóficas sobre la política148. Y en 121 cambio una vez más se debe constatar -si es válido parodiar un célebre título kantiano. mientras existe una larga tradición de manuales y tratados de filosofía del derecho que incluye -en honor a la supremacía del derecho sobre la política.más adecuada a encontrar un mejor punto de convergencia del que estaba permitido a la vieja expresión filosofía política. Tanto las primeras como las segundas frecuentemente son cuestiones puramente académicas. Si alguna vez hubo un debate sobre la naturaleza de la filosofía política.que lo que puede ser correcto en teoría no vale para la práctica. un ejemplo de lo que habría podido ser la enseñanza de la filosofía política diferente de la historia del pensamiento político había sido presentado por quien había ocupado primeramente esa cátedra. El manual que d¶ Entrèves publicó en 1962 bajo el título en ese entonces académicamente insustituible de Doctrina del Estado. en consecuencia.

casi como justificación del hecho de que la cronología no era respetada y que «los saltos en el tiempo son a veces tremendos». Entendía por temas recurrentes los que atraviesan toda la historia del pensamiento político desde los griegos hasta nuestros días (comienzo por los griegos. La permanencia o el fluir. propia del historiador. la revolución. «Nihil sub sole novi» o «Todo se mueve». pero era puesta al servicio de una propuesta teórica. no era una historia de las doctrinas políticas porque era una obra de filosofía política. de otra. La teoría política sin historia queda vacía. de los historiadores de las doctrinas política y de los filósofos de la política es el efecto de las incomprensibles (perdonen ustedes el enredo) incomprensiones. por mi escaso conocimiento del pensamiento oriental). y que en cuanto tales constituyen una parte de la teoría general de la política. Al dedicar un curso a la teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Cada uno de estos aspectos fue presentado mediante ejemplos tomados del estudio de los clásicos que él denominaba con una feliz expresión «los autores que cuentan». o sea de los «autores que cuentan». propia del teórico. como poder legítimo y como autoridad. en tanto que los teóricos que escuchan la lección de la historia y los historiadores que están bien conscientes de los problemas teóricos que su investigación presupone. por no decir la diferencia recíproca. a uno de estos conceptos. De esta manera la historia de ninguna manera quedaba excluida. El propio autor. no hay más que la molestia de seleccionar. El eterno retorno o el cambio irreversible. para desarrollar con 122 referencia continuas a la historia de las ideas. salen beneficiados del ayudarse mutuamente. diferente a los cursos de historia de las doctrinas políticas y de ciencia política. es el estudio y el análisis de los llamados µtemas recurrentes¶149 ». ni la lección de los clásicos. XI). semejanzas y diferencias. Están fuera de lugar tanto los teóricos sin historia. declaraba abiertamente: «Este libro no es una historia de las doctrinas políticas» (p. Cierto. Las no siempre buenas relaciones.tres puntos de vista. Para cualquiera que tenga una cierta familiaridad con los clásicos. facilita establecer entre las diversas teorías políticas. En cuanto sucesor de d¶ Entrèves en la misma cátedra. El último curso lo dediqué partiendo del libro quinto de la Política de Aristóteles sobre los «cambios». Explicaba que la identificación de estos temas recurrentes tenía un doble propósito: de una parte. la historia sin teoría está ciega. y la que privilegia lo que está en cambio permanente. como fuerza. enarboladas en tiempos diversos. escribí en el Prólogo que «si una razón de ser tiene un curso de filosofía política. sirve para identificar algunas grandes categorías (comenzando por la más amplia de la política) que permiten fijar en conceptos generales los fenómenos que entran a formar parte del universo político. como los historiadores sin teoría. la selección de un gran tema. sino incluso de los mal entendidos. No tengo ninguna dificultad 123 . Es probable que más que de incomprensión se trata de un contraste de posiciones o de mentalidad: la que aprecia lo que es constante. sobre el que ahora ya la literatura es inmensa. no olvidé ni la orientación del curso.

En esta segunda categoría ubicaría. En el vasto y cada vez más amplio universo del saber afortunadamente hay lugar para todos. que no estimulan la producción teórica. incluso grandes. verdadero tema recurrente de Aristóteles a Wittfogel. donde estos estudios tienen una tradición mucho más antigua y renombrada que en nuestro país. pero ciertamente tienen alguna utilidad: la de hacer más conscientes. entre historiadores del pensamiento político. de los límites del propio territorio y del derecho de existir de otros territorios lejanos y cercanos. Naturalmente hay de historias a historias. en cambio. a los juristas contra los politólogos. la distinción entre despotismo y autocracia y a ilustrar del despotismo. dirigido en buena medida a trazar. como era impulsada y ejecutada en los años de éxito de la filosofía analítica neo-empirista y lingüista. a cada cual en su propio campo. justo o errado que sea. lo que proviene de que los hombres tienen «siempre las mismas pasiones». hayan dado vida a una disputa sobre los cometidos y el método de sus disciplinas. que introduce en el debate histórico y teórico el concepto nuevo.en confesar que me he sentido cada vez más atraído por el descubrimiento de lo repetido que por la consecución de lo irrepetible. Sobre el particular Salvadori hizo una observación útil: hay libros de historia. de los que derivan «por necesidad» siempre los mismos efectos. sino que hay diversas interpretaciones de lo que debería ser la tarea del historiador. autor de The Machiavelian Moment (1974) y Quintin Skinner. de los que sólo hasta ahora se ha comenzado a hablar también entre nosotros. al que se debe una de las obras de mayor resonancia en el campo de estos estudios. No sólo hay de historias a historias. mientras en Italia el debate metodológico. recapitulando la enseñanza de Hegel según el cual la historia es el teatro del progreso del espíritu del mundo en la ciencia y en la afirmación de la libertad. magistralmente. de corporativismo. como ejemplo típico. el libro de Alexander Yanov. en su . cuyo propósito había sido el de examinar el texto clásico en sí mismo. Pocock. Entre los primeros tomaba el ejemplo de Cavour de Romeo. pero sin caer en la insidia del imperialismo disciplinario que pone a los historiadores contra los filósofos. o para captar de esos acontecimientos el sentido (la filosofía de la historia). The Foundation of Modem Political Thought (1978). siguiendo el juicio de Maquiavelo de acuerdo con el cual «todas las cosas del mundo en cualquier época tienen su correspondiente en los tiempos antiguos». Es por demás sorprendente que. su historia y sus varias interpretaciones. entre los segundos el libro de Charles Maier. algunos entre los más conocidos y originales historiadores del pensamiento político en Inglaterra. Una cosa es narrar los derechos y otra reflexionar sobre ellos y derivar leyes. a los sociólogos contra los historiadores y así por el estilo. No concedo mucha importancia a las cuestiones metodológicas. otros. Los dos mayores protagonistas de esta disputa son John A. Uno de sus adversarios fue la historia de las ideas de orientación analítica. mucho menos grandes que proponen categorías de interpretación histórica que una reflexión teórica no puede más que tomarlas en consideración. filósofos de la política y científicos 124 de la política ha continuado adormilado. Los orígenes de la autocracia. La refundación de la Europa burguesa.

saludable reacción a las extravagancias del historicismo que. cualquiera que esta sea. entre poder espiritual y temporal. Mill. Mientras la interpretación histórica interpreta una obra política. poniendo de esta manera en el mismo plano un gran texto como el Leviatán y uno de los miles de panfletos de esos mismos años en defensa de la monarquía. . la escuela analítica ha tenido el mérito de poner en evidencia el aparato conceptual con el que el autor construye su sistema. como ideólogos de la burguesía. Kant. y de tal manera empobreciendo su valor teórico150. independientemente de cualquier referencia histórica y de cualquier interpretación-falsificación ideológica. contra las pretensiones del parlamento. que trasciende el tiempo. Cuando la «erudición». En escritores como Hobbes ha llevado a resultados nuevos en la aclaración de temas fundamentales como el estado de naturaleza. No hay duda de que los diversos métodos bajo los que se puede tratar la historia del pensamiento político el que tiene una relación más cercana con la filosofía política es el método analítico. a Hegel como fascista o anticipador del Estado social.elaboración conceptual y coherencia interna. válida en todo tiempo y lugar. colocando ese texto en una determinada situación histórica. sometiéndola a juicios políticos positivos o negativos según si es considerada más o menos actual. grande o pequeña. la crítica ideológica. de estudiar sus fuentes. y para la elaboración de una teoría general de la política. Contra estas dos concepciones del trabajo historiográfico. No llegaría al extremo de afirmar. y contra los excesos de las interpretaciones ideológicas frecuentes en la parcela de los estudios marxistas. por la conocida razón de que en cuestiones de método las exasperaciones polémicas están equivocadas. y por tanto limitando de ese texto la dimensión histórica. Rousseau. independientemente de su cercanía en el tiempo y de las eventuales influencias de éste sobre aquél. la naturaleza del contrató de unión. unas veces en ascenso otras en declive y otras más en una crisis de transición. que «la metodología sugerida por Skinner disuelve los textos clásicos y deja en su lugar una polvosa erudición151 ». a mi juicio. No debe olvidarse que la insistencia en el estudio analítico de un texto era una natural y. Locke y la revolución gloriosa. a pesar de la contraposición de sus tesis. de sopesar los argumentos pro y contra. Max Weber. Personalmente considero que esta manera de estudiar a los clásicos de la filosofía y a los de la filosofía política haya dado buenos frutos. como lo han hecho algunos críticos de los «revisionistas». Hegel y la restauración. a Rousseau como democrático o totalitario. la relación entre libertad y autoridad. o bien a interpretar a Hobbes de cuando en cuando como 125 autoritario o liberal. que había conducido al extraño resultado de considerar autores tan diversos como Hobbes. pero no sólo en esta. Hobbes y la guerra civil. Spencer. como en el caso del libro de Pocock sobre la suerte de Maquiavelo en Inglaterra permite ilustrar aspectos del pensamiento político inglés hasta el momento descuidados. tomaba de él con frecuencia sólo el significado polémico contingente y descuidaba la importancia de la elaboración y construcción doctrinarias. Rousseau y la revolución francesa. especialmente para una mejor comprensión de los textos y de la reconstrucción del sistema conceptual del autor estudiado. la relación entre ley natural y ley positiva. la teoría de las formas de gobierno y así por el estilo. aprestando así los instrumentos necesarios para la comparación entre los textos. con los ojos volteados a los problemas políticos del tiempo en el que fue escrita. Locke. Hegel. más o menos útil a la parte a la que se pertenece. Bentham.

Insisto en el oponer una obstinada resistencia a toda forma de «Methodenstreit». políticos y religiosos152 ». orientado a la formulación de propuestas para una buena o correcta o eficiente «política» (en cuanto «policy») económica. También puedo admitir que haya 126 textos que se presten más y otros que se presten menos a la metodología analítica. más cercana a los historiadores analíticos que a los eruditos o historicistas no haya encontrado aún su status. Basta entender: caen en la relación en la que están la meta-ética y la ética. se integran mutuamente. en última instancia. Al no tener un estatuto específico propio. que no todos son iguales con respecto al subsidio que le pueden ofrecer a los teóricos. ecológica o energética. como lo ha hecho la más antigua y académicamente más consolidada filosofía del derecho. sanitaria. Para complicar las cosas agréguese que al significado tradicional de «política». la filosofía política deja inevitablemente a sus cultivadores una cierta libertad. Las dos filosofías políticas. significado que se muestra en la expresión del lenguaje común. llevada hasta la exclusión recíproca. Pero la falta de conciencia de esta confusión ha hecho que hoy haya quien entienda la filosofía política como un discurso de ética pública. la «política» de la Fiat o del Banco de Italia. «revisionista» u «ortodoxo». se ha venido acercando o incluso empalmando otro significado. pero sin ninguna intención de presentarla como mejor que otras. Pero no me inclinaría a acusar a los historiadores analíticos de las ideas de que «sus esfuerzos orientados a una historia continua representan intentos despreciables por mezclar las cuestiones filosóficas con los problemas sociales. entendida como organización de una comunidad que para conservarse hace uso. También en este caso. analítico o sintético. no hay que sorprenderse o escandalizarse. debe alegrarse de ello. La pluralidad de los puntos de vista es una búsqueda de la que los partidarios del propio método con exclusión de cualquier otro no saben sacar ventaja. La filosofía política tradicional es una metapolítica. como se ha dicho de los libros de historia. la filosofía política como ética pública es una política en el sentido de una ética no de los sujetos individuales sino de los grupos organizados.cualquier estudioso. Si pudiese expresar mi preferencia. y de considerar un error el hecho de que queriendo mirar a los escritores del pasado desde un punto de vista privilegiado han terminado por olvidar el sentido de la contingencia histórica. financiera. son perfectamente legítimas. y entre estos textos campean las obras de Hobbes en las cuales se ha ejercitado en gran parte la escuela analítica. de la fuerza. Esta confusión deriva de la traducción forzada de dos palabras inglesas «politics» y «policy». no necesariamente el Estado. Antes bien. diría que hoy la función más . Método analítico y método histórico de ninguna manera son incompatibles. filosofante o historizante. produce y trata de aplicar para alcanzar los propios fines. Todo esto no quita que la filosofía política. la política como directriz o conjunto de directrices que una organización colectiva. como la actividad o el conjunto de actividades que de alguna manera se refieren a la «polis». como teoría 127 general del Estado o como ética pública.

comparado con los filósofos reconocidos por sus notables contribuciones a un campo específico del saber como la de Russell a la lógica y a la epistemología. por los politólogos. fenómenos diferentes pueden haber sido llamados con el mismo nombre: ejemplo clásico es el de la expresión «sociedad civil». conducidos por un aparato teórico riguroso. el propio . En su conocido artículo sobre Bobbio. En la observación y análisis sistemático tanto histórico-sociológico como filosófico de la democracia. a través de la revisión crítica del desarrollo y estado actual. Anderson señala que. sin embargo. o que pretendía serlo de acuerdo con el célebre epitafio de Pericles. o de sus múltiples significados. que a lo largo de los siglos. Bien se sabe que el mismo fenómeno puede haber sido llamado de diversas maneras: en el discurso político un ejemplo típico es la confusión y la sobreposición de «república» y «democracia». la cual fue considerada. como Roma. La reflexión sobre la democracia contemporánea. no como una democracia sino como un gobierno mixto. comenzando por Polibio. por la que todavía Montesquieu en su análisis de la república. teóricas y prácticas154».útil de la filosofía política es la de analizar los conceptos políticos fundamentales. exaltaba en realidad los ideales y las virtudes democráticas. comenzando precisamente por el de política. y una república en el sentido de forma de gobierno contrapuesto al régimen real o al principado. desde la «politiké koinonia» de Aristóteles hasta la «bürgerliche Gesellschaft» de Hegel no sólo ha cambiado el significado original sino que incluso lo ha modificado por completo. pero con frecuencia sin poner cuidado en la identificación de sus significados. 128 129 Notas sobre la teoría de la democracia de Norberto Bobbio Corina Yturbe153 1. es uno de los objetivos centrales de la obra de Norberto Bobbio. Atenas y Roma. encontramos un valioso aporte a la comprensión de las posibilidades y límites de esta forma de gobierno que «se ha convertido en estos años -señala Bobbio el común denominador de todas las cuestiones políticamente relevantes. tanto de las teorías como de los regímenes democráticos. o la de Mill a la economía y la éticaBobbio «no es un filósofo original de gran estatura»155. Más útil porque son los mismos conceptos usados por los historiadores políticos. tomando dos ejemplos históricos. por los sociólogos de la política. juntaba una democracia en el sentido propio de la palabra. y exaltando los ideales y las virtudes republicanas. Viceversa. por los historiadores de las doctrinas políticas.

método que consiste fundamentalmente en adoptar una particular posición frente a los problemas clásicos -los «temas recurrentes». Con una sólida formación en derecho y en filosofía y ciencia política. y más tarde de la política. 2. donde el objetivo principal es la construcción de una teoría . y que permiten enfocar problemas siempre actuales. en particular aquéllas que se refieren a las posibles relaciones entre el socialismo y la democracia liberal. que se obtienen del análisis y comparación entre los clásicos. sobre todo. La originalidad de Bobbio no radica tanto en abordar o plantear problemas inauditos156. El proyecto de Bobbio consiste. la innovación de Bobbio consiste. es decir. en la construcción de un 130 método analítico propio. en particular aquellos sobre la democracia. veré brevemente cuáles son para Bobbio las características fundamentales de la democracia. En primer lugar.Anderson reconoce que se trata de un filósofo cuyo conocimiento y comprensión del pensamiento político occidental destaca por su amplitud y profundidad. entre los escritos de Bobbio se encuentran aquellos que podríamos llamar teóricos en sentido estricto. Bobbio rescata las «preguntas canónicas». son el producto de dos intereses fundamentales: uno teórico. y otro práctico. que tiene como resultado que algunas de sus tesis sí sean innovadoras. abre una nueva perspectiva que no puede dejar de ser explorada. a pesar de tratarse de un proyecto apenas esbozado. las tensiones o contradicciones internas 131 de la propia democracia y las «promesas incumplidas». Segundo. señalaré algunas de las características de los escritos de Bobbio. el análisis de coyuntura y la participación en debates ideológico-políticos. Así. donde se conjugan la filosofía y la ciencia política. así como en una cierta prudencia teórico-política que tiene que ver con su forma de enfrentar el pensamiento político. las fallas de la democracia debidas a obstáculos imprevistos o a procesos históricos específicos sobre los que es necesario reflexionar. es decir. en la claridad y en la fuerza de sus argumentos. en efecto. o lo que Bobbio llama «teoría política». en buscar una manera de realizar una síntesis de la tradición liberal y la tradición socialista. en apuntar el sentido en el cual se debería intentar repensar y redefinir el socialismo.de la filosofía del derecho primero. pero. Sin menospreciar los matices que distinguen entre sí a las distintas teorías políticas en el espacio y en el tiempo. Finalmente. que podrían resumir en lo que Bobbio ha llamado una «definición mínima» de la democracia. esenciales para avanzar en ese proyecto. señalaremos el sentido que toman los análisis de Bobbio sobre algunos de los problemas de las democracias contemporáneas: las llamadas «paradojas». sin abandonar el liberalismo. Todo esto constituye un nuevo estilo de hacer teoría política. Los escritos teórico-políticos de Bobbio. por un lado. Lo que sigue es un esbozo de algunos de los puntos fundamentales de la teoría de la democracia de Bobbio. como en el modo de abordar y de presentar las tesis. es decir.

la discusión cobró un nuevo auge. así como la tarea tradicionalmente filosófica (al menos dentro de ciertas tradiciones) de la justificación. el significado del progreso. En un intercambio epistolar con Perry Anderson. como la italiana. con todas sus «dificultades». son verdaderas intervenciones políticas. ni se basan en un conocimiento en sentido estricto163. defensor de los derechos individuales. partiendo siempre de la defensa de algunos valores liberales. qué debe entenderse por democracia se convierte en un problema crucial para la izquierda. en relación con este objetivo. recurriendo al conjunto de ideas de los grandes escritores que pueden considerarse «clásicos» en sentido estricto. En el nuevo contexto. esclarecimiento y ensayos de definiciones de los conceptos. impone el reto de repensar la función de la izquierda. No puede dejar de mencionarse. aun cuando se reconozca que éstos no producen.general de la política157. como la de una reconstrucción conceptual. A pesar de las divergencias. en función de los interrogantes más acuciantes del presente. Bobbio lleva a cabo esta tarea mediante la formulación precisa de los problemas filosóficos esenciales en el campo de la política. los términos de una justicia social y los medios para conseguirla. Bobbio seguirá luchando por un «socialismo» basado sobre la democracia y la libertad. Con el alejamiento del Partido Comunista Italiano del movimiento comunista internacional. Con una formación en filosofía del derecho y en filosofía política. de aquellos cuya teoría o modelo es indispensable para comprender la realidad159. ésta parece comprender tanto la tarea (asignada convencionalmente a la ciencia política) del análisis de los fenómenos. La «soledad» de la democracia162. el esfuerzo constante de Bobbio por recuperar y repensar las «lecciones de los clásicos». Bobbio se convirtió en el interlocutor peculiar de una izquierda de gran importancia. hasta su última «conversión». tanto de carácter teórico como político. Bobbio señala que no deben confundirse los juicios de hecho con los juicios de valor: . que no se agotan en su alcance coyuntural. la clasificación. Es decir. la discusión con los intelectuales de la izquierda italiana de tradiciones marxista y comunista no se ha interrumpido161. desde las posiciones de Berlinguer sobre la democracia. Las participaciones de Bobbio en estas polémicas. Con respecto al carácter teórico de su obra. sino que deben ser leídas como la puesta en movimiento de 133 toda su elaboración teórica. y reelaborándolas para plantear y resolver nuestros problemas160. no se excluyen los juicios de valor. 132 Por otro lado. finalmente. caída del llamado socialismo real. están los escritos que se inscriben en el interior de debates ideológico-políticos específicos. junto con la crisis y. es decir. Si bien los términos de ésta han cambiado. entendidos como instrumentos para la comprensión del mundo158. así como por medio de la reconstrucción de modelos teóricos. la que en virtud de su historia particular se había logrado conseguir y mantener un espacio de autonomía frente a los dogmas del marxismo-leninismo.

elaboradas a lo largo de la historia del pensamiento por los diversos escritores y filósofos políticos. entre democracia y autocracia: basado ya no en el número. entre los hechos y los valores. y con base en los criterios de valoración. a lo largo del tiempo. Las reflexiones de Bobbio sobre la democracia pueden inscribirse como desarrollos de una teoría que considera a la democracia como una forma de gobierno. o por el mayor número. Dicha tensión muestra. Esta tripartición clásica es sustituida. cuyo principal criterio de clasificación es el número de los gobernantes o de los que ejercen el poder. en contraposición a la monarquía y a la aristocracia. entre lo factible y lo deseable. formas de gobierno de uno y de los pocos respectivamente. sino partiendo de la . planteándose en su inicio dos preguntas fundamentales: i) ¿quién gobierna y cómo gobierna?. por una distinción «primaria y fundamental». más bien. los cuales se han realizado en un arco de tiempo de cerca de medio siglo. que el conocimiento de la política supone tanto la capacidad de ver las cosas como son. por un lado. Por otro. La dimensión axiológica y prescriptiva de la reflexión política se vincula con la dimensión explicativa. cuáles s on las condiciones necesarias para la aplicación de las mismas. 3. Pero. Aun en sus textos más abstractos.«el realismo del científico y el idealismo del ideólogo se encuentran sobre dos planos distintos164 ». Si en algún momento se percibe cierta incertidumbre. dice Bobbio.que no hay contradicción entre una postura realista en el análisis de lo que sucede o ha sucedido y una postura idealista proyectada hacia el futuro en el intento por delinear lo que debería suceder. una de cuyas respuestas lleva a Bobbio -en el caso de la forma de gobierno llamada democracia.a la elaboración de la llamada definición mínima de democracia: dicha definición supone pensar a la democracia como un conjunto de reglas procesales para la toma de las decisiones colectivas y debe incluir. cuanto la de valorarlas a la luz de principios y consecuencias. como precisión de ella. o por «el pueblo». En su uso descriptivo o analítico. desencantada. además de la especificación de las reglas. esa tensión es resultado de que sus escritos no sólo son un intento de conceptualizar la política. ello no significa que en estos dos planos no pueda darse un mismo proyecto teórico frente a una determinada realidad política: «Si bien yo sostengo escribe Bobbio. de los fenómenos políticos y la defensa de algunos valores. elegir ciertos fines. cuyas construcciones conceptuales sobre este punto conforman en su conjunto la teoría de las formas de gobierno. y. entre una visión realista. a no pretender decir la última palabra y a matizar los juicios evaluativos. «democracia» describe una forma específica de gobierno: en la tipología de los clásicos. que no es confusión ni conformismo. ha habido una acentuación de una u otra postura según el cambio de las circunstancias165 ». como continuación obligada de la primera o. 134 encontramos esta «vocación» política. una remisión constante a una cierta coyuntura teórico-cultural a partir de la cual puede mover sus análisis. ii) ¿quién decide y bajo qué procedimientos?. es porque la prudencia que caracteriza las posiciones de Bobbio lo induce a dejar los problemas abiertos. soy el primero en reconocer que en mis escritos políticos. El trabajo de Bobbio presenta esta oscilación. la democracia designa aquella forma de gobierno en la cual el poder político es ejercitado por muchos. sino de intervenir en la política. si bien ambas esferas pertenecen a niveles diferentes y no deben confundirse sus funciones específicas.

