EL DIH Y SU APLICACION EN COLOMBIA

CATALINA ROBLEDO RAMIREZ CAROLINA SERRANO RINCON

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA D.C 1999

EL DIH Y SU APLICACION EN COLOMBIA

CATALINA ROBLEDO RAMIREZ CAROLINA SERRANO RINCON

TRABAJO DE GRADO

Director DOCTOR MARIO GOMEZ JIMENEZ Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C 1999

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN 1. 1.1 ANTECEDENTES Concepto, Origen y Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, DIH 1.2 Relacin entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, y el Derecho Internacional Humanitario, DIH 1.3 Diferencias entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, y el Derecho Internacional Humanitario, DIH 1.4 2. El Derecho de Ginebra ARTICULO 3 COMUN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA Y A SUS PROTOCOLOS ADICIONALES 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PROTOCOLO II Qu es un Protocolo? Qu es el Protocolo II? Contenido del Protocolo II A qu hechos debe aplicarse el Protocolo II? Casos en los cuales el Protocolo II no se aplica. Quines son las personas protegidas por el Protocolo II?

5 9

12

14 19

25 32 32 32 33 36 39 40

3.7 3.8

Qu prohibiciones establece el Protocolo II? Cmo afecta el Protocolo II las competencias del Estado que lo aprueba?

40

41 41 43

3.9 4. 4.1 4.2

Quin tiene la obligacin de aplicar el Protocolo II? STATUS DE BELIGERANCIA

Qu es, qu significa poseerlo, quin lo otorga, lo posee la guerrilla? 43 Qu busca la guerrilla al querer que se le reconozca como una fuerza beligerante? 46 50 50 53 58 62 69 76 76 78 79 79

5. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6

APLICACIN DEL PROTOCOLO II Y SUS EFECTOS EN COLOMBIA Las autoridades pblicas y su posicin frente al DIH Posicin de los actores del conflicto frente al DIH El DIH en la Constitucin Motivos por los cuales Colombia se adhiri al Protocolo II en 1994 Adhesin de Colombia al Protocolo II Pros y contras de la aplicacin del DIH en Colombia

5.6.1 Para la guerrilla 5.6.2 Para el Gobierno y la poblacin civil 5.7 Medidas adoptadas para sancionar las violaciones al DIH

5.7.1 Medidas adoptadas en Colombia: Reforma al Cdigo Penal Militar 5.7.2 Medidas adoptadas a nivel internacional: Creacin del Tribunal Penal Internacional CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

87 92 94

INTRODUCCION

Vivimos una situacin donde las ofensivas guerrilleras y los operativos de las Fuerzas Militares, ms que frecuentes son comunes. Aunque el mejor camino para alcanzar la paz sea el dilogo, mientras contine esta guerra diaria y las partes no lleguen a acuerdos, el Derecho de los Conflictos Armados ser una posible salida para disminuir los efectos de las hostilidades.

Este trabajo busca mostrar que tanto para el Gobierno Nacional como para las Fuerzas Armadas, y especialmente para la poblacin civil resulta necesaria la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, como una forma de disminuir los estragos de la guerra al imponer a las partes en conflicto obligaciones humanitarias que sean compatibles con las necesidades de la guerra, adicionalmente, su aplicacin busca facilitar una salida negociada al conflicto. El Derecho Internacional Humanitario parte de la existencia de las guerras y de la imposibilidad de evitarlas; adems pretende que estas ocasionen los mnimos daos a quienes no participan directamente o a las personas que habiendo participado, ya no lo hacen.

Se pretende tambin con esta normatividad que no se vea a la otra parte como un enemigo al cual se intenta eliminar, sino ver en ese enemigo y en ese tercero inocente a un ser que tiene derecho a ser hombre, lo cual puede ser un primer paso para lograr una paz duradera en Colombia.

No podemos negar, que la aplicacin actual del Derecho Internacional Humanitario en Colombia est rodeada de dificultades, pero tambin es claro que existen posibles soluciones. Cules seran dichas soluciones?. Estas soluciones

podran surgir a partir del conocimiento de las normas que integran este derecho y de las implicaciones que trae su aceptacin en los diferentes mbitos estatales.

El Derecho Internacional Humanitario es hoy en Colombia, centro de debates a causa de la violencia guerrillera, la cual surgi a mediados de los 60s con la aparicin de tres organizaciones guerrilleras: las FARC de inspiracin comunista, el ELN de orientacin castrista y el EPL de origen maosta; ms tarde, en los aos 70s surge el M-19 que en contraposicin a los anteriores grupos rurales, es de accin urbana. A raz de esto, varios sectores del pas reclaman que se aplique el DIH como lo orden la Constitucin de 1991 en su artculo 214, exigencia que surge de un inters por proteger a los no combatientes de todo tipo de violencia.

El Artculo 3 Comn es la nica disposicin de los Convenios de Ginebra aplicable a los conflictos armados no internacionales. Esta particularidad la convierte en la norma ms importante del Derecho de los Conflictos Armados que regula las situaciones internas.

Este Artculo Comn, es de obligatoria aplicacin por parte de la Fuerza Pblica, sin embargo, algunas de estas normas son violadas por agentes y funcionarios pblicos, aunque para el Gobierno Nacional, el principal violador del DIH es la guerrilla, ya que sus actuaciones atentan contra la poblacin civil y la hace vctima de secuestros, extorsiones, asaltos, asesinatos y toda clase de atrocidades. Sin embargo, Colombia fue una de las primeras naciones independientes en haber defendido el principio de que la obligacin humanitaria no se funda en la reciprocidad.

An cuando hoy por hoy existen muchos recursos en el derecho para evitar la fuerza de las armas, cuando sta llega, debe tener una regulacin jurdica: El Derecho Internacional Humanitario (DIH).

Todo parece indicar que la violencia est cumpliendo sus objetivos en nuestras sociedades. Est logrando inmovilizar por el terror y acallar por la fuerza. Est legitimando el recurso de la justicia por cuenta propia y por las propias manos. Est acabando de deteriorar estados ya debilitados por la corrupcin y por sus fallas histricas. Ha penetrado todos los rincones de la vida cotidiana y lo ms importante es que ya no asombra a nadie, por el contrario, los individuos, las familias, las instituciones y el pas se han acostumbrado a convivir con ella.

No es la violencia un hecho marginal o una respuesta ocasional en las relaciones interpersonales en este final de milenio. Va llegando a ser el lenguaje del

momento, la forma de relacin dominante y ha obtenido cada vez ms poder al llenar los vicios de la funcin autoritaria del Estado.

El compromiso con la paz es de todos: de la Fuerza Pblica, de los Alzados en Armas y principalmente del Gobierno, as como de los rganos de control de Estado como los jueces, la Procuradura, la Defensora del Pueblo y las Personeras Municipales, y otros sectores de la sociedad como la Iglesia, los medios de comunicacin, las organizaciones de Derechos Humanos y la ciudadana en general.

El territorio colombiano no puede seguir siendo escenario de luchas sangrientas, de una guerra loca y sin freno. La poblacin civil, especialmente indgenas y campesinos, tienen derecho a vivir en sus trozos de tierra sin el miedo constante de que en esta guerra ellos van a ser los nicos perdedores.

Humanizar la guerra no significa eternizarla, ni resignarse a ella como un hecho inexorable y fatal; lo que se pretende es evitar males superfluos y violencias innecesarias, reducir los estragos de la guerra sin esperar obviamente que se frene el lgico desenvolvimiento del conflicto armado, que no dejar de implicar la realizacin de actos violentos que constituyen delitos tanto a nivel interno como internacional.

1.

ANTECEDENTES.

1.1

CONCEPTO, ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, DIH:

Se puede definir el DIH como sistema de normas internacionales de origen el convencional o consuetudinario, destinado bsicamente a ser aplicado en los conflictos armados internacionales o no internacionales, y que limita por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los mtodos y medios utilizados en la guerra, y protege adems a las personas y a los bienes
1 afectados o que eventualmente pueden ser afectados por el conflicto .

Est definicin abarca tanto el Derecho de la Haya que es el sistema jurdico relativo a la conduccin de hostilidades, como el Derecho de Ginebra, que es el sistema jurdico relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados.

El DIH es una rama del Derecho Internacional Pblico. Las principales fuentes de su reglamentacin provienen de la costumbre y de las reglas convencionales, es decir, los acuerdos bilaterales y multilaterales firmados por los Estados soberanos, que son los sujetos de dichos tratados.

DE LA COSTE, Pierre. Conflicto Armado y Derecho Humanitario. Comit Internacional de la Cruz Roja, Santa fe de Bogot, 1994. Pg. 6

La primera forma de Derecho Humanitario no escrito, se encuentra en las costumbres de los pueblos; fueron introducidos lmites en el uso de la violencia, an en tiempo de guerra, para evitar prdidas y destrucciones excesivas e intiles, y para permitir adems la supervivencia de los pueblos.2

El Derecho Humanitario encuentra su primera forma escrita en acuerdos bilaterales entre las partes de los conflictos armados. Acuerdos ocurridos antes, durante o despus de las hostilidades3.

En Colombia el primer reconocimiento que se hizo a las normas del DIH y a su aplicacin fue el Tratado de Regularizacin de la Guerra firmado en 1820 por Pablo Morillo, en representacin del Gobierno Espaol, y Simn Bolvar, como Presidente de la Repblica de Colombia, con el fin de regularizar la guerra de exterminio surgida entre ambos gobiernos y causada por la conquista y la posterior independencia de este territorio4.

Esto se dio mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros Convenios de Ginebra o de la Haya. Este convenio es uno de los ms importantes

antecedentes del Derecho de los Conflictos Armados a nivel mundial, puesto que no solo contiene clusulas pioneras sobre trato humanitario de heridos, enfermos y prisioneros, sino adems porque constituye la primera aplicacin conocida de las costumbres de la guerra.

2 3 4

Ibd. Pg. 3 Ibd. Pg. 3 BOLIVAR, Simn. Obras Completas. La Habana, 1947, Tomo II, Pg. 1.173

10

La codificacin de normas humanitarias a nivel multilateral fue incentivada por las preocupaciones del ginebrino Henri Dunant, quien en 1863, junto con cuatro personalidades de Ginebra forman el Comit Internacional de Socorro a los Heridos, que luego toman nombre de Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR)5.

Interpretando las expectativas del Comit Internacional, en 1864, el Consejo Federal Suizo, convoca a una Conferencia Internacional, la cual el 22 de agosto del mismo ao, aprueba un convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejrcitos en campaa. Este Convenio marca el origen de un derecho convencional humanitario contemporneo. 6

En este tratado de 1864 se sientan las bases de uno de los principios fundamentales alrededor del cual se articula todo el sistema, es el principio de neutralidad. Los mdicos y enfermeros ya no seran considerados como

combatientes, sino que quedaran exentos de ataque y de captura y se prestara asistencia a los militares heridos y enfermos sea cual fuere el bando al que pertenecieran. Por primera vez los Estados aceptaban el compromiso previo,

formal y permanente de limitar el propio poder militar en favor del individuo.

Hacia 1882, todas las grandes potencias de la poca, como Alemania, haban ratificado este tratado otorgndole universalidad, uno de los factores principales de la fuerza de este derecho.

De la Coste, op. Cit., Pg. 4

11

En sentido estricto, el Derecho de Ginebra, es el Derecho Internacional Humanitario, es decir, el derecho dedicado a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados.

1.2

RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, DIDH, Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DIH:

da el nombre de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, al Se conjunto de instrumentos internacionales aprobados y suscritos por las colectividades estatales para reconocer los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y adoptar mecanismos destinados a otorgarles proteccin en el mbito supraestatal. Su finalidad primordial, amparar los derechos universales de la persona frente al ejercicio de las competencias del Estado 7

Como se dijo anteriormente, el DIH se aplica en casos de conflictos armados internos o internacionales, y busca proteger esencialmente a las vctimas del conflicto.

Ambos sistemas jurdicos de proteccin se han originado y desarrollado en la comunidad internacional con el fin de proteger los derechos fundamentales del hombre, que tambin estn consagrados hoy en nuestra Constitucin del 91, la cual recoge los derechos plasmados en estos ordenamientos supranacionales, en los artculos 93, 94 y 214. En estos, se hace un reconocimiento de la prevalencia
6

Ibd., Pg. 4

12

de los tratados internacionales en el orden interno, al establecer como norma de interpretacin de los derechos consagrados en la Constitucin dichos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Igualmente, se habla tambin de la prohibicin de suspender los derechos humanos en caso de la declaratoria de un estado de excepcin, as como, las reglas del DIH, lo cual implica la inclusin de ambos ordenamientos en la normatividad interna. En conclusin, con estos

artculos, la Constitucin quiso mostrar la prevalencia de los tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Humanitario en la normatividad interna, as estos derechos no estn plasmados y reconocidos expresamente en el texto constitucional.

Ambos ordenamientos hacen parte de las normas del ius cogens internacional, es decir, principios bsicos, normas imperativas que no admiten estipulacin en contrario, no pueden ser derogadas por convenio y solo pueden ser modificadas por normas posteriores de la misma naturaleza y jerarqua, adems son aceptadas y reconocidas por la comunidad de estados en su conjunto y consagran un grupo de derechos que en todo tiempo y lugar deben ser protegidos, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad y al debido proceso, ya que estos son atributos jurdicos fundamentales del ser humano.

MADRID MALO GARIZABAL, Mario. Conflicto Armado y Derecho Humanitario. Comit Internacional de la Cruz Roja. Santa fe de Bogot, 1994. Pg. 127.

