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El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en el Estado Plurinacional de Bolivia

El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en el Estado Plurinacional de Bolivia

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Ante la llegada de los Marchistas del Consejo Indígena del Sur (CONISUR), que apoyan decididamente la construcción de una carretera que logre unir las poblaciones de Villa Tunari y San Ignacio de Moxos, en contradicción con el rechazo expresado públicamente por los principales dirigentes de la CIDOB, que a través de la VIII Marcha de los Pueblos Indígenas, consiguieron la aprobación de la Ley Nº 180 de 24 de octubre de 2011, que protege la zona del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) otorgando a la misma el carácter de intangibilidad, para combatir cualquier riesgo de afectación al medio ambiente y la biodiversidad existente en el sector; los Marchistas pro-Carretera junto a las autoridades de la Asamblea Legislativa Plurinacional han planteado la alternativa de someter a consulta esta divergencia de criterios, por lo que resulta necesario realizar algunas precisiones sobre la jerarquía constitucional del derecho a la consulta, escasamente desarrollado en Bolivia, y su configuración como derecho colectivo o de los pueblos, para así encontrar algunas alternativas acerca de su viabilidad en este momento del conflicto.
Ante la llegada de los Marchistas del Consejo Indígena del Sur (CONISUR), que apoyan decididamente la construcción de una carretera que logre unir las poblaciones de Villa Tunari y San Ignacio de Moxos, en contradicción con el rechazo expresado públicamente por los principales dirigentes de la CIDOB, que a través de la VIII Marcha de los Pueblos Indígenas, consiguieron la aprobación de la Ley Nº 180 de 24 de octubre de 2011, que protege la zona del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) otorgando a la misma el carácter de intangibilidad, para combatir cualquier riesgo de afectación al medio ambiente y la biodiversidad existente en el sector; los Marchistas pro-Carretera junto a las autoridades de la Asamblea Legislativa Plurinacional han planteado la alternativa de someter a consulta esta divergencia de criterios, por lo que resulta necesario realizar algunas precisiones sobre la jerarquía constitucional del derecho a la consulta, escasamente desarrollado en Bolivia, y su configuración como derecho colectivo o de los pueblos, para así encontrar algunas alternativas acerca de su viabilidad en este momento del conflicto.

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El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos  Indígenas Originarios en el Estado  Plurinacional de Bolivia 
Por: Abog. Alan E. Vargas Lima(*) 

 
 

El autor es Abogado en ejercicio de la función pública en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz (GAMLP), en donde se desempeñó como Autoridad Sumariante (Gestiones 2009 – 2010). Ha cursado y aprobado satisfactoriamente la Especialidad en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales por la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA); y el Diplomado en Derecho Procesal Civil por la Universidad de Aquino – Bolivia (UDABOL). Fue designado Docente de la Universidad Privada Franz Tamayo (UNIFRANZ – Sede La Paz), y actualmente ejerce funciones en calidad de Asesor Legal dependiente de la Dirección Jurídica del GAMLP. Responsable del Blog Jurídico: Tren Fugitivo Boliviano (http://alanvargas4784.blogspot.com/)
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CONTENIDO  1. La nueva configuración del Estado Plurinacional de Bolivia  2. La Constitución, los Principios y Valores del Estado Plurinacional  3. Los Derechos Humanos universalmente reconocidos  4. Los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas  y  su  reconocimiento  internacional  5. El Derecho a la Consulta y al consentimiento libre, previo e informado  6. El  Derecho  a  la  Consulta  en  el  Convenio  Nº  169  de  la  Organización  Internacional del Trabajo y en la Declaración de las Naciones Unidas  7. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT en Bolivia  A) La Teoría del Bloque de Constitucionalidad  B) El Convenio Nº 169 de la OIT y su vigencia en Bolivia  8. El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos  8.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo  indígena   8.2. El derecho a la tierra y al territorio   9. El  derecho  a  la  consulta  previa  en  las  normas  del  bloque  de  constitucionalidad  10. La naturaleza colectiva y efecto vinculante del Derecho a la Consulta 

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Ante la llegada de los Marchistas del Consejo Indígena del Sur (CONISUR), que apoyan decididamente la construcción de una carretera que logre unir las poblaciones de Villa Tunari y San Ignacio de Moxos, en contradicción con el rechazo expresado públicamente por los principales dirigentes de la CIDOB, que a través de la VIII Marcha de los Pueblos Indígenas, consiguieron la aprobación de la Ley Nº 180 de 24 de octubre de 2011, que protege la zona del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) otorgando a la misma el carácter de intangibilidad, para combatir cualquier riesgo de afectación al medio ambiente y la biodiversidad existente en el sector; los Marchistas pro-Carretera junto a las autoridades de la Asamblea Legislativa Plurinacional han planteado la alternativa de someter a consulta esta divergencia de criterios, por lo que resulta necesario realizar algunas precisiones sobre la jerarquía constitucional del derecho a la consulta, escasamente desarrollado en Bolivia, y su configuración como derecho colectivo o de los pueblos, para así encontrar algunas alternativas acerca de su viabilidad en este momento del conflicto. 1. La nueva configuración del Estado Plurinacional de Bolivia  Debemos comenzar señalando que uno de los aspectos que conviene resaltar en el nuevo texto constitucional, es precisamente el modelo sui generis de Estado que se pretende institucionalizar; de ahí que, entre las disposiciones más relevantes que contiene el nuevo texto de la Constitución Política del Estado en Bolivia, y respecto a la nueva configuración estatal, el artículo 1º constitucional caracteriza a nuestro país Bolivia, como un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país1. Se debe hacer notar que el modelo de Estado adoptado en nuestro texto constitucional contiene varios elementos esenciales, uno de los cuales proviene del constitucionalismo clásico en lo que respecta al ejercicio del poder político, dado que comienza por definir al Estado como Unitario, lo que implica que Bolivia asume su organización estatal sobre la base de la unidad política y administrativa. En razón de ello, con el propósito de sustentar la importancia de ésta nueva configuración, nos limitaremos a desentrañar brevemente los elementos que configuran la naturaleza de la forma de Estado en el nuevo texto constitucional. Para la comprensión de la norma constitucional anteriormente citada, cabe recordar que la doctrina constitucional señala que el Estado Unitario es aquel modelo de Estado en el cual el ejercicio del poder político queda centralizado territorialmente, lo que equivale a decir que el gobierno central asume toda la autoridad para regir la actividad interna del Estado, a través de un determinado ordenamiento legal que rige en todo su territorio, caracterizándose en consecuencia por la centralización de sus poderes, dotándose de un solo centro de impulso político que acumula la totalidad de las atribuciones y funciones que corresponden a la entidad estatal, constando de un solo aparato gubernamental, que lleva a cabo todas las funciones del Estado. Lo indicado, implica la existencia de
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“1 Kamachi. Bolivia markaxa mayachata kunaymana pachpa markachirinakana lurawiparjama yäkata, amtaparjama, qhisphita, p’iqiñchata, p’iqiñchirixa markachirinakata chhijnuqata kunaymana nayra markanakata pachpa markanakana amtaparjama, utt’ayatawa. Bolivia markaxa kunaymana qutu marka amuyirinakata, qullqita amuyirinakata, taripañata, sarawinakata, arunakata mayachata utnuqayatawa”. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. Machaqa Tayka Kamachi. La Paz (Bolivia): Central Gráfica, 2010.