es decir. de acuerdo a ciertos valores. democracia formal/democracia sustancial o democracia política/democracia social168. con su opuesto. democracia directa/democracia representativa. enriqueciendo su estudio sobre los rasgos característicos de la democracia. Bobbio ha teorizado sobre la importancia metodológica general de lo que llama la «gran dicotomía». Esta sería el producto del «proceso de ordenamiento y organización del propio campo de investigación». mediante la contraposición entre democracia y autocracia o dictadura. Bobbio ha mostrado las virtudes de este método compara. incluso considerando todas las variaciones posibles de estas dos formas de gobierno. Una de las líneas fundamentales de la investigación de Bobbio consiste en ocuparse del tema de la democracia como forma de gobierno. los cambios en su significado y su contenido normativo. me el cual «toda disciplina tiende a dividir su propio universo de entes en dos subclases que son recíprocamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas167 ». determinando lo que la distingue de otras y colocándola. Bobbio no pierde de vista los cambios en el significado y en la relación de esos dos conceptos -democracia y dictadura136 debidos no sólo a la historia. Las dicotomías no surgen de un simple análisis lingüístico. en este caso. Una de las ventajas de analizar ciertos conceptos políticos claves contraponiéndolos a sus opuestos consiste en que al comparar un término con su contrario se aclara su origen. de una operación lógica. este segundo criterio toma 135 como prioritario los procedimientos según los cuales se toman las decisiones colectivas: la distinción se realiza con base en si las decisiones se toman según un proceso ascendente o uno descendente. El uso de la antítesis democracia/dictadura o autocracia le permite determinar qué es lo que distingue precisamente los regímenes democráticos de los no democráticos y cuáles son los méritos y defectos de cada uno de ellos. dando lugar a una bipartición: democracia (el poder asciende de lo bajo hacia lo alto) y autocracia (el poder desciende de lo alto hacia lo bajo). Al reconstruir el significado del concepto de democracia a través de distintos momentos históricos mediante la comparación con otras formas de gobierno o. sino al criterio utilizado en las varias teorías políticas para clasificar y evaluar las distintas formas de gobierno. Además del estudio de la democracia a partir de la antítesis democracia/dictadura. . sino que son producto de una clasificación. Por ejemplo: democracia de los antiguos/democracia de los modernos. en un orden de preferencia con respecto de otras. o entre distintas formas de concebir la misma forma de gobierno. La determinación del carácter específico de un régimen democrático puede llevarse a cabo con mayor eficacia a partir de las relaciones entre la democracia y las otras formas de gobierno.distinción que hace Kelsen entre autonomía y heteronomía166. formando parejas conceptuales que le permiten elucidar semejanzas y diferencias entre distintos momentos históricos.

no puede haber más que una»170. para intervenir en la política.. a la meditación sobre las cosas de la Historia.. entonces. las reglas del juego dentro de las cuales se desarrolla la lucha política en un determinado contexto histórico»171. en tanto que a través de ellas se establece quién debe tomar las decisiones y cómo se deben tomar estas decisiones (bajo qué procedimientos). «Cuando se plantea el problema -escribe Bobbio.de la µnueva forma de hacer política¶.. a la de quien lo ha entendido todo. las cuales no sólo dirigen a los miembros de una colectividad.diversos modos de abordar la cuestión de la democracia. la política en nuestros días: se trata de pensar la política.. cuyo significado preponderante es ser un conjunto de reglas... Tomando como punto de referencia a juristas como Ross y Kelsen que parten de una concepción puramente procedimental de la democracia. evidentemente. por tanto. el método democrático. Bobbio propone una idea alternativa de la política. «En realidad.. a preferir la costumbre de quien no ha entendido nada.si bien tal vez no suficiente distinguir a la democracia como forma de gobierno que se contrapone a «todas las formas de gobierno autocrático»169. le permiten ir precisando los rasgos distintivos de los regímenes democráticos. que contiene las condiciones necesarias . que constituye el núcleo de su teoría de la democracia. al procedimiento mediante el cual se toman las decisiones y no a cuál deba ser el .. así como entre distintas maneras de entender o concebir esta forma de gobierno. Si la vía es realmente maestra. Bobbio irá tejiendo -histórica y problemáticamente. Vale la pena recordar aquí que lo que está en juego en toda la teorización de Bobbio sobre la política. qué tendría que ser. el punto de partida necesario.4.la mía es una invitación al estudio. La definición de dichas reglas es fundamental. en la que las reglas procedimentales son los requisitos mínimos. vinculan a los hombres entre sí. ese «ámbito en el cual se realizan las deliberaciones de mayor interés colectivo»172. y ante todo. sino también. El significado de la democracia se refiere. Las distinciones que establece Bobbio entre la democracia de los antiguos y la de los modernos. En contra de la concepción de la política únicamente como conflicto antagónico. pero con el objeto de ser capaces de responder qué puede ser. «aunque no pobre». qué debe 137 ser. es producir una concepción de la política capaz de enfrentar los retos de la modernidad. Su preocupación de fondo es contar con una concepción muy rigurosa de la política. y la consideran. -escribe Bobbio. La vía maestra para Bobbio es. como un método para la toma de las decisiones colectivas. Alrededor de esta «definición mínima». Bobbio insistirá en que es necesario contar con un criterio analítico que nos permita decidir si un determinado estado es o no democrático. Bobbio propone una definición mínima.. Nuestro contexto histórico se caracteriza. Con renovado empeño. sino que. no se deben contemplar únicamente los nuevos sujetos eventuales y los nuevos instrumentos eventuales. busco la vía maestra. a estudiar los mecanismos del poder y no sólo las ideologías que los legitiman o los rechazan. por la conquista de la democracia. justamente. a la reflexión. Sin embargo. Son reglas que permiten la más amplia participación de la mayoría de los ciudadanos en la resolución de los conflictos que se presentan en la esfera política. además.

a su vez. segundo. para que esto se realice. directa o indirectamente. ya mencionada. de reunión. en las democracias representativas. donde. En el caso de las democracias contemporáneas -democracias representativas. 138 Para poder hablar de una definición mínima de democracia deben cumplirse dos condiciones: La primera. los derechos con base en los cuales nació el Estado liberal y se construyó la doctrina del Estado de Derecho en sentido fuerte. a un número muy elevado de ciudadanos. del Estado que no sólo ejerce el poder sub lege. a aquéllos que tendrán a su cargo la tarea de tomar las decisiones colectivas las que.. los individuos no participan en primera persona en las deliberaciones últimas que le atañen. la cual tiene que ver con la relación que él establece entre democracia y liberalismo. consiste en que el poder de tomar decisiones sea atribuido. sino que lo ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos µinviolables¶ del individuo»177. justamente. 139 A estas dos condiciones iniciales. en pocas palabras. la regla básica de la democracia consiste en que tales decisiones deben ser tomadas con base en el principio de mayoría174: dado que es prácticamente imposible la unanimidad cuando las personas que deben decidir son muchas. por lo que a través de la democracia como forma de gobierno pueden adoptarse políticas sociales o económicas diferentes. sino por personas elegidas para ese fin. es decir. «es necesario -escribe Bobbioque a quienes deciden les sean garantizados los llamados derechos de libertad de opinión. etc. como es el caso de la democracia directa. de expresión de la propia opinión. todos los ciudadanos tienen el derecho de participar.contenido de éstas últimas. es decir. y.son la condición de posibilidad de cualquier Estado democrático: «para que los jugadores puedan jugar. «un régimen en el que todos los ciudadanos adultos tienen derechos políticos. entonces las decisiones deben ser tomadas con el máximo consenso posible. donde los supuestos fundamentales de éste último -los derechos de libertad. Bobbio agrega una tercera. . Y. deben ser libres de elegir el propio juego»176. se tomarán de acuerdo con esa misma regla175. a sus representaciones. por medio de elecciones y con base en la regla de la mayoría. las deliberaciones que involucran a toda la colectividad no son tomadas directamente por quienes forman parte de ella. de asociación. con el consenso de la mayoría. por lo menos en su acto inicial. si una u otra logra el consenso de la mayoría. El «pueblo» no decide o gobierna. es decir. existe el sufragio universal»173: al haber una «máxima extensión de los derechos políticos». La democracia moderna es. cada uno de los individuos con derecho a participar en la toma de decisiones colectivas designa. en la toma de decisiones.

si se quiere. que de por sí ameritarían una consideración tan amplia. la definición de democracia propuesta por Bobbio es siempre una definición formal. amarga. señalando algunas de las características de esta forma de gobierno. de la relación del liberalismo y la democracia con el socialismo y. que la dedicada a los problemas aquí apuntados. y más aún. siempre imperfecta con respecto de cualquier modelo ideal. libertad de reunión y libertad de asociación). reflexionando sobre la sociedad real y no sobre la sociedad deseada: así. entre los hechos -«la cruda realidad». En lugar de una conclusión quisiera dar algunas indicaciones rápidas sobre el modo como enfrenta Bobbio estas dos áreas problemáticas. la mayor parte de las cuales no fueron cumplidas. o más. analizando las promesas hechas por la democracia a finales del siglo XVIII. son análisis que buscan ajustarse a condiciones de hecho. «la cara oscura de la democracia»179. de la comparación 140 entre democracia real y democracia ideal. en ¿Qué socialismo? analiza las paradojas de la democracia y de sus reglas. -«los ideales». desencantada. de la investigación desinteresada) de las dificultades con las que se encuentra la democracia en el paso de lo que se concebía como µnoble y elevado¶ a la µcruda realidad¶»180. nunca se resuelve en confusión o en exclusión.En resumen. Al hablar de promesas no cumplidas. es decir. Aun cuando a partir de esta distinción se subraye uno y otro aspecto. 5. y ello no excluye. por otro. En el libro El futuro de la democracia. el valor de garantizar la convivencia ordenada. el intento de disminuir ese hiato. Bobbio está confrontando un modelo ideal de democracia con la realidad. entre lo que la democracia había prometido ser y la «cruda realidad». lo que se realizó realmente en nombre de esos ideales democráticos178. y en El futuro de la democracia muestra. Hasta aquí he dado algunas líneas de los desarrollos de la teoría de la democracia según Bobbio. nos dice. El compromiso de Bobbio con la democracia liberal no es nunca un obstáculo para que sus análisis sean siempre realistas. al iniciar sus reflexiones sobre la democracia. aceptación y defensa de los valores. pero obligatoria (obligatoria para quien quiere permanecer fiel a la ética de la ciencia. Bobbio señala la diferencia entre los ideales democráticos y la «democracia real». presupone la presencia de valores en los procedimientos mismos. derechos fundamentales que preexisten a las mismas reglas del juego: (la libertad personal y las libertades civiles -libertad de prensa y de opinión. hay por lo menos otros dos valores fundamentales presupuestos por la democracia: la igualdad política (los derechos políticos son atribuidos a todos) y los derechos de libertad. esto es. . de crear vínculos entre los miembros de una determinada sociedad. Además de que éstos ya tienen un valor en sí mismos. la posibilidad de resolver los conflictos de intereses y de valores de manera pacífica. como él mismo dice. Pero la identidad de Bobbio como teórico de la democracia también está ligada a dos dimensiones del problema. no pretenden ser «ni más ni menos que una descripción realista de lo que ha sucedido en el proceso de democratización en el último siglo. Se trata. una definición procedimental. es decir.y el anhelo. una ilustración desapasionada. por un lado. Sus análisis. sino por el contrario.

Una de las primeras tareas consistirá en redefinir el socialismo: sabemos que tiene que ser un socialismo que se realice a través de la democracia y. Así.. en efecto. en virtud de los cuales la democracia. 141 a esas conquistas civilizadoras que no se pueden abandonar. Tampoco puede decirse que la democracia ha podido satisfacer todas las exigencias de liberad. los cuales necesariamente surgen en el interior de cualquier sociedad. este «realismo» no lo lleva a renunciar a ciertos valores. sin necesidad de recurrir directamente a la fuerza. Con todo. con el sistema económico capitalista. . gobierne democráticamente. El proyecto. tienen que ver. en particular a los valores irrenunciables del liberalismo político.con una sociedad más justa.que una buena dictadura»181. donde sea posible conjugar los derechos de libertad condición necesaria de toda posible democracia. Un sistema que no conoce otra ley que la del mercado. Pero. o la preocupación.. tanto que muchas de sus promesas «incumplibles».Pero. Pero. ahí se muere de hambre y de enfermedades. o ha estado obligada a convivir. ha estado conjugada con una situación donde rigen las reglas del mercado e intereses económicos muy poderosos: «la razón de la crisis moral de la democracia podría buscarse en el hecho de que hasta ahora la democracia política ha convivido. en el Tercer Mundo. una vez realizado.»182. ni siquiera en los lugares privilegiados donde esta forma de gobierno ha mostrado ser eficaz. los derechos son sólo formales»183. con el hecho de que la democracia. al mismo tiempo. en los países de capitalismo atrasado. Bobbio reconoce que hasta ahora no se ha encontrado la manera de acordar los derechos de libertad con las exigencias de la justicia social. es la mejor forma de gobierno (o la menos peor): «es mejor una mala democracia -dice Bobbio. más ambiciosa de Bobbio ha consistido. el cual es de por sí completamente amoral. «la democracia puramente formal no es capaz de transformar a los «no hombres» en «hombres». En esos lugares se vuelve evidente que la democracia se convierte en una forma sin sentido si no existen las condiciones mínimas 142 de justicia social. a pesar del hecho de que hasta ahora la democracia sólo ha existido en los sistemas capitalistas. con todas sus promesas incumplidas. y de que hasta ahora no ha sido posible la síntesis entre democracia y socialismo. Bobbio reconoce que la democracia se enfrenta al grave problema de la lógica del mercado como uno de sus desafíos fundamentales. en conjugar la democracia formal y el socialismo. fundado sobre la ley de la oferta y la demanda. la apuesta de Bobbio será siempre a favor de la democracia. La definición procedimental de la democracia señala que por democracia debe entenderse el establecimiento de reglas para la solución de los conflictos. hasta ahora. Los valores que se pongan en juego en las diversas sociedades democráticas dependerán de las fuerzas hegemónicas en cada una de ellas. Bobbio no abandona la idea de un proyecto de democracia «social». y sobre la consiguiente reducción de toda cosa a mercancía. justamente.

Así es. normalmente los profesores y estudiantes de las primeras analizan los textos de la cultura helénica. las formas de gobierno. Por el contrario. de otra. la validez y eficacia de la norma. organizó un evento académico para celebrar la inauguración de su Centro de Estudios Políticos. los cambios de regímenes. entre moral y derecho. 143 Filosofía jurídica y política en Norberto Bobbio José Fernández Santillán185 En octubre de 1982 la Fundación Ferltrinelli de Milán. dos nombres aparecen emblemáticamente. entre iusnaturalismo e iuspositivismo. Esta lúcida referencia de Bobbio a las raíces de la cultura occidental no es simplemente anecdótica. A ese listado le sigue otro referente a los tópicos preferidos por los clásicos de pensamiento jurídico como la distinción entre derecho público y derecho privado. la distinción entre los poderes paternal. y que afortunadamente aún conservo. en las cátedras de ciencia política y de derecho. tiene importantes repercusiones en la época actual. Es el caso de Maquiavelo quien en sus Discursos sobre la primera década de Tito Livio cita . Cicerón. por ejemplo.porque «recorriendo el atajo hacia el socialismo no se ha regresado jamás a los derechos de libertad»184. en tanto que los docentes y educandos de las segundas abordan los escritos 144 de la cultura latina. de una parte. patronal y político. la fundamentación del poder. dirigida por Salvatore Veca. Aristóteles. el emblema de los politólogos porta frecuente algún concepto como ton zoon politikón. En los apuntes que tomé en esa ocasión. Habría que aclarar. así como tampoco es fortuito que la terminología jurídica esté llena de términos latinos. No es casualidad que el vocabulario de la ciencia política esté salpicado de conceptos griegos. sin embargo. que la distinción entre el estudio de la política y el del derecho no es tan tajante: durante siglos uno y otro se influyen mutuamente. Lo primero que hizo fue recordar que la cultura occidental tiene una matriz grecolatina de la que no escapa ese vínculo en cuanto la política nos viene de Grecia y el derecho de Roma. Luego hay un listado de temas abordados generalmente por los clásicos de las ideas políticas como la familia. Esto se aprecia incluso en la heráldica: el escudo de los juristas lleva siempre alguna palabra como lex. La conferencia de apertura estuvo a cargo de Norberto Bobbio quien disertó sobre la relación entre filosofía del derecho y filosofía política. Al legado grecolatino se hace constante referencia en muchos ámbitos.

Los doce primeros en universidades como las de Camerino. el primero hizo libros como Estudios históricos de filosofía del derecho pero también obras como La filosofía política publicada en dos tomos186. Bobbio desarrolló su pensamiento en ensayos cortos y no tanto en volúmenes de gran extensión. He recorrido varios caminos. de Hegel en cuyo pensamiento hay una conjugación de líneas políticas y jurídicas. Me he ocupado de tantas cosas que ahora me resulta difícil encontrar el hilo conductor que las una a todas. Rousseau. sus libros más famosos como Política y cultura. sin duda. la vida civil y cultural italianas.. Tomando esta variedad de temas y el alto número de trabajos publicados -hasta 1988 aparecían registrados oficialmente 1626 títulos-189 parecería imposible tratar de diseñar un esquema explicativo de su producción literaria. Es cierto. A pesar de que la mayor parte de su vida académica la empeñó en la teoría jurídica. Kant. Alfonso Ruiz Miguel captó bien esta peculiaridad al decir que: «La base del trabajo de Bobbio es el artículo. Siena y Padua. Esta característica no se constriñe a sus escritos de teoría política o jurídica: se traslada a muchas otras áreas en las que incursionó la historia. De hecho. el origen y los fundamentos del poder y de la norma. El propio Ruiz Miguel trae a colación que: «En una serie de programas de la radio oficial italiana realizados en 1972 sobre la filosofía contemporánea de ese país. El segundo escribió textos como La doctrina del derecho natural pero igualmente análisis como La doctrina del Estado. como él dice. etcétera. el gobierno popular.). la anarquía y el orden. para . pero. ¿Qué socialismo? y El futuro de la democracia son compilaciones de artículos. la metodología. de la filosofía política. Al lado de estos autores hay temas comunes como la justicia. e incluso una de las estructuras más típicas de sus artículos es de carácter más crítico o problemático que sistemático»188. preguntado Norberto Bobbio por la evolución de su trabajo intelectual. Por cierto. de Hobbes el cual siendo muy joven tradujo a Tucídides de Bentham quien sugirió la reforma de las instituciones públicas a través de las leyes. Se trata de temas y autores que de una u otra manera Norberto Bobbio ha frecuentado en su larga carrera como estudioso de la filosofía del derecho y de la filosofía política. los veinticuatro restantes en Turín. como disciplina académica en Italia.con frecuencia a los juristas. la resistencia antifascista. Fue este condiscípulo quien promovió a fines de 145 los años sesenta la creación. que tener un pie en una y otro pie en otra es una posición incómoda pero al mismo tiempo ventajosa porque le ha permitido reflexionar sobre problemas que los analistas de una sola rama difícilmente se plantean. de Johannes Althusius en cuyo libro Política se alude constantemente al derecho romano. quizá de demasiadas (. Cabe observar que el amor por tan difícil pero redituable postura le viene en buena medida de su maestro Gioele Solari y de su condiscípulo Alessandro Passerin d¶ Entrèves. En efecto. Él mismo se convirtió en el primer titular de la cátedra en Turín hasta que en 1972 lo sustituyó Bobbio quien previamente había impartido durante treinta y seis años cursos de filosofía del derecho.. los casos de Hobbes y Hegel nos recuerdan que hay autores que se siguen estudiando así en las facultades de ciencias políticas como en las de derecho: Montesquieu. respondió modesta y autocríticamente: µMe he ocupado de muchas cosas. su obra más importante de filosofía política187. A semejanza de Solari y Passerin d¶ Entrèves. se retiró de la docencia en 1984 luego de doce años de ocupar la cátedra de filosofía política.

El tema fue profundizado y ampliado en el libro Sociedad y estado en la filosofía política moderna (modelo iusnaturalista y modelo hegelo-marxiano). por lo menos en el caso de la filosofía del derecho y de la filosofía política.192 El título es elocuente: en él aparecen tanto el modelo iusnaturalista como la filosofía política. Con esto no quiero decir que el discípulo de Solari. el clásico con el que más se identifica. Esta es una apreciación que tomo de Alfonso Ruiz Miguel. Si fuese completamente verdad esta apreciación 146 entonces lo único que nos quedaría sería escudriñar en las particularidades de sus escritos. haya desistido del iuspositivismo y pasado al iusnaturalismo y que por eso haya preferido adentrarse en los terrenos de la filosofía política. En el paso de la filosofía del derecho a la filosofía política hay un hecho curioso y no carente de significado. En la práctica estas dos transformaciones están íntimamente relacionadas porque el tránsito de la teoría estructural a la funcional es también el cambio de una teoría formal del derecho a una teoría más involucrada en el papel social del mismo. por decir lo menos. profundo conocedor de la obra de Bobbio y en especial de su filosofía del derecho y de Michelangelo Bovero sucesor de Bobbio en la cátedra de filosofía política en la universidad de Turín. Por lo que hace a la teoría jurídica ya desde 1955 Bobbio hizo un esfuerzo constante en pos de una teoría general del derecho. detrás de esta aparente dispersión. como gusta decir Remo Bodei. Con todo y eso su entrada a la filosofía política está relacionada con el interés en el iusnaturalismo. Una posible explicación quizá pueda encontrarse en Thomas Hobbes. Sin embargo. escrito junto con Michelangelo Bovero y 147 publicado en 1979. hay un orden que si bien no ha llegado al propósito final de presentar todo un sistema coherente y acabado sí ha proporcionado bases firmes para la construcción de una teoría general sea del derecho sea de la política. ya no era posible mantener el conocimiento del derecho en el plano formal. pues bien. en cuanto filósofo del derecho. Hacer una afirmación de este tipo sería demasiado aventurada. había que tomar en cuenta los avances de la sociología y de la ciencia política. aunque esta inclinación nunca fue incondicional sino más bien moderada. en 1973 escribió un ensayo intitulado «El modelo iusnaturalista»191. Pero sí llama la atención el que se hubiese manifestado a un tiempo el cambio a la filosofía política y la atención en el iusnaturalismo. De manera semejante se percató de que.ser franco. El punto al que llegó fue el advertir la necesidad de pasar de un análisis estructural a uno funcional del derecho. para sacar algún provecho de ellos. seguir el método del «grano de arena». con los vientos que corrían. Bobbio siempre fue enlistado entre los simpatizantes del iuspositivismo. El autor del Leviatán es un clásico tanto del pensamiento jurídico como del pensamiento político y al mismo tiempo guarda una posición «paradójica» con respecto al iusnaturalismo y al . no he llegado al término de ninguno de ellos¶»190. Como ya quedó señalado Bobbio asumió la cátedra de filosofía política en 1972.