13

1.3

DIFERENCIAS

ENTRE

EL

DERECHO

INTERNACIONAL

DE

LOS

DERECHOS HUMANOS, DIDH, HUMANITARIO, DIH:

Y EL DERECHO INTERNACIONAL

a. En cuanto a los sujetos destinatarios: los sujetos destinatarios del DIDH son exclusivamente los Estados Partes. En el DIH los destinatarios son: Los Estados, en su carcter de Altas Partes contratantes de los cuatro Convenios de Ginebra y de los Protocolos adicionales. Las Partes en Conflicto o partes contendientes en conflicto armado no internacional (Artculo 3 Comn). Las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que intervienen en un conflicto armado no internacional contra Fuerzas Armadas de una alta parte contratante (Protocolo II, artculo 1).8

b. En cuanto a los sujetos protegidos: el sujeto protegido en el DIDH, es la persona humana. Las disposiciones de este sistema reconocen derechos cuyo titular es toda persona y establecen prohibiciones en virtud de las cuales ninguna persona puede ser afectada. En el Derecho de Ginebra los sujetos protegidos son los no combatientes, es decir, las personas que ya no estn combatiendo y las personas que por definicin no combaten. 9

c. En cuanto al mbito de aplicacin: el DIDH se aplica en todo tiempo y lugar, no deja de aplicarse durante los conflictos armados, sin perjuicio de que los Estados hagan uso del derecho de suspensin, que permite la no aplicacin
8

MALO GARIZABAL. Op. Cit. Pg. 133

14

temporal de algunos de estos derechos. El DIH, tiene como principal mbito de aplicacin material: los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y los conflictos armados no internacionales (Protocolo II, Artculo 3 Comn). 10

d. En cuanto a los sujetos responsables: Se considera tradicionalmente como nico responsable de la violacin de los Derechos Humanos al Estado, ya que es l quien tiene la responsabilidad de velar por la seguridad de los habitantes de su territorio y de asegurar que estos puedan gozar de garantas mnimas en el respeto de sus derechos. Adems es el Estado quien firma los tratados y acuerdos internacionales en que se establecen y garantizan los derechos humanos y asume esa responsabilidad ante la Comunidad Internacional, ya que dichos derechos buscan proteger y preservar la calidad de vida de las personas. Sin embargo, recientemente ha sido planteada una tesis

revisionista, como lo hace el Doctor Alejandro Valencia Villa; segn l estos en ltimos aos en el seno de algunos organismos internacionales

intergubernamentales, principalmente la Comisin de Derechos Humanos de la Naciones Unidas en Ginebra, algunos pases suramericanos han venido planteando de manera muy incipiente la tesis revisionista que consiste en afirmar que en aquellas sociedades nacionales donde se observan fenmenos de insurgencia crnica o conflictos armados internos de grupos irregulares que manifiestan una cierta permanencia en el tiempo y en el espacio y propongan entonces un desafo ms o menos prolongado al Estado de que se trate, en pases como Per, Colombia o Filipinas, cabra hablar de un sujeto o de unos sujetos no estatales a los cuales podra exigrseles responsabilidad
9

Ibd. Pg. 133

15

internacional por la violacin de los Derechos Humanos. Naturalmente, esta tesis plantea, al menos de una forma parcial, el elemento de la beligerancia, o sea la personera jurdica internacional de los rebeldes o subversivos. En otras palabras, no se podra argumentar la tesis revisionista sin afirmar al mismo tiempo hasta cierto punto que esos grupos que constituyen un fenmeno subversivo o rebelde o revolucionario de carcter endmico estn investidos de personera jurdica internacional. Por qu? Porque el problema de la

responsabilidad por violacin de Derechos Humanos se plantea inicialmente en el mbito internacional pues el de Derechos Humanos es un concepto internacional, que se ha ido nacionalizando, constitucionalizando, pero que tiene su origen y su mbito natural en el espacio transnacional, en el espacio exterior de los Estados nacionales 11 .

Por tanto, la tesis revisionista supondra afirmar, en ltimas, que violan los derechos los beligerantes, es decir, las organizaciones que puedan ser consideradas en un momento dado como sujetos de Derecho Internacional Pblico que pueden desarrollar hostilidades equivalentes o comprobables a los Estados 12 .

Colombia los grupos guerrilleros han recibido un tipo de reconocimiento En sui generis o beligerancia de facto con derechos limitados, que no es

Ibd. Pg. 135 VALENCIA VILLA, Hernando. Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos a la luz del DIH y del DIDH. Pg. 20, 21. Santa Fe de Bogot 1994. 12 Ibd. Pg. 21, 22.
11

10

16

exactamente lo mismo que un reconocimiento de beligerancia propiamente dicha, como en la tradicin del Derecho de la Guerra o Derecho de la Haya 13 .

embargo ese reconocimiento ad-hoc de simple insurreccin o beligerancia Sin de facto con derechos limitados, s hace de los grupos guerrilleros colombianos sujetos de Derecho Humanitario 14 .

Los grupos insurgentes en Colombia tienen una categora intermedia de delincuentes polticos con reconocimiento como sujetos de negociacin poltica interna, que los coloca bajo el mbito del Derecho de Ginebra y los obliga por tanto a cumplir y hacer cumplir las leyes y costumbres de la guerra 15

Esto es diferente en el campo del Derecho Humanitario, ya que en este campo siempre se han considerado como responsables por la violacin de sus normas a los grupos insurgentes, los cuales en el caso colombiano han sido reconocidos como sujetos de negociacin poltica interna, y estn en condiciones de cumplir con las normas humanitarias, dadas las caractersticas de dichos grupos, como son el control territorial y el control jerrquico existente.

e. En cuanto a las denuncias por violacin de sus normas: el DIDH contempla un sistema para que las infracciones a este ordenamiento sean formuladas ante
13 14 15

Ibd. Pg. 22. Ibd. Pg. 22. Ibd. Pg. 22.

17

Tribunales Internacionales, mientras que en el DIH solo existe el compromiso de las Altas Partes para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido o hayan dado orden de cometer cualquier infraccin, esto tratndose de funcionarios del Estado que cometan las violaciones.

Para hacer efectiva la normatividad del DIH tambin en cuanto a los particulares se ha creado recientemente la Corte Penal Internacional, la cual busca una efectiva sancin a los individuos infractores de las normas

humanitarias. Este tema se ampliar mas adelante.

El DIH no contiene normas penales que puedan aplicarse de manera directa pues en los Convenios de Ginebra se establece que los Estados Partes tomen las medidas apropiadas para asegurar su adecuada aplicacin.

No existi entonces durante mucho tiempo, una normatividad penal internacional originada en las reglas del DIH y por tanto era obligacin propia de cada Estado sancionar penalmente las violaciones a estas normas, ahora existe la Corte Penal Internacional que se encarga tambin de estas funciones.

Las conductas prohibidas en los tratados internacionales deben ser tipificadas como delitos y sancionadas por los jueces. Una buena parte de las conductas prohibidas a los individuos en el Articulo 3 de los Convenios de Ginebra y en el Protocolo II estn tipificadas en el Cdigo Penal y en el Cdigo Penal Militar como el homicidio, la tortura, el secuestro, el terrorismo, la detencin arbitraria.

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El Cdigo Penal Militar es aplicable solamente a los militares y policas que acten con ocasin del servicio. A los civiles, aunque acten como grupo armado organizado, se les aplica el Cdigo Penal.

Como vemos, el DIDH y el DIH son sistemas normativos independientes y autnomos que se complementan e interactan. El DIDH tiene como finalidad primordial fomentar y proteger el desarrollo integral de la persona humana para que pueda tener una mejor calidad de vida. Adems su normatividad es aplicable en cualquier tiempo.

El DIH, por el contrario, busca que los medios de combate empleados no causen mas dao del necesario y la proteccin a las vctimas de la guerra. Es un derecho de excepcin que debe ser aplicado solo cuando se rompe el ordenamiento jurdico vigente.

1.4

EL DERECHO DE GINEBRA:

Esta comprendido por los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 y sus Protocolos Adicionales.

Los cuatro Convenios tuvieron como origen los horrores y sufrimiento que las dos Guerras Mundiales trajeron a la humanidad, y la desproteccin en que se encontraban los heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Armadas, los prisioneros de guerra, los guerrilleros y los civiles que se vean involucrados en los combates.

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Estos Convenios son: I. II. Para proteger a los heridos y enfermos de las Fuerzas Militares en campaa. Para proteger a los heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Militares en el mar. III. IV. Trato debido a los prisioneros de guerra. Proteccin a los civiles en tiempo de guerra.

La razn de ser de estos tratados es el respeto a la dignidad del ser humano, su objetivo: la proteccin y el socorro de los que no participan directamente en el combate y de los que han quedado fuera de las hostilidades por razones de heridas, enfermedades o cautiverio.

El mbito de aplicacin material de los Convenios de Ginebra es el de un conflicto armado internacional, salvo el Articulo 3 Comn a los cuatro instrumentos, frecuentemente considerado un mini convenio cuyo objetivo es la proteccin sin discriminacin alguna de las vctimas de conflictos armados no internacionales, garantizando un mnimo de trato humano a las personas que no participen de las hostilidades, incluso a los miembros de las Fuerzas Armadas que hubiesen depuesto las armas o quedado fuera de combate.

En las dcadas siguientes a la Segunda Guerra Mundial, una vez mas los hechos preceden al derecho y nuevas formas de violencia aparecen en la comunidad internacional. El conflicto armado ya no tiene por protagonistas a Estados que se enfrentan a travs de las armas, las luchas tambin pueden desarrollarse dentro de sus fronteras.

20

Intentar proteger internacionalmente a las vctimas de esos conflictos conllevara a violar la soberana estatal. La respuesta a este interrogante se da en la

Conferencia Diplomtica que se desarrolla entre 1974 y 1977.16

En su seno se adoptan los dos Protocolos adicionales a los Convenios de 1949:17

El Protocolo I aplicable en los conflictos armados internacionales, completa y desarrolla las disposiciones de los Convenios de Ginebra extendiendo su mbito de aplicacin material a las guerras de liberacin nacional, ocupacin extranjera y regmenes racistas.

El Protocolo II sobre conflictos armados no internacionales completa y desarrolla el Articulo 3 Comn. Su mbito de aplicacin material est

restringido a aquellos conflictos armados internos que hubiesen alcanzado un determinado grado de intensidad.

Actualmente 136 Estados son partes del Protocolo I, entre ellos Colombia y 126 del Protocolo II, del cual tambin es parte Colombia. El reconocimiento de parte de los Estados de la necesidad de poner un freno mediante el derecho ha hecho que los Convenios de Ginebra de 1949 hayan vuelto a ser los instrumentos internacionales ms universales. Aproximadamente 185 Estados son parte de los Convenios de Ginebra.

16
17

De LA COSTE. Op. cit. Pg. 13 Ibd. Pg. 13

21

En conclusin, se nota que es relativamente fcil suscribirse a estos tratados en tiempo de paz, pero observarlos en tiempo de guerra es muy distinto, cuando un hermano o un allegado ha sido muerto o cuando se le ha destruido la vivienda.

La vigencia del DIH se impone en el mundo en que vivimos, no solo como una necesidad social, sino tambin como una necesidad jurdica a travs de la cual se torna efectivo el ejercicio de los derechos en l consagrados.

Si se desea garantizar la supervivencia de la humanidad, si realmente se intenta ejercer la caridad, solo lo har posible el respeto del orden positivo y para ello es necesario acudir a la voluntad poltica de actuar.

Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 aprobados mediante la Ley 5 de 1960, depositados ante la Confederacin Suiza y vigentes desde el 8 de mayo de 1962. Tambin aprob el Protocolo I mediante la Ley 11 de 1992, hacindose la adhesin el 1 de septiembre de 1993 y entrando en vigor el 1 de marzo de 1994.

Con respecto, al Protocolo II, Colombia ya es parte, aunque apenas en el mes de abril de 1994 el Ministro de Defensa Nacional y el Comandante General de las Fuerzas Militares expresaron de manera pblica que nada se opona a que Colombia se adhiriera a este tratado internacional. Por esto, la Corte

Constitucional, el 18 de mayo de 1995, profiri la Sentencia C-225, con ponencia del Dr. Alejandro Martnez, en la cual se declar exequible el Protocolo II y su ley aprobatoria (Ley 171 del 16 de diciembre de 1994).

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Actualmente las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario aplicables a los Conflictos Armados, vigentes tanto a nivel nacional como internacional, son18:

a. Las personas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete su vida y su integridad fsica y moral. Estas personas sern, en toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable.

b. Se prohibe matar o herir a un adversario que se rinde o esta fuera de combate.

c. La parte en conflicto en cuyo poder est, recoger y prestar asistencia a los heridos y a los enfermos. Tambin se proteger al personal sanitario, los establecimientos mdicos, medios de transporte y el material sanitario. El

emblema de la Cruz Roja y la Media Luna Roja es el signo de esa proteccin y debe respetarse.

d. Los combatientes capturados y las personas civiles que estn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respeten su vida, dignidad, derechos personales y convicciones. Sern protegidas contras todo acto de violencia y de represalia. Tendrn derecho a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir socorro.

18

Normas Fundamentales de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. Comit Internacional de la Cruz Roja. Ginebra 1983. Pg. 7

23

e. Cualquier persona se beneficiar de las garantas judiciales fundamentales. No se considerar a nadie responsable de un acto que no haya cometido, ni se someter a nadie a tortura fsica o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.

f. Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas Fuerzas Armadas no tienen derecho ilimitado en lo que respecta a la eleccin de los mtodos y medios de guerra. Se prohibe emplear armas o mtodos de guerra que

puedan causar perdidas intiles o sufrimientos excesivos.

g. Las partes en conflicto harn distincin en todo tiempo, entre poblacin civil y combatientes, protegiendo a la poblacin y los bienes civiles. No deben ser objeto de ataques ni la poblacin civil como tal ni las personas civiles. Los ataques se dirigirn contra los objetivos militares.

24

2.

ARTICULO 3 COMUN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA Y A SUS PROTOCOLOS ADICIONALES.

El Articulo 3 Comn es la nica disposicin de los Convenios de Ginebra aplicable a los conflictos armados no internacionales, esto lo convierte en la norma ms importante del Derecho de los Conflictos Armados que regula situaciones internas, su contenido se traduce en la consagracin de un mnimo humanitarioque deben observar las Partes en cualquier tipo de conflicto armado. Este Articulo 3, se aplica en todos los casos de conflicto armado no internacional que se registren en el territorio de una de las Partes de los Convenios de Ginebra.

Cuando el Articulo 3 hace referencia a Partes en Conflicto se refiere por un las lado al Gobierno y por el otro, a la parte rebelde. Ambas tienen la obligacin de aplicar el Artculo 3 por el solo hecho de que existen y que, en un conflicto armado, se oponen una a la otra. La obligacin es para cada una de ellas,

incondicional y unilateral. La imposicin de estas obligaciones y el otorgamiento de estos derechos a los grupos rebeldes, obedece a necesidades humanitarias y no equivale a ningn reconocimiento de un status diferente.

Este Artculo es de ndole imperativa, con carcter vinculante para todo actor en el conflicto, sin necesidad de aceptacin. Dicha caracterstica hizo que la Comisin Internacional haya establecido que las infracciones graves al Articulo 3 constituyan crmenes de guerra, es decir, tipos penales para determinar la

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responsabilidad de los actores en un conflicto, lo cual es objeto del recin creado Tribunal Penal Internacional.

Dicho Artculo, no protege a cualquier persona, hace la distincin entre combatientes y no combatientes, exige proteccin y respeto para estos ltimos y para quienes ya no combaten. Los que tienen que aplicar este Articulo son los combatientes, por estas razones en los conflictos armados internos no existe la categora de prisioneros de guerra.

