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Sociologia Del Derecho - Felipe Fucito

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Del mismo modo sostiene que "la distinción entre las nor-
mas generales por aplicar y las que provienen de la misma acti-
vidad judicial, nunca se ha realizado en forma tan completa como
en el caso de la distinción actual entre derecho sustancial y pro-
cesal".-Esto es cierto en la ciencia.del derecho, ¿pero lo es en la
práctica de los jueces? Weber parece conformarse una vez más
con los resultados de las elaboraciones jurídicas, y sólo acude a
la historia para señalar épocas en las que la práctica difiere de
las formulaciones actuales. Hasta allí no nos dice nada sobre la
práctica jurídica de su tiempo, ni sobre el efecto que diversos ele-
mentos culturales (por ejemplo, los prejuicios) pueden tener en

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SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

el "deber ser" de los operadores jurídicos. En otras palabras,
sostener que las ordalías, juramentos o pruebas de Dios son me-
dios irracionales de prueba, no significa atribuir racionalidad au-
tomática a la prueba prescripta por los códigos procesales moder-
nos si éstos dejan al juez una diserecionalidad en la evaluación
que le permite introducir todo tipo de elementos irracionales que
desnaturalicen la presunta "racionalidad" prescripta por el orden
jurídico.

Concluir que la diferenciación de las concepciones fundamen-
tales acerca de las esferas jurídicas corrientes depende en la
actualidad, en gran medida, de razones de orden técnico-jurídico y
en parte de la asociación política (1974:1, 509), es reunir dos pla-
nos que habían sido diferenciados previamente. La técnica jurí-
dica nos permite elaborar un sistema lógico, un deber ser cohe-
rente, propio de la ciencia jurídica. La asociación política nos
remite a intereses y situaciones de poder que pueden tornar in-
conveniente en la práctica el deber ser prescripto por las leyes y
sistematizado por la ciencia del derecho. El carácter indirecto de
los condicionantes económicos, que Weber reconoce en cuanto a
la "racionalización de la economía" sobre la base de la comunidad
de mercado y la libre contratación, es importante límite a esta
idea, como se verá, pero sólo a favor de la racionalidad individual
de los agentes económicos, mas no de su irracionalidad.

La dependencia que "Weber reconoce respecto de las cons-
trucciones de la ciencia jurídica se ven una y otra vez en esta
parte de su obra. Así, sostiene, de acuerdo con nuestra manera
actual de pensar, que la tarea de sistematización jurídica consis-
te en relacionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el
análisis que formen un conjunto de reglas claras, coherentes, y,
sobre todo, desprovisto dicho conjunto en principio de lagunas,
exigencia que necesariamente implica la de que todos los hechos
posibles puedan ser subsumidos en algunas de las normas del
mismo sistema, pues de lo contrario éste carecería de su garan-
tía esencial, pretensión que no le reconoce al derecho inglés (1974:
I, 510). Es el jurista el que habla al referirse a "nuestra manera"
de pensar. El sociólogo analizaría los elementos ideológicos im-
plícitos en tal pretensión, qué significa y para quién significa "ga-
rantía esencial" el creer en la completividad del sistema legal, y
que todos los hechos puedan ser subsumidos en normas jurídicas
preestablecidas. Sin embargo, concede que "la sublimación lógi-
ca del sistema fue casi siempre muy imperfecta y el casuismo
suele escapar de tal manipulación, por depender de procesos esen-
cialmente intuitivos".

Estas citas refuerzan el criterio según el cual Weber asu-
mió sucesivamente los roles de jurista y de sociólogo, sin combi-
narlos, probablemente para lograr de ese modo la tan buscada
objetividad científica. Es, precisamente, por esta característica

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA

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que las afirmaciones de Gurvitch, señaladas supra, deben sufrir
una limitación a favor de la posición de Treves.
Si tomamos otras partes de Economía y Sociedad se verá que
Treves tampoco se equivoca cuando advierte que las afirmacio-
nes anteriores sólo dan una idea parcial de la sociología del de-
recho del autor, sin perjuicio de recordar que las definiciones
de derecho que da lo colocan más próximo a Kelsen que a Kan-
torowicz y a Ehrlich (Treves, 1987:148). En realidad, la parte
más importante de la sociología jurídica se desarrolla, a mi en-
tender, a partir del párrafo 2 del Capítulo I (La economía y los
diversos

órdenes), de la segunda parte de Economía y Sociedad,
y VII (Economía y derecho), especialmente págs. 510 y ss.