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soberanía única e indivisible (artículo 7 constitucional), y en consecuencia, un Poder Constituyente único, que en el ámbito jurídico se manifiesta a través de la elaboración de una Constitución (artículo 411 constitucional), con legislación cuyo alcance rige los destinos y actividades de todo el Estado2. Asimismo, en el constitucionalismo contemporáneo se considera que el Estado Social significa básicamente un modelo de organización social, política y económica que tiene su punto de partida en los valores supremos de la dignidad humana, la igualdad y la justicia (artículo 8 constitucional), y en el que además la política estatal esté orientada a garantizarle a su población las condiciones básicas para una existencia digna de seres humanos, como seres dotados de un fin propio, y no cual simples medios para fines de otros (artículo 9 constitucional). Esto significa que el papel del Estado no debe reducirse a resguardar el orden público, limitándose a no interferir ni vulnerar las libertades de las personas, sino que principalmente debe estar destinado a contrarrestar las desigualdades sociales existentes, ofreciendo a todos sus nacionales las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar sus necesidades materiales3. Por otro lado, se debe señalar también que el Estado de Derecho significa que la actividad estatal se rige por un ordenamiento jurídico que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados, de tal forma que el Estado se rige por un ordenamiento en cuya cúspide se encuentra la Constitución, como Ley Fundamental del mismo, y en la cual se consagran los valores fundamentales como los máximos ideales de la sociedad; los principios fundamentales como los criterios rectores de la política interna y externa del Estado, informando a todo el ordenamiento jurídico y político (artículo 8 constitucional); los derechos fundamentales y garantías constitucionales, que operan como límites naturales al poder del Estado frente a los ciudadanos, así como al propio poder individual de unas personas frente a otras4 (artículos 13 y 14 constitucionales). Respecto al modelo de Estado Plurinacional, a criterio del constitucionalista José Antonio RIVERA SANTIVAÑEZ, ciertamente el mismo no se encuadra en la doctrina constitucional clásica ni contemporánea, dado que se trataría de una nueva modalidad de organización política de la sociedad que, como manifiestan sus impulsores, se encuentra destinada a la descolonización de las naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y fortaleciendo su autonomía territorial. “De manera que siguiendo los fundamentos expuestos en los debates de la Comisión Visión de Estado por quienes lo sustentan, podríamos inferir que se trata de un modelo de Estado que se organiza política, social y jurídicamente sobre la base de la unión de varias naciones y pueblos indígenas originario campesinos bajo una misma Constitución y Gobierno estatal, pero con el
RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. El Nuevo Sistema Constitucional del Estado Boliviano. Pág. 11. “Ello implica que, el Estado debe desplegar políticas orientadas, entre otras, a proteger y atender de manera especial a los sectores sociales con mayores desventajas, como aquellos que tengan debilidad manifiesta por su condición económica, por carencia de trabajo, o por la disminución de su capacidad física, prestándoles asistencia y protección necesarias en el marco de las posibilidades económicas que estén a su alcance”. Ibidem. 4 Por lo tanto, “un Estado de Derecho tiene por finalidad mantener un clima de convivencia pacífica y armonía social, sobre la base del respeto y protección de los derechos fundamentales de las personas, asegurando al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia (el maltrato y la discriminación), tanto estatal como particular, reprimiendo, incluso con la fuerza, las actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad y ponen en riesgo la vida, la salud y la dignidad humana”. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. El Nuevo Sistema Constitucional del Estado Boliviano. Pág. 12. (el agregado me corresponde).
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reconocimiento a esas naciones de su territorio propio, su régimen económico, su idioma, su sistema jurídico y el derecho de autogobernarse, con competencias administrativas, económicas y culturales; lo que implica que, en este modelo de Estado se parte del concepto de nación política, y no solamente del concepto de nación cultural; de lo que podría concluirse que se trata de un Estado compuesto o asociado próximo a un Estado Federativo – autonómico, ya no de un Estado uninacional”5. Sobre el tema, resulta necesario hacer referencia a la “Propuesta para la Nueva Constitución Política del Estado”, emergente de la Asamblea Nacional de Organizaciones Indígenas, Originarias, Campesinas y de Colonizadores de Bolivia, “por un Estado Plurinacional y la autodeterminación de los pueblos y naciones indígenas, originarias y campesinas”, presentada en la ciudad de Sucre, el día 5 de agosto de 2006, para su consideración y debate en la Asamblea Constituyente, en cuya parte introductoria se hace referencia a éste nuevo modelo de Estado, haciendo constar previamente que Bolivia, como los demás Estados de América Latina, había construido un modelo liberal caracterizado por la imposición de la cultura occidental que ha marginado y debilitado sus culturas originarias, así como sus sistemas políticos y jurídicos, siendo además que la división política administrativa impuso fronteras que rompieron las unidades territoriales tradicionales, llegando a resquebrajar la autonomía y control sobre la tierra y recursos naturales; “(…) se ha impuesto un sistema jurídico uniforme, modelos de gobierno y administración de justicia ajenos, que favorecen los intereses del mercado y priva a los pueblos de sus medios de subsistencia, y por lo tanto deteriora nuestra calidad de vida. Pero a pesar de siglos de imposición hemos resistido y mantenido nuestras identidades, por eso en Bolivia hoy habitamos diversas naciones, pueblos y culturas con derecho a una convivencia solidaria y pacífica, por eso proponemos fundar un Estado Plurinacional Unitario”; entendiendo que el Estado Plurinacional “es un modelo de organización política para la descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien, con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos. Para la construcción
Ibidem. Algunos autores han llegado a afirmar en su momento que la transformación pluralista del Estado en Bolivia, es el proceso constituyente de un Estado Plurinacional. Así por ejemplo, Oscar Vega Camacho a tiempo de reflexionar sobre ésta transformación pluralista estatal, indicaba que plasmar en la nueva Constitución Política del Estado de Bolivia, la definición de un Estado Plurinacional como el eje articulador democrático, es la garantía constitucional de un inicio para los procesos de descentralización, desconcentración y descolonización. Asimismo, tratando de responder a la pregunta del ¿Por qué un Estado Plurinacional? señala: “Esta interrogante que puede ser formulada desde la visión de una paradoja, es decir, para aquel pensamiento que hace una equivalencia entre Estado = nación, por supuesto que le parece una contradicción que se pueda albergar diversas naciones en un Estado. Pero esto presupone abstraer, por una parte, las diferentes modalidades de Estado que han existido y existen, sobre todo la construcción histórica de la forma Estado Nación; y por otra parte es desconocer e ignorar la realidad boliviana, su composición societal y las características político culturales de sus herencias y la emergencia de nuevas subjetividades identitarias. (…) El cómo surge la iniciativa del Estado Plurinacional, es de una Propuesta para la Nueva Constitución Política del Estado, que se presentó en Sucre el 5 de agosto de 2006 al instalarse la Asamblea Constituyente. (…) Un primer punto a considerar de esta propuesta, y que no es poca cosa para la experiencia política de nuestro país, (es que) participaron en su debate y elaboración todas las organizaciones indígenas de carácter nacional y regional. Esta firmada por la CSUTCB, CONAMAQ, CIDOB, CSCB, FMCBBS, CPESC, CPEMB, MST y APG; están todas las organizaciones del norte, sur, occidente, oriente, colonizadores, sin tierra, cocaleros, bartolinas, amazónicos, etcétera. Con este documento, hay una lección de unidad y articulación que no hemos visto ni percibido en la vida política del país en décadas”. (VEGA CAMACHO, Oscar. Reflexiones sobre la transformación pluralista, artículo que constituye la presentación del Libro colectivo: La transformación pluralista del Estado. La Paz (Bolivia): Muela del Diablo Editores, 2007).
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y consolidación del Estado Plurinacional son fundamentales los principios de pluralismo jurídico (entendido como la coexistencia, dentro del Estado Plurinacional, de los sistemas jurídicos indígenas originarios y campesinos con el sistema jurídico occidental, en un plano de igualdad, respeto y coordinación), unidad, complementariedad, reciprocidad, equidad, solidaridad y el principio moral y ético de terminar con todo tipo de corrupción”6. Asimismo, la referida propuesta, que se fundamenta jurídicamente en los derechos colectivos consagrados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (principalmente en el Convenio Nº 169 de la OIT), dejó establecido que la estructura del nuevo modelo de Estado Plurinacional implica que los poderes públicos tengan una representación directa de los pueblos y naciones indígenas originarias y campesinas, según usos y costumbres, y de la ciudadanía a través del voto universal, debiendo determinarse necesariamente la forma en que se articularán los distintos niveles de la administración pública, y las autonomías territoriales7. Por otro lado, en el mes de noviembre de 2008, antes de la aprobación del nuevo texto constitucional, el Vicepresidente del Estado Plurinacional, en su discurso ante la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia, a tiempo de explicar los Pilares de la Nueva Constitución Política del Estado, señalaba que el núcleo del texto constitucional es el Estado Plurinacional, vale decir “el reconocimiento de que Bolivia es una nación de naciones, es una nación donde estamos aymaras, quechuas, guaraníes, mojeños, trinitarios, ayoreos, mestizos, afrobolivianos, etc. (…) Alguien dirá que ya se reconoció que somos una sociedad pluricultural en 1993, y es cierto, se reconoció que somos una sociedad pluricultural, pero ahora la nueva CPE reconoce que somos un Estado Plurinacional, no (solamente) la sociedad plurinacional. El Estado, el poder político, las instituciones, son plurinacionales, ésa es la gran diferencia. (…) A partir de enero de 2009, el Estado será pluricultural, plurinacional, plurilingüe, pluriorganizativo, ése es el núcleo de nuestra nueva Constitución”.
ASAMBLEA NACIONAL DE ORGANIZACIONES INDÍGENAS, ORIGINARIAS, CAMPESINAS Y DE COLONIZADORES DE BOLIVIA. Propuesta para la Nueva Constitución Política del Estado, por un Estado plurinacional y la autodeterminación de los pueblos y naciones indígenas, originarias y campesinas. Publicación de prensa: Sucre (Bolivia), 5 de agosto de 2006. 7 Por otro lado, y según los criterios expuestos en su momento por uno de los “teóricos” (si vale el término) del modelo plurinacional de Estado, el autor Álvaro García Linera (actual Vicepresidente del Estado Boliviano) después de analizar el desencuentro entre la vida estatal y la composición socioeconómica del país, recomendaba asumir con seriedad y franqueza el debate en torno a las etnicidades, comunidades culturales y naciones sin Estado, como sujetos políticos y territoriales decisivos para la conformación y consagración de cualquier orden estatal duradero en el país, y en este sentido llegó a indicar que ante el reconocimiento de identidades étnicas, culturales y lingüísticas en la mayor parte de su territorio y abarcando la mayor parte de su población, habrían varias opciones a emprender: “la primera es negar o simular un reconocimiento de esta diversidad, pero trazar políticas de extinción, ya sea vía la exclusión coercitiva de esas identidades o por medio de su devaluación simbólica que empujen a estrategias de autonegación étnica. (…) Otra opción es el potenciamiento de proyectos de autonomía nacional indígena que pudieran dar lugar a la formación de nuevos Estados de composición mayoritaria indígena (…) Una tercera opción, sería diseñar una nueva estructura estatal capaz de integrar en todo el armazón institucional, en la distribución de poderes y en su normatividad, a estas dos grandes dimensiones de la cualidad social boliviana; la diversidad étnicacultural y la pluralidad civilizatoria de los regímenes simbólicos y técnicos procesuales de la organización del mundo colectivo. En términos de un régimen de derechos ciudadanos y de prácticas democráticas, esto significaría la constitución de un Estado plurinacional y multicivilizatorio”. (GARCÍA LINERA, Álvaro. Estado Plurinacional. Una propuesta democrática y pluralista para la extinción de la exclusión de las naciones indígenas. Artículo que puede verse en el citado Libro Colectivo: La transformación pluralista del Estado. Págs. 56-57). (el subrayado me corresponde)
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Asimismo, indicó que Estado Plurinacional quiere decir también que si una persona quiere ser candidato para ejercer autoridad pública y ser funcionario del Estado, no solamente tiene que hablar castellano, sino que debe hablar también un idioma indígena; que además de ello se reconoce la democracia representativa a través de la elección de nuestros representantes, la democracia directa a través del referéndum revocatorio, y también la democracia comunitaria, a través de las asambleas, los cabildos, como una manera oficial de tomar decisiones a nivel local o regional; entendiéndose en consecuencia que lo plurinacional implica igualdad de todos, con los mismos derechos y oportunidades8. 2. La Constitución, los Principios y Valores del Estado Plurinacional  De acuerdo a la doctrina constitucional, y desde una perspectiva jurídica, se considera que la Constitución es la Ley Suprema del Estado cuyas normas regulan el sistema constitucional, lo que supone que debe proclamar los valores supremos y principios fundamentales sobre los que se organiza y estructura el Estado; consagrando los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; delimitando la estructura social, económica, jurídica y política; definiendo su régimen de gobierno, junto al establecimiento de los órganos específicos a través de los cuales se ejercerá el poder político, determinando su estructura, organización y el ámbito de sus competencias. Por otro lado, desde una perspectiva netamente política, la Constitución se puede definir como un pacto social y político adoptado por el pueblo, en el cual se define el sistema constitucional del Estado, estableciendo las reglas básicas para lograr una convivencia pacífica9 y la construcción de una sociedad democrática, basada en los valores supremos, como ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico y expresarlos en su estructura
GARCÍA LINERA, Álvaro. Los tres pilares de la Nueva Constitución Política del Estado. Estado Plurinacional, Economía Estatal y Estado Autonómico. Revista Discursos & Ponencias del Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia (en la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia). Año 2 – Número 4. La Paz, 4 de noviembre de 2008. Posteriormente, en el mes de marzo de 2009, después de la aprobación de la Nueva Constitución Política del Estado, el mismo Vicepresidente del Estado Plurinacional, presentó una ponencia estableciendo los rasgos principales e identificando los ejes transversales para comprender e identificar ésta nueva forma de Estado Plurinacional, indicando que: a) Todo Estado es una específica correlación de fuerzas, de luchas sociales. En el Estado, en tanto máquina política que monopoliza decisiones y representa el “yo colectivo”, hay colectivos, clases sociales e identidades que tienen mayor capacidad en la toma de decisiones y de representación, en relación a otros que no tienen la misma cualidad. Por tanto la correlación de fuerzas significa que no todos tienen la misma capacidad de influir, determinando el tipo de Estado de una sociedad; b) Todo Estado es también un armazón institucional que convierte en normas, procedimientos, ministerios, decretos, leyes, burocracia, memoria y conocimientos, la correlación de fuerzas de una sociedad; c) Un Estado es fundamentalmente idea, porque también monopoliza representaciones del mundo (lo correcto, lo incorrecto, lo deseable o indeseable, y cuáles son las expectativas de una sociedad). Un Estado regula, conduce y monopoliza las fundamentales ideas fuerza de una sociedad, y las ideas fuerza de este nuevo Estado, son que éste será el líder en la economía, pero nunca sustituirá ni anulará al resto de las fuerzas económicas de la sociedad, dado que hay que potenciar el mercado interno, pero a la vez también hay que vincularse con el externo. En el Estado Plurinacional, los indígenas son la fuerza motriz de la construcción del Estado. Cfr. GARCÍA LINERA, Álvaro. El Estado Plurinacional. Revista Discursos & Ponencias del Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia (en la Escuela de Fortalecimiento y Formación Política “Evo Morales Ayma”. IV Seminario Taller: “La Nueva Bolivia”). Año 3 – Número 7. La Paz, 10 de marzo de 2009. 9 Sobre este aspecto se puede consultar: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “Hacia Una Nueva Constitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el Parlamento”. Cochabamba (Bolivia): FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER, FUNDAPPAC y Oficina Jurídica para la Mujer, 2008.
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social-económica-política; los principios fundamentales, como los presupuestos lógicos y las líneas rectoras o básicas del sistema constitucional que orientan la política interna y externa del Estado; así como en los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, que operan como límites al ejercicio del poder político. De ahí que, dentro del Sistema Constitucional Boliviano, y según las normas previstas por la Constitución Política del Estado de 1967 (con las reformas incorporadas en los años 1994 y 2004 respectivamente), nuestro país era concebido como un Estado Social y Democrático de Derecho sustentado sobre la base de los valores supremos de libertad, igualdad y justicia, además de los principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, corresponde hacer notar que si bien a partir de la reforma constitucional del año 2004, los valores supremos se hallaban proclamados expresamente en el texto constitucional, el tema de los principios fundamentales no tuvo un tratamiento sistematizado, dado que no fueron proclamados como tales de manera explícita y ordenada en dicho texto, salvo por su desarrollo doctrinal y jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional de Bolivia10. En este sentido, un aspecto que debe resaltarse es que actualmente la Nueva Constitución Política del Estado aprobada el año 2009, además de declarar que “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. (…)”, dedica su Capítulo Segundo a establecer expresamente los “Principios, Valores y Fines del Estado”, a cuyo efecto el artículo 8 constitucional declara que el Estado Plurinacional de Bolivia “asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural, los siguientes: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”; y asimismo señala que nuestro Estado “se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien” 11. Por su parte el artículo 9 constitucional, en forma innovadora también dispone expresamente que “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales. 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe. 3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional. 4. Garantizar el
Sobre este aspecto, es de utilidad consultar el ensayo de RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Los Valores Supremos y Principios Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el Libro colectivo: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA (editor). “La Justicia Constitucional en Bolivia 1998 – 2003”. Sucre (Bolivia): Grupo Editorial KIPUS, 2003. 11 Sin embargo de lo anterior, en las normas previstas por la Ley Fundamental, también subyacen los principios de: soberanía popular (artículo 7) separación de funciones (artículo 12), supremacía constitucional y jerarquía normativa (artículo 410), seguridad jurídica (artículo 178), legalidad (artículo 180), irretroactividad (artículo 123) y publicidad de las leyes (artículo 164), entre otros.
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cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo. 6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras” (el subrayado me corresponde). En este sentido, y siempre en el marco de la preservación de la unidad del Estado, las naciones y pueblos indígena originario campesinos también gozan de los siguientes derechos constitucionalmente reconocidos (artículo 30, parágrafo II): “1. A existir libremente; 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión; (…) 4. A la libre determinación y territorialidad; (…) 7. A la protección de sus lugares sagrados; (…) 10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas; (…) 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”. 3. Los Derechos Humanos universalmente reconocidos  En relación a lo anterior, corresponde precisar que de manera general, los derechos fundamentales son aquellas capacidades o facultades que tienen todos los seres humanos para hacer o dejar de hacer algo, para pedir y plantear la atención de sus necesidades y realizar requerimientos a sus autoridades y/o representantes. De ahí que, los derechos fundamentales se encuentran consagrados en la Nueva Constitución Política del Estado como una fuente de garantía para su efectivo cumplimiento, resguardo y protección por parte del Estado, debiéndose considerar además que su consagración e inserción en las normas jurídicas sólo constituyen un reconocimiento formal que hace el Estado, por cuanto los derechos fundamentales de las personas son inherentes a la naturaleza humana, y existen más allá de la norma jurídica. Ahora bien, algunos autores estiman que la expresión, “derechos humanos” o derechos del hombre, llamados clásicamente derechos naturales, y actualmente derechos morales, no son en realidad auténticos derechos -protegidos mediante acción procesal ante un juez-, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, una vez que determinados derechos humanos se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, lo que equivale a decir que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna de un determinado Estado. En otras palabras, lo anterior significa que bajo la expresión “derechos fundamentales”, se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en cambio, la denominación “derechos humanos” hace referencia a los derechos proclamados y garantizados por las normas e instrumentos internacionales; los primeros tienen como fuente de producción