En cuanto a las personas que no participan directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las Fuerzas Armadas y las personas que hayan quedado fuera de combate por cualquier otra razn sern, en toda circunstancia, tratadas con humanidad y sin distincin alguna de ndole desfavorable.

En el Articulo 3 Comn, del que se ha dicho, que es por si solo un pequeo Convenio incluido en el grande, se enuncia en qu consiste un trato humano mnimo, prohibe en cualquier tiempo y lugar respecto a las personas no combatientes ciertas conductas, las cuales se pueden sancionar con base en las normas penales vigentes en cada pas. Dichas conductas son:

Los atentados contra la vida y la integridad personal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios.

La toma de rehenes. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes.

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Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

Como se puede ver, protege cuatro derechos fundamentales: la vida, la integridad fsica, la libertad personal y las garantas judiciales.

El Protocolo II complementa el Artculo 3, desarrollando sus disposiciones con el propsito de ampliar la proteccin a las personas y a los bienes, por lo cual agrega otras conductas prohibidas:

Ordenar que no haya sobrevivientes. Los castigos colectivos, los actos de terrorismo. Los atentados contra la dignidad personal como la violacin, la prostitucin forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor.

La esclavitud, la trata de esclavos. El pillaje. Las amenazas de realizar los actos mencionados.

En el Artculo 3 Comn consta que un organismo humanitario como el CICR podr ofrecer sus servicios a las partes en conflicto y que, por otra parte, estas procurarn poner en vigor, mediante acuerdos especiales la totalidad o parte de las dems disposiciones del Convenio. Esto se ha hecho ya en Colombia, el ejemplo mas claro fue el Acuerdo de Puerta del Cielo, firmado por el ELN y distintos representantes de la poblacin civil, en el cual dicho grupo guerrillero se

27

comprometa a cumplir las normas del DIH all estipuladas, que no eran otras distintas a las ya contenidas en el Artculo 3 y el Protocolo II.

El Doctor Mario Gmez dice respecto al tema: Acuerdo hace referencia a que El quienes lo suscribieron se constituyeron en garantes de dichos compromisos como expresin de su coadyuvancia al proceso de paz acordndose la realizacin de una Convencin Nacional con miras a la obtencin de la paz y la justicia social, la ampliacin de la democracia y la consolidacin de la soberana nacional , exigir la superacin real de la impunidad insistir en urgencia de recuperar para la , la justicia su eficacia, prontitud, imparcialidad y garantas procesales entre otros , elementos de un documento que en manera alguna establece concesiones gubernamentales o dispone medidas contrarias a derecho 19 .

Por esta razn, los miembros de la sociedad civil que participaron en su confeccin lo hicieron bajo el presupuesto que ensea que si bien las reglas del DIH son inmodificables en su contenido mnimo, su aplicacin progresiva es valedera, mxime cuando la realidad de la confrontacin impone cierto pragmatismo poltico tendiente a diminuir la intensidad de las acciones blicas dentro de un primer paso hacia el debido respeto integral de los preceptos imperativos del Derecho Internacional Humanitario 20 .

19

20

GOMEZ JIMENEZ, Mario. La Solidaridad Social como fundamento de los Acuerdos Humanitarios: aval de una perspectiva. Conversaciones de paz, frente al Horror Acuerdos Humanitarios. Santa fe de Bogot 1998. Pg. 124. Ibd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pg. 124.

28

 Con estos mismos lineamientos, forzoso es sealar que la llamada Declaracin de Crdoba suscrita por representantes de la sociedad civil, la Defensora del Pueblo y miembros del Comit Nacional de Paz con las Autodefensas Unidas de Colombia el 26 de julio de 1998, fue inspirada en la tesis que sostiene que el carcter universal de los principios humanitarios a que hacen referencia la Constitucin Poltica (principio de solidaridad social) y el mismo Protocolo II, permiten que el respeto de estos sea exigido a cualquier otro actor armado que est en capacidad de violarlos. Y, que, con base en las afirmaciones ya expuestas, esta exigencia puede y debe ser formulada por cada colombiano que est en posibilidad de hacerlo. 21

obstante, por las razones ya aludidas, dicha declaracin, no es, en estricto No sentido, un documento de estricta referencia al mbito del Derecho Internacional Humanitario, pues, salvo los grupos de autodefensa, los restantes firmantes no son parte en el conflicto armado de carcter no internacional sino gestores de acciones humanitarias que tienden a evitar el mayor nivel de degradacin en la confrontacin como camino a la bsqueda de la convivencia pacfica 22 .

En dichos acuerdos no se establecan las consecuencias por su incumplimiento, ya que eran acuerdos de significacin eminentemente poltica que buscaban comprometer a los grupos al margen de la ley con el cumplimiento de las normas humanitarias, pero hasta ahora parece que todo el esfuerzo y empeo que puso la Sociedad Civil para la firma de tales acuerdos ha sido en vano porque los

insurgentes no han cumplido nada de lo all previsto, por el contrario se han

21
22

Ibd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pg. 131 Ibd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pg. 131

29

incrementado las violaciones a las normas humanitarias con los secuestros de civiles, de lo cual tenemos como ejemplo el secuestro del avin de Avianca en la ruta Bucaramanga-Bogot y de los fieles de la Iglesia la Mara de Cali, adicionalmente, estos se volvieron secuestros extorsivos, ya que para la liberacin de los secuestrados se ha pedido dinero a las familias, y esta situacin ha sido reconocida por el ELN, lo cual los convierte en delincuencia comn.

Por ltimo, el Artculo 3 estipula que la aplicacin de sus disposiciones no tendr efecto sobre el estatuto jurdico de las partes en el conflicto. Esta disposicin es esencial. Precisa de manera inequvoca, que la finalidad del Artculo 3 es

exclusivamente humanitaria y no interviene en absoluto en los asuntos internos del Estado.

El hecho de aplicar el Artculo 3 no constituye por s mismo ningn reconocimiento al adversario de parte del gobierno, ni limita su derecho a reprimir la comisin de delitos por todos los medios que su propia legislacin le da. As mismo, el hecho de que el adversario aplique este Artculo no le confiere ningn derecho a una proteccin especial.

El Artculo 3 ha estado vigente en Colombia desde 1961. En ese ao, el Gobierno Nacional deposit ante el Consejo Federal Suizo (depositario de los Convenios de Ginebra) el instrumento de ratificacin de los Convenios de Ginebra de 1949. El Congreso de las Repblica los haba aprobado por medio de la Ley 5 de 1960. El Gobierno Nacional, por medio del Decreto 1016 del 14 de mayo de 1990, promulg

30

los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, pues el Diario Oficial, al publicar el texto de la Ley 5 de 1960 no haba transcrito el texto completo de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 23 .

23

HERNANDEZ MONDRAGON, Mauricio. Derecho Internacional Humanitario, su aplicacin en Colombia. Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, Santa Fe de Bogot 1992. Pg. 19.

31

3.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PROTOCOLO II.

3.1

QU ES UN PROTOCOLO?:

Es un acuerdo de voluntades de los Estados entre s o con organizaciones internacionales que tiene como propsito complementar lo que estipula otro acuerdo, para hacerlo ms aplicable y efectivo.

3.2

QU ES EL PROTOCOLO II?:

Es uno de los dos Protocolos Adicionales a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Se aplica a las situaciones de conflicto interno, ha sido desarrollo y

complemento del Articulo 3 Comn.

Tanto el Protocolo I como el Protocolo II fueron aprobados el 10 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomtica reunida en la ciudad de Ginebra (Suiza), con el fin de ampliar las disposiciones que protegen a las vctimas de los conflictos armados. El Protocolo II se aprob respondiendo a la necesidad de garantizar una proteccin efectiva a las vctimas de los conflictos armados internos.

32

3.3

CONTENIDO DEL PROTOCOLO II:

Este Protocolo tiene cinco ttulos con 28 artculos. El profesor Alejandro Valencia Villa24 lo divide en tres partes para su estudio:

La primera parte, comprendida en los tres primeros artculos, hace referencia al mbito de aplicacin material y personal de las disposiciones del Protocolo, es decir, en dnde y a quin se aplica.

En la segunda parte, se encuentran las disposiciones que tratan de las formalidades de la difusin, firma, ratificacin, adhesin, entrada en vigor, enmiendas, denuncias, notificaciones, registro y textos autnticos.

La tercera parte abarca los ttulos 4 a 18 que tratan sobre el mbito de aplicacin del Protocolo.

Los artculos 4 a 18 del Protocolo estn comprendidos en tres ttulos sobre el trato humano (arts. 4 a 6), heridos enfermos y nufragos (arts. 7 a 12) y poblacin civil (arts. 13 a 18). Estos 15 artculos desarrollan el grado de proteccin del Derecho Humanitario en los conflictos armados internos.

Los artculos 4,5 y 6 son el verdadero complemento y desarrollo del Articulo 3 Comn a los Convenios de Ginebra. Por una parte, el Articulo 3 Comn solo prohibe los atentados a la vida, a la integridad corporal, a la dignidad personal y la toma de rehenes; el artculo 4 del Protocolo II contempla las mismas prohibiciones,

24

VALENCIA VILLA, Alejandro. El Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Comit Internacional de la Cruz Roja. Santa Fe de Bogot. 1994. Pg. 105

33

pero le adiciona otras, como los castigos colectivos, los actos de terrorismo, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor, la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas, el pillaje, ordenar que no haya sobrevivientes, y las amenazas de realizar los actos mencionados.

La prohibicin de dictar condenas y de efectuar ejecuciones sin juicio previo por un tribunal regularmente constituido, establecida por el Articulo 3, es desarrollada por el articulo 6 del Protocolo, al establecer que las garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados son las de independencia e imparcialidad, el derecho a saber los motivos del juicio, derecho a un proceso justo, la presuncin de inocencia, el derecho del acusado de asistir al proceso, el derecho de apelacin, el derecho a ser juzgado solamente por un delito previamente establecido, entre otros. La misma disposicin proscribe la pena de muerte y permite el otorgamiento de amnistas.

Por otra parte, se protege de manera muy especial a los nios y a las personas privadas de la libertad. Los nios recibirn el cuidado y la ayuda que necesiten tendrn derecho a la educacin y los menores de 15 aos no sern reclutados en las fuerzas o grupos armados, ni se les permitir que participen en las hostilidades.

Las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto recibirn un trato humanitario y gozarn de alimentacin, disfrutarn de garantas de salubridad e higiene, podrn practicar su religin y sern objeto de exmenes mdicos; .los lugares de internamiento y detencin de los hombres deben ser diferentes a los de las mujeres.

34

Los artculos 7 a 12 consagran aspectos relevantes en cuanto a la asistencia humanitaria. Los heridos, enfermos y nufragos sern buscados, recogidos,

respetados y protegidos. El personal religioso, las unidades y los medios de transporte sanitario, as como sus signos distintivos tambin sern respetados y protegidos. Estos seis artculos describen, pues, la manera de brindar ayuda humanitaria a los heridos, enfermos y nufragos, as como las obligaciones del personal que brinda esta asistencia. Es decir, estas disposiciones desarrollan el

numeral 2 del Artculo 3 Comn que establece que heridos y enfermos sern los recogidos y cuidados .

Los artculos 13 a 18 comprendidos en el ttulo 4 denominado Poblacin Civil consagran de manera expresa normas bsicas de respeto en la conduccin de las hostilidades enmarcadas sobretodo en el principio de la distincin entre combatientes y no combatientes y entre objetivos militares y bienes civiles.

La premisa fundamental de este titulo consagrada en el articulo 13, es la de que la poblacin civil y las personas civiles gozaran de proteccin general contra los peligros procedentes de operaciones militares, y no sern objeto de ataques, siendo prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea la de aterrorizar.

Gozan de especial proteccin los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil, como los alimentos, las zonas agrcolas, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, los bienes culturales y los lugares de culto, como los monumentos histricos y las obras de arte, y las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas como

35

las presas, los diques y las centrales nucleares de energa elctrica. prohibido cualquier tipo de ataque contra alguno de estos bienes.

Queda

Merece destacarse el articulo 17 sobre prohibicin de los desplazamientos forzados, ya que esta norma se constituye en una de las pocas que a nivel internacional se refiere a la grave violacin de derechos fundamentales que sufren las personas que abandonan sus hogares o sus sitios habituales de trabajo en razn de los conflictos armados internos.

El articulo 18 reitera lo estipulado en el Articulo 3 Comn sobre el ofrecimiento de servicios de socorro a las Partes Contendientes, por parte de los organismos humanitarios imparciales. Incluso la poblacin civil por su propia iniciativa puede ofrecerse para recoger y cuidar a los heridos, enfermos y nufragos.

3.4

A QU HECHOS DEBE APLICARSE EL PROTOCOLO II?:

El Protocolo se aplica a todo conflicto que llene estas caractersticas:

No ser considerado como conflicto armado de carcter internacional. Desarrollarse en el territorio de una Alta Parte Contratante esto es, de un , Estado que haya manifestado, en la forma prevista por el derecho internacional, su voluntad de obligarse a cumplir el Protocolo II.

Que haya un enfrentamiento de la Fuerzas Armadas del Estado contratante con fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que cumplan los siguientes requisitos:

36

 Hallarse bajo la direccin de un mando responsable. Ejercer sobre una parte del territorio del Estado un control tal que les permita: * * Realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Aplicar las normas del Protocolo II.

A este respecto hay dos teoras: la primera sostiene que efectivamente la guerrilla cumple todos los requisitos, por cuanto la nocin del control territorial por parte de un grupo armado organizado no debe asemejarse al dominio absoluto que ejerce un Estado sobre todo su territorio. Debe entenderse un domino tal que le permita un alto ndice de movilidad y circulacin, suficiente para ingresar a una zona y desarrollar hostilidades en ella, se necesita sin embargo, una cierta estabilidad en el control de una porcin, aun modesta, del territorio, para que ellos estn en capacidad de aplicar efectivamente las reglas del Protocolo II.

Es la palabra tal en el articulo 1 del Protocolo la que da la clave para su interpretacin, el control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo, es decir, proteger y asistir enfermos por ejemplo, y dar trato humano a los prisioneros.

En cuanto a la organizacin jerrquica y el mando responsable, tambin la guerrilla cumple con ese requisito. Fcilmente, se distinguen en estos grupos una

estructura y una jerarqua militar que les permiten desarrollar hostilidades. Es de vital importancia, aclarar que el mando responsable no hace referencia a un control total absoluto de los jefes sobre sus subordinados; debe entenderse en el sentido

37

de una estructura de disciplina y la distincin de una jerarqua, circunstancia de la que gozan las guerrillas colombianas.