6) Racionalidad e irracionalidad en la creación y en la apli-

cación

del derecho.

Al concluir su análisis de la diferenciación entre los campos
jurídicos objetivos, intenta Max Weber una tipología de la diver-
sidad de los medios técnico-jurídicos que emplea la práctica del
derecho, con el título de "Las categorías del pensamiento jurí-
dico racional". Allí se fijan importantes bases para distinguir la
aplicación del derecho de acuerdo a la racionalidad o irraciona-
lidad formal y material de su creación y aplicación.

i) Derecho irracional desde el punto de vista formal. — Co-
rresponde al supuesto de que para la regulación de la creación
de las normas o de la actividad judicial se recurre a procedimien-
tos no controlados racionalmente, como los oráculos y sus suce-
dáneos.

II ) Derecho irracional desde el punto de vista material. — Es
aquel en el que la decisión de los diversos casos depende, esen-
cialmente, de las apreciaciones valorativas concretas de índole
ética, sentimental o política y no de normas generales.

m) Derecho racional en sentido formal. — Es aquel en el
cual lo jurídico material y lo jurídico procesal no tienen en cuenta
más que características generales, unívocas, de los hechos. Si bien
todo derecho formal es relativamente racional, este supuesto tie-
ne a su vez dos posibles alternativas:
a) Cuando las características jurídicamente relevantes son
de orden sensible. Es el caso en que se exige que una determi-
nada palabra sea pronunciada, que se estampe una firma o que
se ejecute una acción cuyo significado simbólico, ha sido esta-
blecido definitivamente de antemano.
b) Cuando las características jurídicamente relevantes han
sido obtenidas por medio de una interpretación lógica, para cons-
truir con ellas, una serie de conceptos jurídicos claramente defi-
nidos, a fin de aplicarlos en forma de reglas rigurosamente abs-
tractas. En este segundo supuesto, el rigor del formalismo exter-

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SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

no —caso a— resulta atemperado por la racionalidad formal, pues
desaparece el aspecto unívoco de las características externas.

iv) Derecho racional en sentido material. — Es el que supo-
ne, en la decisión de los problemas jurídicos, la influencia de cier-
tas normas cuya dignidad cualitativa es diversa de la que corres-
ponde a las generalizaciones lógicas que se basan en una inter-
pretación abstracta: imperativos éticos, reglas utilitarias y de
conveniencia, postulados políticos que rompen tanto con el for-
malismo de las características externas como con la abstracción
lógica (Weber, 1974:1, 511).
Esta tipología es de utilidad, aunque Max Weber no perma-
nezca neutral frente a ella. Considera que "una sublimación ju-
rídica específicamente técnica en el sentido actual sólo es posible
en cuanto el derecho posee el carácter formal" (tipo 3 b), ya que
"únicamente la abstracción interpretativa hace posible la tarea
sistemática, que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de
la lógica, las reglas jurídicas cuya validez se acepta, formando
con ellas un sistema coherente de preceptos abstractos". Esta es
una afirmación de un deber ser jurídico, no una descripción fác-
tica de la realidad de los operadores jurídicos. Significa una op-
ción frente a los llamados "racionalismo material" e "irraciona-
lismos formal y material", que son importantes instrumentos para
el análisis del derecho contemporáneo, no sólo del histórico. Aquí,
una vez más, no se hace especial mención ni se señala el papel
de la ideología de los que forman el presunto "sistema coheren-
te", no se trata de las condiciones por las que materialmente se
"acepta la validez" del sistema normativo, ni sobre las muchas
formas de "ordenar y racionalizar" que no dependen del derecho
sino de las condiciones sociales en que el mismo se produce. Se
omite considerar la fuerte trascendencia de lo que llama "racio-
nalismo material", y que, de hecho, no evitan legisladores, jue-
ces u otros operadores jurídicos. Más aún, debería incluirse la
"irracionalidad formal" del derecho en su creación y aplicación,
que no pertenece solamente a la época de los oráculos, sino que
es observable cotidianamente, y la "irracionalidad material" que
llena el contenido de las interpretaciones jurídicas y sus modifi-
caciones en el curso del tiempo, aun con la misma base racional
y formal dogmáticamente obtenida.