Además de tedioso sería inoportuno enunciar los más de cien títulos dedicados a esta materia. el estudio de la naturaleza de la política o la distinción frente a otras áreas del conocimiento humanístico en especial de cara a la moral. ni por asomo. Sólo diré que el volumen que recoge las ponencias que se presentaron en el congreso-homenaje que se organizó con motivo de su retiro de la universidad lleva el título Por una teoría general de la política (1984). las formas de gobierno y el problema del cambio político que en buena medida encarna en el binomio reforma-revolución. con el fin de ordenar el conocimiento de la política propuso. enlistar la bibliografía bobbiana sobre la filosofía política. Kant y Hegel. En cualquier caso lo que es evidente es el afán. en cambio me dediqué con especial interés a la ubicación de temas fundamentales. se mete en las particularidades hasta perder de vista el conjunto. a la aclaración de los conceptos. en especial en el congreso de 1984. es un error confinar la filosofía política al área de la historia de las ideas y más aún comprimirla al marco ideológico. Tratando de hacer una recapitulación en torno a los avances que ha hecho para sistematizar el estudio de la política podríamos decir que se mantiene como un punto firme su clasificación de los tres tipos de investigación propios de la filosofía política. la búsqueda de la 148 mejor forma de gobierno o la óptima república. En 1970 Bobbio participó en el 1º simposium de filosofía política con la ponencia «Sobre las posibles relaciones entre filosofía política y ciencia política» donde trató de clarificar las respectivas posiciones y el tipo de investigación que cada una propone. Derivado de este simposium y sobre todo de la discusión con Passerin dµ Entrèves. Historia e ideología parten de un . de ir atando cabos que dieran forma a una teoría general de la política. la pesquisa sobre la fundamentación del Estado. gobierno. sociedad (Por una teoría general de la política) (1985). problemas contemporáneos. o sea. por el contrario. la democracia y el vínculo entre liberalismo y socialismo. manifestado desde un inicio. En las primeras líneas de la introducción al libro Sociedad y estado en la filosofía política moderna afirma con énfasis que ese método es de naturaleza conceptual y recuerda que: «En el estudio de los autores del pasado jamás fui atraído particularmente por el espejismo del llamado enfoque histórico que eleva las fuentes a precedentes. Entre los temas clásicos están la relación Estado-sociedad.iuspositivismo en cuanto puede incluirse tanto en uno como en otro dependiendo de la óptica bajo la que se contemple su obra. al análisis de los argumentos. Veamos: los cinco auto res clásicos preferidos por Bobbio son Hobbes. publicó al año siguiente un ensayo denominado «Consideraciones sobre la filosofía política». Rousseau. Entre los problemas contemporáneos que ha abordado se encuentran la relación política-cultura. las ocasiones a condiciones. a la reconstrucción del sistema»193. Con esto subrayaba el imperativo de distinguir el método de la filosofía política del método de la historia y en especial del «historicismo» tan arraigado en la cultura de su país que encuadró ideológicamente a los autores clásicos en la perspectiva de las aspiraciones y de los intereses de clase. Para Bobbio. Resulta obligado mencionar la manera en que Bobbio plantea en términos metodológicos la filosofía política. Locke. Y que el libro que condensa años de estudio invertidos en la búsqueda de esa teoría se llama Estado. Asimismo. No pretendo aquí. temas clásicos. la formación de tres grandes áreas: autores clásicos.

o a los juristas. Por eso diseñamos un plan. por decirlo así. por ejemplo. Contra estas 149 limitaciones producidas por la hegemonía del historicismo en Italia. junto con Bovero. en nuestro país también la hemos experimentado.mismo punto: «de la idea que para comprender una teoría política. social y económica. cuál es la manera en que compuso su sistema conceptual para que sus ideas trascendieran. proclives a calificar como primordial la noción de derecho. le expuse este problema a Norberto Bobbio. Bobbio recomendó ir más allá y aproximarse al horizonte del análisis conceptual que incluso sería benéfico para los miradores histórico e ideológico porque los haría más problemáticos y menos genéricos. a principios de los ochenta. para el filósofo de la política es el problema. En el proyecto al que aludí se puso en primer lugar la traducción de un ensayo intitulado «El poder y el derecho» que son las dos nociones fundamentales de la filosofía política y de la filosofía 150 jurídica respectivamente. Uno de los principales argumentos para llevar a cabo esta tarea fue que: «Como materia de enseñanza la filosofía política debería ocupar en las facultades de ciencias políticas de más reciente formación el mismo lugar ya ocupa por una larga tradición de la filosofía del derecho en las facultades de derecho»195. Bien sabemos que la hegemonía del enfoque histórico-ideológico no es privativa de Italia. Desde esta perspectiva encontramos que hay un diálogo entre los clásicos. Sólo así se explica el que Hobbes haya podido cuestionar el sistema aristotélico o que Hegel haya retomado lo expuesto por Montesquieu o que Rousseau haya capitalizado la teoría democrática de Althusius o que nuestro contemporáneo Rawls haya reconocido que su filosofía se mueve en el panorama abierto por Kant. sea preciso ante todo colocarla en su tiempo y ponerla en relación con las condiciones objetivas de las que surgió»194. una polémica que supera el tiempo. cuál es la forma en que Maquiavelo estructuró y dio orden a ese libro. Son. vale decir. Y en cambio una llama continuamente a la otra. dos caras de una misma moneda»196. advertía lo siguiente: lo que para los historiadores es un dato. . he tenido que reflexionar más sobre el nexo entre las dos nociones de lo que generalmente les haya tocado a los escritores políticos. que tienden a considerar como principal la noción de poder. palabras más palabras menos. La manera más ilustrativa de explicar la distancia entre la posición históricoideológica y la postura de la filosofía política la oí alguna vez de Bovero quien. En ese escrito hay un fragmento muy interesante: «Habiendo comenzado mi enseñanza universitaria con la filosofía jurídica y habiéndola concluido con la filosofía política. Los resultados de una y otra han sido demasiado rígidos y monótonos. para impulsar la filosofía política en México y en los países de habla hispana mediante la traducción de algunos de sus artículos y libros. Maquiavelo escribió el Príncipe en 1513 y su contenido refleja la lucha por el poder en aquella época. Hoy recurrimos a las obras de estos y otros autores no sólo para entender la época en que vivieron sino también para dar luz a la nuestra. En varias ocasiones.

en 1992 se realizaron 1. hay que reconocerlo. en 1990 fueron trasplantados 2. fue conflictiva. cuando se fundaron las facultades de ciencias políticas por un desprendimiento de las facultades de derecho. En la República Federal de Alemania. a medida que se perfeccione la técnica de los trasplantes. Efectivamente se trata de «dos caras de una misma moneda».492 injertos renales. uno de los bastiones de la filosofía del derecho en México -y no solamente en México-. irá aumentando también la demanda de órganos. para encontrar su auxilio en las traducciones que debía hacer y en el deseo de difundir la filosofía política a la manera en que la trabajan los turineses. que por regla general cuando el Estado de derecho desaparece al mismo tiempo deja de existir la política como acción conciliadora. 329 hígados y 34 pulmones. la eficacia de medidas de seguridad con miras a evitar accidentes mortales 152 . la cuota de éxito es del 80 al 90 por ciento después de un año. la cultura occidental. Y en esta separación. Tan es así. luego pasó a ser de mutua indiferencia. Eduardo García Máynez. del 60 al 70 por ciento después de 5 años y del 50 al 60 por ciento después de 10 años200. 468 hepáticos y 254 de corazón199. las dos áreas perdieron. Con cierta amargura me dijo que no era buena: si en un primer momento. En España. La primera vez que platiqué con don Eduardo tocamos la relación entre juristas y politólogos en nuestro país.Recuerdo que Bobbio me sugirió entrar en contacto con un amigo suyo. 151 Algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de órganos197 Ernesto Garzón Valdés198 El trasplante de órganos se ha con en una práctica habitual del tratamiento médico en los países desarrollados. No obstante. 48 5 corazones. cuya escasez es ya notoria201. Es obvio que. a pesar de todo. Los resultados obtenidos son verdaderamente alentadores: en el caso de los trasplantes de riñones.358 riñones. El valor que alcance esa mon eda depende del esfuerzo conjunto y esto no por un mero compromiso intelectual sino también práctica porque el Estado político y el Estado de derecho están estrechamente vinculados. como lo palpé cuando conocí y trabajé con García Máynez puede ser invaluable. Además. Es mejor que evitemos eso a través de un compromiso con los grandes valores que dieron vida y siguen sosteniendo. el contacto y apoyo.

es decir. pues. el caso de los órganos de origen animal y dejaré. de lado la problemática-ética de la experimentación con animales en los laboratorios médicos. que pueden sugerir la adopción de sistemas de abastecimiento y adjudicación de órganos basados en criterios tales como los de un equilibrio compensatorio de los órganos vitales de los miembros de una sociedad. Me propongo considerar algunas de ellas. la consideración de las enfermedades exclusivamente desde el punto de vista de las personas afectadas por ellas.(disposiciones de tránsito en las autopistas o el equipamiento de los automóviles con Airbags) y la reducción de la mortalidad en algunas enfermedades ha aumentado aún más la escasez de órganos disponibles. Estas son las variables que consideraré aquí. No habré de considerar. puede admitirse una subdivisión de esta problemática en dos grandes ámbitos: el de la obtención de órganos (I) y el de su adjudicación (II). Ello me permite construir el siguiente cuadro de alternativas posibles referidas al abastecedor y a las características del abastecimiento de órganos: . El requisito de la universabilidad requiere adoptar el enfoque de la llamada «medicina comparativa» que se ocupa. su suministro puede ser voluntario o no y a título gratuito o no. adoptaré una versión de la ética que parte de la aceptación del valor de la autonomía individual y de la universabilidad de las normas éticas formuladas desde una actitud de imparcialidad. por lo tanto. Para esto dejaré de lado la perspectiva de lo que suele llamarse la «etnomedicina». de «las necesidades que afectan a los seres humanos en toda cultura». El haber subrayado esta perspectiva en la consideración de los problemas de la ética médica ha desplazado a la ética a la esfera de la antropología y de la psicología. de esta manera. I Los órganos a los que aquí quiero referirme son aquéllos que son obtenibles de seres humanos. Si es verdad que la «medicina ha salvado la vida de la ética» -para usar la sugestiva fórmula de Stephen Toulmin-202 al plantearle problemas normativos concretos que han obligado a los filósofos a abandonar el no siempre fecundo nivel de la metaética. 153 Por lo pronto. Los órganos pueden ser obtenidos de personas vivas o muertas. no hay duda que la práctica de trasplantes de órganos presenta un conjunto de cuestiones de enorme interés.203 En lo que sigue. entre otras cosas. la conservación y la prolongación de la vida de los unos impide recuperar la salud y prolongar la vida de los otros.204 Pienso que la necesidad de contar con órganos para transplantes es una de ellas. El principio de la autonomía individual excluye enfoques utilitaristas. a la vez que contribuido a la relativización de la ética normativa.

El caso 5) es el del difunto generoso con la sociedad. El caso 6) es el del difunto generoso con sus herederos. 154 El caso 7) es el del difunto socializado sin indemnización (para sus herederos). El caso 3) es el del abastecedor obligado no indemnizado.vivo voluntario gratuito 1) + 2) + 3) + 4) + 5) 6) 7) 8) + + + + + + + + - Veamos más de cerca estos 8 casos. El caso 4) es el del abastecedor obligado indemnizado. En todos estos casos he supuesto que el abastecedor es una persona mayor de edad en pleno uso de sus facultades mentales. El caso 2) es el del abastecedor mercantil. El caso 8) es el del difunto socializado con indemnización (para sus herederos). pues. Quedan. El caso 1) puede ser llamado el del abastecedor generoso. excluidos los casos de los .

En la segunda formulación del imperativo categórico se establece el deber de tratar la humanidad en los demás y en nosotros mismos siempre también como un fin y no sólo como un medio. aunque el último caso no está totalmente exento de culpa cuando se pretende una ganancia externa. donar] o vender un diente para implantarlo en la mandíbula de otro. de la existencia de deberes para con uno mismo en tanto se es sujeto moral. G. en la medida en que depende de él (del hombre. pero dejarse quitar. a la cual. amputándolo. o dejarse quitar 155 lo que sin duda es una parte del cuerpo. V. por consiguiente. por ejemplo. sin embargo. o dejarse practicar la castración para poder vivir con mayor comodidad como cantante. a los 8 casos presentados. quien le negaba toda justificabilidad ética: Deshacerse de una parte integrante como órganos (mutilarse). Caso 1): el abastecedor generoso Este caso fue considerado expresamente por Kant. Volvamos. por ejemplo.incompetentes básicos y la extracción de órganos de niños.207 .). no puede considerarse como un delito contra la propia persona.206 La posición de Kant se apoya esencialmente en tres pilares: a) la prohibición del suicidio. sobre todo. E. etc. el cabello. que es uno de los tipos de delitos más aberrantes practicados. forman parte del suicidio parcial. moralidad que. disponer de sí mismo como un simple medio para cualquier fin supone desvirtuar la humanidad en su propia persona (homo noumenon).. En la Metafísica de las costumbres se dice: Destruir al sujeto de la moralidad en su propia persona es tanto como extirpar del mundo la moralidad misma de su existencia. es fin en sí misma. según Kant. pues. fue encomendada la conservación del hombre (homo phaenomenon). dar [«verschenken». en el Tercer Mundo205. un órgano necrosado o que amenaza necrosis y que por ello es dañino para la vida. pero no es un órgano. a) La prohibición del suicidio resulta. b) la relevancia del cuerpo para el ejercicio de la libertad y la identidad personales y c) la negación de derechos de propiedad sobre nuestro cuerpo. sin embargo.

Para sostener una tesis tan fuerte como la kantiana habría que suponer que la vida en sí misma es un bien absoluto y supremo. Ninguna de estas tres consideraciones de Kant parece plausible: a¶) La condena incondicionada del suicidio resulta difícil de aceptar cuando se trata de un acto realizado por una persona en pleno uso de sus facultades mentales.210 Dado que sólo se tienen derechos de propiedad sobre cosas. Además. es decir. la concepción de los derechos de propiedad sostenida por Kant le permitía decir tajantemente: No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno mismo no se tienen (derechos de) propiedad. sería contradictorio afirmar que alguien puede ser a la vez propietario y propiedad de sí mismo.209 c) Por último. Por lo que sé éste fue el primer caso de un abastecedor generoso.208 156 En 1954 una madre donó uno de los riñones para salvar la vida de su hijo mortalmente enfermo. El propio Kant relativizó la prohibición del suicidio en el caso del «gran monarca recientemente fallecido» quien en sus campañas militares llevaba siempre consigo veneno para. existiría una relación esencial entre nuestra personalidad moral y la integridad de nuestro cuerpo: Nuestra vida está enteramente condicionada por nuestro cuerpo de manera tal que no podemos concebir una vida sin la mediación del cuerpo y no pode hacer uso de la libertad excepto a través del cuerpo. Pero. Los teólogos evangélicos que en su hora se ocuparon de este trasplante lo calificaron de automutilización y le negaron justificabilidad moral. Todo sacrificio de la propia vida sería condenable y habría que eliminar por inmoral el ideal del santo o del héroe. en caso de ser tomado prisionero. de quienes están dispuestos a sacrificar su propia vida en aras de la de los demás. . sostener que una persona tiene derechos de propiedad sobre sí misma equivaldría a privarla de su humanidad transformándola en una cosa. suicidarse y no tener que entrar en negociaciones para obtener la libertad que «pudieran ser perjudiciales para su Estado»211.b) Según Kant.

su riesgo no es mayor que el de otras personas que poseen sus mismas características físicas214. ¿por qué no habría de permitirse moralmente el «suicidio parcial» que consiste en la pérdida de un órgano sano para salvar la vida de otro y asegurarle así el ejercicio de su autonomía? ¿No sería éste un medio para conservar en el mundo un sujeto moral. policía o salvavidas en las playas. el privarse de un órgano. Por lo tanto. contraargumentarse aduciendo que la donación de órganos es moralmente condenable por los riesgos que ello implica para el abastecedor generoso. su consideración adecuada parece situarse dentro del marco de la discusión sobre la aceptabilidad moral de la eutanasia activa. sin embargo.600 riesgo de mortalidad quirúrgica y 1.8% de riesgo de complicaciones graves en los trasplantes de riñón) y si la operación es exitosa. por ejemplo. El fundamento plausible que se aduce para la aceptación y promoción de estas profesiones . ¿qué inconveniente habría en aceptar la donación de un órgano vital por parte de un enfermo terminal?212 Ulrich Klug ha expuesto convincentemente la debilidad intrasistemática de los argumentos de Kant en favor de la prohibición moral del suicidio. el riesgo de una muerte prematura de una persona de 34 años que vive con un riñón es aproximadamente el mismo que tiene una persona que todos los días viaja a su trabajo conduciendo su auto a 20 kilómetros215. habría también que prohibir por razones morales el ejercicio de profesiones riesgosas tales como la de bombero. como quería el propio Kant? Podría. Además. quien toma la decisión de donar un riñón sería también un incompetente básico y su donación debería serle prohibida por razones paternalistas éticamente justificables. En efecto. Pero. es decir. El propio Kant admite este «suicidio parcial» cuando se trata de un órgano enfermo. si el argumento contra la donación de órganos fuera el del riesgo que corre el donante.157 ¿cuál es la diferencia entre el monarca patriota y el ciudadano generoso que está dispuesto a privarse de su vida donando un órgano absolutamente vital. para salvar la vida de otro ser humano? Como este tipo de donación-suicida requiere la colaboración de terceros especialistas. entonces. éste no contradice ni el imperativo categórico ni el «principio general del derecho» ya que su permisión es perfectamente universalizable y su práctica no reduce necesariamente la libertad de los demás213. tampoco tienen fuerza los argumentos en contra del suicidio parcial. Una persona que prescinde de un riñón correría un peligro mortal en caso de tener alguna afección renal. Si no valen los argumentos en contra del suicidio. Según Eric Rakowski. el corazón. Para evaluar la plausibilidad de este argumento conviene tener en cuenta que el riesgo que corren los donantes de órganos es muy reducido 158 (1/1. Si se acepta su admisibilidad moral.

Ello dependerá más bien de la forma como cada cual valore la pérdida o la modificación de una parte del cuerpo. Si estos argumentos valen para la institucionalización profesional de actividades riesgosas. Es instructivo recordar. que se trata aquí justamente de un derecho de propiedad por excelencia. que uno de los argumentos fuertes que suelen ser aducidos por las mujeres que propician la despenalización del aborto es que ellas tienen derecho de propiedad sobre su cuerpo y que pueden hacer con él lo que quieran. que toda persona es dueña de sí misma no se pretende reducirla a una cosa sino que. la identidad de una reina egipcia. Y ello no tiene nada de contradictorio. Pero. no es en absoluto evidente que si alguien pierde un dedo o un riñón ha de resultar por ello necesariamente afectada su personalidad o su identidad moral. 159 c¶) La reducción a cosas de los objetos sobre los que se pueden tener derechos de propiedad es convincente y útil cuando se trata de las relaciones interpersonales: pretender tener derechos de propiedad sobre una persona es equivalente a querer transformarle en cosa. la cuestión no es tan clara cuando se hace referencia a una relación intrapersonal. En este concepto de propiedad (con las limitaciones del suicidio). por el contrario. no se entiende muy bien por qué el cirujano ha de solicitar el consentimiento del paciente antes de una operación217. que responde a la vieja definición romana. V. los casos de Cleopatra. También es verdad que la pérdida del pelo puede tener consecuencias trágicas para el ejercicio de la libertad. Podría decirse. no se comprende por qué ha de rechazarse moralmente la posibilidad de la donación de órganos. por ello. En el primer caso. quien no esté dispuesto a aceptar la justificabilidad ética de la donación voluntaria de órganos podría ahora aducir el argumento del abastecedor voluntario . no sólo pierden su fuerza muchos argumentos en contra de la prohibición del aborto sino que también. por ejemplo. Una cirugía estética facial podría haber alterado. si se ha de creer el relato bíblico. sin duda. Cuando se dice. Sin embargo. Por último. del habitante de una casa que se incendia. Sansón y Thomas son ejemplos de situaciones especiales. se afirma que ser dueño de su propio ser (también de su cuerpo) es una expresión de la dignidad humana. como dice G. y conozco un niño de cinco años en Bonn que protesta cada vez que le cortan el pelo pues al mirarse al espejo dice que tiene que cambiar de nombre porque ya no es el mismo. Habría entonces que condenar moralmente la creación de asociaciones tales como las de bomberos voluntarios. por ejemplo. del asaltado o del que se ahoga216. Si no tenemos propiedad sobre nuestro cuerpo. Parece plausible suponer que no poseemos nuestros brazos o nuestros riñones como poseemos un cuadro o una silla. cual es el caso. Tadd. el derecho de propiedad es tan fuerte que todo intento no consentido de apropiación por parte de un tercero constituye una gravísima lesión. piensa John Locke en el primer párrafo de su Segundo Tratado. b¶) Aun cuando se acepte la importancia de la mediación del cuerpo.es la existencia de un deber moral positivo de ayudar a quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad. en este sentido. a partir de las cuales no es aconsejable inferir conclusiones de validez universal.

el Guardian publicó la siguiente noticia: Un italiano indigente procesado por homicidio ofrece donar un riñón a cambio de un abogado que lo defienda. Kant no tenía inconveniente en aceptar la 160 donación de cabellos. En Japón parece ser frecuente que deudores acosados por sus acreedores dejen de lado las inhibiciones budistas y vendan sus riñones. Así Kant afirmaba con toda radicalidad: un ser humano no está autorizado a vender sus miembros por dinero. un drogadicto. En la India. Resumiendo: no encuentro argumentos comportamiento del abastecedor generoso. Maurizio Bondini. ni siquiera se le ofreciera diez mil táleros por un solo dedo. Desde luego. fue vendiendo órganos hasta quedar reducido a la mínima condición de supervivencia. Para reducir este peligro (de tipo mas bien psicológico). está éticamente impuesta. morales fuertes en contra del Caso 2): el abastecedor mercantil El 11 de enero de 1988. lo mismo podría decirse del caso de la sangre. todo arrepentimiento es tardío. para conseguir dinero que le permitiera comprar la droga. dijo en una carta dirigida a los periódicos que no podía correr con los gastos y que creía que un defensor de oficio no podría defenderlo con la misma eficacia que uno pagado219.220 En contra de la venta de órganos se han aducido. cuya donación no sólo es actualmente aceptada sino hasta promovida y. Basta pensar en los casos de graves accidentes en los cuales podría exigirse a gente joven y fuerte la donación de sangre para salvar la vida de los accidentados. el arrepentimiento es irrelevante si se trata de partes del cuerpo renovables. podrían introducirse plazos de reflexión entre el anuncio de la donación y la realización efectiva de la misma218. por una parte. La donación de un órgano es un acto irreversible.221 . en algunos casos. de 25 años. Pero. los mismos argumentos presentados para negar la justificabilidad ética de su donación. es decir.arrepentido.