Que haya un mando responsable implica una organizacin de grupos armados insurgentes o de fuerzas armadas disidentes, pero esto no implica la existencia de un sistema militar organizado jerrquicamente, como en las Fuerzas Armadas regulares.

La segunda teora, por el contrario, considera que el mando responsable s hace referencia a que haya un control total de los jefes guerrilleros hacia sus subordinados, segn esta tesis, aunque Colombia es parte del Protocolo II este podra no aplicarse, porque no se cumplen las condiciones del artculo 1 de este Protocolo.

No se podra decir que tengan un mando responsable, ya que ellos mismos aceptan que muchos de sus frentes actan y trabajan independientemente.

A pesar de las dos teoras anteriores que podran prestarse a discusin, la Corte Constitucional ha considerado innecesario ahondar en el problema de la aplicabilidad o no del Protocolo II en Colombia, porque la Constitucin Poltica establece en sus artculos 93, 94 y 214 que en todo caso se respetarn las normas del DIH, lo cual significa que conforme al mandato constitucional el Protocolo II se aplica en Colombia.

38

Esto es as porque el mencionado artculo consagra la posibilidad de aplicar derechos no enumerados por la Constitucin o los tratados pero que resultan ser inherentes a la persona humana, y no dependen de su consagracin en un texto; consagra adicionalmente, el respeto a las normas del Derecho Internacional Humanitario.

Segn la Corte Constitucional25, en Colombia opera el principio de la incorporacin automtica de todo el derecho internacional humanitario en el rgimen jurdico colombiano, lo cual adems es congruente con el carcter imperativo de estas normas.

3.5

CASOS EN LOS CUALES EL PROTOCOLO II NO SE APLICA:

Segn el texto del Protocolo II, este no se aplica las tensiones internas y de a disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos que no son conflictos armados Sin embargo, en . las situaciones anteriormente descritas, las personas quedan en todo caso amparadas por los principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por el Derecho Constitucional y la legislacin interna.

25

Corte Constitucional. Sentencia C-574/92, octubre 28 de 1992.

39

3.6

QUINES SON LAS PERSONAS PROTEGIDAS POR EL PROTOCOLO II?:

Las personas amparadas, son todas aquellas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas, ya sea que estn o no privadas de la libertad. Ellos son: los miembros de la poblacin civil, integrantes de los cuerpos sanitarios y religiosos, miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas, personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida o cualquier otra causa.

3.7

QU PROHIBICIONES ESTABLECE EL PROTOCOLO II?:

All se prohibe en todo tiempo y lugar, con respecto a las personas protegidas, las siguientes conductas:

Los atentados contra la vida, en particular el homicidio. Los atentados contra la salud y la integridad fsica y mental, en particular los tratos crueles, la tortura, las mutilaciones y las penas corporales. Los castigos colectivos, la toma de rehenes, los atentados contra la dignidad personal (tratos humillantes, degradantes, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor); la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas, el pillaje y las amenazas de realizar los actos anteriormente mencionados.

40

3.8

CMO

AFECTA

LA

APLICACIN

DEL

PROTOCOLO

II

LAS

COMPETENCIAS DEL ESTADO QUE LO APRUEBA?:

No puede invocarse disposicin alguna del Protocolo II con el objeto de menoscabar la soberana de un Estado o la responsabilidad que incumbe al Gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los mtodos legtimos .

De esta manera, la aplicacin no suprime ni disminuye las atribuciones que el Estado ejerce para conservar en todo su territorio el orden pblico, restablecerlo donde sea alterado, investigar los hechos punibles, acusar a los infractores y aplicar sanciones penales a quienes sean hallados culpables de atentar contra el orden pblico.

3.9

QUIN TIENE LA OBLIGACIN DE APLICAR EL PROTOCOLO II ?:

Podra pensarse equivocadamente que el nico obligado a cumplir las regulaciones establecidas en el Protocolo II es el Estado colombiano, porque es su Presidente el que firma los tratados relativos a la materia, ya que, estos tratados no se negocian con los grupos rebeldes.

La ratificacin o adhesin al Protocolo II es el resultado de una voluntad unitaria y soberana de un Gobierno y no de una negociacin con los grupos insurgentes. Hay que subrayar adems, que ni el Protocolo II ni el Derecho Internacional

41

Humanitario poseen el principio de reciprocidad.

Esto quiere decir que la

obligacin de respetarlo existe de por s y tiene fuerza absoluta e intrnseca para cada una de las partes, sin hallarse subordinada a su cumplimiento correlativo. Por consiguiente, los insurgentes tambin estn ligados por el Protocolo II y deben respetar sus normas humanitarias porque cumplen con las condiciones de aplicabilidad del Protocolo II y estn en condiciones de cumplir sus normas, pero respecto a este punto surgen muchos interrogantes, ya que la guerrilla con sus actuaciones reafirma su poca voluntad de humanizar la guerra y menos aun de firmar la paz.

Puede decirse que la guerrilla esta ms interesada en su reconocimiento como grupo beligerante, pero hay que tener en cuenta en primer lugar que la figura de la beligerancia cay en desuso desde hace mucho tiempo en el mbito internacional; y en segundo lugar que el hecho de firmar el tratado no cambia la situacin actual de las partes.

42

4.

STATUS DE BELIGERANCIA.

4.1

QU ES, QU SIGNIFICA POSEERLO, QUIN LO OTORGA, LO POSEE LA GUERRILLA?.

La nocin de beligerancia es y ha sido un obstculo para la aplicacin del DIH en Colombia. El Gobierno desde hace aos, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores y en particular del de Defensa, sostena que la aplicacin de esta normatividad implicaba reconocer beligerancia a los grupos guerrilleros. Pero, en qu consiste ese reconocimiento?. La beligerancia no es otra cosa que un acto por el cual el propio Gobierno o los terceros consideran jurdicamente que existen unas fuerzas armadas sublevadas y les atribuyen una personalidad, concretada en derechos y deberes en los planos interno e internacional, lo cual hace que el conflicto se asemeje a una guerra entre Estados.

Cuando se constituye la beligerancia, se transforma la naturaleza jurdica del conflicto armado, porque establece un sistema nuevo de relaciones entre las Partes Contendientes y frente a terceros Estados, legitimando el recurso a la fuerza por parte de los insurrectos, constituyndolos en una comunidad beligerante y en destinatarios de las normas del Derecho de la Guerra.

43

Este concepto se aplica independientemente de cul sea la intencin de los sublevados, aunque hayan iniciado ilcitamente una guerra. Algunos tratadistas tienen como presupuestos del reconocimiento de beligerancia:

La existencia de un conflicto armado en el interior de un Estado. Que los rebeldes controlen una parte del territorio nacional. Que estos acten mediante fuerzas armadas dependientes de su autoridad. Que en la conduccin de las hostilidades respeten las leyes y las costumbres de la guerra.

El reconocimiento del Estado en el que se lleva a cabo el conflicto o de un tercer Estado que se vea afectado por el.

El reconocimiento de beligerancia es un acto jurdico descentralizado, esto en cuanto a su ejercicio corresponde a diversos sujetos de derecho internacional independientes entre s. Estos sujetos son el Gobierno legal del pas donde se produce la insurreccin y los terceros Estados. Cuando el reconocimiento lo hace el Gobierno constituido, las relaciones entre ambos contendientes se rigen por las normas consuetudinarias en materia de guerra y por los acuerdos que celebren entre ellos, lo que no impide que si la revolucin es vencida, los autores sean juzgados segn el derecho penal interno; hay que tener en cuenta que los grupos alzados en armas no pueden auto constituirse como beligerantes.

La descentralizacin de este acto, implica que porque uno de los sujetos la ejerza no vincula estrictamente al otro o a los otros, entonces, puede suceder que los

44

insurrectos sean reconocidos como beligerantes por el Gobierno legal, pero no por terceros Estados o viceversa.

El poder con la competencia para otorgar ese reconocimiento de beligerancia, generalmente es el Ejecutivo, y si este lo otorga, lo mas adecuado sera que los otros Estados asuman las obligaciones de neutralidad. Para que un tercer Estado reconozca esa beligerancia, el conflicto debe afectar un inters particular de ese tercer Estado, debe tener una necesidad real, porque si lo otorga antes de que se cumplan las caractersticas necesarias, este ser un acto ilcito de intervencin.

Rara vez el Gobierno constituido reconoce la beligerancia, porque con este reconocimiento el Estado admite ya formalmente su impotencia y corre el riesgo de aceptar autoridad de los rebeldes Pero, no es suficiente que el grupo armado la . organizado cumpla con los presupuestos de la beligerancia, se requiere del reconocimiento por parte del Gobierno legal o de un tercer Estado.

Es decir, que el reconocimiento de beligerancia se presenta cuando el Gobierno admite en su adversario a un igual en lo que concierne a la guerra, en el derecho a hacer la guerra.

Entonces, la guerrilla no goza del estatuto de beligerancia, el nico reconocimiento que ha obtenido es el de insurreccin, reconocimiento que ni crea status, ni le confiere derechos y obligaciones diferentes a las ya establecidas en el DIH. Por lo tanto, el reconocimiento estatal dado a la guerrilla no corresponde a la nocin clsica de beligerancia.

45

La observancia del DIH por parte de la guerrilla colombiana no tiene efecto alguno sobre su condicin jurdica. El hecho de que la guerrilla llegue a dar cumplimiento al mnimo humanitario establecido en los Convenios de Ginebra y en su Artculo 3 Comn no le confiere ningn tipo de reconocimiento internacional. Aceptar a los guerrilleros como destinatarios de obligaciones surgidas del Derecho de Ginebra no equivale a otorgarles beligerancia. El reconocimiento de beligerancia es una prctica consuetudinaria totalmente ajena al mbito de aplicacin de los Convenios de 1949.

Como se puede ver entonces, la aplicacin del Protocolo II nada tiene que ver con el reconocimiento de beligerancia. Sus disposiciones no podrn invocarse por otros Estados para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razn, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio tenga lugar este conflicto .

La entrada en vigencia del Protocolo II no trajo cambio alguno para la situacin jerrquica de las personas que mediante el empleo de las armas pretenden derrocar al Gobierno nacional. Como los dems instrumentos del DIH, El

Protocolo II solo limita el empleo de la fuerza en el marco de los conflictos armados, sin afectar el derecho del Estado a la legtima defensa.

4.2

QU BUSCA LA GUERRILLA AL QUERER QUE SE LE RECONOZCA COMO UNA FUERZA BELIGERANTE?:

Para los enemigos del Protocolo II el argumento que debe prevalecer a la hora de poner en prctica dicho instrumento, hace referencia a que el artculo primero del

46

mismo estara reconociendo en parte, el status de beligerancia a la guerrilla y solo hara falta el reconocimiento de un tercer Estado.

Las opiniones estn divididas en lo que se refiere a si la guerrilla cumple todos los requisitos enunciados en el artculo primero.

En las declaraciones de la guerrilla ante los medios de comunicacin sta ha afirmado estar en capacidad de adelantar operaciones concertadas y sostenidas, en un territorio muy amplio bajo un mando responsable. Se agrega a esto que en la actualidad aproximadamente una cuarta parte del territorio del pas tiene presencia y en algunos casos est bajo el control de la guerrilla, y en las condiciones actuales parece que hay una tendencia a que el Estado pierda da a da mas el control en ciertas poblaciones y la guerrilla lo gane.

La guerrilla con sus ataques a los pases vecinos ha querido obtener un reconocimiento de beligerancia por parte de los mismos, adems han querido darle al conflicto una dimensin internacional y causar mayor inestabilidad al interior del pas.

La guerrilla estuvo muy empeada en que el Estado se adhiriera al Protocolo II para as equivocadamente intentar ser reconocida como fuerza beligerante y tener acceso a prebendas como el comercio libre de armamento, facultad para nombrar representantes diplomticos y sostener relaciones con otros Estados, que los guerrilleros detenidos sean considerados como prisioneros de guerra, se limita la aplicacin del derecho penal interno dando prevalencia al derecho internacional en este mbito, etc.

47

Se equivoca la guerrilla ya que confunde la adhesin del Estado al Protocolo II con la posibilidad de la beligerancia que, como se ha dicho, no guarda relacin con la aplicabilidad de dicho Protocolo.

En la actualidad, el reconocimiento o negacin del status de beligerancia a las guerrillas es un problema poltico. Durante el siglo XIX esta institucin s fue utilizada, pero en la actualidad las relaciones polticas internacionales son muy diferentes, y los gobiernos se cuidan mucho de interferir en las relaciones de otros Estados, dando cumplimento a las normas que prohiben la intervencin en asuntos internos de otros pases, como el artculo 3 del Protocolo II. El reconocimiento del grupo rebelde lo hacen solo cuando dadas las circunstancias se tiene la seguridad de que tal grupo se tomar el poder.

Los hechos ocurridos en los ltimos das en cuanto a la posibilidad de conversaciones entre el Gobierno Venezolano y las FARC, han revivido en Colombia el fantasma de la beligerancia, aunque la actitud del vecino pas ha sido reprobada por el resto de la Comunidad Internacional y no ha encontrado en ella ningn apoyo, por el contrario, dicha actitud ha sido considerada como una intervencin indebida en los asuntos internos de Colombia.

Venezuela al querer reconocer a este grupo insurgente como sujeto de dilogos, busca que dicho grupo se comprometa a respetar efectivamente las normas del DIH en su territorio, pero eso est por verse, porque dadas las circunstancias actuales, hemos podido ver que la voluntad de la guerrilla en este sentido es muy poca, adems el reconocimiento eventual por dicho Gobierno implicara para ella

48

estar sometida al control y vigilancia de la Comunidad Internacional en cuanto al respeto de las normas humanitarias.

Sin embargo, hay que reconocer que para la guerrilla sera un inmenso logro obtener el reconocimiento del Gobierno de un pas que tanto representa para nuestras relaciones externas, en el momento en que lo que est sobre la mesa es la negociacin del poder.

49

5.

APLICACIN DEL PROTOCOLO II Y SUS EFECTOS EN COLOMBIA.

5.1

LAS AUTORIDADES PBLICAS Y SU POSICIN FRENTE AL DIH:

En principio todos los miembros de la sociedad humana tienen la obligacin de respetar los derechos de las personas. Sin embargo, en las sociedades

democrticas existe un grupo de personas que en este aspecto tienen una mayor responsabilidad, esas personas son las autoridades.

En las autoridades ha depositado la sociedad su confianza para que defiendan la organizacin social y las instituciones creadas con el fin de mantenerlas y desarrollarlas. Esa organizacin se funda precisamente, en el respeto de la

dignidad personal de aquellos que trabajan incesantemente por la creacin de una sociedad mas justa y equitativa, en la cual puedan vivir con menos presiones las generaciones venideras.