Pero no obstante ello, la tipología presentada como histórica
presta gran utilidad a la sociología jurídica moderna, con sólo
considerarla como "tipos puros", esto es, como abstracciones ar-
bitrarias de un contexto fáctico, que en la realidad aparecen mez-
clados. El derecho en su práctica moderna no responde típica-
mente al criterio de racionalidad formal de orden sensible (dere-
cho formulario), pero conserva alguno de estos caracteres forma-
les en el proceso que tornan irracional todo el procedimiento:
lo que no se argumenta en la* contestación de demanda no puede

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA

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ser alegado luego, salvo hechos nuevos; la prueba no ofrecida
oportunamente no puede producirse, aunque sea esencial y el
olvido atribuible a los abogados. Er juez no puede fallar -ultra
petitio,

aun frente a la ignorancia jurídica manifiesta de los le-
trados en lo que hace a los derechos de sus defendidos. La pre-
clusión de los actos procesales tiene también este carácter de'
formalidad, en la cual la búsqueda de la verdad sustancial pierde
valor frente a los pasos rituales por los que, con el fin de ga-
rantizar la "igualdad de las partes" (también formal), en rigor,
se generan los abusos que el procedimiento escrito pretende
evitar.

Del análisis concreto de situaciones jurídicas de hecho (prác-
tica de los operadores del derecho) podría concluirse que tras el
barniz de derecho racional formal a través de interpretaciones
lógicas, se tiene cualquiera de los otros. Y esto, básicamente, por-
que no es posible, como se sostuvo en el primer capítulo de este
trabajo, la "clara definición" ni las "reglas rigurosamente abs-
tractas", ni pueden superarse la irracionalidad material del de-
recho ni las apreciaciones valorativas de índole ética, .sentimen-
tal o política, ni la irracionalidad en sentido material (normas
que rompen con la abstracción lógica). Es aquí donde puede exis-
tir la mayor riqueza de la sociología jurídica actual: en enten-
der que algunas circunstancias de aplicación del derecho son his-
tóricas (tal parece que la irracionalidad formal pertenece en ge-
neral a épocas pretéritas), pero otras son consustanciales a su
aplicación; en definitiva, la irracionalidad desde el punto de vista
material no es otra cosa que lo sostenido por el realismo jurídico
en la aplicación del derecho, y la racionalidad en sentido material
es lo que sostiene la sociología jurídica contemporánea al incor-
porar el derecho a un sistema de control social, en el cual las otras
normas (ejemplificadas por Max Weber en imperativos éticos,
reglas utilitarias y de conveniencia, postulados políticos) pueden
prevalecer sobre las jurídicas. Es evidente que estas ideas no
eran centrales en lo que Weber pretendía exponer, sino, según
señalamos, mostrar los factores que han contribuido a la racio-
nalización del mundo moderno en igual proceso propio de la ci-
vilización occidental. No parece interesarle euánto de la irracio-
nalidad prevalece en el derecho y en la sociedad moderna,
aunque en definitiva sostiene que "el progreso en la racionali-
zación del derecho no va necesariamente acompañado por una
creciente conformidad de los comportamientos con su validez
normativa. La misión del sociólogo es evidenciar esta separa-
ción" (Freund, 1968:219 y 220).

7) Orden jurídico, convención y costumbre. Génesis del de-

recho.

En este punto' se trata de mostrar la evolución de los siste-
mas normativos desde formas más irracionales hacia formas ra-

14 - Sociología del derecho.

