1 DERECHO PENAL I UNIDAD XV UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS XV-1. UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS.

Fundamento de la distincin legal de penas para el concurso ideal y el real. Explica Zaffaroni que una conducta slo puede dar lugar a un delito y, por ende, a una pena. En cambio, cuando haya varias conductas habr varios delitos y varias penas. Ahora bien, por ms que una conducta encuadre en ms de un tipo penal no por eso pasa a ser ms de un delito. Conforme a estos principios, hablamos de concurso ideal cuando una conducta resulta tpica de varios tipos legales, y de concurso real cuando varios delitos esto es, varias conductas cada una con su respectivo encuadramiento tpico concurren en una misma sentencia. La base dogmtica de esta distincin est dada por los arts. 54 y 55 del Cdigo. El primero dispone: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. El art. 55 comienza: Cuando varios hechos independientes [...]. Aunque sea la expresin algo equvoca, hecho vale aqu por conducta. Unidad y pluralidad de conducta. Lo que corresponde dilucidar es cundo hay una y cundo varias conductas, sin que para ello importe el nmero de resultados.1 Un solo movimiento no puede ser ms que una conducta (el que arroja una bomba realiza, aunque hiera o mate a varios, una sola conducta), pero tambin varios movimientos pueden constituir una conducta: aqu se encuentra el meollo del asunto. Para que varios movimientos puedan reputarse como una conducta, se requiere la conjuncin de dos factores: a) factor final o unidad de resolucin, es decir, que haya un plan comn. Ahora bien, este factor final no es suficiente. Un sujeto puede resolver simultneamente asaltar diez comercios en diez meses sucesivos y tambin cometer dos homicidios, sin que por ello deba consi-derarse todo como una conducta; es preciso adems un b) factor normativo que convierta la con-ducta en una unidad de disvalor: que los movimientos que sigan ese plan unitario sean abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin. Eso slo puede drselo el tipo penal. Nos incumbe ahora indagar cundo los movimientos que responden a un plan comn (factor final), tienen un sentido unitario para la prohibicin, es decir, cundo se da el factor normativo. Distintos casos. 1) Cuando el tipo admite eventualmente varios movimientos. Conductas como la homicida pueden configurarse con un solo movimiento, pero tambin con una pluralidad de movimientos. 2) Cuando el tipo requiere necesariamente varios movimientos. Como sucede en la violacin o en el robo, en que se abarcan actos de violencia o amenazas y acceso carnal, o de fuerza o violencia y desapoderamiento (arts. 119 y 164). 3) Cuando un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero. El que rapta a una mujer y luego la viola (arts. 130 y 119) o el que toma parte en un asociacin ilcita y luego consuma uno o varios delitos (art. 210, C.P.). 4) Cuando un segundo tipo se cumple como forma usual de agotamiento del primero. Si bien el primer tipo no exige la finalidad de realizar el segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por s o por otro. Eso es lo que sucede con la adulteracin de documentos y la posterior estafa perpetrada valindose del documento adulterado. 5) Cuando se trata de un delito permanente. En ellos, lo permanente es el estado mismo de su consumacin, pues la accin delictiva misma permite, por sus caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo (v. IV-1). Damos el ejemplo del secuestro. 6) Cuando el tipo requiere o admite un medio simblico. Todos los movimientos que gocen de unidad simblica deben ser considerados como una conducta. Por ejemplo, una injuria (art. 110) puede cometerse con un gesto o un ademn, pero tambin comete una sola conducta
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Por muchos resultados que de ella se deriven, una conducta es una conducta. Los

sostenedores del llamado concepto natural de hecho han desconocido esto, pues ensean que la unidad de hecho implica la unidad personal de los bienes jurdicos violados: para ellos, si con un acto se violan distintos bienes jurdicos, estamos frente a distintos hechos plurales. As piensan Nez y Creus.