Por ello, la Constitucin Poltica afirma en su artculo 1: Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana .

Tambin define la Constitucin cul es la misin institucional de las autoridades. Dice en su artculo 2: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares .

50

Es claro entonces que, segn el mandato constitucional, los primeros llamados a respetar los Derechos Humanos son las autoridades civiles y militares de las Repblica.

Para el Estado, defender los Derechos Humanos no es una ideologa poltica, es dar cumplimiento a un mandato constitucional, pues la Carta Poltica ha reconocido la primaca de los derechos inalienables de la persona y dispone que todos se formen en su respeto y observancia.

En las normas del DIH hay conductas prohibidas a los Estados y conductas prohibidas a los individuos. Las primeras, se sancionan por la Comunidad

Internacional de Estados por medio de los mecanismos propios del Derecho Internacional Pblico, y se controlan internamente por los rganos polticos y judiciales de los Estados. Los segundos deben ser sancionados penal y

administrativamente por los propios Estados Partes en los instrumentos de DIH.

Se ve con esto, que las Fuerzas Pblicas del Estado estn presionadas y vigiladas muy de cerca por la Comunidad Internacional, la cual es ms efectiva en la imposicin de sanciones hacia los Estados infractores, de lo que puede ser el aparato judicial estatal en cuanto a la aplicacin de penas a los subversivos, que apenas si son tratados como delincuentes. A esto hay que agregar la

desesperante impunidad que reina en el pas, la cual desde tiempo atrs ha querido remediarse con la expedicin de normas nuevas que lo nico que hacen es engrosar compilaciones que poco se llevan a la prctica. Ojal llegue pronto el da en que el pas entienda que la situacin no se arregla con una incontenible

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cascada legislativa, sino con la aplicacin eficaz por parte de los jueces de las leyes necesarias para que crmenes como las masacres ocurridas en el pas no queden sin el merecido castigo.

Aunque las sanciones impuestas por la Comunidad Internacional a los Estados no son coactivas, son de gran repercusin para el prestigio internacional de los mismos, ya que su aplicacin si se ve reflejada en cuestiones prcticas como la negacin de preferencias arancelarias para citar algn ejemplo. Sin embargo, no se puede negar que a medida que la intensidad del conflicto armado se hace mas alta, es mayor la eventual responsabilidad del Estado y de la Fuerza Pblica en cuanto a la aplicacin del DIH en lo que respecta a los no combatientes, ya que la guerrilla se confunde con la poblacin civil como una inescrupulosa modalidad estratgica y tctica.

La responsabilidad del Estado tiene dos expresiones, la de l mismo como persona jurdica y la de aquellos que estn a su servicio.

El Estado tiene una responsabilidad de carcter poltico frente a la poblacin y a la Comunidad Internacional, en la cual se pueden ver afectadas sus relaciones diplomticas y comerciales, y frente a los afectados tiene una responsabilidad patrimonial por las indemnizaciones que le sean impuestas.

52

5.2

POSICIN DE LOS ACTORES DEL CONFLICTO FRENTE AL DIH:

Desde tiempo atrs, tanto las FARC como el ELN han proclamado pblicamente estar dispuestos a respetar y cumplir las normas del DIH, aunque uno y otro grupo tengan posiciones distintas frente al tema.

En cuanto al ELN, esta agrupacin ha hecho declaraciones en las que dice por ejemplo lo siguiente:

Para nosotros como fuerza levantada en armas, como Movimiento Rebelde, es un referente tico que tenemos siempre presente (refirindose al DIH), no porque consideremos que esto nos da status de beligerancia. Hemos estudiado en el Protocolo II que el DIH y el acogerse a l o no, debe ser hecho por cada parte independientemente de que la otra se acoja o no, y que adems al movimiento guerrillero no le va a dar status de beligerancia 26 .

De ah que el Protocolo II, que se refiere ms a nosotros, lo asumimos, consideramos que somos cobijados por l, en cuanto somos Grupo Armado, como parte de la Coordinadora Guerrillera Simn Bolvar, nos contamos como una de sus fuerzas disidentes y somos fuerzas armadas levantadas en rebelin, que tenemos una direccin nica y un mando responsable. Ejercemos poder en una parte del territorio nacional, y un control tal que nos permite realizar operaciones militares sostenidas y concertadas 27 .

El ELN y el DIH. Declaraciones del Comandante Manuel Prez. Conversaciones de Paz: frente al Horror Acuerdos Humanitarios. Santa fe de Bogot, septiembre 1998. 27 Ibd.

26

53

Estas declaraciones fueron hechas por el ELN, el 15 de julio de 1995. Como podemos ver, su posicin de aquel entonces hasta hoy no ha cambiado, sigue siendo la misma en la teora, y se dice que en teora, porque se ha visto en la prctica un comportamiento totalmente opuesto.

Tal vez el problema sea de interpretacin de las normas humanitarias, pues parece que ellos tienen una interpretacin propia, ya que en otras declaraciones dicen considerar lcito el cobro del impuesto de guerra, y quienes se rehusen a pagarlo, deben, segn ellos, ser retenidos como forma de presin ya que esto no es considerado por el grupo insurgente como toma de rehenes o secuestro, sino como una vlida forma de financiar su guerra porque el poseedor de grandes terrenos no es considerado como poblacin civil neutral, lo cual es obviamente una interpretacin a su propia conveniencia. Por ningn motivo es lcito retener a un civil para obligarlo a pagar dinero por su liberacin, o por dejarlo vivir en paz en su tierra y con sus propiedades.

En cuanto a la celebracin de acuerdos humanitarios con el ELN, este grupo guerrillero ha tenido mas acercamientos hacia el tema que las FARC, aunque sin mayores resultados prcticos.

Se tiene como ejemplo el acuerdo firmado el 15 de julio de 1998 en Alemania, entre representantes de la sociedad civil y el grupo guerrillero (Acuerdo de Puerta del Cielo), el cual se presta a confusin, ya que contiene numerales ambiguos como el noveno, segn el cual, el grupo guerrillero se compromete a no secuestrar civiles con fines econmicos, siempre y cuando tenga a su alcance otras formas de

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financiacin. Esto va totalmente en contrava con las disposiciones del DIH, el cual prohibe en forma absoluta y sin condicionamiento alguno que se involucre a la poblacin civil en el conflicto, porque esto es totalmente violatorio del principio de inmunidad que la cobija.

Adicionalmente, la privacin de la libertad que se haga a una persona con el fin de obtener cualquier beneficio, constituye para el DIH una toma de rehenes, que es una conducta prohibida por dicha normatividad, adems en la legislacin interna se configura el delito de secuestro extorsivo.

En cuanto a las FARC, que es la agrupacin guerrillera ms antigua de Colombia, se ha mostrado un poco ms recelosa y cautelosa en cuanto al tema, aunque igualmente ha manifestado una voluntad de cumplir las normas humanitarias, aunque no ha tenido acercamientos concretos con el Gobierno en cuanto a la firma de acuerdos humanitarios.

Tal vez por su antigedad, se le haga difcil entender que puede estar limitada en sus acciones blicas, estando estas encaminadas al cumplimiento de sus ideales, de la causa.

Tambin han manifestado desconfianza hacia el Gobierno, en cuanto al cumplimiento que ste le da a la normatividad humanitaria frente a los miembros de la milicia. Adems, le han hecho saber a ste que de realizar acuerdos

humanitarios, estos deben negociarse en medio de la zona que se despeja para las conversaciones de paz y en el marco de stas, mientras que el ELN ha

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celebrado estos acuerdos por fuera o dentro de la negociacin de un proceso de paz.

En cuanto a los paramilitares, hoy son un tercer actor en el conflicto de mucha trascendencia; son organizaciones que funcionan como grupos de autodefensa y justicia privada para enfrentar la guerrilla, y son promovidas y apoyadas bsicamente por los propietarios de medianas y grandes extensiones de tierra y empresarios, con el fin de proteger sus propiedades y patrimonio del menoscabo que puedan sufrir por las acciones guerrilleras, como el cobro de vacunas y los secuestros extorsivos.

Estos grupos armados violan constantemente las normas del DIH, ya que recurren a todo tipo de mtodos para cumplir su cometido de enfrentar a la guerrilla, emplean mecanismos como la tortura a la poblacin civil para obtener informacin, desaparicin forzada para quienes son considerados como auxiliadores de la guerrilla, y el homicidio de sus colaboradores.

Adems, segn las ONGs, las autodefensas son los principales causantes de desplazamiento de la poblacin civil en las zonas guerrilleras, con el fin de que la guerrilla pierda el apoyo que encuentra en algunos sectores de dicha poblacin.

A pesar de esto, las Autodefensas Unidas de Colombia, han manifestado, que deben cumplirse las normas del DIH con respecto a la poblacin civil; pero como ya se haba planteado anteriormente, ellos tambin tienen una interpretacin propia de lo que es la poblacin civil. Ya que su objeto es acabar a cualquier

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precio con la guerrilla, toda persona que sea considerada por las autodefensas como colaborador de sta, aunque sea por mnimas sospechas, dejar de ser poblacin civil amparada por el DIH, es decir, una persona que sea simpatizante activo o pasivo, se vuelve susceptible de ataque, aunque ninguna de las dos categoras toma parte directa en el conflicto, pero son consideradas como parte de la fuerza subversiva.

Estas apreciaciones de los actores del conflicto son muy peligrosas, porque hacen inaplicables las normas del DIH por la amplia interpretacin que se les da, que adems no es acorde con la interpretacin que se les debe dar de acuerdo al contexto del conflicto, y en general al contenido de los Convenios de Ginebra y del Derecho Humanitario.

En cuanto a las Fuerzas Militares, el Estado colombiano, por haber ratificado los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, se oblig a difundir entre los militares y miembros de la poblacin civil el contenido de las normas del DIH. En cuanto a la poblacin civil, esta tarea la cumplen organismos estatales como las personeras municipales, la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico, que tienen entere otras funciones, la de difundir y proteger los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario.

En relacin con las Fuerzas Militares, esta misin ha venido siendo cumplida por los jefes militares con respecto a quienes se hallan bajo sus rdenes. Para esto, el Estado proporciona a los Comandantes de las Fuerzas Armadas asesoras jurdicas que los orientan en la correcta aplicacin de los Convenios y Protocolos.

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En el Ministerio de Defensa se encuentran personas muy calificadas para cumplir con estas funciones instructivas; adems el personal militar debe estar en entera disposicin de acatar las normas humanitarias, no solo porque es un mandato constitucional, sino porque es su deber frente a la sociedad.

5.3

EL DIH EN LA CONSTITUCIN:

La figura excepcional del estado de sitio que tiene su fundamento en la Constitucin Poltica ha sido utilizada de manera frecuente por los Gobiernos colombianos en las ltimas dcadas para encarar las perturbaciones del orden pblico, y entre ellas, el conflicto armado. Nuestra Constitucin siempre le ha dado cabida al Derecho de los Conflictos Armados a travs de esta facultad del
28 Ejecutivo .

La Constitucin de 1886 en su artculo 121 se refera al Derecho de Gentes, pero la Constitucin de 1991, lo sustituy por un nuevo rgimen contenido en los artculos 212, 213 y 214, especialmente. Por lo tanto, la Constitucin anterior y la vigente siempre han permitido y ordenado la aplicacin de las normas

humanitarias del Artculo 3 Comn a los Convenios de Ginebra.

El artculo 121 de la Constitucin de 1886 consagraba el Derecho de Gentes como el Derecho de los Conflictos Armados, es decir, el conjunto de normas que limitan

28

VALENCIA VILLA, Alejandro. Derecho Humanitario. Santa fe de Bogot, Defensora del

Pueblo, noviembre 1994, Pg. 137.

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las acciones blicas en caso de guerra exterior o conmocin interior, con el fin de proteger el respeto de la dignidad humana.

Pero realmente no hubo en la Constitucin de 1886 disposicin alguna que definiera la posicin del ordenamiento interno colombiano respecto del Derecho Internacional General o del Derecho Internacional Convencional.

En efecto, dicha Carta no reconoci la validez general y superior del Derecho Internacional General en el mbito interno. Tampoco hubo en ella algn precepto que indicara si los principios generales del Derecho Internacional formaban o no parte del ordenamiento estatal.

En resumen, segn el artculo 121 de la Constitucin del 86 durante la guerra exterior o la conmocin interior el Presidente deba respetar los parmetros y restricciones en la conduccin de hostilidades que tanto el Derecho de la Haya como el Derecho de Ginebra imponen con el fin de proteger a las personas, a la poblacin civil, a los no combatientes y en general a las vctimas de los conflictos armados.

Ya con la Constitucin Poltica de 1991 el estado de sitio fue reformado, incluyendo en este una importante alusin al Derecho Internacional Humanitario y se reafirm tanto su obligatoriedad coma la de los Derechos Humanos.

Con relacin a los Derechos Humanos, nuestra Constitucin recoge toda la tradicin del constitucionalismo occidental consagrando las tres generaciones de derechos y una amplia gama de mecanismos para su proteccin y efectiva

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aplicacin.

As mismo, la Asamblea Nacional Constituyente tambin hizo

referencia a la necesidad de respetar en toda circunstancia valores y principios fundamentales de la persona humana con independencia de su consagracin expresa. Eso se deduce de los artculos 93 y 94 de la actual Constitucin.

En el artculo 93, el constituyente consagr la primaca del Derecho Internacional Convencional relativo a los Derechos Humanos, porque establece una prevalencia de los tratados y convenios ratificados por Colombia y la obligacin de interpretar la carta de derechos conforme con estos convenios y tratados. Esto garantiza la aplicacin del Protocolo II.

En el artculo 94 estableci la posibilidad de aplicar derechos no consagrados en el texto constitucional o incluso en los convenios y tratados no ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos inherentes a la persona humana. De acuerdo a este texto, que sea inherente o fundamental no depende de su consagracin expresa sino de un valor normativo del derecho natural independiente de cualquier consagracin en el ordenamiento positivo.

Por otra parte, en el artculo 214 numeral 2 de la Constitucin, se consagr ese valor supraconstitucional del Derecho Internacional Humanitario cuando al regular los parmetros a que se sujetan las facultades presidenciales durante los estados de excepcin dispuso que todo caso se respetarn las reglas del Derecho En Internacional Humanitario .

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No se exige en tales condiciones, ratificacin o adhesin al convenio o al tratado. En otras palabras, con haber incorporado este principio, los constituyentes quisieron proteger los valores humanitarios reconocidos por la Comunidad Internacional.

Por esto, se acogi la frmula de la incorporacin automtica del DIH al ordenamiento interno nacional.