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al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y Organismos internacionales12. Estos derechos humanos, convencionalmente se encuentran clasificados en tres grupos, de acuerdo al orden de su aparición histórica y reconocimiento positivo, lo que no importa una jerarquización de los mismos, dado que todos ellos son aplicables en un plano de igualdad. En este sentido se tienen los siguientes: a) Los Derechos Civiles y Políticos, que son aquellos que responden a la concepción liberal del hombre, considerado como sujeto particular dotado de potestades, facultades y capacidades propias, en el marco de la exaltación del valor supremo de la libertad individual; vale decir, que se trata de aquellos derechos individuales de inspiración liberal, que fueron proclamados de manera formal y sistematizada por primera vez, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y que tienen por objetivo esencial el reconocimiento de aquellas facultades y capacidades inherentes a la persona humana, frente a los posibles abusos del poder público. En este grupo de derechos, de manera enunciativa y no limitativa, se pueden citar: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad física o de locomoción, a la propiedad privada, al honor y la buena imagen, a la inviolabilidad del domicilio, a la seguridad e integridad personal, a la petición, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de elegir y ser elegido, al debido proceso, a la presunción de inocencia, y así un largo etcétera de manifestaciones13. b) Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se conocen también como los derechos de segunda generación, son aquellos que responden a una concepción del hombre como un ente social, con capacidades y facultades inherentes a su desenvolvimiento en el grupo social; de ahí que, partiendo de la prevalencia del valor supremo de la igualdad frente a la libertad, se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana, con un profundo contenido social. Estos derechos, fueron proclamados inicialmente en las Constituciones de los Estados, a partir del surgimiento del Constitucionalismo Social, es decir durante el período comprendido entre finales de la primera e inicios de la segunda guerra mundial (período de entreguerras), y básicamente, estos derechos tienen la finalidad de asegurar a los seres humanos, condiciones de vida fundamentadas en la dignidad humana, y a través de ella se reclama el derecho de todo ser humano a tener seguridad social y a la atención de las mínimas necesidades económicas, sociales y culturales. En este segundo grupo de derechos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden mencionar: el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la libertad sindical, a la huelga, a la asistencia social, al descanso, a la vivienda, a la distribución equitativa de la riqueza social, a la