2 injuriante el que escribe una extensa novela en que ridiculiza en forma injuriante a varias personas. 7) Cuando se trata de un delito continuado. De este nos ocupamos en el prximo acpite. Hay unidad de conducta cuando hay a) factor final o unidad de resolucin (plan comn en la comisin de varios movimientos voluntarios) y adems se da el b) factor normativo o unidad de disvalor porque: Por supuesto, cuando hay un solo movimiento, slo puede haber una conducta. 1) integran una conducta tpica admite eventualmente varios movimientos (homicidio). 2) integran una conducta tpica requiere necesariamente varios movimientos (robo). 3) integran dos tipos en que el primero contiene al segundo como elemento subjetivo (rapto y violacin). 4) integran dos tipos en que el segundo es una forma usual de agotamiento del primero (falsificacin y estafa). 5) constituyen un delito permanente (secuestro). 6) constituyen una unidad simblica en tipos que requieren o admiten llenarse por medios simblicos (injurias). 7) configuran un delito continuado. El delito continuado. Digamos, de manera provisoria, que hay delito continuado cuando la serie de acciones, idnticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de resolucin (Soler). Pinsese, nos dice Zaffaroni, en quien durante seis meses sustrae una pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una nica oportunidad, porque sera descubierto. En caso de que tomramos esto como 180 hurtos, la pena podra llegar como mximo y segn la regla del concurso real a 25 aos de prisin; mientras que si el sujeto lo hubiese hurtado de una sola vez, la pena nunca sobrepasara los dos aos. La solucin se presenta como algo irrazonable. Ante este tipo de planteos, Farinaccio formul por vez primera, en el siglo XVI, la teora del delito continuado. La misma ha sido receptada expre-samente en muy pocos Cdigos, siendo por lo general una elaboracin jurisprudencial. La explica Zaffaroni: Una racional interpretacin de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteracin de la conducta como una nueva conducta tpica independiente, sino como una mayor afectacin del bien jurdico, que se traduce en un mayor contenido de injusto de la nica conducta tipica, pues otra interpretacin se presenta como absurda o aberrante.2 Procedamos ahora a la viviseccin del delito continuado. Lo primero que salta a la vista es que slo ser viable en los casos en que la naturaleza del bien jurdico admite grados de afectacin, y no cuando el contenido de injusto del hecho es nico, como sucede en el homicidio, en que la afectacin implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien jurdico consiste. Asimismo puesto que el delito continuado es un supuesto de unidad de conducta, no debe faltar el factor final de que ya hemos hablado: unidad de resolucin o dolo unitario. El que hurta diariamente una pequea cantidad de dinero lo hace con una decisin nica; en cambio, si se dice a s mismo que hurtar mientras se le d la oportunidad de hacerlo, no habr delito continuado.
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Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 861.

3 Se requiere tambin la identidad: 1) del bien jurdico tutelado, siempre; 2) del tipo en que incurre la conducta, aunque esto es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y bsicos, como el que algunos das usa una llave falsa para apoderarse del dinero y otros no por encontrarse la puerta abierta; 3) del titular del bien jurdico, pero no en general sino slo en los casos en que el tipo implica una injerencia fsica en la persona misma del titular.
Hay delito continuado, tratndose de bienes jurdicos que admitan grados de afectacin, cuando...

a) hay dolo unitario (factor final),

b) repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico,

c) realizada en forma similar y,

d) en caso de la conducta implicar una injerencia fsica en la persona del titular, identidad fsica del titular.

Como se ve, no se trata de un supuesto de concurso real (como s lo sera en el caso de los 180 hurtos), pero tampoco de un concurso ideal: se trata de una conducta con un nico encuadramiento tpico. Ahora bien, la falta de una definicin expresa ha determinado que muchas veces la jurisprudencia afirmara que la teora del delito continuado no ha sido recibida por nuestra ley y que, en consecuencia, toda pluralidad homognea de delitos debe ser considerada como concurso real. Esta postura adolece del defecto de no acordar atencin suficiente a la relacin que media entre los arts. 54 y 55 del Cdigo Penal: el art. 55 se refiere a varios hechos independientes, con lo cual tcitamente est admitiendo como no regulado por l, adems de la unidad de hecho (concurso ideal del art. 54), los casos de varios hechos no independientes o interdependientes: este no sera otro que el delito continuado. Cerremos este apartado con dos hiptesis: si acometo un hurto en cuatro actos, y me pescan in fraganti al momento de ejecutar un quinto, no habr tentativa, pues el delito ya fue consumado. Tambin, si ejecuto el quinto con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, estar no frente a un hurto sino frente a un robo. XV-2. EL CONCURSO DE DELITOS. En suma: hay concurso ideal cuando una conducta resulta tpica de varios tipos legales (es decir, goza de un encuadramiento mltiple), y concurso real cuando varios delitos concurren en el mismo pronunciamiento judicial. Corresponde examinar la penalidad dispuesta para cada uno. Concurso ideal o formal. Dispone el art. 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Algunos ejemplos: el que rapta a una mujer para luego violarla (arts. 130 y 119), el que toma parte en una asociacin ilcita y luego consuma uno o varios delitos (arts. 210 y el referido al delito de que se tratare), 3 el que adultera documentos para luego estafar valindose de ellos (arts. 292 y 172), el que arroja una granada y ocasiona un homicidio y daos (arts. 80, inc. 5, y 183), etc. Rige el principio de absorcin: poenam maior absorbet minorem. La pena siempre habr de cuantificarse dentro de los lmites de la pena mayor, y sta se fijar atendiendo a su gravedad concreta. Las siguientes reglas-ayuda da Creus: a) penas de la misma especie, es pena mayor la de mximo superior; b) mximos iguales, la que presenta el mnimo mayor; c) mximos y mnimos iguales, la que prevea una pena conjunta;
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Asociacin ilcita es una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a

cometer delitos (art. 210): el delito es tomar parte en una y se debe responder por el solo hecho de ser miembro.