La Corte Constitucional, en la sentencia29 por medio de la cual efectu la revisin constitucional del Protocolo I, interpret de manera muy extensa los artculos 93, 94 y 214 de la Constitucin. Segn este Tribunal, en Colombia gracias a la

Constitucin de 1991, opera la incorporacin automtica; esto significa que incluso si no se dan obligatoriamente los supuestos de hecho para aplicar el Protocolo II, sus contenidos normativos son relevantes, puesto que ellos son en gran parte una simple formulacin positiva de obligaciones consuetudinarias preexistentes.

Esta incorporacin automtica implica una supranacionalidad de las normas del DIH y las hace obligatorias, pero esto no constituye una violacin de la soberana nacional, toda vez que este concepto es hoy en da ms flexible, ya que aunque busca proteger el mbito de la libertad en la autodeterminacin estatal, no puede implicar un desconocimiento de reglas y de principios de aceptacin universal.

Entonces, aunque en sentido estricto, a juicio de la Corte Constitucional, no hubiera habido necesidad en Colombia de adherir al Protocolo II porque este ya

29

Corte Constitucional, Sentencia C-574/92, octubre 28/92

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era per se un instrumento aplicable al conflicto colombiano, la adhesin implic por parte del Estado colombiano reafirmar su voluntad de humanizar la guerra y cumplir las normas del Derecho Humanitario. Este compromiso lo hizo frente a la poblacin civil, la guerrilla y la Comunidad Internacional.

Para concluir, podramos decir que los Convenios sobre DIH prevalecen en el orden interno, en la medida en que este forma con el texto constitucional un bloque de constitucionalidad el cual puede entenderse, en este caso, como una unin de normas para ejercer una accin conjunta en contra de los infractores de las normas humanitarias. De esta manera, se armoniza el principio de supremaca de la Constitucin como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia.

5.4

MOTIVOS

POR

LOS

CUALES

COLOMBIA

SE

ADHIRI

AL

PROTOCOLO II EN 1994:

Las Fuerzas Militares estimaban polticamente inconveniente aprobar el Protocolo II ya que se prestara a una manipulacin poltica por parte de las organizaciones guerrilleras. Esta posicin se mantuvo alrededor de 17 aos.

Lo curioso es como durante estos aos un instrumento internacional gener desconfianza por razones eminentemente polticas. Desde la participacin de Colombia en la Conferencia Diplomtica de Ginebra que elabor entre 1974 y 1977 los dos Protocolos Adicionales, las Fuerzas Militares tenan serios reparos al Protocolo II.

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Hubo que esperar hasta el 17 de marzo de 1994 para que las Fuerzas Militares, por intermedio de su Ministro de Defensa el Doctor Rafael Pardo Rueda y el Comandante General juzgaran conveniente que se sometiera a consideracin del Congreso de la Repblica el Protocolo II.

La adhesin al Protocolo II en Colombia se quiso negociar con las organizaciones guerrilleras, cuando ninguna convencin internacional puede negociarse puesto que el acto de aceptacin es una manifestacin unilateral de los Estados ante la Comunidad Internacional, adems los grupos guerrilleros no son sujetos del Derecho Internacional con los que se pueda entrar en negociaciones de ese tipo.

Los argumento esenciales contra ese instrumento, que fueron manifestados por la delegacin de Colombia en la Conferencia Diplomtica de Ginebra entre 1974 y 1977 y que persistieron hasta 1994, pueden resumirse as:

a. Que dicho instrumento no estableca una igualdad de compromisos para las partes en conflicto por lo cual poda emplearse para presentar al Estado como el nico violador del Protocolo.

b. Que permita la internacionalizacin del conflicto.

c. Que exista una indeterminacin sobre a quin corresponda calificar las condiciones de aplicacin material del Protocolo II y con qu criterios se deba realizar.

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d. Que poda utilizarse para buscar un reconocimiento de beligerancia por parte de terceros Estados.

Con relacin al primer argumento, que el Protocolo no establece una igualdad de compromisos para las Partes en Conflicto con lo cual puede aprovecharse para presentar al Estado como nico violador de la normatividad del DIH, hay que anotar en primer lugar que la versin final del Protocolo II suprimi la expresin Partes Contendientes a peticin de los pases del Tercer Mundo que vean en , ella una equiparacin legal inaceptable entre el Gobierno establecido y los grupos rebeldes.

En segundo lugar, el Derecho de Ginebra parte de la efectividad de la autoridad rebelde, de sus posibilidades de controlar la conducta de sus grupos armados y de su consideracin de personas humanas con derecho a un trato digno ante las autoridades gubernamentales, y por tanto, le exige el mismo respeto de la dignidad humana a esa parte rebelde.

El declogo mnimo del Articulo 3 Comn y los 28 artculos del Protocolo II, en ltimas, establecen obligaciones a las Partes en Conflicto y derechos para la poblacin civil.

Obligaciones, porque el Derecho de Ginebra esencialmente consagra en relacin con las Partes en Conflicto exigencias en la conduccin de las hostilidades; y derechos, porque esta legalidad busca en todo momento la proteccin de las personas ajenas al conflicto, garantizndoles su integridad para que en todo

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momento reciban un trato humano y digno. As, la efectividad implcita en el Artculo 3 y en el Protocolo II se limita al estricto mbito humanitario y cobija con igualdad de responsabilidades tanto al Estado como a los rebeldes.

En relacin con el segundo argumento, segn el cual se permitira la internacionalizacin del conflicto, el artculo 3 del Protocolo II consagra la no intervencin, estableciendo el principio de la armona entre las normas humanitarias y las del derecho interno. Si el Protocolo II pretende otorgar la

debida proteccin de los derechos fundamentales de todas las personas en un conflicto armado interno, su ejecucin no hace sino reforzar la legitimidad de la aplicacin del derecho interno, sin menoscabar para nada la soberana nacional, ni la responsabilidad constitucional del Estado.

Cuando un Estado ratifica el Protocolo o se adhiere a l, acepta sus trminos en el libre ejercicio de su soberana. La obligacin de respetar las normas que este contiene, no puede por consiguiente, ser considerada posteriormente, como una amenaza a su soberana, dado que el campo de accin del Gobierno est limitado, en este caso, por obligaciones que l mismo contrajo libremente.

Sobre el particular, la carta enviada al Presidente de la Repblica en ese entonces, Doctor Csar Gaviria Trujillo, el 17 de marzo de 1994, por el Ministro de Defensa Doctor Rafael Pardo Rueda y el Comandante General de la Fuerzas Militares, Ramn Emilio Gil Bermdez, dice lo siguiente: claro, a la luz del Derecho Es Internacional y a la luz de los Protocolos, en especial del artculo tres del Protocolo II que en todo momento se respetar la soberana de la nacin. Por lo tanto, la

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capacidad del Estado para reprimir y controlar la subversin no sufrira menoscabo alguno .

No permite el Protocolo II, en ningn momento, la vigilancia supranacional. La actuacin de organismos como el Comit Internacional de la Cruz Roja, no significa en modo alguno intromisin de observadores de organismos

internacionales. En su calidad de institucin neutral, independiente y particular, este Comit procura que reciban proteccin y asistencia las vctimas civiles y militares de los conflictos. Es el organismo fundador de la Cruz Roja que solo toma iniciativas humanitarias, porque promueve el desarrollo del DIH y la comprensin y difusin de sus normas. Uno de sus principios, el de la neutralidad, establece que con el fin de conservar la confianza de todos se abstiene de tomar parte en las controversias de orden pblico, racial, religioso o filosfico. De esta manera, las acciones de las sociedades de socorro estipuladas en el artculo 18 del mencionado Protocolo II son un mero ofrecimiento que no debe considerarse como intromisin en los asuntos internos.

La exposicin de motivos del proyecto de ley por medio del cual se aprueba el Protocolo II, sometido a consideracin del Congreso de la Repblica el 27 de abril de 1994, al respecto seal lo siguiente:

Tambin han aducido que la adhesin al Protocolo II podra implicar la intervencin de organismos internacionales en el conflicto interno colombiano, en detrimento de la soberana nacional y de la responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden pblico interno o de defender la unidad nacional y

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la integridad territorial Esta afirmacin se puede desvirtuar teniendo en cuenta . que el Artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra seala expresamente que uno de dichos organismos podr ofrecer sus servicios a las partes en conflicto lo , cual no implica en manera alguna obligacin para una de dichas partes de aceptar tal ofrecimiento. El Artculo 18 del Protocolo II concreta y desarrolla la disposicin antes sealada, sin cambiar sus condiciones esenciales de aplicacin.

Por lo tanto, para que un organismo internacional de socorro pueda entrar a ejercer determinadas actividades en el territorio de un Estado, as ste sea parte del Protocolo II, se requiere la autorizacin, consentimiento y cooperacin activa del Estado del que se trate. Cabe agregar que si se solicita y obtiene dicho consentimiento, dichas actividades se concretarn en acciones de carcter humanitario neutral.

Hay que recordar adems que la amplsima salvaguardia sobre no intervencin en asuntos internos contenida en el artculo 3 del Protocolo obliga tambin al Comit Internacional de la Cruz Roja y a otros organismos internacionales de socorro, los cuales no podran entrar a ejercer actividades en el territorio de un Estado Parte sin contar con su consentimiento expreso.

En el caso colombiano, el CICR ha estado activo desde hace varios aos en nuestro pas y existe incluso una delegacin de ese organismo establecida en Santa fe de Bogot. La adhesin de Colombia al Protocolo II no modific esta situacin, ni ampli el alcance de las competencias que ya posea el CICR en virtud del Artculo 3 Comn, ni de ningn otro organismo similar.

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En relacin con el tercer argumento, la indeterminacin sobre a quin corresponde calificar las condiciones establecidas en el artculo 1 del Protocolo II, existen dos teoras al respecto, en cuanto al cumplimiento o no de dichos requisitos.

Como se dijo anteriormente, la tesis predominante es que s se cumplen, por las razones ya expuestas en este trabajo en el captulo referente a los hechos a los que es aplicable el Protocolo (Punto 3.4).

Siendo as, las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados estn ligados por el Protocolo II. El compromiso contrado por el Estado es vlido no solamente para el gobierno, sino tambin para los particulares que se encuentren en el territorio nacional, incluidos los grupos rebeldes que estn sujetos de este modo a ciertas obligaciones.

En relacin con el ltimo argumento, segn el cual la adhesin al Protocolo II puede utilizarse para buscar un reconocimiento de beligerancia por parte de terceros Estados, este Protocolo, nunca ha sido utilizado como instrumento para el reconocimiento de beligerancia de organizaciones subversivas. El salvador, es parte de dicho instrumento desde 1978, antes que se desencadenara el conflicto con el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional, y Per lo es desde 1989 en pleno conflicto con Sendero Luminoso, y en ninguno de estos pases se utiliz para argumentar la beligerancia de esos grupos insurgentes.

Antes de la aparicin de los Convenios de Ginebra de 1949, si no se otorgaba el reconocimiento de beligerancia a la parte en conflicto que lo pretenda, no era

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aplicable el Derecho de los Conflictos Armados. Era necesario calificar el estatuto jurdico de las partes para que entrara en vigor el DIH.

Esta costumbre de atar la aplicabilidad de las normas humanitarias y las relativas a la conduccin de las hostilidades al reconocimiento de otro como beligerante, trajo como consecuencia que muchos Estados desconocieran la legalidad de estas normas, porque no estaban dispuestos a pagar los costos polticos e incluso jurdicos de dicho reconocimiento. Es as, como los Convenios de Ginebra de 1949 introdujeron un cambio fundamental en esta figura al estipular que la aplicacin del derecho de Ginebra en modo alguno afecta el status jurdico de las partes en conflicto. Esta modificacin revolucionaria introducida en 1949 condujo a que la figura de la beligerancia cayera en desuso. Su verdadera dimensin jurdica ha perdido peso y la trascendencia de esta problemtica no despierta el inters de antes. Es decir, a partir de 1949 no se vincula mas la aplicacin del Derecho de los Conflictos Armados al reconocimiento de la beligerancia.

5.5

ADHESIN DE COLOMBIA AL PROTOCOLO II:

El permanente conflicto interno en el que hace mas de 35 aos vive Colombia llev a que los Gobiernos desde 1977 prometieran la adhesin a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario, sin llegar nunca a ninguna conclusin, hasta ahora.

En la Conferencia de Ginebra de 1977, Colombia particip en el tema central referente al desarrollo y la reafirmacin del DIH aplicable a los conflictos armados.

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Sin embargo, el designado como jefe de la comisin colombiana Hctor Charry Samper se abstuvo de participar en la firma del documento.

Respecto a este tema dijo nuestro Embajador que la posicin de la delegacin provino de las instrucciones emanadas de los Ministros de Relaciones Exteriores y Defensa bajo el Gobierno del ex-presidente Alfonso Lpez Michelsen.

En ese entonces la delegacin present una enmienda al texto del artculo 1 del Protocolo II con la intencin de que la calificacin de las condiciones previstas en dicho artculo correspondieran al Estado en el que se presentaren los conflictos. Esta enmienda no fue aceptada por la Conferencia.

El Gobierno en sus explicaciones sobre la no adhesin al Protocolo II, sostuvo que el mayor argumento que se tena era que dicha adhesin conllevara a un desequilibrio de responsabilidades respecto de la aplicacin del Protocolo y de las sanciones por su violacin, lo cual poda dar como resultado una especie de auto limitacin de los Estados frente a los grupos guerrilleros que no quedaran igualmente obligados y limitados.

A partir de ah y durante el Gobierno de Julio Csar Turbay Ayala el Protocolo II pas inadvertido tanto para el Gobierno como para la opinin pblica.

En la administracin de Belisario Betancourt fueron presentados dos proyectos de ley al Congreso para aprobar los Protocolos, pero este fin no se logr.

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Con el ex-presidente Virgilio Barco Vargas, el pas recibi la visita del Presidente de la Cruz Roja Internacional en 1989, crendose as una comisin que estudiara la viabilidad de la aplicacin de los Protocolos, para presentar al Congreso un proyecto de ley; esto finalmente no se llev a cabo.

Cuando inici su perodo presidencial Csar Gaviria Trujillo, ste condicion la aprobacin del Protocolo II a la voluntad de paz que tuviera la guerrilla, pero esta solo se vio con respecto a algunos grupos guerrilleros como el M-19, el cual se reinsert durante el Gobierno del Dr. Barco, as como en relacin con una fraccin del EPL, el Quintn Lame y el PRT. Sin embargo al final de su mandato, el Protocolo II fue llevado a consideracin del Congreso (mayo de 1994) y por la premura del tiempo y por estar cercana la terminacin de la legislatura, el documento no pudo ser evacuado.