Los argumentos del suicidio parcial, de la relevancia del cuerpo para la identidad personal y la problemática de los derechos de propiedad sobre nuestro cuerpo han sido reactualizados por Charles Fried:
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[C] uando una persona vende su cuerpo no vende lo que es suyo sino que se vende a sí misma. Lo que perturba, pues, en la venta de tejidos humanos es que el vendedor trata a su cuerpo como un objeto extraño [... ].222 [E] l argumento tiene que ser que ciertos atributos -por ejemplo, los propios órganos del cuerpo [...]- están tan estrechamente vinculados con una concepción del sí mismo que hacerlos objeto de una negociación en un esquema de moralidad sería como ganar el mundo y perder la propia alma. Dicho menos metafóricamente, una persona racional en una posición inicial sentiría que adquirir beneficios a riesgo de tener que hacer una contribución de sus más íntimos atributos es adquirir beneficios a riesgo de convertirse en otra persona y así cometer una forma de suicidio223.

A estos argumentos suelen añadirse otros dos: a) El argumento de la degradación moral. Tenemos la obligación moral de defender nuestra propia dignidad. Kant establecía una clara distinción en el reino de los fines: todas las cosas tienen allí un precio o una dignidad: Lo que tiene un precio puede ser sustituido por alguna otra cosa como su equivalente; en cambio, lo que está por encima de todo precio y, por lo tanto, no permite ningún equivalente, tiene una dignidad224.

La venta de partes del propio cuerpo equivaldría a poner precio a elementos integrantes de la «naturaleza animal» de la persona, es decir, contradiría el principio de dignidad humana. Ruth Chadwick continúa esta línea argumentativa cuando señala que una de las consecuencias no deseables de la venta de nuestro propio cuerpo es que contribuye a una sociedad en la

cual los cuerpos de las
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personas son considerados como recursos. La acción de vender el propio cuerpo contribuye al ethos dominante según el cual todo está en venta, todo tiene su precio. Refuerza la ética del mercado. El vendedor de partes de su cuerpo estimula al comprador a pensar que todo es obtenible por un precio225.

b) El argumento de la explotación. El comercio de órganos es una de las formas más perversas de explotación ya que quien vende partes de su cuerpo se convierte en medio para la obtención de recursos accesibles mediante el pago de una determinada suma de dinero. Se viola así la autonomía del vendedor, es decir, se le impide actuar como sujeto moral. El caso de la venta de sangre haitiana (llegó a ser uno de los principales productos de exportación de ese país) a los Estados Unidos podría ser considerado como una buena ilustración de esta explotación. El peligro de una situación tal constituye la base del argumento que suelen utilizar algunos autores que propician el sistema de donación gratuita de sangre existente en Gran Bretaña a diferencia de la venta, que impera en los Estados Unidos. En mayo de 1991, la OMS aprobó una resolución eligiendo que el comercio de órganos fuera prohibido jurídicamente en todo el mundo. Esta prohibición existe ya en no pocos países. Con respecto a estos argumentos puede aducirse lo siguiente: a¶) El razonamiento Kant-Chadwick es convincente sólo a medias. Lo es si se quiere poner de manifiesto que «no todo es obtenible por un precio». No hay duda que es moralmente inaceptable permitir que todos los bienes puedan ser objeto de transacción comercial. Lo único que puede ser llevado al mercado es aquello que justamente es negociable a través del compromiso de la venta y la compra. Ahí, no pueden ser objeto de transacciones comerciales los bienes incluidos en lo que suelo llamar «coto vedado» de los bienes básicos. Llevarlos al mercado sí equivale a una autolesión de derechos inalienables y, por lo tanto a una degradación moral. Tal podría ser el caso de alguien que se vende como esclavo: pone en venta un derecho inalienable cual es el derecho a la libertad y, con ello, lesiona su propia dignidad.

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Pero, esto no es aplicable a la venta de órganos. A menos que se sostenga que cada una de las partes del cuerpo humano es, al igual que éste, una entidad de naturaleza racional capaz de actuar de acuerdo con principios morales, dotada de autonomía. Como ha observado Stephen R. Munzer: Y aun si un cuerpo humano viviente tiene una dignidad incondicionada e incomparable, no se sigue que las partes de ese cuerpo la tengan. Pues, en general, lo que es verdad del todo no necesita ser verdad de alguna o de todas sus partes. El argumento a partir de la humanidad y la dignidad [...] parece cometer la falacia de división.226

Tampoco puede afirmarse sin más, como creía Kant, que se comienza con la venta del cabello y se termina con la venta de todo el cuerpo: entre el acto de la venta del cabello o de un órgano y la venta de todo el cuerpo no hay ninguna relación de necesidad lógica y por lo que respecta a la necesidad psicológica también pueden haber muchas dudas. Pero, ¿qué sucede en el caso de que alguien desea vender un órgano vital, por ejemplo, el corazón? Este sería el caso de un suicidio con ventajas económicas eventuales para los herederos del suicida. Si quien desea suicidarse (vendiendo un órgano vital) es una persona adulta que actúa libremente, en pleno uso de sus facultades mentales, los argumentos en pro de la prohibición de la venta son parasitarios de los que puedan utilizarse para condenar éticamente el suicidio en circunstancias similares. Nótese en este sentido que este tipo de suicidio tiene características muy especiales: a diferencia de lo que suele suceder en otros casos, no puede decirse aquí que perjudica económicamente a la familia del suicida ya que ella recibe el precio de la venta del órgano y, además, permite salvar la vida de otra persona. b¶) John Harris ha propuesto una definición de explotación que considero adecuada como punto de partida para la consideración de este argumento:
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Existe explotación cuando los explotados no han adoptado autónoma su parte en nuestros proyectos como uno de sus propios proyectos sino que han sido coaccionados de alguna manera para convertirse en instrumentos de los nuestros.227

para que todo tipo de venta de órganos fuera moralmente reprochable -si se rechaza el argumento de la degradación moral ya analizado. ¿qué es peor: prohibirle a un pobre que venda sus órganos o condenarlo a que él o su familia se muera de hambre? Si el problema es el de la explotación de personas que se encuentran en una situación tal que o bien venden sus órganos o mueren de hambre. Pero. Reducir la situación de explotación a la venta de órganos puede ser una forma perversa y más o menos sutil de ocultar el problema real. las circunstancias no cambian porque se prohíba cierto tipo de transacciones. pero ella suele ser la consecuencia de una explotación mayor y temporalmente anterior al ingreso al mercado de órganos o tejidos humanos. Pero. es decir.habría que admitir que todo pago de dinero por bienes o servicios destruye irremediablemente la autonomía del vendedor ya que lo transformaría en mero medio de los planes del comprador.2) - En 2. Es ésta la que debe ser eliminada. es decir: Indigencia 2. es altamente probable que las relaciones mercantiles que bajo ellas se realizan también lo sean. 165 En conclusión. renovables o no. a una satanización indiscriminada del mercado.El elemento de la coacción es aquí decisivo ya que es él el que elimina la posibilidad de comportarse como agente moral.1) puede haber explotación. si ello es así. Más aún.1) + 2. En efecto. Es el caso de los haitianos obligados a vender su sangre para sobrevivir. parece que el problema no reside en la comercialización de los órganos sino en la comercialización impuesta por las circunstancias socio-económicas imperantes. Son ellas las que pueden colocar al vendedor en una situación tal que no tenga otra alternativa que la de convertirse en mero medio para la obtención de los fines del comprador. Dicho con otras palabras: si las circunstancias que enmarcan la transacción son injustas. Lo moralmente reprochable son aquí las condiciones en las que se encuentran estas personas que se ven obligadas a vender sus recursos corporales. El argumento de la explotación se vuelve más interesante si se lo centra en la consideración de las circunstancias en las que se realiza la venta de órganos. en el caso 2) las posibilidades que pueden presentarse es que el abastecedor mercantil se encuentre en situación de indigencia o no. esta prohibición podría ser un recurso para practicar una cínica preocupación por el destino de quienes viven en la indigencia. Esta suposición me parece sumamente implausible: equivale a la condena de toda negociación en dinero. .

el engaño fue realizado con fines de lucro. «Property Rules. Douglas Melamed. además. si no se dan condiciones de explotación. Raymond Crockett. Equal Justice. Crockett nos molesta moralmente por dos razones: primero. las personas deben ser igualadas en los recursos vitales a fin de que puedan realizar sus planes de vida. Pero. podríamos descartar el caso 3) como susceptible de justificabilidad ética. ¿qué pensaríamos si el Dr. a demás. Crockett extrae el riñón para dárselo gratuitamente a otra persona en peligro de muerte y. A menos que se tenga una adversión moral a toda operación mercantil. Crockett no sólo es médico sino que ha seguido cursos de ética profesional impartidos por filósofos consecuencialistas como Jan Narveson y ha leído. El engaño inicial convierte al acto en un delito. en ellos se lesiona la autonomía de la persona y se interviene en su integridad física.Para el caso 2. los siguientes argumentos: a) Los derechos a las partes del propio cuerpo no están protegidos por reglas de propiedad bajo las cuales el comprador y el vendedor acuerdan un precio para la transferencia si no por reglas de responsabilidad (en el sentido de liability) que establecen una determinada suma como compensación de la pérdida no voluntaria de una parte del cuerpo. Crockett aduciría. Liability Rules. el engaño inicial al trabajador turco. En este sentido. Los tejidos y los órganos humanos pueden . Supongamos. además. and Inalienability: One View of the Cathedral»229 y el último libro de Eric Rakowski. Tampoco pueden caer bajo la clase de los actos paternalistas justificables: no sólo porque ex hypothesi los abastecedores no son incompetentes básicos sino también porque la intervención no se realiza para evitarles un daño físico.228 El caso del Dr. que el Dr. b) Por razones de justicia. no veo por qué si se acepta la permisión moral de la donación ha de prohibirse la venta cuando se dan las mismas condiciones de voluntariedad y no explotación. en efecto. en Gran Bretaña.2) no encuentro argumentos éticamente fuertes en contra. En efecto. quien fue expulsado del registro de médicos por participar en la venta de riñones de pacientes que ni siquiera sabían que les iban a extraer este órgano. Casos 3) y 4): el abastecedor obligado (no indemnizado o indemnizado) Podría pensarse que los casos 3) y 4) son éticamente injustificables. un «donante» turco denunció 166 que pensaba que le iban a hacer un examen médico para obtener un nuevo trabajo y luego comprobó que había sido operado y privado de un riñón. El Dr. Así. no se trataba de una revisión sino de una extracción. Un ejemplo del caso 3) es el de los «pacientes» del Dr. la única diferencia que existe entre la donación voluntaria y la venta de órganos es el componente mercantil de esta última que podría ser considerado hasta como un factor positivo para aumentar la disponibilidad de un bien escaso. por lo menos. segundo. indemniza al donante obligado aplicando las tarifas legales de compensación por pérdida de órganos? Estaríamos entonces frente al caso 4). con cuidado el artículo de Guido Calabresi/A.

. por lo demás.. por lo que respecta a la capacidad óptica. si ella está legitimada por el principio de igualdad. de médula ósea o de un órgano esencial para su supervivencia o para gozar una existencia normal [. ¿por qué no ha de poder imponerse la redistribución forzada de partes de nuestro cuerpo? Recordemos la formulación con la que Robert Nozick ilustra esta posición: Has tenido visión completa durante todos estos años.231 c) Así como cuando se trata de la redistribución de otros recursos.] no se da la igualdad de recursos si otras personas que. así también cuando se trata de la redistribución del recurso órganos o tejidos humanos es indiferente el consentimiento del abastecedor. quien posee dos ojos es inmensamente más rico que quien es ciego de nacimiento.ser considerados como recursos vitales al igual que los alimentos y. ahora uno de tus ojos -o ambos. alguien que es ciego de nacimiento ha de tener derecho sólo a una compensación material que no puede sustituir la visión y no derecho a un ojo de alguien que tiene dos que funcionan bien?232 . Si de lo que se trata es de maximizar la posición de los peor situados. como diría Ronald Dworkin. Si para justificar un sistema impositivo tendiente a asegurar una mayor igualdad económica fuera moralmente necesario contar con el consentimiento de los ricos.230 Una buena teoría de la justicia debe partir de una adjudicación de bienes primarios lo más igual posible en el punto de partida. Y no hay duda que. La lotería de la naturaleza.será transplantado a otra persona. son también transferibles: 167 [S] i alguien carece de sangre. tiene que ser reducida lo más posible transfiriendo recursos. es irrelevante el consentimiento de quienes los poseen en abundancia. la «suerte bruta». están igualmente situadas pueden remediar su necesidad sin sufrir una privación igualmente grave. por ejemplo. Dicho con palabras de Eric Rakowski: ¿Por qué. a diferencia de los talentos. no iríamos muy lejos.

los beneficios esperados de los receptores tienen que ser substancialmente mayores que los de los órganos artificiales u otras formas de tratamiento. Crockett respondería: e 1 ) El obrero turco no tiene motivo para tener miedo pues en caso de que tuviera una afección renal. los receptores potenciales no deben haber renunciado a sus derechos a esta ayuda233. siguiendo a Eric Rakowski. tiene miedo y este dato psicológico debe ser tomado en cuenta. debe haber una escasez crónica de estos órganos y tejidos. la transferencia de sangre o de un órgano no debe conducir a la muerte probable del donador o a inconvenientes tan graves como los que afectaban al receptor antes de la transferencia. Segundo. Por ello. Cuarto. f) Por lo tanto. los beneficios para el receptor deben ser significativos. Y. puede aceptarse la cláusula cautelar que dice que los transplantes de este tipo sólo podrán realizarse a personas que no hayan causado voluntariamente el daño del órgano que debe ser 169 . no vale tampoco el argumento de que se habría alterado la personalidad del obrero turco. nadie negará sensatamente que el miedo es un dato moralmente menos relevante que la muerte de alguien a quien podría haberse salvado de una muerte segura. e 2 ) Comprendo que el obrero turco pueda tener miedo a pesar de lo dicho en e 1 pero. se le implantaría otro riñón obtenido de un muerto o de una persona viva que lo haya donado o vendido o a quien se le haya aplicado el mismo procedimiento de extracción no voluntaria. que está éticamente permitido y hasta ordenado proceder a un trasplante compulsivo de órganos si se cumplen las siguientes cinco condiciones: Primero. puede inferirse. para mayor justicia. El Dr. de los comprados y de los órganos de cadáveres. Quinto. pequeñas mejoras no permiten la imposición de riesgos o sacrificios substanciales a los transferentes. Tercero.168 d) Si se ha aceptado más arriba que la identidad personal no se pierde por amputación de órganos o miembros. e) Podría afirmarse que el turco monorrenal teme ahora que en caso de padecer una afección renal correría un grave peligro de muerte. habida cuenta también de las donaciones voluntarias.

Si el argumento en contra de la extracción forzada fuera el de la alteración de la personalidad. tanto de la persona como de sus «circunstancias» y. Puede ser que la 170 persona siga siendo la misma en el sentido de que su identidad no es alterada por la extracción de un riñón.234 El Dr. f¶) Thomas Nagel ha insistido en la necesidad de distinguir entre valores «agentneutral» y «agent-relative». Los ojos o los riñones no son sólo recursos vitales sino que forman parte. d¶) El tratamiento de una persona como mero medio no depende del grado de identidad o de personalidad de aquélla. b¶) Pero. Este tipo de valores permiten aducir razones que . por ello. los siguientes argumentos: a¶) La aplicación de reglas de compensación en el caso del turco engañado significa desvirtuar totalmente el sentido de aquéllas. por más importancia que demos al principio de la igualdad de recursos. no pueden ser tratados como sus dineros o vestidos. es decir. ellos serían los candidatos ideales para practicar la extracción forzada de órganos. nos sentiremos algo incómodos ante la idea de que éticamente esté justificada la imposición de donación de órganos no renovables. Robert Nozick ha expuesto argumentos convincentes acerca de la relación entre compensación y prohibición de ciertas acciones que no he de reiterar aquí. el paso más importante es el de suponer que los órganos no renovables son recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo humano. Extraer los órganos de una persona sin su consentimiento para aliviar el mal de otra es un caso claro de instrumentalización.235 c¶) Las intervenciones en la integridad física de una persona no pueden dejar de lado su consentimiento.reemplazado: los alcohólicos no recibirán hígados. Si hubiera leído a John Locke. O sea que no se trata de un simple dato desechable sin más. e¶) Tiene razón en este sentido Ronald Dworkin cuando propone el trazado de una «línea profiláctica» que vuelva inviolable la integridad física de las personas y excluya las partes del cuerpo de una persona viviente de la categoría de los recursos sociales236. Tal sería el caso de las vacunaciones obligatorias. Llegados a este punto. los fumadores no tendrán acceso a nuevos pulmones. a menos que aquellas se realicen para evitarle un daño físico. Crockett ha dejado de lado muy rápidamente el aspecto psicológico del miedo. como diría Dworkin. probablemente. sabría que justamente el miedo es el motivo fundamental que impulsa a las personas en el estado de naturaleza a la creación del Estado. no hay duda que muchos de nosotros. Aduciríamos. no costaría mucho llegar a la posición según la cual como los niños no tienen una personalidad muy formada. del tratamiento de una persona sólo como un medio. en este último caso. Pero. el carácter delictivo no queda eliminado por la compensación. Su fin es contribuir a superar una situación deficitaria provocada por un accidente o por un acto delictivo.

Pero. Sin embargo. por lo tanto. inconveniente ético alguno en respetar la voluntad de la persona fallecida. proyectos. Son. degradación moral o explotación. hay que 171 excluir.[. Si la voluntad del difunto es relevante en los casos 5) y 6). Sin embargo. los siguientes: a) Es verdad que podría sostenerse que el no respeto de la voluntad del difunto implica dañarlo por frustrar sus intereses y que. Las posiciones éticas consecuencialistas admitirán tan sólo valores «agentneutral». compromisos y. Los guardias de la Facultad apaleaban a los mendigos con bates de béisbol y los trasladaban luego a los quirófanos en donde se les extraían sus órganos que eran comercializados después en el mercado negro.] razones de autonomía237. dignos de ser tomados en serio. indemnizada o no. El que la donación post mortem sea gratuita o no. aún en estos casos. 7) y 8) se diferencian notoriamente de los anteriores por el hecho de que se trata de cadáveres. contradice el principio de autonomía y está moralmente prohibida. por lo pronto. en todo caso ellas contradicen la perspectiva que he adoptado al comienzo de este trabajo.. no hay duda que aquí podrían aducirse argumentos en contra. por lo menos.. Joel Feinberg. Los inconvenientes que estas posiciones implican no he de analizarlos aquí.] surgen de los deseos.. Casos 5)-8): Abastecedores difuntos Los casos 5). ello debería estar prima facie prohibido. ha sostenido que las personas pueden ser dañadas en este sentido después de muertas: . en el anfiteatro de la Facultad de Medicina de Barranquilla fueron encontrados diez cadáveres de indigentes y los restos de otras cuarenta personas. por ejemplo. aquéllos en los que la muerte fue producida violentamente con miras a obtener órganos. Los casos 5) y 6) son muy semejantes a los casos 1) y 2) con la ventaja de que aquí no se presentarían los aducidos problemas de pérdida de identidad. Si se acepta. todo lo cual le proporciona razones para actuar persiguiendo los fines que le son propios. lazos personales del agente individual. Estas son [. Así. en marzo de 1992. la existencia de valores «agent-relative». por ello. no veo por qué no ha de serlo también en 7) y 8). Este fue el caso de los abastecedores no voluntarios llamados «desecha» (designación genérica para mendigos y niños abandonados)238. No veo. 6). no cuesta mucho concluir que el concepto de daño no puede ser utilizado en el contexto de las decisiones de última voluntad. no altera substancialmente la calidad moral del acto. si se ven las cosas más de cerca y no se desea penetrar en el ámbito de nebulosas metafísicas. parece también plausible inferir que la extracción forzada de órganos. como creo que es correcto..

los intereses de una persona estarían conceptualmente vinculados con los propósitos. Valen aquí los argumentos presentados por Barbara Baum Levenbook240 y Ernest Partridge241 en contra del principio de intereses póstumos. si bien es verdad que los intereses son o pueden ser satisfechos por eventos y circunstancias objetivas. se llega a una especie de «intereses flotantes» o a una ontología de los intereses.] no son ingredientes necesarios de la existencia de intereses. Ahora bien. Por lo tanto. El daño póstumo 172 produce cuando el interés del difunto es frustrado en un tiempo posterior a su muerte239. lo que queda son meros acontecimientos y condiciones sin objeto. la privación. Si.. Así. desprovistos de toda sustentación personal. Como afirma Ernest Partridge: Esto no puede significar que las personas [. de sustentar creencias o formular deseos. para evitar este problema se recurre a la idea de intereses separados de quien los posee. se puede inferir la inexistencia de intereses póstumos.. para que 173 exista un daño se requieren dos condiciones necesarias: «a) la persona dañada tiene que perder algo o ser privada de algo. Estos incluyen sus intereses orientados públicamente e intereses referidos a terceros y también sus intereses µautocentrados¶ en el sentido de que se piense de él de una determinada manera. También según Feinberg. si se admite que una condición necesaria para tener intereses es la capacidad de estar consciente. deseos y expectativas de aquélla. no µintereses¶242. hablar de la violación de los deseos o intereses de un difunto es un sinsentido.Acontecimientos posteriores a la muerte pueden frustrar o promover aquellos intereses de una persona que puedan haber µsobrevivido¶ a su muerte. estas condiciones objetivas son µintereses¶ sólo en la medida en que interesen a alguien. esperar o proponerse algo. b) Levenbook ha intentado recuperar la noción de daño a difuntos recurriendo al concepto de «pérdida». b) la pérdida. como sólo las personas vivientes pueden desear. La idea de pérdida permitirá superar los problemas del concepto de daño . Si se elimina el interés personal a causa de la muerte. como también propone Feinberg. es moralmente irrelevante el respeto de las decisiones cuya realización tendrá lugar post mortem. tiene que ser algo malo para ella»243. por ejemplo. Según Levenbook. Según Levenbook.