DURAN RIBERA, Willman R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales. Santa Cruz – Bolivia: COMUNICACIONES EL PAÍS, 2005. Págs. 99-100. 13 La doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera que los derechos civiles y políticos constituyen obligaciones negativas para el Estado, porque demandan una actitud pasiva del Estado, quien debe abstenerse de invadir el ámbito individual de la persona, y por lo mismo, se halla impedido de restringir o suprimir sus derechos; dicho de otra forma, significa que el Estado debe abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, debiendo limitar su acción a garantizar su efectividad mediante la creación de mecanismos jurisdiccionales de protección. Cfr. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Comentario Crítico. Tercera Edición, actualizada con las reformas del 2004. Cochabamba (Bolivia): Talleres Gráficos KIPUS, 2005. Pág. 38.
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educación, a adquirir cultura, a la familia, además de la función social de la propiedad, y otro largo etcétera de posibles manifestaciones14. c) Los Derechos Colectivos o de los Pueblos, que se conocen también como los derechos de tercera generación, son aquellos que corresponden al hombre en relación con su entorno (hábitat), ello en relación con el territorio, su cultura, sus costumbres y tradiciones; vale decir, que son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos, considerando al hombre como sujeto universal de derechos. Estos derechos humanos de tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar que todos los pueblos del mundo en general, deben tener las condiciones mínimas para su desarrollo, a través del derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, al desarrollo sostenible, entre otros, lo que significa que el sujeto de estos derechos, más que el individuo mismo, es la colectividad, el pueblo y la humanidad entera. Sin embargo, el contenido de estos derechos no está totalmente determinado, dado que los mismos, al igual que los anteriormente nombrados, son producto de determinados cambios históricos de la humanidad, por lo que aún se encuentran en proceso de definición concreta, encontrándose consagrados en diversas disposiciones de algunas convenciones e instrumentos internacionales. Entre los derechos humanos colectivos o de los pueblos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden nombrar: el derecho a un medio ambiente sano15, el derecho a un
La doctrina internacional considera que estos derechos “constituyen obligaciones positivas para el Estado, es decir, para la gestión estatal en el orden social, económico y cultural, pues el ejercicio efectivo de un derecho social requiere de la creación e implementación de las condiciones necesarias y básicas por parte del Estado, para que los seres humanos puedan tener acceso a estos derechos acorde con las condiciones económicas de cada nación”. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. Obra Citada. Pág. 39. 15 Cabe hacer notar que la inviabilidad de la carretera que atraviese el TIPNIS, también ha sido sustentada en la defensa y resguardo de los derechos colectivos –entre ellos el derecho al medio ambiente–, que nos corresponden a todos los bolivianos en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del Territorio Indígena – Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) en particular. Al respecto, es útil consultar el Libro de mi autoría: El Derecho al Medio Ambiente en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. La Paz (Bolivia): LIDEMA, 2011. Ahora disponible virtualmente en: http://t.co/cQMDdaJn En concordancia con lo anterior, cabe considerar lo dispuesto por el artículo 385 constitucional, que establece expresamente: “I. Las áreas protegidas constituyen un bien común y forman parte del patrimonio natural y cultural del país; cumplen funciones ambientales, culturales, sociales y económicas para el desarrollo sustentable; II. Donde exista sobreposición de áreas protegidas y territorios indígena originario campesinos, la gestión compartida se realizará con sujeción a las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originaria campesinos, respetando el objeto de creación de estas áreas”. De la lectura a prima facie de esta norma, se puede destacar que en su contenido: a) Se definen a las áreas protegidas como bien común y patrimonio natural y cultural del país; es decir que es un bien de todos los bolivianos; tanto de las actuales como de las futuras generaciones y como todo bien común y patrimonio del país, las áreas protegidas son inembargables, imprescriptibles, inalienables, etc.; b) Se define claramente las funciones que deben cumplir las Áreas Protegidas, estableciendo que estas son cuatro: funciones ambientales, culturales, sociales y económicas. Esto con el fin principal de promover el desarrollo sustentable (es decir un desarrollo equilibrado entre conservación y beneficios de la población); c) Además precisa el modelo de conducción del manejo de las áreas, expresando que específicamente allá donde las Áreas Protegidas coinciden con territorios indígena originario campesinos, se realizará la “gestión compartida” de las áreas protegidas entre el Estado (como entidad responsable por la administración de los bienes y patrimonio del país) y los pueblos que viven dentro las áreas, en base a las normas (usos y costumbres) de estos últimos; es decir, respetando los derechos de propiedad de la tierra, el derecho de uso de la tierra, derecho al uso sustentable de los recursos naturales y biodiversidad en sus territorios, y a organizarse para la gestión de estos recursos; d) Finalmente establece que la gestión se realizará respetando el objeto de creación de las Áreas Protegidas; es decir tanto el Estado como los pueblos deben hacer la gestión compartida respetando los valores naturales y culturales del pueblo boliviano por los cuales fueron creados.
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orden ecológico equilibrado, el derecho a la identidad cultural, el derecho al uso y respeto de la lengua materna o de origen, el derecho a la consulta y a la libre determinación de los pueblos, el derecho al desarrollo humano sostenible y sustentable, el derecho de acceso a la propiedad de la tierra, el derecho al espacio público, el derecho a la paz, entre muchos otros16. Así por ejemplo, el derecho a la consulta y el derecho a la libre determinación de los pueblos, han merecido atención especial en los últimos años, sobre todo en el contexto de la implementación de proyectos de desarrollo en los territorios indígenas. De ahí que, el derecho a la consulta se ha constituido en fundamental para la defensa de las tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas en Latinoamérica, frente a proyectos de extracción de minerales, construcción de presas o carreteras y declaratorias de áreas de reserva, entre otros. Con la implementación de proyectos de desarrollo en sus territorios, se ha vuelto más insistente el reclamo por parte de los pueblos indígenas de los derechos a la consulta, al consentimiento previo libre e informado y a la participación; esto debido a que, ciertamente los proyectos de desarrollo han traído consigo grandes perturbaciones a su vida comunitaria y cultura tradicional, derivadas de las rápidas transformaciones económicas y ecológicas y de la especial relación de estos pueblos con sus territorios, relación que muchas veces va más allá de la subsistencia física. En este sentido, la Relatoría Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (la Relatoría Especial), en su informe temático del año 2003, señaló que en las últimas décadas “los gobiernos nacionales, las grandes empresas y las instituciones multilaterales de financiación han dirigido su atención a las llamadas zonas no desarrolladas con el fin de extraer recursos naturales, establecer plantaciones y plantas industriales, desarrollar actividades turísticas, mejorar puertos, centros de comunicación o centros urbanos, y construir redes de transporte, presas polivalentes, bases militares o vertederos de residuos tóxicos”. También se indicó que “cuando estas actividades se producen en zonas ocupadas por pueblos indígenas, es posible que sus comunidades sufran profundos cambios sociales y económicos que a menudo las autoridades competentes son incapaces de comprender y mucho menos de prever. Los proyectos de desarrollo en gran escala afectarán inevitablemente a las condiciones de vida de los pueblos indígenas. A veces las consecuencias serán beneficiosas, muy a menudo devastadoras, pero nunca desdeñables”17. Es por ello que, frente a esta situación, la observancia e instrumentación del derecho a la consulta se vuelven aún más necesarias, para garantizar los derechos de los pueblos y comunidades indígenas. Abordar el tema del derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, también nos lleva a abordar el tema del desarrollo económico y social de un país. Este tema del desarrollo y su relación con los pueblos indígenas ya ha sido tratado por la
Sobre este aspecto, cabe hacer notar que entre las propuestas que se elaboraron para la incorporación del Derecho al Medio Ambiente a la Constitución Boliviana, es de sumo interés consultar el trabajo de: RAÑA ARANA, Walter. “Constitucionalización del Derecho al Medio Ambiente. Un aporte a la Asamblea Constituyente”, disponible virtualmente en: http://t.co/UqrJNZ79 17 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003. Este documento ahora se encuentra disponible en Scribd: http://es.scribd.com/doc/80742287/
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Relatoría Especial, quien ha señalado que a partir de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, celebrada en Copenhague en 1996, la Cumbre del Milenio de 2000 y la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo en 2005, se ha cristalizado el consenso internacional en torno de la interdependencia entre el desarrollo y los derechos humanos. El principio básico de este enfoque es que la realización de los derechos humanos debe ser el objetivo del desarrollo y, por tanto, éste debe concebirse como una relación entre los titulares de estos derechos y los titulares de las obligaciones correspondientes. El derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado, a pesar de encontrarse previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Convenio 169 y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no se encuentran suficientemente considerados en las legislaciones nacionales de la mayoría de los países, incluyendo Bolivia. Ante esta situación, queda patente la necesidad de analizar, con base en los pronunciamientos de algunos organismos de derechos humanos, la naturaleza y alcance de este derecho. Para hablar de consulta y consentimiento libre, previo e informado es necesario partir de tres premisas fundamentales: la primera es que la consulta es un derecho internacionalmente reconocido a favor de pueblos indígenas, y, como tal, es obligación de los Estados garantizar su observancia en el ámbito interno; la segunda es que la consulta está prevista para escuchar la voz de los pueblos ante aquellas situaciones que impliquen una afectación a sus derechos e intereses, pudiendo ser éstas: reformas legales, implementación de proyectos extractivos y de aprovechamiento de recursos naturales y/o cualquier otro proyecto de desarrollo; la tercera es que la consulta implica establecer un diálogo entre el Estado y los pueblos, con el objetivo de poner fin a la exclusión en la toma de decisiones18. 4. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y su reconocimiento internacional  De manera complementaria a lo anterior, cabe hacer notar que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61º de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aunque no esté configurada como un instrumento coercitivo del Derecho Internacional, sin embargo representa el desarrollo internacional de las normas legales, reflejando el compromiso de la Organización de Naciones Unidas y los Estados miembros. De ahí que, para la ONU, la Declaración constituye un marco importante para el tratamiento de los pueblos indígenas del mundo y será indudablemente una herramienta significativa hacia la eliminación de las violaciones de los derechos humanos contra más de 370 millones de indígenas en el mundo, para apoyarlos en su lucha contra la discriminación. En este sentido, la Declaración precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras, bienes, recursos vitales, territorios y recursos, a su cultura, identidad y lengua, al empleo, la salud, la educación y a determinar libremente su condición política y su desarrollo económico. Asimismo, enfatiza en el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propias
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Cfr. OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Págs. 6-10.