4 d) penas de distinta especie, la ms grave segn el orden del art. 5, C.P.4 Concurso real o material. A diferencia del concurso ideal, que slo puede referirse a tipos penales distintos, el concurso real puede referirse tanto al mismo tipo penal como a distintos tipos. Se habla, respectivamente, de concurso real homogneo y concurso real heterogneo. El quid de la pena vara segn se trate de tipos penales con penas de la misma especie o con penas de distinta especie. Penas de la misma especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo el mnimo mayor, y como mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate (art. 55). Por ejemplo, si concurren realmente una instigacin o ayuda al suicidio (art. 83: prisin de 1 a 4 aos) y una violacin de domicilio (art. 150: prisin de 6 meses a 2 aos), la pena oscilar entre 1 y 6 aos. Ahora bien, la suma de los mximos no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate. Las especies son las del art. 5 (reclusin, prisin, multa e inhabilitacin), cuyo mximo no est fijado en el Libro Primero del Cdigo Penal, por lo que hay que deducirlo revisando cada uno de los tipos penales, prescindiendo de las penas indivisibles. El mximo de la pena privativa de libertad se ha entendido tradicionalmente de 25 aos. Esto no parece ser as desde 1984, ao de la ley 23.077, que incorpor los arts. 227 ter y 235, que prevn la posibilidad de aumentar en un medio y al doble mximos que alcanzan los 25 aos: con esto se supera el mximo acostumbrado, llegndose hasta 37 aos y 6 meses, y 50 aos. Penas de distinta especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. / Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. / La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero (art. 56). El art. 57 aclara: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5. a) Ambas penas temporales. No deja de ser tema de debate la expresin teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Zaffaroni entiende que el principio no es ya de absorcin sino de aspersin: deben reducirse todas las penas a reclusin (segn la regla del art. 24) y, una vez hecho esto, aplicar la regla del art. 55. Por ejemplo, si concurre realmente una privacin ilegtima de libertad (art. 140, prisin o reclusin de 3 a 15 aos) y un hurto (art. 162: prisin de un mes a 2 aos), la pena ser de 3 a 19 aos de reclusin. Esto porque hemos convertido la prisin en reclusin conforme a la regla de que dos das de prisin equivalen a un da de reclusin, obteniendo una escala de reclusin de 2 meses a 4 aos; luego, el mnimo mayor es 3 aos y sumar los mximos da 19. b) Una pena temporal y la otra perpetua. Dice el art. 56, prr. 2: Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. Dicho de otro modo, siempre se aplica reclusin perpetua, salvo que ambas penas sean de prisin, en cuyo caso se aplica la prisin perpetua. Aunque sobreabunde, incorporamos este esquema:
Prisin perpetua / prisin temporal Prisin perpetua

Prisin perpetua / reclusin temporal

Reclusin perpetua

Reclusin perpetua / reclusin temporal

Reclusin perpetua

Reclusin perpetua / prisin temporal

Reclusin perpetua

Derecho penal. Parte general, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, 276.

5 c) Excepcin al principio de aspersin. Respecto de la multa y de la inhabilitacin, el Cdigo Penal se aparta del principio de la aspersin, consagrando el de la combinacin, segn el cual las penas de diferente naturaleza se aplican en forma conjunta: La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a los dispuesto en el prrafo primero (art. 56, prr. 3). Concurso aparente de leyes. El lector puede remitirse a la Unidad III-4 para el estudio del concurso aparente de leyes. Decimos aparente porque el autntico concurso de leyes es el concurso ideal de delitos, en que, segn se ha dicho, una conducta resulta encuadrada en varias figuras tpicas. En cambio, en el concurso aparente de leyes el fenmeno del mltiple encuadramiento es slo aparente, y una interpretacin adecuada de los tipos permite descartarlo al poner de manifiesto que uno de los tipos excluye al otro, por alguno de los cuatro principios que hemos expuesto. A riesgo de ser repetitivos aunque no creemos que nadie nos lo reproche, volvemos a estampar el cuadro que ahora sigue: CONCURSO IDEAL DE DELITOS Un hecho encuadrado en varias figuras tpicas. Siempre se aplica la pena mayor (art. 54). Son varias penas, que se absorben. CONCURSO APARENTE DE LEYES Un hecho que est aparentemente encuadrado en varias figuras tpicas. Se aplica la pena que corresponda. Slo hay una pena: la del tipo correspondiente.

XV-3. UNIFICACIN DE PENAS. En principio, los problemas de concurso real se plantean cuando los distintos delitos se juzgan en el mismo proceso; pero cuando ellos han sido o son juzgados en procesos diferentes se presenta lo que se ha dado en llamar unificacin de penas. La regula el art. 58: Las reglas precedentes [las del concurso real] se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. / Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso. Dos hiptesis pueden presentarse: a) que el sujeto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo delito y entonces el juez que juzga este ltimo deba unificar la pena que la asigna con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56; o bien b) que el sujeto haya sido juzgado por los diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar de ese modo varias sentencias condenatorias, cuando de haber sido posible debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todo aquellos hechos. En este caso, el juez que aplic la pena mayor entre todas las aplicadas en los diversos procesos, es el que tiene que unificar: este supuesto, como se ve, se trata lisa y llanamente de un concurso real.