Si una persona puede perder algo cuando ya no existe. el no respeto post mortem de nuestras decisiones voluntarias lícitas nos daña porque significa la pérdida de vigencia de las mismas justamente en el momento en que deberían tenerlas. así también puede prohibirse que alguien impida la salvación de otras personas negándose a la extracción de sus órganos post mortem. A ello podría responderse con las siguientes razones: .como lesión de intereses: cuando una persona es asesinada. Callahan244 ha puesto de manifiesto el error que subyace a la concepción de Levenbook: definir la muerte como la pérdida de la vida es recurrir a una formulación equívoca que permite después hablar de pérdidas sin perdedores con lo que se vuelve a tener algo así como «pérdidas flotantes». En el caso que aquí nos interesa. el daño que sufre consiste en la pérdida de la vida pero ella se produce justamente cuando ha dejado de existir. La reputación es algo que no se pierde con la vida y. La pérdida de una buena reputación es algo que puede sucederle a una persona después de muerta. Aquéllas sólo pueden ser cumplidas por terceros. que aquí no puede hablarse de derechos fundamentales tales como los de la integridad física. lo que cambia es la opinión que los vivientes tienen ahora del difunto. puede perderse también después de muerto. a menos que se crea en «la resurrección de la carne y en la vida perdurable». e) Si se acepta la autopsia dispuesta judicialmente. las causas de la muerte. Así como puede prohibirse que alguien disponga que su cadáver no sea enterrado o cremado sino colocado en una 174 plaza hasta su total descomposición. ni espiritual ni materialmente. es decir. El argumento no es convincente. para aclarar. por ejemplo. d) Hay que distinguir claramente entre disposiciones de última voluntad que afectan un interés público o social y aquéllas que son pública o socialmente indiferentes. En este sentido son similares a contratos pero. No es que alguien pierda la reputación después de muerto. entonces puede también ser dañada después de muerta. por ejemplo. a diferencia de lo que sucede en los contratos entre vivientes. su incumplimiento no puede dañar ya que la parte presuntamente «dañada» ha dejado de existir y no podrá enterarse jamás de que su voluntad ha sido burlada. Si por razones estéticas u olfativas se prohíbe la colocación del cadáver en una plaza. Este es el «argumento de la ignorancia». ¿por qué no ha de aceptarse la intervención en un cadáver para salvar vidas? f) Un cadáver no es una persona. sin que importe la voluntad del muerto. Y éste no pierde nada porque ya no es poseedor de nada. parece no haber buenos argumentos racionales para sostener que puede inflingirse daño a un cadáver. por ello. Joan C. Un cadáver es una cosa y. c) Las decisiones de última voluntad se distinguen claramente de las que una persona toma con la intención de llevarlas a cabo en vida. no se comprende por qué no han de tener más peso las razones éticas de la salvación de una o más vidas sin costos para el muerto.

de intereses «auto-centrados» que excluyen radicalmente toda posibilidad de satisfacción personal pero que suelen tener para el común de las personas una máxima importancia. La cuestión es si esta ignorancia afecta el valor (moralmente) . b¶) No hay duda que una diferencia básica entre las disposiciones de última voluntad y las decisiones cuya realización tienen lugar durante la vida del decidor es que en el primer caso su control de realización escapa al decidor y su ignorancia acerca de la misma es total. Pero hay otros intereses. Psicológicamente significan algo así como una experiencia precaria de eternidad. en el caso de la persona muerta. En la frase de Joel Feinberg citada más arriba se recoge una distinción de W.a¶) Es verdad que los intereses son siempre intereses de alguna persona y que cuando hablamos de los intereses de un difunto nos referimos a los que tenía la persona cuando vivía. recurrir a «intereses flotantes» o a «perdedores inexistentes» sino tan sólo tomar en cuenta intereses relevantes de seres vivientes que saben que irremediablemente habrán de morir y que probablemente habrán también de formular deseos cuya realización requiere haber muerto. los «auto-centrados» («selfcentered»). ellos son los intereses «autodelimitados» («self-confined»).D. Ross que no deja de ser relevante para esta cuestión. Son los supervivientes quienes prometen expresa o tácitamente cumplir el deseo formulado ante mortem. que pueden ser cumplidos o frustrados después de la muerte de una persona: El cumplimiento o la frustración de un interés puede seguir siendo posible. aun cuando sea demasiado tarde para la satisfacción o el disgusto245. sin duda. Quien formula una disposición de última voluntad queda librado íntegramente a los supervivientes en cuya buena fe confía. pues. no cuesta mucho imaginarse el daño psíquico que pueden experimentar los miembros de una sociedad en la que impere una regla que permita burlar el cumplimiento de todo deseo no controlable por quien lo formula246. interés y daño. Si se quiere mantener la vinculación entre deseo. Aceptar la relevancia moral de los deseos de cumplimiento post mortem no requiere. dada la relevancia psicológica de la creencia de que los deseos póstumos serán cumplidos. Se trata de la que existe entre «cumplimiento de un deseo» y «satisfacción de un deseo»: uno puede cumplir un deseo sin quedar por ello satisfecho y uno puede estar satisfecho sin que el deseo se haya cumplido. 175 En el caso de las disposiciones de última voluntad se trata. Lo grave en este caso es que su cumplimiento depende totalmente de la voluntad de terceros. los intereses que desaparecen definitivamente son aquéllos que están vinculados con la satisfacción y el goce personales. Si el cumplimiento de las promesas entre vivos es uno de los pilares de la vida social moralmente aceptable debido a la seguridad que ello trae consigo.

el respeto de las mismas (también en los casos en los que el decidor no puede controlar su cumplimiento) equivale al respeto de la autonomía personal. La reprochabilidad moral de la violación de decisiones post mortem no se fundamenta (obviamente) en un derecho del difunto sino en el deber de los demás de respetar las decisiones de terceros (siempre que el contenido de las mismas sea moralmente legítimo). Si se acepta que la autonomía de una persona se manifiesta justamente en las decisiones que libremente adopta. la consagración moral del 176 adagio «ojos que no ven corazón que no siente». ello no quiere decir que un cadáver no tenga relevancia moral. Como observa sabiamente Thomas Nagel: [E]l descubrimiento de una traición nos hace desgraciados porque es malo ser traicionados. puede sostenerse también que no se trata tanto de un deber «directamente» centrado en el cadáver sino que «a través de él». Este adagio no parece ser un buen candidato como criterio para la evaluación de comportamientos morales. El respeto de las decisiones post mortem constituye el contenido de un deber imperfecto en el sentido de que no tiene como correlato un derecho. Si se está dispuesto a admitir. el hecho de que el decidor haya muerto es irrelevante. El argumento de la ignorancia deriva su plausibilidad de un dictum moralmente inaceptable cual es el que propone el engaño perfecto como eliminador de daño. dicho con otras palabras. Y. Si la respuesta es afirmativa. c¶) Un cadáver es una cosa y. Ya Aristóteles tenía sus dudas acerca de la vinculación conceptual entre daño sufrido y conciencia de daño247. podría sostenerse que lo mismo vale para un cadáver.vinculante de la decisión. no puede tener derecho. al igual que en el caso de la obra de arte. Pero. Lo mismo valdría para todo tipo de contrato: un engaño exitoso liberaría de toda culpa moral. tiene como destinatarios terceros vivientes249. no es que la traición sea mala porque su descubrimiento nos hace desgraciados248. ello equivaldría a sostener que está moralmente permitido o es moralmente indiferente no cumplir decisiones siempre que el decidor no se entere. Ello significaría. si ello es así. en tanto tal. . Pero. También en el caso de las relaciones entre personas vivientes. la ignorancia del incumplimiento de un contrato eliminaría toda responsabilidad moral. Desde el punto de vista de la ignorancia no existe diferencia entre contratos in vita y decisiones post mortem. por ejemplo. que las obras de arte tienen una relevancia moral (moral standing) que impone deberes de respeto.

b) Cadáveres que son «reclamados» por los parientes del difunto. «Human vegetables». un cadáver es. Aquí pueden distinguirse dos casos: 178 a) Cadáveres que no son reclamados por nadie. para usar una expresión en boga en el ámbito anglosajón. una fuente de bienes vitalmente útiles cuya no utilización puede causar daños a seres vivientes. El aspecto de la gratuidad o no de los órganos del difunto depende de la atribución de derechos de propiedad sobre el cadáver. La mayoría de los cadáveres con los que se experimenta en las lecciones de anatomía tienen este origen. Esta perspectiva parece ser la que subyace a las disposiciones jurídicas vigentes en varios países en el sentido de que. Este derecho de reclamación podría ser interpretado en el sentido de que aquéllos tienen derechos de propiedad sobre el cadáver253. muchas personas se niegan a donar sus órganos post mortem porque temen que en caso de enfermedad grave los médicos puedan sentirse tentados a aumentar la disponibilidad de órganos descuidando la atención del paciente y acelerando su muerte. Siempre parece haberse supuesto en este caso la voluntad tácita del difunto en favor de la libre disposición de su cuerpo post mortem. Uno de los perversos argumentos que suelen utilizarse para matar «desechables» y «niños de la calle» con el objeto de extraerles órganos es que sus cadáveres serán res derelicta. (No hay que descartar sin más la posibilidad de caer en manos de un médico consecuencialista. aun cuando pueda disponerse ante mortem sobre el destino del propio cadáver (decidiendo. por ejemplo. Si así fuera. a menos que exista manifestación expresa en contrario. habrá de suponerse la voluntad de donación252. podría sostenerse que. ello se debe a que un cadáver no es una mera cosa o una fuente de recursos sin más. que debe ser enterrado en un determinado cementerio o incinerado). en caso de que el donante no lo hubiera .) Este argumento valdría con mucha más razón para el caso de la luz verde a los transplantes aun en caso de negativa del paciente250.177 d¶) Si la profanación de cementerios es considerada como una grave agresión a la memoria de los muertos (con prescindencia de la ofensa a sus familiares). Volviendo al caso de las obras de arte: ¿existe la obligación moral de cumplir la última voluntad de un gran artista que dispone que a su muerte deben ser destruidas todas sus obras? ¿No pensaríamos que en este caso de egoísmo póstumo su decisión debe ser ignorada?251 El «gran artista» en el caso de trasplante de órganos es el difunto poseedor de órganos aptos para trasplantes. para él valdrían las disposiciones que rigen para la res derelicta y así suele procederse. además. La idea de la «línea profiláctica» puede valer también aquí. No obstante todos estos argumentos. e¶) Según una encuesta Gallup de febrero de 1983.

Desde luego. 180 Las causas del tipo a) no pueden ser eliminadas con medios éticamente aceptables ya que la única forma de suprimirlas o reducirlas sería. por una parte. renunciar a la . Todo esto vuelve muy difícil la justificación ética de los casos 7) y 8). En el caso 8) se trata de una expropiación de un bien privado sobre la cual pesa el inconveniente de la violación de la voluntad del difunto. una vez admitido que la propiedad del cadáver corresponde a los herederos y suponiendo la voluntad de donación del difunto. Los casos 7) y 8) con casos de colectivización de bienes privados.especificado. En el caso 7). Las causas de esta situación son de diferente naturaleza pero pueden agruparse en dos clases fundamentales: a) causas puramente naturales: mayor demanda de órganos debido a los progresos de la técnica médica y menos disponibilidad de cadáveres aptos para la extracción de órganos como consecuencia de la disminución de la tasa de mortalidad. de acuerdo con el grado de conservación de los órganos (un problema técnico). Pueden haber también fuertes dudas acerca de hasta qué punto es posible hablar de «indemnización» cuando se trata del destino del cadáver de un familiar. También existen al respecto datos estadísticos 254. el Estado realiza la confiscación de un bien privado perteneciente a los herederos (puesto que si no se trata de una res derelicta) por razones de utilidad pública. ir vendiendo órganos según las necesidades familiares. II Al comienzo de este trabajo me he referido a la creciente escasez de órganos. Esto implica una muy fuerte carga de argumentación para quien propicie la confiscación. Esto es lo que se supone en el caso 6). se admitirá que son los herederos quienes tienen la propiedad del cadáver. b) causas de tipo psicológico: menor disposición a la donación de órganos in vita y post mortem. podrían construirse escenarios más o menos macabros en los que los herederos podrían depositar el cadáver en lugares adecuados y. Este es un hecho estadísticamente comprobado. Los herederos resultan dañados 179 ya que se los priva de una posible indemnización. Y los intereses «auto-centrados» del difunto resultan irremediablemente lesionados.

Las causas de tipo b) están vinculadas (como todo fenómeno psicológico) a una serie de factores no siempre fáciles de identificar y de delimitar claramente: prejuicios. Cohen y Henry Hansmann han propuesto diferentes modalidades que se extienden desde el pago anticipado de cuotas anuales decrecientes al vendedor hasta la entrega de una única suma a sus herederos258. temor a que el interés por obtener órganos pueda conducir a un descuido en el tratamiento de ciertas enfermedades (como en el caso de los encuestador por Gallup a los que me he referido más arriba) o a la fijación prematura del momento de la muerte. Estas dificultades influyen también en las propuestas de obtención y/o adjudicación de estos bienes crecientemente escasos. por otra.aplicación de un recurso que puede salvar la vida de muchos pacientes o. muerte pulmonar o muerte cardíaca o el caso de Marion Ploch256. pues. Lloyd R. en Alemania. 1) Quienes proponen el recurso del mercado centran sus consideraciones en los casos 2) y 6) del cuadro presentado y argumentan que de esta manera puede aumentarse considerablemente la disponibilidad de órganos. derogando las medidas de seguridad vial y laborales. . Puede pensarse entonces en las tres siguientes formas de obtención y/o adjudicación de órganos para transplantes: 1. Si se admite el derecho de propiedad de cada persona sobre su propio cuerpo. hay que descartar desde ya la posibilidad de recurrir a «abastecedores» no voluntarios. Las transacciones podrían realizarse in vita o post mortem. un reforzado trabajo de información. aumentando la clase de los «desechables» o extendiendo el concepto de muerte de manera tal que puedan incluirse a personas aun vivas en la categoría de muertas255. La discusión actual sobre la aceptabilidad del concepto de muerte como muerte cerebral. promover la muerte de personas sanas estimulando el suicidio de los jóvenes. sumados al hecho de que los trasplantes tienen que realizarse conservando funciones vitales del «muerto» y el temor ante la diligencia de los trasplantadores. Si se acepta la relevancia de las decisiones autónomas subrayada en la sección I. El ejemplo del delincuente italiano ilustraría el primer caso. se afirma. La superación de las causas del tipo b) exigirá. banco de órganos 3. por cada cuatro muertos cerebralmente los parientes se niegan a que se realice un trasplante de sus órganos. creencias religiosas. no habría inconveniente alguno en aceptar la vía del mercado. Con respecto a las transacciones post mortem. club. mercado 2. A ellas quiero ahora referirme. han contribuido a crear un estado de ánimo entre los potenciales donantes post mortem y sus familiares adverso a la donación de órganos. hace un año la proporción era de cinco a uno. Así. tarea tanto más complicada si se toma en cuenta las circunstancias en las que debe realizarse el trasplante (los órganos 181 trasplantados tienen que estar «vivos») y la actual polémica acerca de la definición de la muerte257.

de esta manera no se violaría el principio de . se establecería una especie de «rufianismo de órganos». A estas objeciones podría responderse lo siguiente: a¶) conviene tener en cuenta que aquí no se cuestiona la licitud moral de la venta sino más bien las consecuencias negativas por lo que respecta a la adjudicación o accesibilidad de los órganos por parte de los distintos sectores de la población. habría que renunciar también a la medicina atómica y a buena parte de los tratamientos médicos. Los anuncios publicitarios de países del Este de Europa citados más arriba parecen testimoniar la existencia de estos centros de venta al por mayor. en este sentido. Si el problema fuera sólo el mayor costo. pero no serían estrictamente privados porque su disponibilidad tiene una relevancia tal para la salud que se asemejan a ciertos bienes públicos tales como la disponibilidad de recursos técnicos en los hospitales. b¶) el mercado podría funcionar restringiendo la calidad de comprador a centros oficialmente autorizados que luego distribuirían los órganos comprados de acuerdo con criterios estrictamente medicinales. b) si el mercado funciona plenamente. si el mercado puede asegurar una mejor oferta.182 Frente a la posibilidad del mercado de órganos pueden hacerse valer las siguientes objeciones: a) Si se establece el mercado de órganos. dos hechos que permiten vaticinar precios relativamente elevados259: las actuales desigualdades de ingreso y fortuna se manifestarían también en desigual por lo que respecta a las chances de salud y prolongación de la vida. c) quienes propician la idea del mercado no tienen en cuenta que este sistema sólo serviría para reforzar la vulnerabilidad de sectores de la población que no tienen otros productos que vender como no sean partes de su propio cuerpo. No son públicos porque su uso es 183 excluyente y distributivo. los órganos ocuparían una posición intermedia entre los bienes privados y los bienes públicos. d) un mercado libre de órganos provocará la aparición de mayoristas que concentrarán las ventas. ello traería como consecuencia un aumento de los costos de los trasplantes. es probable que disminuya el número de donantes: el atractivo económico puede inhibir la disposición a la cesión gratuita. una sociedad que confiere importancia al principio de igualdad de oportunidades no habrá de aceptar este procedimiento de asignación de órganos. los mayores costos que puedan resultar deberían correr por cuenta de los organismos estatales o por las cajas de enfermedad. En este sentido. sólo los ricos serán compradores ya que el «bien» órgano seguirá siendo necesario y escaso.

desde el punto de vista del comprador (y también desde el punto de vista imparcial) él se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad ya que la posesión del órgano en cuestión es un asunto de vida o muerte. 184 De estos cuatro contraargumentos. si se prefiere) a otro grupo para que corra riesgos? ¿No es mejor proteger a los más vulnerables permitiendo que otro grupo elija correr o no el riesgo con la esperanza tanto de beneficiar a sus congéneres como de beneficiarse a ellos mismos financieramente?260 d¶) el peligro del «mayorista» o del «rufián» es un caso claro de abuso que podría ser evitado exigiendo al vendedor la presentación de un informe sobre el origen del órgano que ofrece en venta. cualquiera que fuera el status económico del paciente. quién necesita más nuestra protección. se trata de un asunto de mayor o menor riesgo. en cambio. Como afirma John Harris: Una pregunta que se impone aquí es la de saber quién es más vulnerable. Ello sugiere la conveniencia de buscar otras alternativas para la adjudicación de órganos. Será.igualdad de oportunidades de recibir un órgano. por lo tanto. los más débiles son los dos últimos: mientras la situación del mundo se mantenga como hasta ahora (y no hay indicios de que ella haya de cambiar en un futuro ni siquiera medianamente lejano). ¿Es preferible moralmente someter a un grupo de ciudadanos a una muerte segura en vez de ofrecer incentivos (tentaciones. . podríamos ver la ética de los trasplantes comerciales bajo una luz diferente. Si formulamos esta pregunta. prácticamente imposible crear los marcos suficientes como para garantizar un funcionamiento mercantil éticamente aceptable. la compra no se lleva a cabo. Si ésta es la consecuencia de un crimen o de situaciones de explotación. La gente que se está muriendo y necesita un trasplante tiene derecho también a nuestra preocupación. para el vendedor. Quienes eligen y vender órganos aceptan voluntariamente un riesgo menor y hasta insignificante. no desean morir. En efecto. respeto y protección. seguirán dándose condiciones socio-económicas de explotación y será muy difícil determinar el grado de vulnerabilidad de compradores y vendedores ya que muy probablemente los vendedores no serán agentes voluntarios sino personas que se vean forzadas a entrar en este tipo de transacciones. c¶) el argumento de la vulnerabilidad es correcto a medias. Y es también probable que ellas mismas se vean obligadas a recurrir a intermediarios para un mejor éxito en su búsqueda de potenciales compradores.

de hígados). Este podría ser un caso de confiscación justificable del cadáver. la del club. . los siguientes: a) Como a este banco tienen acceso tanto los donantes como los no donantes. e) Clubes de donación única o múltiple. d) Clubes con membrecía revocable o no. ha sido propuesta recientemente por Hartmut Kliemt262.2) El banco de órganos es el sistema que actualmente se practica en el Centro de Leiden. Esta alternativa se basa en el principio de reciprocidad: quien dona un órgano lo hace no sólo por razones supererogatorias sino porque espera también ser receptor eventual en caso de 185 que necesite un órgano o un tejido. 3) La tercera posibilidad. no hay argumentos éticamente sostenibles que permitan lesionar la integridad física del donante arrepentido. es decir. la revocabilidad queda excluida en el caso de las donaciones post mortem de un receptor-donante arrepentido. no donar y recibir el órgano cuando se lo necesita. Abastecedores del tipo 5) constituyen la mayor parte de los suministradores de órganos (pero no habría problema en incorporar también a los tipo 1). b) Está también el peligro de la «parcialidad»: aunque existe la obligación de informar al Centro de Leiden. Por supuesto. Los inconvenientes de la gorronería y de la manipulación pesan pues sobre el sistema de bancos. pueden pensarse distintas modalidades para la constitución de estos clubes: a) Admisión de todo aquel que esté dispuesto a donar un órgano: in post mortem. vita. b) Clubes especializados en ciertos órganos (clubes renales. Parecería que es justo que el donante a quien se le extrajo un órgano quede liberado en el futuro de su obligación de donación. La donación le otorga un derecho privilegiado de acceso a los órganos disponibles. la disponibilidad de órganos suele no ser comunicada con la debida rapidez y se tiende a adjudicarlos a receptores vinculados por razones de vecindad o de conocimiento personal con el hospital que dispone del órgano261. por lo menos. c) Clubes que permitan heredar a los hijos menores de edad o incapaces el derecho de acceso a órganos no utilizados por el progenitor donante y a quien se le extrajo en vida o post mortem un órgano. existe una tendencia fuerte a adoptar la posición que menor sacrificio requiere. de retina. En el caso de revocación de una donación en vida. Los problemas de este procedimiento de adjudicación son.

los ciudadanos americanos deben tener preferencia»264. según Kliemt. El «criterio legítimo» para tomar decisiones de adjudicación debía ser la «membrecía en la comunidad que proporciona los órganos»265. el sistema de sorteo parece ser en los casos normales el más equitativo. es decir. susceptible sin más de transacciones mercantiles. los casos de donación voluntaria y gratuita en vida y post mortem. Dejando de lado estos problemas. .. quien sostuvo que dado que la comunidad americana «había demostrado el altruismo necesario para posibilitar el trasplante de órganos. el de la extracción no voluntaria post mortem 186 podría ser justificable sólo si se tratase de un receptor-donante arrepentido. [. Cabe recordar al respecto el caso de Luiza Magardician.] los miembros de esta comunidad nacional tienen un derecho a que no se les niegue un trasplante de órgano porque este órgano haya sido enviado a un país de ultramar u ofrecido a una persona que hubiera viajado aquí específicamente para obtenerlo». El fundamento de la restricción nacional es aproximadamente el mismo que el de la propuesta del club: evitar «gorrones» y estimular las donaciones concediendo un tratamiento privilegiado a sus miembros. subdirector del Bigel Institute for Health Policy en la Brandeis University. y el de establecer una especie de propiedad colectiva sobre los órganos en el sentido de un «common pool ressource». en caso de que existan varios posibles donantes igualmente aptos. como se ha dicho. Sobre el primer punto me he extendido en la parte I de este trabajo y sobre el segundo he insinuado el carácter ambiguo de los órganos como bienes privados/públicos. es decir.La selección del donante en cada caso particular obedecerá primariamente a razones médicas y. El director de la National Kidney Foundation de Nueva York/New Jersey denegó el pedido de la ciudadana rumana alegando que «dada la enorme escasez de donantes en los EE. Esta posición fue apoyada por Jeffrey M. El principio básico del club es. La propuesta del club evitaría. dos problemas vinculados con el mercado y con el banco de órganos respectivamente: el de considerar a los órganos como un simple recurso. En su país había agotado todos los métodos de tratamiento y era imposible obtener este órgano. El caso 7)... una rumana de 22 años que llegó a Nueva York en junio de 1985 con la esperanza de obtener un riñón. el de reciprocidad pero éste es completado con el de solidaridad frente a quienes por razones de edad o de incapacidad física no pueden ser miembros del club263.UU. Prottas. es fácil comprobar que con la idea del club aquéllos quedan reducidos a sólo dos: el 1) y el 5). podría pensarse que la propuesta del club puede conducir a situaciones que nos parecen moralmente reprochables. Si volvemos a considerar el cuadro de los 8 casos.