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instituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias necesidades y aspiraciones; prohíbe la discriminación contra los indígenas y promueve su plena y efectiva participación en todos los asuntos que les conciernen y su derecho a mantener su diversidad y a propender por su propia visión económica y social19. La importancia de la Declaración, respecto al tema planteado en el presente ensayo, consiste en que la misma fue adoptada, precisamente reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena, afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, en concordancia con el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas, que contribuyen al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente; además de haberse reafirmado que los indígenas tienen, sin discriminación, todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos. En este sentido, se ha dejado claramente establecido que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”, y que además “en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”, según el tenor combinado de lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Declaración. De manera específica, y a tiempo de consagrar el derecho a la consulta previa, el artículo 19 de la Declaración dispone que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. 5. El Derecho a la Consulta y al consentimiento libre, previo e informado  El derecho a la consulta tiene un doble carácter: es un derecho humano colectivo de los pueblos indígenas, íntimamente vinculado con su derecho a la libre determinación, y a la vez un instrumento central para garantizar la realización de un amplio conjunto de derechos reconocidos tanto en el ámbito internacional, como en el nacional. El derecho de los pueblos indígenas a participar en la adopción de decisiones tiene su origen en otros básicos y esenciales para su goce efectivo. Una serie de principios básicos en esta materia sustenta el derecho de los pueblos a participar activamente en todas las decisiones y acciones que pueden llegar a impactar en su vida, configurando su contenido y alcance. Estos son, entre otros, los principios de libre determinación,
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En la Asamblea General, 143 países votaron a favor, 4 en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 estados se no estuvieron presentes en la votación. Mayores detalles pueden encontrarse en la Página Web: http://es.wikipedia.org/