En efecto, la adhesin al Protocolo II se volvi un clamor nacional que produjo fuertes movimientos a su favor, como el de la Iglesia colombiana en julio de 1994, el de los cancilleres en agosto del mismo ao, el de ex-presidentes como Alfonso Lpez Michelsen y hasta los mismos Militares, que anteriormente haban sido sus principales enemigos, por medio del ex-ministro de Defensa Rafael Pardo Rueda y el General Ramn Emilio Gil.

Este clamor tuvo efecto el 7 de agosto de 1994 en el discurso de posesin como Presidente del Doctor Ernesto Samper Pizano, donde este solicit al Congreso la aprobacin del Protocolo II, para reafirmar la voluntad del Gobierno en avanzar en lo referente al Derecho Humanitario.

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Dos das despus de la posesin del Presidente de la Repblica, la Comisin Segunda del Senado comenz a estudiar el tema. Luego, tras el asesinato del Senador Manuel Cepeda miembro de la Comisin y por un problema procedimental, el proyecto fue archivado. Dicho problema se basaba en el artculo 162 de la Constitucin Poltica que dice: Los proyectos de ley que no hubieren completado su trmite en una legislatura y que hubieren recibido primer debate en alguna de las Cmaras, continuarn su curso en la siguiente, en el estado en que se encuentren. legislaturas . Ningn proyecto podr ser considerado en mas de dos

Entonces, recordando que el proyecto fue presentado en la

legislatura anterior por la ex-canciller Nohem Sann y el proyecto en esa fecha no fue discutido en su momento en la legislatura, el Protocolo II quedaba cobijado por este artculo y por eso debi archivarse nuevamente.

El Senador Jos Guerra de la Espriella ponente del proyecto en ese entonces, dijo que segn los antecedentes de dicha Comisin, a los tratados internacionales no les era aplicable dicha norma, pues esta era para leyes ordinarias nicamente. Por esta razn, el 17 de agosto de 1994 el Gobierno volvi a presentar el proyecto a la Comisin Segunda del Senado para que por fin se empezara su estudio.

El proceso de aprobacin del proyecto se inici con la Semana del Protocolo II instalada el 22 de agosto de 1994 por el Defensor del Pueblo, Jaime Crdoba Trivio con el apoyo de la Cruz Roja. En esta semana que se extendi hasta el 28 de agosto, se busc difundir el conocimiento de las normas del Protocolo II entre los servidores pblicos de todo el pas.

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El 30 de agosto de 1994, los Ministros de Gobierno, Relaciones Exteriores y Defensa, en su orden Dr. Horacio Serpa, Dr. Rodrigo Pardo y Dr. Fernando Botero concurrieron a la Comisin Segunda del Senado para participar en el debate del citado acuerdo. Los Ministros reafirmaron ante la Comisin que dicho Protocolo no implicaba modificar el status jurdico de la guerrilla, en cuanto a un posible reconocimiento de beligerancia, ni implicaba tampoco modificacin alguna a la legislacin interna, sino una incorporacin en ella de normas internacionales a favor de las vctimas del conflicto armado que durante tantos aos se ha desarrollado en el territorio de Colombia.

Por fin, el 13 de septiembre de 1994 el Senado de la Repblica en pleno aprob sin reservas el Protocolo II, pero con algunos comentarios: En primer trmino, dijo que como consecuencia de la aplicacin del Protocolo II el Gobierno no podra darle el status de beligerancia a la guerrilla; segundo, que el Gobierno no permitira la existencia de zonas vedadas para las acciones de la fuerza pblica y tercero que el Gobierno no deba permitir ninguna intervencin de otros Estados u organismos internacionales en el conflicto colombiano.

Frente al interrogante de quin y cmo se asegurara el cumplimiento de las normas humanitarias por parte de la guerrilla, el Gobierno manifest, que no habiendo ninguna posibilidad coactiva, ese sera el momento para que la guerrilla demostrara su voluntad de paz, dando cumplimiento a dichos preceptos, ya que es ms fcil la solucin poltica negociada del conflicto, mediante la concesin de un cese al fuego bilateral o tregua o, en su defecto, en desarrollo de una guerra

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regularizada por las normas del DIH, toda vez que en una guerra tan degradada como la que se ha venido desarrollando en Colombia esto se hace mas complejo.

En el Congreso entonces, se dio el tramite de la Ley Aprobatoria del Protocolo II que dio como resultado la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994. Luego se pas al control automtico de constitucionalidad de la Ley por la Corte Constitucional, que se dio mediante la Sentencia C-225/95 que declar exequible la Ley Aprobatoria, y fue llevada a sancin presidencial.

Posteriormente se hizo la adhesin por el Estado colombiano al instrumento por medio de la manifestacin de voluntad expresada por el Presidente de la Repblica y el depsito del instrumento de adhesin ante el Consejo Federal Suizo.

Finalmente se dio la promulgacin de la Ley Aprobatoria del Tratado con su publicacin en el Diario Oficial. As entr oficialmente a regir el Protocolo II en el mbito nacional.

Despus de cumplido este trmite se esperaba un cambio en las condiciones en las que se vena desarrollando el conflicto, pero como lo vemos hoy, 5 aos despus, esto aun no ha sucedido.

Sacar de las filas a cerca de 500 menores de 15 aos que seran atendidos por el Estado y la suspensin en el uso de las minas quiebrapatas fueron las demostraciones nunca vistas, que el Gobierno Nacional esper de parte de la

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guerrilla como compromiso del cumplimiento de las normas del Protocolo II, es mas, aun hoy las seguimos esperando.

Pero la actitud de la guerrilla durante estos aos subsiguientes ha sido totalmente contraria a una voluntad de cumplir con las normas del DIH. Las frecuentes

violaciones a esta normatividad, han sido una muestra del rechazo de los insurgentes al acogimiento del Protocolo II, y la mas afectada como siempre ha sido la poblacin civil a quien se ha matado, secuestrado y extorsionado, tanto en los enfrentamientos contra el ejrcito como fuera de ellos. Todos los actos ilcitos realizados por los insurgentes se han escudado en la bsqueda del dilogo con el Gobierno, los cuales no han arrojado ningn resultado y que han dado largas a la promesa de alcanzar la paz.

La guerrilla con sus mtodos absolutamente ilegtimos, compite con el Estado por el control del territorio, la poblacin y los recursos econmicos, y realiza dilogos de paz con el Gobierno en medio de una guerra sin cuartel, haciendo de la misma un negocio, al cobrar rescate por la liberacin de civiles secuestrados y cobrar por la seguridad que le proporcionan a los cultivos de droga.

Para la guerrilla, acoger los principios del DIH, equivaldra a entrar definitivamente en una negociacin orientada a la paz, pues sin los medios actuales de financiacin es difcil imaginar como podra continuar su lucha contra el Estado.

La guerrilla considera que es legtimo emplear sus armas contra gente desarmada y que est por fuera del combate. En todo campo de operaciones la guerrilla no

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reconoce a nadie como ajeno a la guerra, nadie es neutral, quien no la apoya est en su contra.

La humanizacin de la guerra es mucho ms que acabar con las minas quiebrapatas y la voladura de oleoductos, significa tambin acabar con todos los actos que atentan contra las normas humanitarias como poblacin civil o su secuestro por motivos econmicos. el asesinato de la

Pero si la guerrilla respeta el DIH se empobrece, si se empobrece se reduce su influencia territorial, su capacidad de reclutamiento y de expansin militar. Por ello, el cese del terror con fines econmicos contra civiles y el rompimiento de relaciones comerciales con el narcotrfico sera la prueba concreta de un real proceso de paz y humanizacin en Colombia.

5.6

PROS Y CONTRAS DE LA APLICACIN DEL DIH EN COLOMBIA:

5.6.1 Para la guerrilla: Pros: La guerrilla ganara en el sentido en que al aplicar el Protocolo II se

eliminara la atrocidad y la barbarie en sus acciones y dara un giro a sus supuestos ideales de renovacin poltica y social. La guerrilla con los tratos

inhumanos ha perdido credibilidad, ya la gente no se adhiere a ella para cambiar las instituciones y propugnar ideales, se incorporan en algunos casos porque ven en ella una fuente de ingresos que alivia en alguna manera la grave situacin de desempleo que vive el pas, y en otros caso se han dado tambin los reclutamientos de campesinos por la fuerza.

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La guerrilla adems, ganara eventualmente alguna, credibilidad y confianza popular. La comunidad ya no sentira amenazados sus derechos, se fortalecera y podra convertirse en una alternativa poltica seria en un futuro, lo cual es su ideal principal.

La guerrilla tendra entonces la posibilidad de una aceptacin social y aunque sus ideales fueran en contra de las estructuras vigentes, no seran violatorios de los derechos de la comunidad, se volveran as una nueva alternativa poltica y social, no econmica.

Contras: En el caso de una aplicacin cabal del Protocolo II: La realidad nos ha mostrado que el fundamento de la existencia de la guerrilla se ha dado por las reiterativas violaciones al DIH que son su fuente de financiacin principal. Este es el principal motivo por el cual la guerrilla incumple las disposiciones del DIH, pues la base de sus finanzas es la violacin constante de sus normas.

Adems, polticamente existen otras razones por las cuales la guerrilla incumple las disposiciones del DIH:

Como ha sido tradicin en Colombia, para ser odo por la autoridad hay que tomar medidas de fuerza, por esto, la guerrilla teme que al cumplir la normatividad humanitaria pierda fuerza y llegue debilitada a la negociacin, lo cual dara pie al Estado para incumplir lo acordado en la mesa de conversaciones.

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Adems estn seguros de necesitar un ejrcito fortalecido para proteger sus filas, porque temen que en el momento en que dejen de combatir sean atacados por las Fuerza Militares del Estado, por eso piden la zona de despeje durante las negociaciones de paz.

5.6.2 Para el Gobierno y la poblacin civil.

Pros: El Gobierno gana credibilidad frente al cumplimiento cabal y efectivo de lo dispuesto en el Protocolo II. Gana Tambin respeto y respaldo frente al

escepticismo de los colombianos producto de los acuerdos, dilogos y promesas incumplidas hasta hoy, donde a pesar de todo necesariamente tienen depositadas sus esperanzas. La vida nacional se transformara radicalmente, la poblacin civil cambiara la zozobra de 40 aos de terror por una seguridad real garanta de sus derechos.

El Gobierno adems ganara credibilidad y confianza por parte de la Comunidad Internacional quien mir con muy buenos ojos la adhesin al Protocolo II como muestra del compromiso del pas en la observancia y promocin de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario. Colombia ganara paz y tranquilidad al

sentir que las partes ajenas al conflicto estaran en todo caso totalmente a salvo.

Contras: En realidad, para el Gobierno no debe presentarse ninguna desventaja por la aplicacin del DIH, ya que es su obligacin proteger la vida, honra y bienes de sus ciudadanos. Aunque no debe desconocerse que s se presentan

dificultades para su aplicacin y cabal cumplimiento, ya sea por falta de recursos

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econmicos o por falta de difusin de sus normas entre los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica.

Pero estos son obstculos que se pueden salvar con ayuda econmica extranjera, que los pases desarrollados estn dispuestos a prestar por su inters en la solucin del conflicto, y con campaas de educacin dirigidas a los funcionarios pblicos y tambin a la poblacin civil, la cual debe saber cuales son sus derechos y las medidas de proteccin que el Estado les debe brindar.

5.7

MEDIDAS ADOPTADAS PARA SANCIONAR LAS VIOLACIONES AL DIH:

5.7.1 Medidas adoptadas en Colombia: Reforma al Cdigo Penal Militar:

Se vio la necesidad a mediados de 1994 de iniciar una reforma del Cdigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988). En el antiguo Cdigo se establecan sanciones a conductas violatorias de las llamadas Leyes de Guerra. En la reforma se queran tipificar los delitos contra el DIH en particular, y se quera tambin que fueran tipificados explcitamente los delitos que corresponden al servicio y los que estn relacionados con l.

El dilema en ese entonces fue escoger entre dos proyectos de Cdigo Penal Militar, surgidos de la Comisin Redactora: Uno, apoyado por la parte civil y otro por las Fuerzas Armadas. Este ltimo, conducira a mantener intacta la justicia castrense, y defender el fuero militar pleno.

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El otro, supondra una modificacin para enfrentar la impunidad en materia de violaciones de Derechos Humanos, dentro de los lmites constitucionales.

Del informe de la Comisin sali un solo articulado sobre las mltiples materias aprobado por consenso. Pero no se pudieron poner de acuerdo en lo ms

importante, y la Comisin se dividi en dos bloques por llamarlo de alguna manera- los civiles y la Fuerza Pblica.

Estas diferencias fueron bsicamente sobre tres aspectos: a. Los delitos que corresponde juzgar a la justicia militar. La Constitucin (artculo 221) trata de los delitos cometidos por militares y policas en servicio activo. Para los comisionados de la parte civil, el Cdigo debera aclarar que no podan considerarse delitos relacionados con el servicio las graves violaciones de Derechos Humanos y del Derecho Humanitario, tales como las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la tortura, las desapariciones forzadas o el genocidio.

Por el contrario, el sector militar, manifest que era totalmente inconstitucional hacer tales precisiones en el Cdigo, porque solo el juez poda en cada caso, y de acuerdo con las pruebas existentes, determinar si el delito tuvo relacin con el servicio o no.

b.

La obediencia debida. La Constitucin del 91 en su artculo 91 establece este principio. Para el sector civil de la Comisin, la obediencia debida no puede aplicarse en casos graves de violaciones a los derechos de la persona.

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Este punto fue respaldado por el Ministerio de Defensa, sostuvo que los manuales militares dicen lo mismo, porque la obediencia no puede ser ciega, pero sera inconstitucional decirlo as en el Cdigo, porque pondra en peligro la disciplina de las tropas. Lo que nadie puede entender es como puede ser constitucional el rechazo de la obediencia ciega en la prctica e inconstitucional la expresin de ese rechazo en la norma legal.

Nuestra opinin al respecto es que quienes integran el cuerpo armado, cuya tarea es defender la seguridad de los asociados del Estado, en ningn momento pierden su calidad de seres concretos e individuales, dotados de razn y libre autodeterminacin. Aunque sometidos a un ritmo de vida en el cual se exigen con rigor la obediencia y la disciplina, los militares siguen siendo personas y por lo tanto, sujetos a ciertos atributos jurdicos inherentes a la condicin humana.