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SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

cionales modernas. La costumbre es una conducta típicamente
regular que subsiste únicamente por su carácter usual e imita-
ción irreflexiva. Es una acción de masa cuya prosecución nadie
exige del individuo (Weber, 1974:1, 258). Se trata de lo que lla-
mamos un hábito, ya que^ el concepto de costumbre, en sentido
moderno, corresponde a lo que Weber llama convención: la in-
fluencia en la conducta es sólo por la aprobación o desaproba-
ción de un círculo humano que forma un "mundo circundante"
específico del actor. Ya se señaló la ausencia de un aparato coac-
tivo, propio del derecho. De la costumbre, en la definición webe-
riana, cabe desembarazarse sin oposición alguna, aunque de he-
cho esto no sucede, y sólo lentamente, por medio de la imitación
de otra costumbre, ocurre este fenómeno.
De ambos conceptos concluye Weber que lo que se "acostum-
bra" puede tener un peso tal en la acción que si la coacción ju-
rídica (invocando lo que es usual) hace de una costumbre una
obligación jurídica, no añade casi nada a su eficacia, y cuando
va contra ella, fracasa. Toda actitud anímica interior hacia las
regularidades de conducta lleva consigo inhibiciones sensibles
contra las innovaciones, y constituye un apoyo muy fuerte para
la creencia de su obligatoriedad.
En este cuadro, ¿cómo nacen, en el mundo en que estamos
adaptados a lo regular y vigente, las innovaciones? Parece ser
que por la influencia de personas, quienes, en virtud de vivencias
anormales (patológicas, muchas veces), son capaces de influir
sobre los demás. Muy a menudo nace una acción comunitaria de
masa referida al que ejerce la influencia y su vivencia, de la que
después pueden desarrollarse consensos con el contenido corres-
pondiente. Las influencias de la endopatía y de la inspiración
son las fuentes principales de la imposición de innovaciones
efectivas, cuya práctica en forma regular apoya con rapidez al
sentimiento de obligatoriedad del que eventualmente van acom-
pañadas. La innovación naciente se halla más próxima a dar ori-
gen al consenso y finalmente al derecho si su fuente fue una
inspiración duradera o una endopatía intensiva (1974:1, 260). La
experiencia histórica muestra que siempre se desarrolla de la
convención si es fuerte la fe religiosa, la esperanza y la idea de
que también los poderes suprasensibles premiarán o castigarán
aquella conducta aprobada o desaprobada por el medio. Tam-
bién la idea de los garantizadores especiales del orden, nacida de
la observancia constante de cierta forma de actuar, de que no nos
encontramos frente a una costumbre o convención, sino frente
a una obligación jurídica, puede desarrollarse a partir de las
mismas premisas. Esto es derecho consuetudinario. Por último,
deriva la exigencia racionalmente pensada por parte de los in-
teresados de que la obligación convencional o la consuetudina-
ria deben ser colocadas expresamente bajo la garantía de un apa-

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA

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rato coactivo para asegurarlas contra toda sacudida: derecho es-
tatuido (1974:1, 267).
Según Weber, cuando un precepto jurídico hace referencia a
las "buenas costumbres", la observancia de las obligaciones con-
vencionales se ha hecho, al mismo tiempo, obligación jurídica.
La formación histórica y el pase de una costumbre al derecho
puede gestarse de este modo o de otro. Pero, aparentemente,
Weber no observa que la pluralidad de obligaciones convencio-
nales pueda hacer excesivamente llena de contenido la obligación
jurídica en el caso de las buenas costumbres, y consiguientemen-
te disponible o discrecional para el juez. Existen muchos otros
casos similares, de uso cotidiano, como el "orden público", la
"seguridad", etc.

Debe agregarse a estas ideas otra de gran importancia: el
derecho, la convención y la costumbre no son, de ninguna ma-
nera, los únicos condicionantes normativos con los que se cuenta
o se puede contar como garantizadores de una conducta que se
espera de otro, sea por haberse prometido o porque vale como
obligatoria, sino que junto a ellos existe, sobre todo, el propio
interés

del otro en la continuación de un determinado actuar
consensual. La regulación normativa es un componente impor-
tante de la actividad consensual, pero no es su forma universal.
Señalamos que en la idea de interés subyace la racionalidad del
agente individual, no su irracionalidad, que también debe ser
evaluada.

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