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igualdad, identidad cultural, pluralismo y respeto a su tierra, territorio y recursos naturales. En consecuencia, la falta de participación efectiva de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones relativas a asuntos que les afectan puede tener un impacto directo sobre su goce efectivo de otros derechos fundamentales, además de los mencionados, como la alimentación, vivienda, salud y educación, llegando en muchos casos a socavarlos directamente20. La Relatoría Especial antes mencionada, ha señalado en fechas recientes que el derecho a la consulta encuentra una expresión prominente en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y se encuentra firmemente enraizado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por su parte, el Convenio 169 es uno de los instrumentos más antiguos y que con mayor especificidad reconoce y protege los derechos de los pueblos indígenas21, en especial el derecho a la consulta22, ya que establece que los pueblos indígenas deben participar de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que puedan afectar a sus derechos e intereses. Los artículos 6 y 7 del Convenio 169 reconocen de manera explícita el derecho a la consulta, a la participación y a la libre determinación de los pueblos indígenas, además de establecer algunos principios, como el de la buena fe. La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es, hasta ahora, uno de los instrumentos internacionales más completos sobre los derechos de los pueblos indígenas23. En 11 de sus 46 artículos se hace mención explícita al derecho a la consulta. De manera puntual, su artículo 19, que se considera uno de los principios rectores de toda la Declaración, señala el deber de los Estados de “celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados (…) antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. Cabe hacer notar, que aunque la naturaleza jurídica de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas no es, en efecto, la de un tratado vinculante, el haber sido aprobada por una gran mayoría de países (143) en la Asamblea General de las Naciones Unidas y el ser resultado de un largo proceso de 20 años de diálogo entre representantes de los pueblos indígenas y de los Estados, le otorga un peso político y moral indiscutible que, al vincularse con otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales, como el Convenio 169, la dotan de fuerza jurídica suficiente para transformar la estructura política, jurídica y social en aquellos países que la han aprobado.
Cfr. Informe provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, A/65/264,9 de agosto de 2010, párr. 39. 21 El Convenio 169 es un instrumento jurídico internacional vinculante que se encuentra abierto para su ratificación, que trata, en específico, los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Hasta la fecha, ha sido ratificado por 20 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Nepal, Holanda, Noruega, Paraguay, Perú, España y Venezuela). 22 Por su parte, la Comisión de Expertos sobre el Convenio 169 de la OIT ha señalado que “el espíritu de la consulta y la participación de los pueblos indígenas constituye la piedra angular del Convenio 169 de la OIT, a la vez que uno de los principales desafíos que plantea la aplicación plena del Convenio en una serie de países”. Comisión de Expertos, Observación General sobre el Convenio núm. 169, 79ª reunión, 2008 (publicación 2009). 23 Aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. Cuatro Estados votaron en contra de la Declaración (Australia, Canadá, Nueva zelanda y Estados Unidos), hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania), y 34 Estados no estuvieron presentes en la votación.
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La obligación de los Estados de comprometerse en un proceso de consulta con los pueblos indígenas con motivo de las acciones que puedan afectar sus derechos e intereses se encuentra fundada en otros tratados de derechos humanos, tanto del Sistema de Naciones Unidas, como del Sistema Interamericano. Así por ejemplo, en el caso del Sistema de Naciones Unidas destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)24, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)25. Desde hace aproximadamente una década, los órganos encargados de monitorear el cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos instrumentos internacionales han incorporado en su actividad el tema del derecho a la consulta a los pueblos indígenas. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos ha tomado como fundamento el segundo párrafo del Artículo 1 y el 27 del PIDCP para recalcar la importancia de elaborar consultas antes de llevar a cabo medidas legislativas y administrativas o proyectos de exploración y explotación que puedan afectar a los pueblos indígenas. Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en su Observación General número 23, ha manifestado su preocupación en los casos en que se han otorgado permisos para explotar recursos naturales en los territorios de los pueblos indígenas sin antes haber consultado con ellos ni haber obtenido su consentimiento libre, previo e informado. La citada Relatoría Especial, ha puesto en el centro de sus intereses temáticos la cuestión sobre el derecho a la consulta en el contexto de los proyectos de desarrollo. La misma Relatoría Especial dedicó su segundo informe anual al tema de “los proyectos de desarrollo y los derechos de los pueblos indígenas” (2003). Tomando en consideración un importante número de casos concretos en los que ciertos proyectos de desarrollo han tenido un fuerte impacto en los derechos humanos de los pueblos indígenas destacó que “en relación con los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos indígenas y ello debe implicar la garantía de una distribución de beneficios mutuamente aceptables, así como el establecimiento de mecanismos independientes y mutuamente aceptables para la

El PIDCP establece en su Artículo 1, párrafo segundo “el derecho de todos los pueblos para disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales”. Aunque tradicionalmente ha existido resistencia para considerar a los pueblos indígenas bajo la categoría de pueblos que hace el Artículo 1 del Pacto y, por lo tanto, reconocer su derecho a la libre determinación, con la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas esta discusión cobra un nuevo giro debido a que en su Artículo tercero se reconoce de forma explícita que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación y que en virtud de ese derecho pueden determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural”. De hecho, es relevante que tanto el Comité de Derechos Humanos, como el Comité DESC, al momento de abordar la situación de los derechos de los pueblos indígenas, lo hagan en relación con el Artículo 1 de cada uno de los dos Pactos. Por otra parte, el Artículo 27 del PIDCP reconoce el derecho de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. El Comité de Derechos Humanos en su Observación General número 23 ha establecido que en relación con las comunidades indígenas la protección que otorga el Artículo 27 puede extenderse a la protección de sus territorios y recursos naturales, debido a que éstos resultan fundamentales para preservar su modo de vida y subsistencia. también establece que la protección de los derechos de las comunidades indígenas incluye la adopción de medidas positivas, entre las que destacan los mecanismos para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan. Cfr. Observación General número 23 “los derechos de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”. 08/04/1994. CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, 1994, párrafos 3.2 y 7. 25 En su Observación General número 21, el Comité de Derechos Económicos, sociales y Culturales subrayó que los Estados parte deben respetar el principio del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en todos los asuntos concernientes al ámbito de aplicación de sus derechos específicos (E/C.12/GC/21, párr. 37).
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solución de las controversias entre los pueblos indígenas y el sector privado”26. En su último informe al Consejo de Derechos Humanos, volvió a hacer hincapié en el derecho a la consulta, al afirmar que desde un enfoque de derechos humanos resulta imprescindible la participación de los pueblos indígenas en todas las fases de los proyectos de desarrollo; entendiendo, con ello, que “ningún proyecto les puede ser impuesto desde afuera”27. Por otro lado, en el sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, el derecho a la consulta ha sido un tema también abordado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). En 1999, la CIDH afirmó que el derecho a la propiedad, contenido tanto en el artículo 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), obliga a los Estados a reconocer el derecho colectivo de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus tierras y territorios tradicionales, y los recursos que éstos contienen. Dicha interpretación motivaría años más tarde la emisión, por parte de la CoIDH, de criterios jurisprudenciales en torno al derecho a la propiedad y el derecho a la consulta. Una referencia que ejemplifica esto es la sentencia emitida en el caso del Pueblo Saramaka contra Surinam, donde se afirma la obligación de los Estados de consultar y obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en “todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción” que se lleve a cabo en su territorio28. El reconocimiento de la consulta como un derecho colectivo de los pueblos indígenas en diversos instrumentos internacionales ha sido consecuencia de un reclamo de los propios pueblos en distintos espacios nacionales e internacionales. En la actualidad, este derecho se ha vuelto un instrumento adicional de lucha de los pueblos por lograr la reivindicación de su libre determinación en los procesos de desarrollo en distintas partes del mundo. El reconocimiento y respeto de este derecho, en este sentido, contribuye a la edificación de un Estado democrático, donde la diversidad cultural es plenamente considerada29.
 