in vita o post mortem. los servicios que se ofrecen son de una naturaleza tal que. el ingreso se vuelve compulsivo (al menos para los ciudadanos del país que adopte la institución del club). hay otro aspecto que parece conspirar contra la idea del club: en el caso de los clubes de donantes. el club corre el riesgo de transformarse en un recurso eufemístico para ocultar un reclutamiento coactivo de abastecedores. he intentado subrayar la admisibilidad moral del abastecimiento voluntario de órganos. Si ello es así. mientras no existan a nivel mundial clubes como el propuesto por Kliemt la presión de quienes no pueden ser socios de ningún club constituirá un fuerte peligro para la estabilidad de los clubes existentes a nivel nacional. Pero. cuando se le aplica hasta sus últimas consecuencias ellas son justamente las opuestas a las que se quería llegar: el individuo se ve enfrentado con una situación sin escapatoria: o es socio 188 o carece del derecho a ser considerado como posible receptor de órganos: posee la misma oportunidad de ejercer su autonomía que el sediento en el desierto a quien se le ofrece un vaso de agua a cambio del otorgamiento de un servicio riesgoso. el funcionamiento de bancos de órganos . gratuito o no. mi actitud es vacilante: razones prudenciales parecen aconsejar la no implantación de un mercado libre de órganos. no veo cómo pueda argumentarse válidamente en contra de lo que he sostenido en la consideración de los 8 casos analizados. En este caso. La solución posiblemente se encuentre en la dirección sugerida por la resolución de la American Society of Transplant Surgeons que establece que el 5 por ciento de todos los trasplantes de riñón deben estar destinados a pacientes extranjeros (no miembros del club) y que «estos pacientes deben ser seleccionados sobre la base de los mismos criterios médicos que los demás (miembros)»266. En la primera parte. por cierto. el concepto de donación parece ser difícilmente aplicable. la concepción clásica de un club267. A menos que se adopte una intransigente posición kantiana por lo que respecta a la relación entre donaciones o ventas de órganos y la dignidad personal. * En lo aquí expuesto no he pretendido proponer soluciones sino más bien delimitar problemas.187 La alternativa extrema de una política de apertura total destruiría. de facto. Efectivamente. La inclusión de cuotas de beneficios para los no socios altera. El porcentaje propuesto por la American Society equivale a algo así como una cuota de inmigración de los países industriales con respecto a ciudadanos del Tercero o Cuarto Mundo y valen para él argumentaciones similares a las aducidas sobre esta cuestión. En todo caso. desde luego. Por lo que respecta a la vía más adecuada para la adjudicación de órganos. si la idea justificante del club era asegurar un mejor ejercicio de la autonomía individual. en los «clubes» normales nadie puede ser obligado a ingresar pero quien no ingresa no goza de los servicios del club. La discusión acerca de si el porcentaje del 5 por ciento es adecuada o no puede ahora ser dejada de lado: lo importante es decidir si se está dispuesto a aceptar esta nueva excepción para no socios. la institución misma del club con lo que se volvería a caer en las otras dos alternativas que parecen ser menos atractivas.

los trasplantes pueden (por ahora) ser realizados sólo con la contribución de seres humanos que asuman el papel de abastecedores268. Consentimiento para la extracción de órganos in vita Consentimiento para la extracción de órganos post mortem . como casi todos los que plantea la medicina. El problema es complicado porque. quiero agregar ahora algunos comentarios al texto de Garzón poniendo énfasis en la importancia del régimen de consentimientos necesarios para la extracción de órganos en el marco de la legislación mexicana vigente sobre la materia. la casa de la Hohenzollerntrasse. Con el ánimo de continuar la discusión iniciada hace algún tiempo en aquella «fortaleza» de la razón. dividiré el escrito en dos partes que no requieren de mayor justificación: I. conducir a resultados no aceptables desde el punto de vista del libre ejercicio de la autonomía individual. cabe tener también en cuenta que la escasez de órganos sólo podrá disminuir si estamos dispuestos a cambiar fundamentalmente nuestras tradicionales relaciones con nuestro propio cuerpo ante y post mortem. Con este fin. Consentimiento y extracción de órganos Rodolfo Vázquez269 El problema del trasplante de órganos constituye. como se puede apreciar en el minucioso y lúcido artículo de Ernesto Garzón Valdés: «Algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de órganos». creo que coincidiría conmigo en afirmar que también se la ha puesto mucho más difícil. II. el trabajo y el arte que fue. escapa a la posibilidad de soluciones radicales o definitivas. encontrar el punto de equilibrio equitativo es una tarea tan difícil que invita a inclinarse por el rechazo de regulaciones de validez general. pero.puede estar sujeto a los inconvenientes subrayados por Hartmut Kliemt. Tenía razón Toulmin: la medicina le ha salvado la vida a la ética. y también los económicos. sin lugar a dudas. uno de los llamados tema-frontera en el que se dan cita tanto los análisis éticos como los jurídicos. a diferencia de lo que ha sucedido con otros adelantos de la técnica médica. a primera vista sugestiva porque parece evitar los problemas del mercado y del banco. durante muchos años. Tal vez lo más sensato sea proceder 189 en los casos de adjudicación de órganos de acuerdo con una cuidadosa casuística que dé prioridad a quienes estén dispuestos a participar en las relaciones de abastecimiento-recepción. la propuesta del club. en la práctica. Todo esto invita a seguir reflexionando sobre un tema que. puede. Para agravar aún más la situación. pero con cláusulas cautelares que tengan en cuenta el principio de solidaridad y de urgencia médica.

luego del fracaso del que se . En concreto. invalida el consentimiento otorgado por: menores de edad. y personas que por cualquier circunstancia no puedan expresar el consentimiento libremente272. el consentimiento debe reunir cuatro características: a. haber recibido información completa sobre los riesgos de la operación y las consecuencias de la extirpación del órgano. I Con respecto al consentimiento para la extracción de órganos en vida del donante estoy de acuerdo con Garzón Valdés en que es moralmente 192 justificable el caso l (el abastecedor en vida voluntario) y es injustificable el caso 3 (el abastecedor en vida obligado). La Ley es aún más explícita cuando señala que el disponente originario deberá: tener más de dieciocho años de edad y menos de sesenta. incapaces. contar con dictamen médico actualizado y favorable sobre su estado de salud. A este respecto. Debe ser personalísimo. de la más completa información y de la libertad más absoluta c. Es un consentimiento no necesariamente eficaz270 Las tres primeras características excluyen lo que en términos de Garzón llamaríamos un «incompetente básico»271. otorgadas ante dos testigos idóneos o ante un notario273. en Argentina. tener compatibilidad con el receptor. haber expresado su voluntad por escrito. 4º constitucional. 193 Como se puede apreciar. así como las probabilidades de éxito para el receptor. Un caso que ilustra la importancia del consentimiento en el contexto de un conflicto de normas es el que dio lugar en 1981. incluyendo el aspecto psiquiátrico. para el caso 1. en su caso. al fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso «Saguir y Dib»275. es decir. no puede ser otorgado por nadie en nombre de otro b. y. Se trataba de la necesidad de una menor deficiente renal de obtener un trasplante de riñón.con el fin de legitimar una acción lesiva a la misma integridad física del donante274. la ley pone el acento en el consentimiento -libre de toda causa que lo pudiera convertir en involuntario. la Ley vigente en México que reglamenta el derecho a la protección de la salud en los términos del art. Requiere de la más plena deliberación. libre de coacción física o moral. de conformidad con las pruebas médicas practicadas.Reservaré para el final un breve comentario sobre el problema de la no gratuidad en el suministro de los órganos. Debe ser rigurosamente formal d.

Se falló en contra en primera y en segunda instancia con la clara intención de proteger a la menor de dieciocho años y porque exceptuar la edad atentaría contra la observancia estricta de los jueces a una disposición legal. El problema residía en que a la potencial dadora le faltaban dos meses para cumplir dieciocho años y. que permiten excluir a los incompetentes básicos para la donación de órganos. tiene razón Garzón en invalidar el argumento paternalista ya que si estamos en presencia de un competente básico. que debía prevalecer en un balance de bienes frente al de la integridad corporal. La menor consentía y los padres perseguían la autorización judicial para proceder al trasplante. de acuerdo con el dictamen médico. dado que estaba en juego el derecho a la vida de un individuo. éste puede preferir correr el riesgo de un daño seguro o altamente probable en aras de su propio bienestar o de un tercero. Pero es aquí. La única persona que podía ceder uno de sus riñones era su hermana y la extracción no representaba un riesgo grave para su salud. la medida paternalista tiene por objeto evitar un daño a su destinatario y . dio una opinión diferente y autorizó el trasplante. sin embargo. Pues bien. una medida paternalista está éticamente justificada si se reúnen dos condiciones: 1. La Corte dio preferencia a la ratio legis por encima de la aplicación literal del texto legislativo. Uno de los argumentos relevantes que la Corte alegó fue que. su vida corría serio peligro. necesaria para su identidad personal. se hubiera puesto en serio peligro el derecho a la integridad física del donante. al igual que en México. La exigencia de dieciocho años para dar el consentimiento válido se basa en la hipótesis de madurez y discernimiento que puede darse. el consentimiento no bastaría para que alguien sea suprimido como persona moral y excluido de la comunidad de deliberación colectiva en una sociedad democrática276. La Corte. la ley argentina limita la posibilidad de consentimiento a las personas capaces mayores de dieciocho años. con madurez y discernimiento. El peritaje comprobó que tal era el caso de la joven y la Corte autorizó el trasplante. Si así fuera. en aras de la maximización 194 del bienestar del receptor actual. precisamente. En efecto. Si aquí hubiera concluido la argumentación.había hecho con un órgano de su madre. esencial a un Estado de derecho. El problema. el destinatario de la medida paternalista es un incompetente básico (empírica) y 2. donde el consentimiento del donante es relevante para compensar la lesión a su integridad física a través de un acto de voluntad que permite restablecer el equilibrio entre la continuidad psíquica y física siempre que tal lesión no pusiera en serio peligro su vida. entonces. la ley debía ser interpretada de acuerdo con su ratio y los principios generales del derecho. es decir. haciendo prevalecer en su interpretación imperativos constitucionales como el de afianzar la justicia. para Garzón. dadas las circunstancias señaladas más arriba. en individuos más jóvenes. de tintes claramente utilitaristas como advierte Nino. continúa Nino. dio preferencia a las razones que han llevado a un legislador democrático a exigir cierta condición por encima de la observancia irrestricta de tal condición cuando ella frustra las razones en cuestión. si así lo demuestran las pericias. fue determinar hasta qué punto hubo un consentimiento válido aun cuando no se alcanzara el límite de los dieciocho años.

¿Qué daño quiso prevenir el legislador con esta limitación de los destinatarios cuando los órganos y tejidos provienen.G. el producto de la concepción que. creo que el problema que sigue en pie es el de determinar el grado de riesgo que se debe permitir. bastaría con una disposición general que las prohibiera sin necesidad de privar a un receptor potencial anónimo del beneficio de los órganos de un presidiario generoso. me inclino a pensar que el paternalismo jurídico es injustificable cuando el riesgo es aceptable pero sí se justifica cuando la vida del donante corre peligro o su salud puede deteriorarse gravemente. la ley dispone que el consentimiento de la mujer embarazada sólo será admisible para la toma de tejidos con fines terapéuticos (prohíbe. Cuando el daño a terceros no está claramente determinado o no se muestra con evidencia el nexo causal entre la acción y el resultado pueden darse situaciones injustificadas como la que la misma ley contempla cuando dispone que las personas privadas de libertad puedan otorgar el consentimiento para la utilización de sus órganos y tejidos con fines terapéuticos.G.S. con fines científicos. condiciones necesarias. si la intención del legislador es evitar transacciones ilícitas de órganos.S.S. podría ser más específica en cuanto al significado de «riesgo aceptable». La ley argentina. un reo donó uno de sus riñones a cambio de su libertad. resulta ser un incompetente básico. suficientes277. Al parecer. la extracción de órganos) si el receptor correspondiente estuviere en peligro de muerte. Quizás. solamente cuando el receptor sea cónyuge. concubinario. dispone que la ablación de órganos se autorice siempre que no implique riesgo razonable previsible de muerte o incapacidad total y permanente del dador 278. me parece acertada la ley cuando permite el trasplante de órganos siempre que represente un riesgo aceptable para la salud y la vida del disponente originario (L. A este respecto. Esta intervención coactiva está plenamente justificada porque lo que se intenta no es evitar únicamente un daño directo a la madre sino sobre todo a un tercero. Ambas. . y siempre que no implique riesgos para la salud de la mujer o del producto de la concepción (L. por ejemplo. Algo muy distinto sucede cuando el daño no recae sobre el mismo sujeto sino sobre un tercero. por ejemplo. art. incluso. Así. Sobre este punto.no se realiza con intención de manipularlo (normativa). por cierto.G. art. digamos. Independiente de lo sofisticada que resulta esta forma de negociación. 321). 195 Si bien me parece inobjetable esta concepción garzoniana de paternalismo. 328). concubina o familiar del disponente originario de que se trate (L. en Filipinas. y en su conjunción. de un presidiario? No alcanzo a percibir una razón fuerte que impida al presidiario donar sus órganos a un receptor anónimo con fines 196 terapéuticos o. art. 327). y a la luz del caso mencionado anteriormente. implícitamente.

En primer lugar. Se abren dos posibilidades: la exigencia de un consentimiento positivo. por un mayor respeto a la autonomía del donante. atentaría contra la integridad física del individuo. entre otras cosas. Esta tendencia no sólo se justifica por su carácter más solidario y realista dado el dato cierto de la infrecuencia de la positiva voluntad de donar y de contar con la documentación auténtica de la misma sino también. dada la importancia de los órganos y tejidos humanos y su notable escasez. sea con plazo abierto o cerrado.El argumento del abastecedor arrepentido nos lleva a la cuarta de las características del consentimiento mencionadas al principio. que cita Garzón Valdés. de nueva cuenta. Dos de las razones aducidas por Garzón me parecen convincentes. ante la expectativa. La tendencia actual. La legislación mexicana no establece un plazo específico entre la firma del documento de cesión y la extracción del órgano a diferencia de la española. como señala Garzón. lesionando su integridad física. art. En cualquier caso. la extracción del órgano no supone un riesgo previsible de muerte o incapacidad total y permanente del dador. El caso 3. por otra parte. Esto significa. no excluye la declaración positiva de la voluntad de donar. y con la cláusula cautelar. Garzón se ha inclinado excesivamente por la caracterización de la identidad del sujeto a partir de sus componentes 197 mentales prescindiendo. partir del supuesto de que los órganos no renovables son recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo humano y que pertenecen a la categoría de los recursos sociales. la presunción de consentimiento que. y en segundo lugar. como resulta paradójico a simple vista. apunta hacia la presunción de consentimiento más que al consentimiento positivo. Sin embargo. Creo que en este punto. Es un consentimiento no necesariamente eficaz. que establece un plazo de veinticuatro horas. por ejemplo. En una o en otra situación nos movemos en el caso 5 (el abastecedor difunto voluntario) porque es claro que la presunción de consentimiento debe distinguirse del no consentimiento que especifica al caso 7 (el abastecedor difunto obligado). de vivir en el futuro con un solo riñón o con un solo pulmón.S. II Muerto el disponente desaparece el obstáculo de la integridad física. es decir. de su continuidad corporal. En . que aun cumplidos todos los requisitos formales que exige la ley. El argumento es inválido no porque no se altere la identidad de la persona sino porque. parcialmente. la decisión del donante es siempre revocable y sin responsabilidad de su parte (L. el propósito es introducir un periodo de reflexión que garantice la absoluta libertad del donante. no es justificable éticamente. o bien. 324). la forma no constituye una razón fuerte para la eficacia del acto. aun cumpliendo con las cinco condiciones de Rakowski.G. Garzón descarta el argumento de la alteración de la identidad en contra de la extracción forzada porque «puede ser que la persona siga siendo la misma en el sentido de que su identidad no es alterada por la extracción de un riñón». por ejemplo. Tengo serias dudas de que no se afecte la identidad de una persona. extraer los órganos de una persona sin su consentimiento para beneficiar a otra atentaría contra el principio de autonomía. que contempla la posibilidad de un trasplante compulsivo de órganos no renovables.

S. Pienso que la presunción de consentimiento se justifica plenamente cuando el fin es terapéutico inmediato. La llamada pietas familiar que fundamenta el derecho de los familiares al cuidado y a la custodia del cadáver debe prevalecer. a su vez. En el caso de que el motivo sea terapéutico mediato tengo dudas pero me inclino a pensar que dada la gran escasez de órganos tampoco se requeriría del consentimiento o de la autorización de los disponentes secundarios. el segundo. II. puede ser con propósitos de docencia o de investigación aunque esta última distinción no es ahora relevante279.S. A falta de los anteriores.G. contra su voluntad. la autoridad sanitaria y III. por su parte. las autoridades deben limitarse a informar de los hechos y tomar las medidas necesarias para que el cadáver se entregue a los familiares sin desfiguración. El caso 7 (el abastecedor difunto obligado) se plantea con la variable del no consentimiento del disponente o. suplen injustificadamente su decisión. la concubina. sin existir un no consentimiento. Como se puede apreciar. Pienso que de nueva cuenta deben distinguirse aquí los fines. 316). Si el valor de la justicia penal prevalece en este caso sobre el consentimiento.G.G. La razón me parece obvia: el valor de la vida del receptor debe prevalecer sobre el consentimiento o la autorización de los disponentes secundarios. El cónyuge.S. Únicamente si el motivo es científico pienso que se justifica el consentimiento de los familiares. en estos casos. art. 198 Ahora bien. de no mediar un consentimiento positivo y. el concubinario. no se debería requerir de éste cuando se trata de la vida del receptor. 346 y 347).efecto. los ascendientes.S. art. Estos fines pueden ser de dos tipos: terapéutico y científico. Desde mi punto de vista.G. sobre los motivos científicos. incluso. La ley entiende por éstos: I. esta situación se subsana con la presunción de consentimiento. Aquí la ley resulta incoherente cuando dispone que para los casos en que se necesita practicar necropsia no se requiere de autorización o de consentimiento (L. como sucede con la mexicana. . por supuesto. En esta situación no está demás recordar que tratándose de cadáveres de desconocidos y no reclamados. para algunos casos. por la de los disponentes secundarios (L. 325). a fortiori. la voluntad del fallecido queda totalmente relegada. El primero. 325). Los demás a quienes esta ley y otras disposiciones generales aplicables les confieran tal carácter (L. descendientes y los parientes colaterales hasta el segundo grado. art. pienso que la adopción de la presunción de consentimiento resulta relevante cuando se introduce una tercera variable a las dos ya consideradas por Garzón para su tipología y que arroja un poco de luz para resolver otras posibles situaciones conflictivas. lejos de colocar la autonomía del donante como única instancia con capacidad decisoria. puede ser inmediato (salvar la vida del receptor) o mediato (crear un banco de órganos para salvar la vida de futuros receptores). En ambos casos. las legislaciones que privilegian el consentimiento positivo. Me refiero a la consideración de los fines para la extracción de órganos. art. la ley permite que se puedan destinar para propósitos científicos (L.

El esquema del club que sugieren Kliemt y Garzón es una forma de compensación. art. al disponer el carácter gratuito para la disposición de órganos y tejidos. accidente o hecho ilícito (R. La Ley no contempla esta situación y me temo que en la voluntad del legislador. La misma posición privilegiada de los miembros ya es una forma de compensación. al hecho de que entre la acción supererogatoria y la acción egoísta cabe un altruismo limitado que se justifica precisamente por el principio al que aludió Garzón: el de reciprocidad. La doctrina en este punto se divide ya que para algunos autores el estado de necesidad sólo suple el no consentimiento del disponente pero de ninguna manera puede ir en contra de su voluntad cuando ésta se manifiesta en sentido negativo. 200 además. 6 y 8. se manifiesta un rechazo a toda forma posible de compensación. 21) y se prohíbe el comercio de órganos o tejidos desprendidos o seccionados por intervención quirúrgica. señalados por Garzón. en los beneficios que puede reportar a los herederos. pienso que rechazar la comercialización y la compensación pecuniaria que conlleva. Me refiero. diría incluso que es un sistema de seguro si pensamos. ni al hecho de que por razones de liberalidad del destinatario se compense al donante o a los familiares. y la incolumidad del cadáver. La ley no puede prohibir actos de liberalidad. se justifica plenamente el auxilio necesario si se trata de un trasplante por motivos terapéuticos inmediatos. no parece justificable. Para otros.S. Sin embargo. si los motivos son terapéuticos mediatos o científicos desaparece el estado de necesidad y debe prevalecer la autonomía del donante fallecido. Y no me refiero al hecho de que el donante o los familiares no deban incurrir en los gastos del trasplante. Pienso que la propuesta resulta sumamente sugestiva y sería partidario de comenzar a profundizar en sus implicaciones y buscar los mecanismos jurídicos adecuados para su implementación sin olvidar la sensata recomendación de Garzón de una "cuidadosa casuística" en la adjudicación de órganos. por la otra. En otros términos. más bien. por una parte. Me inclino a pensar que en el conflicto que se suscita entre las exigencias de la vida y la salud. 22).L. el estado de necesidad puede hacerse valer aun en contra de la voluntad del disponerte. En cambio. 4.L. existen buenas razones para no justificarlos y la ley es muy categórica en este punto: La disposición de órganos y tejidos para fines terapéuticos será a título gratuito (R.G. un breve comentario con respecto a los casos 2.199 Si se trata de fines terapéuticos inmediatos nos hallamos en presencia de lo que se conoce como un estado de necesidad. supeditar la virtualidad del estado de necesidad a la voluntad del donante fallecido.S. para estos casos. mucho menos a la voluntad de los herederos del cadáver. que introducen la variable de la no gratuidad. .G. en cambio. Sin duda. Por último. no excluye otras formas de compensación. art.

el miedo. de acuerdo con la forma. está entre los que más se citan en los escritos hobbesianos de Bobbio. en el Estado. la guerra. la barbarie. «Fuera del Estado es el dominio de las pasiones. las ciencias. la sociabilidad. la elegancia. las afinidades entre el pensamiento de Hobbes y el de Bobbio en la manera de conducir el razonamiento. Este célebre fragmento tomado del capítulo X del De Cive. la belleza. y precisamente por esto permite quizá reconocer. porque ilustra de manera muy clara el núcleo de la teoría política hobbesiana. de otro. la ignorancia.201 NOTAS 202 203 Bobbio y Hobbes280 Michelangelo Bovero281 1. la soledad. o mejor dicho. y ha sido leído y comentado casi todas las veces que Bobbio ha tocado a Hobbes en sus lecciones. la crueldad. reina la razón. porque revela de manera paradigmática el modo en que pensaba Hobbes. ilustra cuál es este núcleo en la interpretación de Bobbio. la pobreza. Es un fragmento que podemos considerar verdaderamente ejemplar bajo un doble aspecto: de un lado. el salvajismo. En efecto. mejor que otros fragmentos incluidos en las 204 páginas bobbianas. la seguridad. de acuerdo con el contenido. la riqueza. quiero sugerir que la inspiración . la paz. la benevolencia».