Como persona tambin corresponden al militar unos deberes que anteceden a cualquier condicin y son independientes de ella. Los

oficiales y los soldados, como los dems hombres, tienen obligaciones imperativas con respecto a los otros ciudadanos y a la comunidad. Por ello deben estar siempre sometidos a las consecuencias jurdicas que reporta la infraccin del orden normativo.

La obediencia militar no debe ser identificada con el cumplimiento mecnico, invidente y despersonalizado de cualquier mandato jerrquico,

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as este sea inmoral, criminal o absurdo. Ningn juramento anula en el hombre la facultad natural de la inteligencia crtica y el discernimiento, que le permiten conocer los lmites justos y racionales del orden y la subordinacin.

La simple ejecucin de la orden superior no es siempre por s misma moralmente positiva. Se est obligado a obedecer solo aquellas ordenes que no se salen del mbito de la legtima competencia de la autoridad.

No se puede sostener que los militares deban obediencia aun a los mandatos cuya ejecucin implica la autora de actos deliberadamente opuestos a principios de justicia y moralidad.

Cul es la autoridad competente para ordenar que se cometa genocidio o tortura, cmo puede considerarse obligatoria la orden de tomar rehenes o dar muerte al enemigo fuera de combate?.

Todo hombre tiene un derecho personalsimo a rehusar el cumplimiento de rdenes que contraren las convicciones ntimas del obligado.

De otra parte, segn el artculo 91 de las Constitucin En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecute. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin.

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Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden

Como se puede apreciar, este artculo consagra como causal de exclusin de la antijuridicidad la existencia de una orden de autoridad. Pero de

acuerdo a los expertos en el tema, para que la orden obre como causal de justificacin se requiere que sea legtima, esto es, que no conlleve a la realizacin de un hecho antijurdico.

En un estado de derecho no cabe la obediencia ciega, debe haber una obediencia pronta y rgida pero jams irracional.

Se insiste en esta diferencia, por cuanto independientemente de la pura consecuencia jurdica derivada del artculo 91 de la Constitucin Poltica en torno a establecer sobre quien recae la responsabilidad en caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona -asunto claramente definido por la norma cuando respecto de los militares en servicio, libera de ella al inferior y la proyecta hacia el superior que da la orden- la disposicin del artculo 18, que no admite excepciones, favorece la libertad de conciencia del subordinado y se constituye en lmite a la discrecionalidad de quien manda, la cual no es absoluta conciliando as el sano criterio de la disciplina inherente a los cuerpos armados con la real aplicacin de los derechos.

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As, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podra negarse un subalterno a cumplir la orden impartida por un superior, si ella consiste en torturar a un prisionero o matar fuera de combate, estas conductas por su sola enunciacin y sin requerirse especiales niveles de conocimiento jurdicos chocan de manera abierta con la Constitucin.

Los anteriores conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que esto representara una ruptura del concepto de autoridad y de la indispensable disciplina que exigen los altos fines sealados por la Constitucin a las Fuerzas Armadas.

c.

A quin y de qu forma le corresponde el ejercicio de la justicia militar. El sector civil propuso que quien juzgara a los militares deban ser jueces con formacin jurdica y que dictaran sus fallos sin jurados militares. Por su parte, las Fuerzas Militares pedan que los jueces deban ser formados con disciplina militar, pero que deban tener una asesora de abogados pero solo como auditores de guerra y no como jueces.

En ese entonces, el gran problema fue decidir cul de los dos proyectos se iba a adoptar, aunque finalmente no se adopt ninguna de las dos propuestas, sino un intermedio entre ambas. En esta reforma se propuso tipificar los delitos contra el DIH en el Cdigo Penal Militar como el desarrollo ms elemental del Protocolo II. Se queran llenar vacos de tipo penal que existan frente al DIH; el vaco mas grande que haba era en

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cuanto a la desaparicin forzada, esta conducta no estaba tipificada como delito y su tipificacin es una de las consecuencias lgicas de establecer despus de la ratificacin del Protocolo II. Lo que se logr en el actual Cdigo fue establecer que esta conducta en ningn caso se entender como relacionada con el servicio.

La Comisin Redactora propuso un ttulo especfico de violaciones contra el DIH, en el cual se incluyan delitos contra las reglas de la conduccin de hostilidades, contra personas y bienes protegidos por el DIH, contra los bienes de la poblacin civil y otras violaciones en general contra el DIH.

Pero hoy al observar el nuevo Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999) se encuentra que toda esa tipificacin propuesta no se incluy. Al revisar la Gaceta del Congreso del 11 de septiembre de 1997 (pagina 36, ao VI, nmero 368), para analizar la exposicin de motivos del proyecto que finalmente lleg al Congreso, se encontr la siguiente explicacin al respecto: clase de delitos, Tal que constituyen graves violaciones de los Derechos Humanos, e infringen de modo vital la funcin misma de la institucin armada, y algunos de los cuales no se han presentado o son de muy escasa ocurrencia, sern en adelante sometidos al conocimiento de la jurisdiccin penal ordinaria. Es as como la tortura, el

genocidio, la desaparicin forzada, los delitos que constituyen una grave violacin de los Derechos Humanos, los delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, as como el concurso para delinquir sern de conocimiento de dicha jurisdiccin .

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As, el titulo de DIH qued reducido a un solo artculo, porque al ser revisado el ttulo mencionado se observ que al tipificar de manera tan amplia los delitos que constituan una grave violacin a los Derechos Humanos se dejaba un margen demasiado general y se necesitaba ser aun mas especfico; adems, de manera extraoficial los militares se opusieron enrgicamente a esta tipificacin, alegando que era injusto que solo ellos quedaran sujetos a esta normatividad, y no as los civiles que cometieran las mismas violaciones, los cuales seran juzgados bajo el Cdigo Penal ordinario que no contempla, hasta este momento, las violaciones a dichas conductas, as que el artculo que finalmente qued en el actual Cdigo establece lo siguiente: Artculo 3: Delitos no relacionados con el servicio: En ningn caso podrn

considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio, y la desaparicin forzada entendidos en los trminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

Adicionalmente, por medio del artculo 195 del Cdigo Penal Militar, se hizo (al igual que el cdigo anterior) una remisin al Cdigo Penal ordinario, al decir que cuando un miembro de la Fuerza Pblica, en servicio activo y en relacin con el mismo servicio cometa delito previsto en el Cdigo Penal ordinario, ser cobijado por el Cdigo Penal Militar, y de esta manera quedaron incluidos en dicho Cdigo los delitos que atentan contra el DIH, en caso de que dicho ttulo se apruebe.

Hoy la reforma del Cdigo Penal ordinario est en proceso. En el proyecto hay un ttulo que abarca el tema de violaciones al DIH, as que se tendr que esperar a su

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aprobacin para determinar las normas aplicables tanto para los militares como para los civiles por la violacin a dicha normatividad.

5.7.2 Medidas adoptadas a nivel internacional: Creacin del Tribunal Penal Internacional.

La mayora de las Naciones pertenecientes a la ONU reconocen las normas de DIH como normas vitales de convivencia.

Cuando un Estado ratifica y suscribe los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, ese Estado queda obligado a tomar todas las medidas necesarias para aplicar el DIH, ya que este no tiene normas penales que se le puedan aplicar directamente.

Al verse en el mundo que los Estados no cumplan con esa obligacin, y que la impunidad se expande y se multiplica, se vio la necesidad de buscar un mecanismo coercitivo y no solo preventivo.

Se pens entonces en el Tribunal Penal Internacional como una solucin para fortalecer efectivamente el DIH.

La Comunidad Internacional se dio cuenta que la responsabilidad frente al DIH la asuma solamente el Estado, y los individuos que cometan los mas infames delitos no eran sancionados, o si lo eran, burlaban la justicia asilndose en algn lugar del mundo.

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La Comunidad de Naciones quera que se le diera un reconocimiento mundial a los derechos del ser humano sobre el derecho de las naciones de repeler las agresiones de otros Estados y en general de grupos armados, y se pens que esto se lograra internacionalizando la justicia, cerrando el abismo que haba entre el derecho interno de cada Estado y el derecho internacional que hasta ahora se haba tenido como poco eficaz.

Pero, y esto para qu? Para que los crmenes de guerra puedan ser juzgados en todo el mundo y no tenga lugar la impunidad y la injusticia. Es por eso que en la Comunidad de Naciones se busca la vigilancia internacional de los individuos que realicen crmenes de guerra.

Pero la creacin de un Tribunal Internacional no era una idea nueva, el mas famoso Tribunal fue el ad-hoc de Nuremberg, donde los vencedores juzgaban los crmenes de los vencidos, pero estos tribunales eran posteriores a las guerras.

La idea de este Tribunal Internacional que se cre, no es la de ser posterior a un conflicto, sino la de ser un Tribunal preventivo, de carcter permanente, independiente y vinculado con el sistema de Naciones Unidas, que entrar a funcionar solo cuando 60 Estados hayan hecho la ratificacin del Tratado.

En el debate del Estatuto de Roma, el cual cre la Corte Penal Internacional, muchos pases no apoyaban la creacin de sta porque tenan miedo de que esta implicara una disminucin de su soberana, sin entender que la accin de la Corte

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es subsidiaria, esto quiere decir que entra en accin solo cuando los tribunales nacionales estn imposibilitados para actuar o no quieren hacerlo, o sea que acta de manera complementaria a la jurisdiccin penal nacional, con lo cual busca respetar el derecho interno, toda vez que el mencionado Estatuto menciona como causal de inadmisibilidad de un asunto que ste sea ya objeto de investigacin en el Estado, salvo que ste no est dispuesto a investigar o continuar investigando los hechos.

Pero para que la Corte entre a actuar la firma y ratificacin del Tratado por parte de lo Estados es necesaria. Colombia firm el Tratado, pero no lo ha ratificado aun; podra pensarse que por temor a ceder sus facultades de perseguir a los criminales. Para que la Corte ejerza sus funciones necesita que el Estado est de acuerdo, lo cual se manifiesta con la ratificacin del Tratado. Cuando Colombia lo ratifique le dar competencia a la Corte para conocer de las conductas tipificadas en el Estatuto como violatorias del DIH y que hayan sido realizadas en el territorio de Colombia como Estado Parte, pero sin dejar a un lado el deber de todo Estado de ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de esta clase de violaciones.

En cuanto a la competencia de la Corte, esta no es retroactiva en principio, se aplica solo a crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto, salvo que el Estado que ratifica disponga lo contrario.

Los tipos de delitos en los que la Corte tiene competencia son: Crmenes de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y delito de agresin.

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Estos delitos estn ampliamente definidos en el articulado del Estatuto y de esto se encargaron algunas organizaciones no gubernamentales, logrando que se definiera e incluyera en el estatuto las agresiones sexuales tan comnmente realizadas en los conflictos armados, como por ejemplo: violacin, embarazo

forzado, esclavitud sexual, prostitucin forzada, esterilizacin forzada y otros de gravedad similar.

En cuanto al crimen de agresin, este no fue definido en el Estatuto, y algunos entes como el Comit Internacional de la Cruz Roja acuden a la definicin del mismo hecha por Naciones Unidas.

Existen tres formas para que la Corte entre a ejercer su jurisdiccin: -El Fiscal de oficio inicia la investigacin de un hecho y luego lo denuncia a la Corte. -El Fiscal por denuncia del Consejo de Seguridad realiza una investigacin. -Un Estado denuncia una situacin que pareciera ser de competencia de la Corte y se la remite al Fiscal para que asuma el conocimiento.

La Fiscala de la Corte es un rgano separado de la misma, que acta de forma independiente y cuando llega a la conclusin de que existen fundamentos suficientes para acusar, acude a la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte, para que esta pueda actuar. Esto hace que la Corte acte de manera eficaz e independiente.

Lo ms importante de la Corte es que tiene competencia respecto de personas naturales, las cuales sern responsables individualmente y podrn ser penalizadas

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de acuerdo al Estatuto. La Corte no ser competente respecto de los menores de 18 aos. Es tan vital esa competencia sobre el individuo, que la obediencia debida no exime de la responsabilidad penal individual, y son ilcitas las ordenes de cometer crmenes de lesa humanidad o genocidio.

La Corte es un instrumento vital contra la impunidad y contra la injusticia, ya que si se establecen responsabilidades individuales y no solo estatales, se har justicia y se lograr tener una paz internacional.

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CONCLUSION

El pas ha cambiado mucho en los ltimos aos, y lo ha hecho tambin la guerrilla como resultado de su acomodamiento a esos cambios, los cuales a su vez han sido consecuencia de la acogida que se le ha dado a la normatividad internacional en el campo del Derecho Internacional Humanitario, al cual se le ha dado gran importancia y trascendencia tanto a nivel interno como internacional, por los diferente conflictos que se han generado a nivel mundial, y especialmente por el prolongado y doloroso derramamiento de sangre que se ha vivido en Colombia desde hace ya muchos aos.

Colombia no poda quedarse atrs de la Comunidad de Naciones en el reconocimiento de dichas normas, por lo cual en esta dcada se aprobaron los dos Protocolo Adicionales a los Convenios de Ginebra, con el fin de difundir sus normas y darles cabal aplicacin, principalmente por parte del Estado, pero esperando siempre la misma respuesta por parte de los dems actores del conflicto.

Se han hecho adems incalculables esfuerzos para lograr la paz en nuestro pas, como han sido por ejemplo la firma de acuerdos humanitarios con los alzados en armas, los dilogos regionales, las zonas de despeje para llevar a cabo conversaciones de paz, etc., todo con el fin de lograr una concertacin con estas

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fuerzas disidentes para firmar la paz. Pero mientras esto sucede para humanizar la guerra, y proteger principalmente a la poblacin civil, sta, irnicamente resulta ser la mas afectada sin tener relacin directa con el conflicto.

Otra de las muestras del Estado colombiano de su voluntad de respetar el DIH, fue la reciente firma del Estatuto de Roma que cre el Tribunal Penal Internacional.

La utopa que queremos llegar a ver algn da, es que a los causantes de toda la degradacin y sangre en el mundo como consecuencia de los conflictos, se les haga un juicio real.

Esperamos que con la creacin del Tribunal Penal Internacional, como jurisdiccin universal, tenga una intervencin vital en el mantenimiento de la paz, tranquilidad y seguridad mundial.

Nosotras, como todos los colombianos, necesitamos creer que los fines que persigue la Corte estn garantizados, que la Corte va a tener la suficiente fuerza y respaldo para acabar con las injusticias y el dolor de la guerra.

Necesitamos que la justicia nacional e internacional, sean preventivas, pero sobretodo efectivas, no necesitamos cdigos nuevos para estrenar o leyes mejor redactadas, necesitamos efectividad para lograr una paz real y duradera, necesitamos tranquilidad para poder vivir en el pas donde nacimos.

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