Cfr. Segundo Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas a la Comisión de Derechos Humanos: “los proyectos de desarrollo y los derechos de los pueblos indígenas”. E/CN.4/2003/90. 21 de Enero, 2003, párr. 66. 27 Cfr. Séptimo Informe del Relator Especial de pueblos indígenas: Por un desarrollo basado en los derechos humanos (2007). El actual Relator Especial, James Anaya, ha continuado con este esfuerzo al dedicar su más reciente informe temático al Consejo de Derechos Humanos al análisis del deber de los Estados de consultar a los pueblos indígenas, brindando criterios para saber la manera en que debe abordarse este tema por parte de los actores relevantes, incluidos los Gobiernos, las empresas, el Sistema de Naciones Unidas y los propios pueblos indígenas. La Relatoría Especial de pueblos indígenas ha subrayado el tema del derecho a la consulta en la mayoría de sus visitas a los países. Así lo ha hecho en sus más recientes visitas a Colombia (2009), Brasil (2009), Bolivia (2009), Panamá (2010) y Guatemala (2010). En estas dos últimas vistas, Anaya enfocó su misión al análisis del cumplimiento del derecho a la consulta en el marco de los proyectos de desarrollo: la construcción de una presa en el caso de Panamá y el desarrollo de actividades extractivas en el caso de Guatemala. 28 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (en adelante, Pueblo Saramaka vs. Surinam) 29 Cfr. OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Págs. 13-18.
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6.  El  Derecho  a  la  Consulta  en  el  Convenio  Nº  169  de  la  Organización  Internacional del Trabajo y en la Declaración de las Naciones Unidas  El Convenio 169 (artículo 6) establece que los Estados deben consultar con los “pueblos y comunidades indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Haciendo una interpretación de esta disposición la Comisión de Expertos de la OIT ha sostenido que el deber de consultar con los pueblos existe en un nivel general por la vinculación que existe de éste derecho con todas las disposiciones del Convenio 169, y también en un nivel específico, por algunas situaciones en las que resulta de especial relevancia, como por ejemplo: • En el caso de proyectos de prospección y explotación de recursos naturales en las tierras y el territorio de los pueblos indígenas (Art.15); • En la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo (Art.7); • En la enajenación de las tierras de los pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (Art. 17); • En los casos de desplazamiento o reubicación de sus tierras (Art. 16); • En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (Art. 22); • En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena (Art. 28). En complemento de lo anterior, el Artículo 19 de la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas establece el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas “antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten”. De manera particular, en los siguientes casos: • En la situación en que puedan llegar a ser desplazados de sus tierras o territorios (Art. 10); • En el caso de que puedan llegar a ser afectados en sus bienes culturales, intelectuales, religiosos o espirituales (Art. 11); • En la adopción de medidas para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación (Art. 15); • En la definición de políticas encaminadas a proteger a los niños indígenas contra la explotación económica (Art. 17); • En los casos en que sus tierras y territorios sufran cualquier tipo de afectación (Art. 28); • En los casos de almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (Art. 29); • En los casos en los que sea necesario utilizar sus tierras y territorios para actividades militares (Art. 30); • Con motivo de la aprobación de cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (Art. 32); • En los casos de adopción de medidas para facilitar la relación y cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras (Art. 36);

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7. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT en Bolivia30   
A) La Teoría del Bloque de Constitucionalidad   

La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica; dicha teoría expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis valorativo o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad. En el caso de Bolivia, la jurisdicción constitucional ha concedido al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la SC 1420/2004-R, de 6 de septiembre, estableciendo lo siguiente: “(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución.”; entendimiento ratificado en la SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la que se expresó que: “(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”. De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe una permisión expresa en la Constitución, así la Sentencia C-401/05, de 14 de abril de 2005, de la Corte Constitucional de Colombia, expresa lo siguiente:

Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional 0045/2006 de 2 de junio, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/
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“la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de constitucionalidad al señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (...). Con todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados internacionales forman parte de él”.
  B) El Convenio Nº 169 de la OIT y su vigencia en Bolivia   

Es necesario establecer que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 1257 de 11 de julio de 1991, forma parte del bloque de constitucionalidad boliviano, porque además de ser un Convenio sobre derechos humanos, su objeto es promover en los países del mundo la efectiva aplicación y respeto de los derechos fundamentales de las personas, asumiendo políticas tendientes a evitar la discriminación a los pueblos indígenas y tribales, para que puedan gozar en forma efectiva de los derechos humanos consagrados para toda la humanidad. En la Constitución Boliviana (reformada en los años 1994 y 2004) las normas previstas por el art. 171.I de la CPE reconocían en forma expresa los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional (aspecto que actualmente se encuentra regulado en la Nueva Constitución Boliviana aprobada en enero de 2009), y por esta razón los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT deben ser considerados como una norma integrante del bloque de constitucionalidad, en cuanto consagra derechos de los pueblos indígenas y tribales, siendo por ello un parámetro para verificar la constitucionalidad o no de una ley. Uno de los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT, es el derecho, de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre la existencia o no de perjuicio a sus intereses por la explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras, en países en los cuales como en Bolivia, la propiedad de los minerales e hidrocarburos pertenece al Estado, así a tiempo de consagrar dicho derecho, las normas del art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT disponen lo siguiente: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

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Del análisis del artículo descrito, se establecen las siguientes normas: i) una norma determinativa del campo de aplicación del derecho a la consulta, que establece que el referido art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT sólo es aplicable en los países en los cuales el Estado tenga la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, como en Bolivia (arts. 136, 138 y 139 de la CPE reformada en 1994 y 2004); ii) una segunda norma que impone la obligación que tiene el Estado de establecer mecanismos para consultar, a los pueblos indígenas y tribales sobre la afectación a sus intereses, antes de iniciar cualquier trabajo tendiente a explotar los recursos del subsuelo; y iii) una tercera norma destinada a conceder el derecho de dichos pueblos a participar de los beneficios que la explotación de los recursos de su subsuelo reporten, siempre que sea posible, lo que equivale a decir que participarán de los beneficios si es que éstos existen; así como a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir por las actividades que se desarrollen.
    8.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena    

8. El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos31 

El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicará: “a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen”. Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a “b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Añadiendo posteriormente que: “2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/
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En el caso de Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: “Naciones y pueblos indígena originario campesinos”. El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y pueblo indígena originario campesino, como “(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”. Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: “En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…”. Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan.
  8.2. El derecho a la tierra y al territorio    

El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”. Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: “los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

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El art. 13 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2 dicha denominación incluye “el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El art. 14 del Convenio dispone que: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”. El parágrafo 2 del artículo antes citado, sostiene que: “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”, y el parágrafo 3, sostiene que: “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, ratificada por Bolivia mediante Ley Nº 3760, señala en el art. 26 que: “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma; 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”. En concordancia con lo anterior, en el preámbulo de la Constitución boliviana, se sostiene que: “El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado”. En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la Constitución Política del Estado también garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales.

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En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE, reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios. Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los “departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos”; territorios que deben ser reconocidos de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.
 

9.  El  derecho  a  la  consulta  previa  en  las  normas  del  bloque  de  constitucionalidad32  El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El art. 6.2 del Convenio señaló que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras. Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”. Además, el art. 32 de la misma Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene:
Este acápite también se basa en los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/
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“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”. Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho: “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, añadiendo posteriormente que “se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan”. En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios. Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

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La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración). A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis”. En la misma Sentencia, se señaló que: “(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que '[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo'”.33
 
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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

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10. La naturaleza colectiva y efecto vinculante del Derecho a la Consulta  Como se ha podido apreciar en las normas que sustentan este derecho colectivo de los pueblos indígenas, el derecho a la consulta es la expresión práctica y concreta del derecho más amplio de los pueblos indígenas a la libre determinación. Mediante su ejercicio, los pueblos y comunidades indígenas participan en la toma de decisiones que pueden llegar a tener un impacto en su vida comunitaria. El derecho a la libre determinación, reconocido en los Artículos 3 y 4 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el Artículo 30, parágrafo II de la Constitución Boliviana, constituye un derecho mediante el cual los pueblos indígenas determinan su condición política, económica, social y cultural, pero carecería de contenido si se les vedara la posibilidad a los pueblos de participar activamente en la definición de aquellas decisiones que, aunque son adoptadas más allá de su campo de autonomía, inciden de manera directa en sus intereses y en el ejercicio de sus derechos humanos, tanto colectivos, como personales34. En otras palabras, el derecho a la consulta se constituye, así, en un instrumento mediante el cual los propios pueblos y comunidades se sitúan como los sujetos centrales en la toma de las decisiones que puedan llegar a tener un impacto negativo en sus derechos e intereses. Por lo tanto, el derecho a la consulta se ubica en el centro de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados; redefiniendo los extremos de la relación bajo los principios de igualdad y respeto a la diversidad cultural. En este sentido, el párrafo noveno de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas sostiene que: “el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas [en la presente Declaración] fomentará relaciones armoniosas y de cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe”35. Por su parte, la Relatoría Especial, anteriormente citada, también ha señalado que el derecho a la consulta responde “a las aspiraciones de los pueblos indígenas de todo el mundo de poder mantener el control de su destino bajo condiciones de equidad y de poder participar efectivamente en la toma de decisiones que les afecta”. Por ello, puede ser visto también como un mecanismo efectivo para superar la exclusión y discriminación que los pueblos indígenas han sufrido por siglos y siguen padeciendo,