A la interpretación místico-decisionista que priva al proyecto teórico hobbesiano de su fundamento racional. y que trata de descubrir en las páginas del príncipe de los racionalistas significados místicos y proféticos. y la forma en que el itinerario conceptual hobbesiano. de conformidad con el esquema del famoso «dilema del prisionero». cuyo concepto fue construido por Hobbes mediante la contraposición sistemática bajo las características negativas de la anarquía natural ubicadas sobre todo en el principal ejemplo histórico de estado de naturaleza. Jean Hampton y Gregory Kauka). con dificultades y contradicciones parciales frecuentemente exageradas por . es la institución artificial de un poder común. Si en la reconstrucción de la lección de un clásico conviene no perder de vista su preocupación fundamental. 2.hobbesiana del pensamiento de Bobbio. vale decir. la disgregación del Estado».alcanza un resultado autoritario semejante al de los conservadores. pone en evidencia la manera en que Hobbes. el núcleo de la teoría política de Hobbes. «lo que impulsó a Hobbes a dedicarse al estudio de la política es la aversión a las doctrinas. el problema de la salida del estado de naturaleza considerado por lo demás como un problema de interacción estratégica. La idea que Hobbes «persiguió toda su vida continúa Bobbio. o sea. Bobbio no se cansa de insistir en que debe buscarse en el tema de la unidad del Estado. la corriente que da especial relevancia a las partes religiosas de las obras políticas de Hobbes. parece contraponerse una interpretación que lo priva de su fin de potencia: allá un Leviatán sin razón. es decir. En el panorama de la crítica hobbesiana contemporánea la lectura de Bobbio debe ser ubicada en el lado opuesto. me parece. el Estado». la interpretación bobbiana aparece lejana tanto de las apreciaciones que han visto en Hobbes al precursor del Estado totalitario como de las consideraciones que han reconocido en su teoría un antecedente de la doctrina liberal. dependiente de la naturaleza. y el miedo a los movimientos que provocan. o si se quiere la influencia de Hobbes sobre Bobbio. Y es también completamente extraña.fue que la única vía abierta al hombre para salir de la anarquía natural. desarrollar y corregir la teoría hobbesiana a la luz de la teoría de juegos y de las decisiones racionales. la guerra civil. Por lo que hace al contenido. Al tener presente este núcleo central. el pacto social. Sin embargo. es bastante conocida. aquí un Leviatán sin espada. y para establecer la paz. prescrita por la primera Ley de naturaleza (cada hombre debe buscar la paz). lo que distingue a la interpretación 205 de Bobbio de estas corrientes -que resaltan el «juego» del conflicto natural y del contrato social. junto a la corriente anglo-americana de tipo analítica que en esta última década ha desarrollado programas de investigación claramente neohobbesianos (como los de David Gauthier. en cambio. pero se refiere más bien a la forma que al contenido. utilizando el método racional y conceptos y argumentos semejantes a los de los innovadores antiabsolutistas -la ley de naturaleza. proponiéndose el objetivo de reconstruir. a una corriente interpretativa que recientemente ha encontrado aceptación. con las palabras de Bobbio. no hay duda de que. Bobbio. o sea.es el hecho de que por esta vía no siempre se logra tomar en cuenta el objetivo político propiamente hobbesiano que es el de la potencia del Estado.

y debe subrayarse que estas dos parejas de opuestos han sido presentadas a su vez como términos de una alternativa dicemática y luego democracia-autocracia. a fuerza de incluirse entre quienes intercambian sus deseos con la realidad. pues. incluso el de la relación con los clásicos. la raíz de la fascinación que Hobbes ejerció siempre sobre Bobbio. con frecuencia explícitamente dilemático en la formulación de los problemas decisivos: libertad-opresión y anarquía-unidad. En su estructura formal está constituido por dos series de términos puntualmente contrapuestos: cada término encuentra su negación en el término simétrico de la serie opuesta. o si se quiere. Al igual que el de Hobbes. se inspira más bien en la primera antítesis. Vio en todo conflicto incluso ideal una causa de disolución y de muerte. anarquía-orden. Hobbes pertenece definitivamente al grupo cuyo pensamiento político se ubica en la segunda antítesis». también Hobbes terminó como Hegel por intercambiar la realidad más cruel por lo que en ella hay de deseable». allí donde afirma que «obsesionado por el problema de la unidad del poder en una época de luchas lacerantes. ser reconstruido en un diseño teórico sustancialmente coherente y de gran eficacia. dicotómico. por ejemplo. Y más adelante: «Como todos los realistas. en todos sus aspectos. 3. no reconoció la eficacia a veces benéfica del contraste.. Debe señalarse que el pensamiento de Bobbio. De esto se puede encontrar una confirmación en la evaluación general que Bobbio propone de la misma filosofía política de Hobbes. sólo para mencionar las dicotomías más conocidas. en el disenso más pequeño un germen de discordia. que juntos forman lo que Bobbio ha llamado la gran dicotomía del modelo hobbesiano. 206 ¿Dónde está. por contra. Regresemos por un momento al fragmento de Hobbes que cité al inicio. No admitió otra alternativa a la anarquía más que la autoridad del soberano. puede. A decir .los intérpretes. el pensamiento de Bobbio es. a la situación de división permanente más que un poder monolítico e indivisible». como vimos. El significado de la teoría hobbesiana fue sintetizado por Bobbio con estas palabras: «El pensamiento político de todos los tiempos está dominado por dos grandes antítesis: opresión-libertad.. a pesar de todo. de la influencia hobbesiana sobre su pensamiento? Como he señalado anteriormente. esa influencia debe ser buscada más bien en la forma que en el contenido. Bobbio incluso ha teorizado la importancia metodológica general de la «gran dicotomía» definida como el producto de aquél «proceso de ordenación y de organización del propio campo de investigación» por lo que «toda disciplina tiende a dividir el propio universo de entes en dos subclases que son recíprocamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas». el estado de naturaleza y la sociedad civil o política. y la propia fundación del vínculo de congruencia o de implicación recíproca con los otros términos de la serie a la que pertenece de manera que cada una de las dos series presenta en un cuadro coherente las características esenciales de uno de los dos hemisferios del universo conceptual hobbesiano. en sus puntos vitales. o públicoprivado.

Por lo que hace a la afinidad entre Bobbio y Hobbes en cuanto a la claridad no hay necesidad de gastar muchas palabras: ella deriva de la vocación racionalista por la sobriedad del lenguaje. de las que por lo demás está diseminado el pensamiento filosófico y político. entre nosotros. así de Hobbes como de Bobbio. las afinidades entre Bobbio y Hobbes. la doctrina de los derechos naturales y del contrato social. que mientras la estructura dicotómica es usada más bien en la definición de conceptos y en la formulación de problemas. que se manifiesta en la inclinación por ver y describir una situación bajo la luz más desfavorable y plantear un problema en los términos más difíciles para encontrar una solución satisfactoria. o si se desea el hobbesismo de Bobbio me parece que se puede articular en tres puntos (de esta manera ha respetado por lo menos la regla de tres. con cierto esfuerzo.verdad. En todo caso parece que es válido tanto para Bobbio como para Hobbes la regla negativa de que entia non sunt multiplicanda (los entes no deben ser multiplicados): cuando las articulaciones esenciales del razonamiento son más de tres se escapa la claridad. de los que se puede decir que Hobbes es el iniciador en el campo de la filosofía política y que Bobbio ha sido. Pero sobre esto quisiera regresar más adelante. Como se sabe. un defensor muy frecuentemente aislado. Bobbio mira (como ha observado Bonanate) las razones de la actualidad de Hobbes. en tono semiserio. La segunda: si la antítesis libertad-opresión. Contemplando los escritos de Bobbio. las tricotomías. y por el estilo analítico. el pesimismo de Bobbio se ha vuelto casi proverbial. y no aquella hobbesiana 208 . la claridad derivada del rigor analítico y la posición realista frente a los problemas políticos. Para resumir. influencias hobbesianas en Bobbio que se refieran al contenido de la teoría política? La pregunta es difícil y responderla nos llevaría demasiado lejos. es bastante frecuente encontrar en las páginas de Bobbio. la validez respectiva. et salvavi animam meam (y así se salva mi alma): la estructura dicotómica y ditemática del razonamiento. Recuerdo un par de ocasiones en las que se discutió. precisamente en el dramatismo extremo de ciertos problemas. Tal vez haya todavía otra afinidad. Sin embargo. pero sin olvidar que solamente la radical transformación individualista y racionalista introducida por Hobbes permitió enumerar esas doctrinas entre los fundamentos filosóficos de la democracia moderna. no sabría decir si solamente formal. Así pues. quizás se podría decir. de la regla de dos y de la regla de tres. Pero cabe la pregunta: ¿no hay afinidades sustanciales. que vale la pena subrayar: se trata de la posición realista. Pero es fácil observar que lo mismo encontramos en Hobbes: 207 baste pensar en las tres partes del sistema filosófico o en las tres partes del último apartado. y la alternancia en la historia del pensamiento. creo que se podría buscar en dos direcciones. La primera: gran parte de la reflexión política de Bobbio podría ser interpretada como el intento por regresar a su sentido natural antiautoritario los instrumentos conceptuales del modelo iusnaturalista. la tricotómica es usada más bien en la ordenación del discurso y en la disposición de la materia. el De Cive. junto a las dicotomías.

el último es el artículo publicado en «La Stampa» en 1988 en ocasión del cuarto centenario del nacimiento de Hobbes. es la reseña al famoso libro sobre Hobbes de Carl Schmitt. o mortales. por decirlo así. al aumento inaudito del peligro para la humanidad del estado de naturaleza entre los estados. 4. fruto de la industria crecida hobbesianamente bajo el amparo de la seguridad y de la potencia. en la dirección que Hobbes no recorrió de la extensión del modelo al sistema internacional. cuestiones de . respectivamente de 1958 y de 1962. Al inicio. Bobbio repropone una renovada validez ideal del modelo hobbesiano para la solución 209 de los conflictos mediante la institución de un poder común. es en la que se mueve el pensamiento de Bobbio (y por encima de ella. se encuentran dos ensayos vinculados entre sí. la urgencia de cuestiones vitales. moviendo al V inmediatamente después del primero. Frente al drama potencial y real de las relaciones internacionales en la era atómica. hasta abarcar los riesgos de la catástrofe ecológica. Un breve anexo contiene tres escritos menores (en cuanto a la extensión): la introducción de 1957 a la traducción de un escrito menor de Hobbes. el primero de los cuales es el ya recordado de Carl Schmitt. con el objeto de presentar tres grupos de dos ensayos semejantes en la argumentación).anarquía-unidad. Todo el sistema de vida aparece amenazado. después de una introducción escrita específicamente para presentar el volumen. de la superación de la anarquía. pero yo diría que el diagnóstico del mal podría ya no ser redimensionado (como tal vez quisiera mi amigo Bonanate) sino incluso agravado. sean en realidad tumores malignos que llevan al gran animal a la muerte. se encuentra el ensayo de 1973 sobre El modelo iusnaturalista o sea. que se refieren a la controvertida pertenencia de Hobbes al iusnaturalismo o al iuspositivismo. que tuviese razón Platón. sin embargo. Las premisas y la conclusión llevan a considerar el tema de la actualidad de Hobbes. me refiero a la inactualidad de su visión mecanicista del mundo. Pero al llegar a este punto la actualidad de Hobbes parece entre usarse y confundirse con su inactualidad. Los escritos recopilados en este volumen cubren un arco de cincuenta años: el primero aparecido en 1939. No podría decir mayor cosa sobre la practicabilidad de la terapia. Siguen un amplio ensayo de 1980 que reconstruye todo el sistema de la teoría política de Hobbes y la introducción al De Cive de 1948 que examina una de las versiones dadas por Hobbes a su sistema. en la mezcla libertad justicia). una breve historia de la historiografía hobbesiana y las reseñas a tres libros sobre Hobbes. hobbesianamente dramático. (Confieso que si se hubieran podido hacer a un lado las referencias internas entre el IV y el V ensayo. Amplios estratos de la cultura contemporánea tienden a creer. y un ensayo de 1982 dedicado al no muy frecuentado tema de las sociedades parciales. en el sentido de que el mundo sea verdaderamente un único y gran animal y que nuestras máquinas. también ella producto de la miopía humana. A manera de conclusión. No fueron dispuestos bajo un orden cronológico sino sistemático. este filósofo jamás olvidó que el problema de la libertad no puede ser afrontado antes e independientemente del problema elemental. yo hubiera propuesto una arquitectura diferente para los escritos mayores. el artículo para el cuarto centenario. sobre el esquema conceptual dicotómico elaborado por Hobbes que después de él se volvió predominante en la filosofía política moderna hasta Hegel. Por tanto.

las grandes obras se caracterizan por una cierta ambigüedad. un joven y ya conocido estudioso afirmó. o sea. que «es necesario apresar las contradicciones de Hobbes y hacerlas hablar». Alguna idea para desdramatizar y concluir Hace algunos meses salió un libro dedicado a Hobbes. y cualquier artificio.sobrevivencia. de acuerdo con Bobbio. En uno de los tantos congresos celebrados el año pasado con motivo del cuarto centenario del nacimiento de Hobbes. 211 Una contribución al problema de la cientificidad del derecho . un autor de «muchas almas»: el alma de la teoría de Hobbes es. a pesar de ciertas variaciones de obra a obra. o mejor dicho a las interpretaciones de Hobbes. ¿Qué Hobbes? ¡Thomas Hobbes! el de Bobbio naturalmente». quien sugirió que el adjetivo «qué» fuese una especie de anzuelo que permite a Bobbio capturar presas de gran tamaño como socialismo. Así y todo. por lo que continuamente son reinterpretadas y soportan una gama más bien amplia de interpretaciones divergentes y plausibles. Ahora. hace cinco cumpleaños. En nuestro caso. hasta el límite de la incoherencia en los principios. no sería uno de sus clásicos. capaz de prohibir las máquinas en general. les parecen a muchos tales que pone a la humanidad en estado de emergencia y sin embargo. 210 ¿También Hobbes puede ser considerado una presa para el anzuelo «qué»? No creo. que lleva un título aparentemente bobbiano: me refiero al libro de Giuseppe Sorgi. ciertas dificultades y parciales incongruencias. en la lectura de Bobbio. literalmente. liberalismo y democracia. de la amenaza de la vida. ¿Qué Hobbes? Fue Salvatore Veca. ¿no era de aquí. de donde había partido Hobbes para la construcción del gran Leviatán? Su Leviatán era una máquina ultrapotente creada no sólo para proteger la vida de sus artífices. como escribe Sorgi. debido a que todo artificio termina por poner en peligro la naturaleza? ¿pero quién defendería a los individuos de semejante Leviatán? 5. sino también para permitirles una vida mejor mediante la construcción de otras máquinas. que no sólo los vivientes como tales. sino todo el sistema biológico aparece amenazado.metáfora policíaca la pregunta «¿Qué Hobbes?» Si este volumen hubiese sido publicado antes. no sería un autor de Bobbio. también es verdad que si un autor fuese constitutivamente ambiguo hasta el corazón de su teoría. yo hubiese podido responder mostrándole un ejemplar: «Pero cómo preguntas. Repensando sobre esto creo que no era más que un modo de proponer con una involuntaria -pienso. ¿no sería necesario construir un Leviatán todavía más potente. el modelo. el dispositivo conceptual cuya invención representó algo semejante a un cambio revolucionario de paradigma en la historia de la filosofía política. de acuerdo con Bobbio no es verdad que Hobbes sea. Es muy cierto que.

y por cierto. por lo mismo. Es decir. Calsamiglia logra. esa calidad es dudosa. por las razones que ofrezco a continuación. Desde el campo de los juristas. precisamente porque sostengo que el recorrido transitado por el autor para analizar la dogmática jurídica ofrece múltiples aclaraciones sobre la actividad de quienes se dedican profesionalmente a la dogmática jurídica. ni. jurídica y extrajurídica. anticipada. un estudio completo acerca de la actividad científica de los juristas. sus métodos de desarrollo de sus actividades dogmáticas. Dado el desarrollo actual de los estudios sobre el Derecho. pues el «sí» o «no» absoluto y definitivo seguramente dejaría inalteradas las conductas de la comunidad de dogmáticos jurídicos. o bien de que las cosas se queden como están. las respuestas satisfacen a todos. un análisis de este tema. para muchos la calidad científica de la actividad que suele denominarse Dogmática Jurídica. o sus objetivos o presupuestos al «hacer jurisprudencia» por el hecho de que todo el mundo finalmente se pusiera de acuerdo acerca de la cientificidad de la Jurisprudencia o de su carencia de cientificidad. Parece también cierto que los juristas no cambiarían sus hábitos de trabajo. de la dogmática. haber una respuesta única a la pregunta sobre la cientificidad jurídica. Y es ésta la virtud fundamental del libro que estamos citando. pues. la respuesta a la pregunta no sería trascendente. tal como se realiza en el libro de Albert Calsamiglia intitulado Introducción a la Ciencia Jurídica? La respuesta. acerca de la cientificidad del Derecho. Desde fuera del Derecho.Luis Raigosa282 Uno de los problemas de más interés en la Teoría y en la Filosofía del Derecho. sino en colaborar con argumentos firmes y razones de peso al conocimiento de lo que pueda entenderse con el término «Ciencia Jurídica». parece que las opiniones quizá sean proclives a o bien negar esa cientificidad o bien aceptarla. pero ubicando este campo del conocimiento en sitios muy alejados de las denominadas ciencias duras283. los menos -quizá sólo unos cuantos-. es el que se refiere a la cientificidad del Derecho. sobre la Teoría del Derecho y sobre la Filosofía de la Ciencia y la Teoría del Conocimiento ¿qué es necesario tomar en cuenta para entender lo que . No parece. pues. particularmente desde la Filosofía de la Ciencia. y en especial al clasificar los saberes científicos. a la pregunta es una rotunda afirmación por el sentido de un estudio como el mencionado. para otros. Jurisprudencia o Ciencia Jurídica está garantizada. el título que originalmente llevaba esta Nota sumaba el adjetivo «valiosa» al sustantivo «contribución» -que se ha retirado sólo por razones de edición-. 212 ¿Qué sentido tiene. uno que ha provocado encendidas polémicas. Creo que la importancia que verdaderamente tiene el ofrecer una respuesta fundamentada sólidamente a la pregunta mencionada no radica en lograr la adhesión de la totalidad de la comunidad científica. De hecho. en un estilo sencillo y con un claro lenguaje introducir al lector en el análisis de los elementos fundamentales de los problemas de la Jurisprudencia.

Así. la regla de la justicia del caso y la de la sistematicidad del Derecho. pero sí a la aceptación del relativismo en el sentido defendido por Thomas Kuhn identificado con el término neoempirismo crítico. ¿existe algún método jurídico que determine la calidad del trabajo de los dogmáticos?. identifica tres principales reglas del juego dogmático: la sujeción a la ley. si bien los contenidos del Derecho deben ser aceptados por aquéllos como si fueran hechos.hacen los juristas cuando éstos trabajan para científicos?. tiene un campo de alguna discrecionalidad que le obliga a construir argumentos racionales. Por otro. tras una revisión de los principales desarrollos de las escuelas metodológicas. toda vez que es ciencia lo que hacen y reconocen como tal las comunidades científicas. Calsamiglia avanza para analizar lo que realmente llevan a cabo los juristas. Por un lado. en su Introducción Calsamiglia va integrando las respuestas a múltiples preguntas que dibujan los contornos de la Jurisprudencia. Así. Esto no lo lleva a un anarquismo metodológico sostenido ya por algún célebre filósofo de la Ciencia -Feyerabend-. tanto porque una misma norma jurídica puede interpretarse de diferentes maneras -Kelsen. éste no implica una postura pasiva del dogmático. por una parte. A la identificación de esos aspectos fundamentales se llega en el capítulo Cuarto de la Introducción. conforme al principio de la abdicación valorativa. por otra. Toca aquí temas muy polémicos para los juristas. Calsamiglia considera que los dos presupuestos fundamentales de la dogmática son el del modelo del legislador racional y el de la abdicación valorativa. Esta cuestión se conecta con la del modelo de legislador racional. es decir. en donde la razón y la experiencia juegan un fundamental papel «como facultades y procedimientos que sirven sea para descubrir la verdad sea para controlar que las afirmaciones que realiza la ciencia son verdaderas» al decir de Calsamiglia. El estudio se completa con una revisión histórica 213 del problema del método en la Filosofía de la Ciencia. ¿contra qué elementos valorativos debe contrastarse la actividad de los juristas?. ¿qué es lo que realmente hacen los juristas cuando realizan una actividad a la que se refieren como Ciencia Jurídica?. tras ese reconocimiento. y. El énfasis es puesto en estos aspectos fundamentales: los presupuestos y reglas del juego. sin poder salirse de tal subordinación. las funciones sociales y los criterios de valoraciones de las teorías jurídicas. la Ciencia Jurídica será la actividad que los juristas reconocen como científica. ¿qué supuestos sustentan la labor de los científicos del Derecho?. avalorativamente. aplicando los procedimientos y reglas del juego que esa comunidad acepta y aplica. los aspectos fundamentales ya mencionados de su trabajo: sus presupuestos y reglas del juego. . con la de la argumentación jurídica. Por ejemplo. desde luego. En este último punto.como porque los contenidos del Derecho no se reducen a las reglas sino también a los principios y las directrices -Dworkin. si bien el jurista se encuentra subordinado a la ley. desde la parcela de la Filosofía de la Ciencia ¿cuáles elementos me permiten conocer la calidad de la actividad de los dogmáticos? A través de cinco capítulos. el autor puede concluir que «no existen unos métodos que permitan descubrir mecánicamente la verdad y que tampoco existen unos procedimientos que permitan justificar la verdad de los enunciados de la ciencia». ¿para qué sirven los resultados de la dogmática jurídica?. para concluir que.

se acepta que tal término denota cualquier actividad que implique la emisión de enunciados lingüísticos con los que se pretende influir en la conducta de «los destinatarios de un mensaje». y. y el de la justicia material. por tanto. es decir. la fundamentación de resoluciones jurídicas distintas. De igual manera controversial es el enfrentamiento entre las reglas de la dogmática. En la fundamentación de reglas y principios lógicos asume un lugar indispensable el principio del legislador racional. pero también para defender sus contenidos normativos. . Parece claro que la actividad del jurista al argumentar no es la de demostrar o convencer acerca de verdades. pero si. Pero no se sigue de aquí que tal actividad sea arracional por el solo hecho de que la lógica formal o deductiva no constituya la herramienta única aplicada por la dogmática. Como recuerda el autor. es decir. el aceptar una u otra regla suprime la aplicación del principio de neutralidad valorativa. Pero quizá si fuera indebido estirar el contenido del término Derecho para abarcar la dogmática en él. y «ésta es una ventana abierta a la politización de la administración de justicia». la aceptación de ambas reglas por la comunidad de juristas ha provocado. en su aplicación. sino que se abre la puerta a todo el vasto campo de la lógica material que juega tan importante papel en la profesión del jurista. pues se trata de precisar si sus miembros solamente describen 215 el Derecho o si consideran que su actividad forma parte del propio Derecho. el análisis de las funciones sociales de la dogmática conduce a otros terrenos también de discusión entre la comunidad jurídica. obviamente. Tiene esto que ver. particularmente la de la sujeción a la ley y la de la justicia del caso. con toda razón concluye en este punto Calsamiglia que «el esfuerzo dedicado a discutir los valores y sus consecuencias constituye la columna vertebral del razonamiento jurídico: la política jurídica ocupa un valor muy importante en la comunidad dogmática». de Theodor Viehweg285-. consecuentemente la inevitabilidad de la controversia axiológica. sustentado por el primer principio. y. habida cuenta de que se trata del enfrentamiento de dos valores diferentes: el de la seguridad jurídica. Finalmente. desde luego que la dogmática cumple tal función. al momento de la interpretación. pues si en ella se incluye solamente la actividad que cumplen las autoridades reconocidas por las propias normas para emitir normas. con el alcance del término «función prescriptiva». desde luego que dicha función no es ni puede ser realizada por los dogmáticos. Por ello. Se presenta aquí el problema de la imposible jerarquización definitiva de los valores sociales defendidos por el Derecho -una de las críticas más fuertes que ha sido enderezada ante la célebre teoría de la Tópica Jurídica contemporánea.214 La ficción de un legislador racional es indispensable para justificar la existencia de las normas jurídicas. por el de la justicia del caso. en cambio. en ella se encuentran no solamente los diferentes tipos de normas sino hasta los consejos. más bien se trata de persuadir con razones acerca de alguna postura o algún punto de controversia o norma284.

Las decisiones prácticas acerca de lo correcto o lo incorrecto. en el ámbito jurídico mexicano. Introducción a la Ciencia Jurídica es un estupendo esfuerzo de análisis de la Jurisprudencia. pueden decidirse mediante la razón es el presupuesto fundamental de la teoría del discurso práctico de Jürgen Habermas. El discurso práctico. FixZamudio o Tena Ramírez. quien. por otra parte. Sánchez Medal. 216 217 Sobre la teoría del derecho de Robert Alexy Pablo Larrañaga286 Quizá sea la noción de razón práctica uno de los temas más recurrentes en la teoría jurídica a lo largo del tiempo. un esfuerzo estéril.En suma. las cuestiones práctico-morales. 1. lo justo y lo injusto. 218 se forma un discurso práctico. La obra de Alexy es amplia. de nuestros libros de Dogmática. Razón práctica y discurso racional Que las cuestiones relativas a qué hacer. García Ramírez. por recordar solamente a algunos renombrados juristas mexicanos. sin lugar a dudas. sin embargo. sí que me parece útil presentar algunos trazos de su pensamiento jurídico como claves para un estudio más profundo del mismo. La lectura de los textos de autores como Gabino Fraga. pueden tomarse a través de un proceso de comunicación en el que los participantes se convencen entre sí por medio de argumentos. es sin duda uno de los teóricos que más ha enriquecido el discurso jurídico actual. Cuando se sostienen y se problematizan argumentos acerca de cuestiones prácticas. Y esto es lo que pretendo en esta nota. si cumple con ciertos requisitos (condiciones o reglas) referentes a los argumentos y al comportamiento de los . Creo que su consulta resulta muy provechosa para facilitar la lectura. resulta más comprensible tras la del texto de Calsamiglia. por lo que tratar de presentarla exhaustivamente en el espacio que permite una nota sería. Derecho y razón práctica es el título de un libro de Robert Alexy que se ha publicado recientemente287 y que recoge algunos de los principales artículos de este autor.

es posible hablar de un tipo de discurso práctico. En la fundamentación de las premisas empíricas puede recurrirse . será un discurso práctico racional. especificaré brevemente algunos de los rasgos centrales de la teoría de la argumentación de Alexy en relación con la teoría del discurso práctico general que acabo de tra zar. El discurso práctico jurídico es. Las premisas del razonamiento jurídico pueden ser de tres tipos: 1) reglas de Derecho positivo. En este sentido. por lo que. por otra. Y si el discurso práctico es racional. el discurso jurídico se define. y 2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección»289. La fundamentación de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico. En adelante. porque el discurso jurídico se desarrolla bajo condiciones de limitación específicamente jurídicas290.. La justificación interna debe cumplir ciertas reglas y ajustarse a determinadas formas de justificación que aquí sería inconveniente reproducir293. Dentro de este marco se dan dos tipos de justificación: la interna y la externa. a cuestiones acerca de lo que hay que hacer u omitir.. «Estos distintos tipos de premisas se corresponden con distintos métodos de fundamentación. y se diferencia del discurso práctico general. según Alexy. la construcción de la teoría de la argumentación jurídica es la columna vertebral de su teoría del Derecho. «En la justificación interna se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación el objeto de la justificación externa es la justificación de las premisas»292. es decir.participantes. El discurso práctico jurídico coincide con el discurso práctico general en que: «1) [. su resultado será un resultado racional.2. o sobre lo que puede ser hecho u omitido. el propósito de la teoría de la argumentación jurídica es establecer un marco para la justificación racional de enunciados normativos dentro del marco del Derecho vigente. por una 219 parte. La tesis del caso especial Una de las ideas fundamentales de la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy es que ésta es una actividad lingüística que «trata de la corrección de los enunciados normativos»288. 1.1. a su vez. por reglas y formas características del discurso jurídico291. un caso especial del discurso práctico general. por reglas y formas del discurso práctico y.] las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas. y. La teoría de la argumentación jurídica a) Justificación interna y justificación externa Como he señalado. en el sentido anteriormente referido. 1. Esta teoría habermasiana del discurso racional práctico sirve como base teórica e inspiración para la teoría de argumentación jurídica de Alexy. 2) enunciados empíricos y 3) premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo.

hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. como he señalado anteriormente. a soluciones incompatibles entre sí. los principios se diferencian de las reglas en que éstos «son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible. En este sentido. es decir. para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo. la pretensión de corrección que se presenta en el discurso jurídico se ve cercada por dos costados: primero.1. 2) de la argumentación dogmática. y que considera que los principios no son más que reglas con un alto nivel de generalidad. se hace relativa a los participantes en el discurso296. queda limitada por las exigencias de la ley. por ejemplo. En su opinión. La distinción entre reglas y principios es. ya que las reglas del discurso permiten que varios participantes en un mismo discurso lleguen. Finalmente. al igual que Dworkin. todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y. por Dworkin. pasando por las máximas de la presunción racional. la idea de que en el Derecho existe una única respuesta correcta -apoyada. por ello. junto con las reglas y formas de la argumentación práctica general. como veremos enseguida. rechazando. El concepto de principio y la teoría de los principios Para Alexy tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. pues. los principios jurídicos son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados en función .220 a la escala completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas. Alexy cree que sólo se puede sostener una teoría débil de los principios jurídicos. b) Los límites del discurso jurídico Estos grupos de reglas y formulaciones constituyen. Por otra parte. para excluir posibles respuestas297. 5) de la argumentación empírica. Pero. La teoría de los principios jurídicos 2. sirve lo que puede designarse como ³argumentación jurídica´»294. 2. 4) de la argumentación práctica general. una distinción entre clases de normas. que. Para Alexy. por lo 221 menos. Sin embargo. frente a un mismo caso. de la dogmática y de los precedentes y. la argumentación jurídica. 3) del uso de los precedentes. así como 6) las llamadas formas especiales de argumentos»295. En este sentido. determinara unívocamente la decisión en cada uno de los casos»298.implica sostener una teoría fuerte de los principios que contuviera «además de todos los principios. Alexy clasifica a las formas de argumentos y a las reglas de justificación externa en seis grupos: «reglas y formas 1) de interpretación. tiene por objeto justificar racionalmente enunciados normativos. nos sirve para establecer límites negativos. Pero esto no significa que la teoría del discurso no suponga un paso adelante ya que. la teoría de que la distinción entre principios y reglas es un asunto meramente de grado. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas»299. segundo. la distinción es cualitativa o conceptual. la capacidad justificativa del discurso racional tiene ciertos límites intrínsecos.

«una medida M1. Como las posibilidades jurídicas 222 se establecen en relación con otros principios que se contraponen a aquél. y la segunda dice así. pero es eficaz para socavar el principio P2 ». dependiendo de las posibilidades jurídicas que establecen otros principios y reglas en sentido contrario. ni más ni menos-. forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente»301. . Como he señalado anteriormente. pero que socava menos a P2 »302. sino que también proporcionan un orden de principios -de prioridad de los principios. sino una tensión entre ellos. «al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder. cuya aplicación se realiza en forma de subsunción. las condiciones de prioridad establecidas en un sistema jurídico y las reglas que les corresponden sirven para proporcionar información sobre el peso relativo de los principios y. Alexy establece la siguiente ley de colisión: «las condiciones. Respecto a las posibilidades fácticas hay que atender a los principios de adecuación y necesidad expresados en dos reglas que reflejan el principio de optimalidad de Pareto: la primera es que «una medida M está prohibida con respecto a P1 y P2. y el caso se resuelve ponderando la supremacía de uno frente a otro respecto al caso concreto. Cuando dos principios se contraponen no existe una contradicción. b) El sistema de estructuras de ponderación se deriva de la inclusión del requisito de optimización dentro de la ponderación en la aplicación de los principios. pero no se le declara inválido»300. a diferencia del caso de las reglas. las cuales sólo pueden ser cumplidas o incumplidas por ser normas que exigen un cumplimiento pleno -es obligatorio hacer lo que se ordena. bajo las que un principio prevalece sobre otro. y del contexto fáctico en que se aplican. no solamente se establece qué principio prevalece en la solución de un caso determinado. Alexy opta por una teoría débil de los principios jurídicos. Así.de las situaciones fácticas y de las posibilidades jurídicas. está prohibida en relación a P1 y P2.que permite resolver casos futuros. 223 si existe una alternativa M2 que protege a P1 al menos igual de bien que M1. a diferencia de las reglas. Así. si no es eficaz para proteger el principio P1. en este sentido. a) El sistema de condiciones de prioridad permite que la ponderación en la aplicación de los principios a casos concretos sirva para la decisión en nuevos casos. Esta teoría consta de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad. 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prima facie. los principios establecen una obligación que puede cumplirse en diversos grados. la aplicación de los principios se realiza mediante la operación de ponderación entre los mismos.

ya que si los principios expresan valores jurídicamente relevantes. Los principios y la argumentación jurídica Como hemos visto. aparece como una exigencia de la racionalidad práctica.c) El sistema de prioridades prima facie establece la carga de la argumentación. deben. pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba303. de tal manera que no es posible garantizar una única respuesta correcta. habla de la posibilidad de una única respuesta correcta-. en su opinión. la argumentación jurídica. En este sentido. ya que en la aplicación de los mismos al caso concreto es necesario efectuar una ponderación. pero sí es posible. En este sentido. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. Esto tiene mucha importancia en relación con el lugar que ocupan los principios en la teoría del Derecho de Alexy. si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido. Alexy dice lo siguiente: «El punto 224 decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico. a través de un proceso de ponderación de principios adecuados. el discurso jurídico racional. La relación entre Derecho y Moral Como hemos visto. En este punto la teoría de los principios de Alexy se separa de las de Dworkin -quien. pero no una única respuesta correcta. en tanto caso 225 . Así pues. es a través de éstos como la Moral y el sistema jurídico se unen306. la prioridad que se establece de un principio sobre otro puede cambiar en el futuro. Esta limitación del discurso jurídico es muy relevante con respecto a la teoría de los principios.2. 3. de manera implícita o explícita. forma parte de la definición de sistema jurídico: «El sistema de normas que. en cuanto se dirige a problemas prácticos abordándolos a través de un método (reglas del discurso y principios del discurso) que garantiza la «racionalidad» de la argumentación y del resultado. la argumentación jurídica cumple sólo la función de suministrar medios para el control racional del discurso jurídico. no tenga esta pretensión no es un sistema jurídico»305. La idea regulativa de la única respuesta correcta que presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. creando un cierto orden en el campo de los principios. esto es. 2. elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta. la teoría de la argumentación jurídica tiene la función de dotar al sistema jurídico de criterios de racionalidad. pero sin dejar a un lado el concepto de una «única respuesta correcta» como idea regulativa. sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta»304. a través de su ya famoso juez Hércules. Esto criterios responden a lo que Alexy ha llamado la «pretensión de corrección» del Derecho que. el discurso jurídico. arribar a una decisión racionalmente fundamentada. independientemente de si existe o no una única respuesta correcta.

especial del discurso práctico general, a través la pretensión de corrección y de la argumentación jurídica, como marco de la justificación de las decisiones judiciales, incorpora los principios de igualdad -igualdad entre los participantes del discurso- y la exigencia de generalización -la base de la ética procedimental307. De esta forma, parece que, dentro de una teoría procedimental del Derecho, se puede establecer una relación entre el Derecho y la Moral universalista, que es válida para los sistemas jurídicos modernos y que podría justificarse en los sistemas pre-modernos dentro del marco de una teoría normativa de la evolución jurídica. Y si esto es así, según Alexy, la Moral universalista ha encontrado expresión en los Derechos Fundamentales y en los principios de la democracia308. Para Alexy los sistemas jurídicos modernos contienen principios que expresan ideales jurídicos -y a la vez morales- que sólo pueden ser integrados a través de un modelo de sistema jurídico que contemple reglas, principios y procedimientos. Los principios y las reglas no pueden determinar el resultado racional de la solución de cada caso pues no dirigen ellos mismos su aplicación. Hace falta procedimiento bajo el control del discurso racional para completar un sistema jurídico racional309. El discurso jurídico, como caso especial del discurso práctico general, comparte con éste tanto los principios básicos de una moral universalista como los elementos de una racionalidad discursiva en tanto ideal jurídico.
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Solidaridad y seguridad social

Lorenia Trueba310

«En esa hora, el hombre, enfadado con la vida, no considerará más el mundo como el valioso objeto de su admiración y reverencia. Todo esto, que es una cosa buena, lo mejor que puede verse en el pasado, el presente y el futuro estará en peligro de perecer; el hombre lo estimará como una carga...»
Hermes Trimegistus Asclepius

Después de la Segunda Guerra Mundial, el tema de los derechos humanos ha sido ampliamente considerado, no sólo dentro de los círculos académicos, sino que incluso cobran cada vez mayor importancia dentro de la política. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 tiene un enfoque individualista bien conocido. Sin embargo, los llamados derechos humanos de segunda generación forman parte del derecho positivo, a través de la Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Actualmente, frente a un mundo en rápido proceso de globalización económica para unos o de homogeneización cultural y centralización política para otros, el tema de los derechos humanos, junto con el de la democracia, adquiere especial importancia. Por ejemplo, en el proceso de integración de Europa, la Democracia y los Derechos Humanos han sido considerados como instrumentos fundamentales y bases comunes. Por todos es bien conocida la importante labor de la Corte Europea de Derechos Humanos dentro del Consejo de Europa, con su innovador
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mecanismo de presentación directa de quejas por ciudadanos europeos, sin la necesidad de intermediación de un Estado Miembro. Pero más aún, los derechos humanos son considerados como fuente en la Unión Europea, primero a través de la Declaración Conjunta sobre Derechos Humanos del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos y también en el Tratado de la Unión Europea o mejor conocido como Tratado de Maastricht, en su Título I, artículo F (2). Es importante recordar que el desarrollo de los derechos humanos económicos y sociales en las sociedades occidentales se ha hecho con el fin de promover la justicia social y al mismo tiempo evitar las rebeliones armadas, mientras que la social democracia en Europa jugó un papel importante en la lucha contra el avance del comunismo311. Fue precisamente en Alemania en donde las primeras leyes de seguridad social fueron promulgadas. La legislación de Bismarck de 1883-1889 en concreto fue aprobada porque favorecía los objetivos políticos de ese momento, a pesar de que el proceso de industrialización no estaba muy avanzado312. Sin embargo, hoy en día, con el desmembramiento de la Unión Soviética, la crisis en los países de Europa oriental, el derrumbe del muro de Berlín y la pérdida de legitimidad de los partidos de izquierda en Europa Occidental, con sus claras excepciones por supuesto, la ideología de libre-mercado tiene una posición mucho más fuerte. Al mismo tiempo, la crisis económica ofrece un buen argumento contra el Estado Social como garante de los derechos económicos y sociales. Por su parte, algunos académicos han defendido la desaparición de los derechos económicos como categoría, argumentando que desde un punto de vista formal no pueden ser considerados como derechos en sentido estricto. De acuerdo con Ernesto Garzón Valdés los derechos económicos implican obligaciones positivas para el Estado, en el sentido de que este último tiene que realizar una conducta positiva, tiene que hacer algo y no solamente abstenerse de ciertos actos y ser un mero vigilante313. A su

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vez, los derechos positivos según Alexy, pueden clasificarse en derechos a la protección, derechos a la participación y derechos a beneficios concretos314. El primer tipo se refiere a la protección del individuo contra o frente a posibles abusos de otro individuo. El segundo tipo se refiere a la organización y procedimientos, mientras que el tercero a beneficios concretos, como bienes y servicios. Una de las críticas al Estado Social se hace en relación a su función redistributiva. Por un lado, el Estado tiene cada vez una mayor carga de control y dirección, mientras que progresivamente disminuye su capacidad de control y dirección efectivas. Una posible explicación a este fenómeno es el proceso de burocratización y la consecuente ineficiencia. Pero otra alternativa es entenderlo como consecuencia del proceso de globalización de la economía, que provoca que las agencias y centros financieros internacionales tengan cada vez mayor control sobre las decisiones de los gobiernos nacionales315. Otra crítica al Estado Social, dentro de la misma línea funcionalista antes mencionada, es que su función redistributiva provoca una tensión estructural, ya que existen demandas económicas y políticas que no pueden ser resueltas satisfactoriamente por el sistema316. Siguiendo ese razonamiento, dentro de un proceso de aprendizaje, se dice que si la experiencia contradice nuestras expectativas, llámense salud, educación o servicios, entonces se puede aceptar el hecho y cambiar nuestras expectativas, o bien mantener la expectativa y considerar la experiencia como equivocada o elección equivocada de los medios. Si aceptamos el análisis y el diagnóstico funcionalista arriba mencionados, entonces se plantean dos alternativas posibles como solución al problema del Estado Social. Una es la deslegalización frente al fenómeno de la burocratización. Y la otra es el control legal de la auto-regulación para la satisfacción de demandas económicas y políticas. Sin embargo, la auto-regulación como alternativa presenta ciertos problemas que analizaré enseguida. La plena vigencia de los derechos económicos
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exige resultados concretos, en cuanto a la satisfacción de necesidades básicas, pero no exige o determina el procedimiento a seguir para alcanzarlos. Así, la asignación y administración de recursos es el instrumento para alcanzar dichos resultados, pero al mismo tiempo son funciones que actualiza el Estado a través de políticas públicas. En consecuencia, la asignación de recursos a través de tales políticas resulta el principal problema de la auto-gestión. En México se ha implementado una política neoliberal o de neoliberalismo social, que plantea la reducción del Estado Social y la auto-regulación para la satisfacción de demandas económicas. Se reduce el monto del gasto social y se delegan funciones a la sociedad civil, apoyadas a través del programa de solidaridad. Es concretamente en el Digesto, donde la expresión in solidun esse se presenta en principio y su significado era la indivisibilidad de la prestación u obligación frente a la pluralidad de sujetos317. Sin embargo, Durkheim es el teórico por excelencia de la

sería lo que Durkheim llamó solidaridad mecánica. sería en cierta forma lo que Durkheim llamó solidaridad orgánica. como principio ético. El mismo autor menciona otro concepto de la solidaridad como principio ético. que implica una sociedad poco igualitaria. El solidarismo se presenta en la III República como proyecto alternativo frente al individualismo y socialismo318. uno es la construcción de esa identidad colectiva en una sociedad cerrada. En mi caso. Ello presenta dos problemas. las pequeñas acciones de ciudadanos invisibles. las respuestas a las necesidades básicas. 231 Volviendo al problema de los derechos económicos y las alternativas del neoliberalismo. complejas y con un alto grado de especialización y diferenciación.solidaridad. por ejemplo. es mucho más apreciable desde el punto de vista ético. El segundo tipo. ya que implica una cooperación del que tiene mayores oportunidades y recursos con el que tiene pocas o ninguna oportunidad y recursos. que lleva necesariamente a la exclusión del otro y a esquemas de chauvinismo nacionalista. La solidaridad. la solidaridad de los antiguos. . pero también una amplia población de desposeídos y miserables. de origen religioso cristiano. frente a los mártires y salvadores individuales. Aquí encontramos una reivindicación de los que se ha llamado el héroe de lo cotidiano. La seguridad social representa uno de los mecanismos más efectivos ideados para asegurar el goce de los derechos económicos en las sociedades occidentales. que encontramos atrás de los derechos económicos. es decir. en una sociedad como conjunto. está vinculada con la tradición igualitaria de Rousseau. como caridad. Uno de sus requisitos es la construcción de una identidad colectiva y del deber de ayuda mutua. El primer tipo. como lo señala Javier de Lucas. como principio jurídico-político. Sin embargo. Anteriormente. por más altruista y admirable que resulte la acción de una Madre Teresa a nivel individual. la asistencia social responde a un esquema de solidaridad vertical. pero como concepto no tanto jurídico. más que supera. como principio jurídico-político o como uno de «los fundamentos de los derechos» según Peces-Barba319. La solidaridad como concepto es poco utilizado actualmente en las ciencias sociales. que permiten una solidaridad horizontal y una sociedad más igualitaria. es decir. ya que presupone la cooperación entre una sociedad más igualitaria o en la que los individuos tienen situaciones de oportunidad poco distantes una de la otra. pero voy a explicar por qué. voy a llamar a la primera solidaridad horizontal y a la segunda solidaridad vertical. el conflicto. como instrumento de legitimización que soslaya. La seguridad social responde a un esquema de solidaridad horizontal. la cual tiene un origen religioso cristiano como ya se dijo. sino político. En cambio. En un modelo de solidaridad vertical lo que se necesitan son muchas madres Teresas. me interesa retomar esta diferencia entre dos tipos de solidaridad. pero al mismo tiempo como elemento de integración. eran la asistencia y la caridad. El otro problema es la construcción de esa identidad en sociedades muy heterogéneas. la solidaridad moderna.

La política actual neoliberal. es decir. pero también el determinar hasta dónde pueden hacerlo. . cabe recordar que los cambios mundiales han obligado a redefinir el Estado de Derecho. En la asistencia. en extrema pobreza. Tercero. Si no es así. porque cuando existe una cadena larga entre el beneficiario y la fuente de recursos. que consiste en saber hasta dónde el lenguaje del mercado y sus imperativos coexisten con los imperativos y principios del Estado Social y Justicia Social. sin importar los recursos y se financia con cuotas de seguridad social e impuestos. porque no hay una participación real de los beneficiarios y tampoco responsabilidad en el manejo de los recursos. mediante una reducción del Estado Social. es fácil que exista desvío de fondos. la asistencia social se vuelve muy costosa e ineficiente. que no lleguen a quienes y a dónde deben llegar. es decir. Una diferencia entre la seguridad social y la asistencia es el criterio de asignación de recursos. reduce el ámbito de la seguridad social y ensancha el de la asistencia social. a mediano y largo plazo. la asignación es por derecho. Segundo. En la seguridad. Esa redefinición es un reto fundamental para todos. Como reflexión final. Primero. 232 La propuesta a nivel internacional320 es que la asistencia debe ser complementaria de la seguridad social y no viceversa. porque la asistencia presupone un grupo extenso de personas sin recursos. la asignación es a quien no tiene recursos y se financia con gasto público general.

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