Es importante tener en cuenta que la propia Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece de forma explícita en su preámbulo que: “nada de lo contenido en la Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el Derecho internacional”. En este sentido, se hace una vinculación directa con el derecho a la libre determinación de los pueblos, tal y como lo reconocen el PIDCP y el PIDESC. 35 En el fondo del derecho a la consulta subyace el esfuerzo por plantear un cambio de paradigma al reconocer a los pueblos y comunidades indígenas como verdaderos sujetos de derechos y, por lo tanto, los actores más aptos y únicos legitimados para tomar decisiones sobre su propio destino. Explícitamente, tanto el Convenio 169, como la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, tienen como objeto superar las visiones colonialistas, paternalistas e integracionistas que dominaron en el pasado la relación entre los Estados y los pueblos y comunidades indígenas. Ambos instrumentos internacionales reconocen el derecho de los pueblos a determinar sus propias prioridades y conceptos de desarrollo. Cfr. OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 21.
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sobre todo desde su dimensión estructural36. La misma Relatoría Especial señala que el derecho a la consulta es un mecanismo capaz de revertir los patrones históricos de exclusión de los pueblos indígenas de los espacios de toma de decisiones y, por lo tanto, evitar la imposición de proyectos o esquemas que impiden el florecimiento de las culturas indígenas. Desde esta perspectiva, el derecho a la consulta debe ser comprendido como eminentemente colectivo. Sus titulares son los pueblos o comunidades que pueden llegar a ser afectados por alguna medida que se haya tomado en su nombre y sin su plena participación. Tanto el Convenio 169, como la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, reconocen el derecho de los pueblos indígenas de participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afectan a sus derechos. Aunque ciertamente las personas indígenas podrían y deberían de llegar a participar en la formulación de decisiones públicas en los mismos términos que el resto de las ciudadanas y ciudadanos lo hacen en el campo democrático, sin embargo no se debe dejar de considerar que las instituciones democráticas están atravesadas de una visión liberal e individualista del mundo y de la vida, que no necesariamente integra los esquemas colectivos y comunitarios de participación social y política. De ahí que, el derecho a la consulta es una forma concreta en la que los pueblos y comunidades indígenas pueden ejercer su derecho a la participación, sin renunciar por ello a su carácter de sujetos de derechos colectivos. Su dimensión colectiva también se manifiesta al reconocer al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado como un instrumento con el que los propios pueblos y comunidades cuentan para defender otros derechos colectivos, tales como su derecho a la identidad cultural, a su tierra, territorio y recursos naturales, a conservar sus instituciones y sistemas normativos y, en casos extremos, su derecho a la propia supervivencia como pueblos. Esta estrecha vinculación con otros derechos hace que el derecho a la consulta no sólo sea comprendido bajo su forma de derecho procedimental, es decir, como un conjunto de condiciones que deben cumplirse para validar un proceso de toma de decisiones, sino también, como derecho sustantivo en tanto su objetivo último y razón de ser es proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas37. Ahora bien, en cuanto se refiere al efecto vinculante de la consulta, la mencionada Relatoría Especial ha señalado que este derecho sienta las bases para construir un verdadero diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, mediante el cual se pueda trabajar de buena fe hacia un consenso que refleje un acuerdo satisfactorio para ambas partes. En este sentido, el párrafo segundo del Artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deberán efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. De la misma manera, el Artículo 19 de la
El Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, Rodolfo Stavenhagen, distinguió cuatro planos en los que el fenómeno de la discriminación impactaba en los derechos de los pueblos indígenas, la discriminación jurídica, la interpersonal, la institucional y la estructural. Esta última fue definida por el Relator como aquella que: “descansa en los mecanismos históricos… mediante los cuales los pueblos indígenas fueron excluidos de los recursos económicos, políticos e institucionales necesarios para convivir en condiciones de equidad con el resto de la población”. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas en su misión a Guatemala. E/CN.4/2003/90/Add.2. 10 de febrero 2003. Párrafo 20. 37 Véase: El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 23.
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Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas establece que los Estados deberán celebrar consultas a fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indígenas. Por lo tanto, ambos instrumentos coinciden en señalar que el objeto último de los procesos de consulta debe ser el obtener el consentimiento libre, previo e informado. Esta coincidencia permite a la Relatoría Especial señalar con claridad que el derecho a la consulta no debe ser entendido como un mero proceso informativo mediante el cual las autoridades exponen a los pueblos indígenas una decisión previamente adoptada y en la cual ellos no pueden tener ya ningún tipo de incidencia. Tampoco debe ser entendido como un instrumento empleado por el Estado para legitimar cualquier decisión o acción cumpliendo simplemente con el requisito formal de realizar una consulta que en el fondo no cuente con el consentimiento de los pueblos indígenas o ponga en riesgo sus derechos humanos. Para la Comisión de Expertos de la OIT, la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión (con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas) de las opiniones de los pueblos interesados, a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes”. Sólo si los efectos de la consulta son realmente tomados en cuenta, la consulta, según la Comisión de Expertos de la OIT, puede ser “un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos”38. En este sentido, para la Relatoría Especial, en su Informe 2009, el derecho a la consulta implica establecer un verdadero mecanismo de diálogo intercultural que posibilite a los pueblos indígenas tener una participación e incidencia real en los procesos de toma de decisiones y, por lo tanto, un mecanismo de ida y vuelta que permita a los pueblos y comunidades establecer sus condiciones e impregnar las decisiones con su propia visión. Por ejemplo, en el caso de los proyectos de desarrollo a gran escala, los pueblos y comunidades deberían (en el marco del proceso de diálogo) poder plantear o exigir que sean consideradas de manera seria otras alternativas que se ajusten más a su propio concepto de desarrollo, establecer condiciones para que el proyecto pueda llevarse a
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La Comisión de Expertos se compone de 20 expertos. Juristas destacados a escala nacional e internacional, son nombrados por el Consejo de Administración a propuesta del Director General de la OIT. la Comisión de Expertos tiene la tarea de indicar en qué medida la legislación y la práctica de cada Estado están de conformidad con los convenios ratificados y en qué medida los Estados cumplen con las obligaciones que les incumben, en virtud de la Constitución de la OIT en relación con las normas. los comentarios de la Comisión de Expertos sobre la manera en que los Estados Miembros dan cumplimiento a sus obligaciones normativas, adoptan la forma de observaciones o de solicitudes directas. Las observaciones son comentarios acerca de las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado Miembro. los comentarios de la Comisión de Expertos sobre la manera en que los Estados Miembros dan cumplimiento a sus obligaciones normativas, adoptan la forma de observaciones o de solicitudes directas. las observaciones son comentarios acerca de las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado Miembro. Observación General de la Comisión de Expertos sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del trabajo, 98.ª reunión, 2009. Cfr. OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011.

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cabo garantizando, así, la protección de sus derechos humanos, incluido el derecho a una adecuada protección del medio ambiente, plantear y determinar la manera en que se pueden distribuir de manera equitativa los costos y los beneficios que los proyectos llevan implícitos, incluyendo los mejores esquemas bajo los cuáles las comunidades y pueblos indígenas pueden participar de las ganancias de dichos proyectos. Si existe un verdadero compromiso por parte del Estado en construir un diálogo con los pueblos y comunidades indígenas bajo los términos del principio de buena fe, tal como lo señalan el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es imposible sostener que los resultados del proceso de consulta no sean vinculantes tanto para las autoridades estatales, como para los propios pueblos y comunidades indígenas. La fuerza vinculante de la consulta está sustentada no sólo en el compromiso manifestado por el Estado al asumir las obligaciones internacionales en materia de pueblos indígenas, sino también, en el hecho de haber empeñado su palabra en el proceso de diálogo39.

La Paz, 7 de febrero de 2012. 3er. Aniversario de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.

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Cfr. OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 25. Sobre éste tema, es de gran utilidad consultar un Informe elaborado recientemente el año 2011: DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION – OXFAM. El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Lima (Perú): DPLF – OXFAM, 2011. Ahora disponible virtualmente en Scribd: http://es.scribd.com/doc/58260921/

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