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CONTRATOS ATÍPICOS Y COSTUMBRE MERCANTIL

CONTRATOS ATÍPICOS Y COSTUMBRE MERCANTIL

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CONTRATOS ATÍPICOS Y COSTUMBRE MERCANTIL

Marcela Castro Ruiz Profesora Titular Universidad de Los Andes
Cámara de Comercio de Bogotá Mayo 11, 2007

Convenio Universidad de Los Andes – Cámara de Comercio de Bogotá (2006)

Objetivo: identificación de posibles costumbres en algunos negocios atípicos: Franquicia: Marcela Castro Licenciamiento de software: M. Castro Joint venture (consorcios y uniones temporales): Carlos Julio Giraldo Derivados financieros: Juan Carlos Varón Comercio electrónico: Nelson Remolina

Contratos atípicos
Negocios no regulados legalmente Atípicos vs. innominados Autonomía de la voluntad Normatividad: contrato es ley para las partes y para el juez

Contratos atípicos
Régimen aplicable:
Normas imperativas Estipulaciones contractuales Analogía reglas de contratos afines Normas generales de obligaciones -contratos Costumbre mercantil

Franquicia
Sistema de comercialización: Un empresario (franquiciante) concede a otro (franquiciado) privilegio de reproducir modelo de negocio ya probado y exitoso

Contrato de franquicia
Acuerdo de voluntades: Franquiciante concede a franquiciado derecho de reproducir modelo empresarial desarrollado por el primero: uso signos distintivos y know how transmitido Supervisión del franquiciante Franquiciado paga por ingresar y permanecer en la cadena

Franquicia : función económica
Favorece establecimiento y expansión de cadenas de comercialización Permite “vender” conocimiento y experiencia empresarial: reiteración de un éxito Franquiciado evita dificultades enfrentadas por un empresario “solitario y neófito” Consumidores: homogeneidad bienes y servicios

Franquicia elementos esenciales
1. Otorgamiento de licencia de uso de derechos de propiedad industrial (marcas, nombres, enseñas, secretos industriales, etc.):
Carácter temporal Franquiciante: debe garantizar título legal suficiente

Franquicia elementos esenciales
2. Transmisión de know how: cómo hacer.
Conjunto coordinado y estructurado de conocimientos y experiencias que pueden ser de naturaleza técnica, comercial, administrativa, de gestión empresarial y financiera Debe ser: práctico, secreto, transmisible, reproducible, sustancial, probado, estandarizado, identificado y no patentado Documentado en manuales de operación

Franquicia elementos esenciales
3. Remuneración a cargo del franquiciado:
Derecho de entrada o fee Regalías periódicas (% ventas) Contribución para el fondo de publicidad y desarrollo de la cadena En algunas: pago por suministro de mercaderías o productos en exclusividad para la fabricación o distribución por el franquiciado.

Franquicia derechos y obligaciones
Etapa precontractual: Buena fe Suministro información completa, objetiva y relevante. Publicidad veraz Confidencialidad

Franquicia derechos y obligaciones
Durante la ejecución: “package deal” – Biblia del negocio. Obligaciones del franquiciante:
Permitir al franquiciado el uso efectivo de los derechos inmateriales involucrados Transmitir el know how: capacitación inicial y adiestramiento permanente Respetar exclusividad si ha sido pactada

Franquicia derechos y obligaciones
Derechos del franquiciante:
Percibir remuneración estipulada Ejercer auditoría, solicitar y obtener informes Beneficiarse del good will añadido Dirigir políticas de promoción y desarrollo de la cadena

Franquicia derechos y obligaciones
Obligaciones del franquiciado:
Pagar contraprestación: fee, regalías, contribución fondo de publicidad & otras pactadas Respetar en un todo los procedimientos para homogeneidad y calidad de la red Preservar buena imagen de la cadena Adquirir equipos, implementos, adecuar locales

Franquicia derechos y obligaciones
Obligaciones del franquiciado (cont.)
Coadyuvar en la protección de marcas y demás signos distintivos Confidencialidad Proveer información necesaria para auditoría y control del franquiciante Asumir cargas propias como empresario independiente (laborales, fiscales, etc.) Respetar exclusividad si ha sido pactada

Franquicia derechos y obligaciones
Derechos del franquiciado:
Usar marcas y demás signos distintivos sin perturbación Recibir capacitación inicial y continua Recibir asistencia permanente

Franquicia Características
Atípico De adhesión De tracto sucesivo De colaboración Intuitu personae

Franquicia y costumbres mercantiles
Práctica 1* La contraprestación que paga el franquiciado tiene tres componentes: Canon de entrada (fee) Pago periódico (regalía) Contribución periódica al fondo de publicidad de la cadena
*Pendiente estudio de mercado

Franquicia y costumbres mercantiles
Práctica 2*
El franquiciante acostumbra entregar al franquiciado un manual de operaciones y procedimientos para que este último pueda realizar exitosamente el negocio a que se refiere el contrato.
*Resultados preliminares estudio de mercado Uniformidad 100,0% Reiteración 92,1% Obligatoriedad 97,4% Vigencia 94,7 Publicidad 94,7%

Franquicia y costumbres mercantiles
Práctica 3*
El franquiciante debe transmitir su know how y por ello está obligado a dar al franquiciado entrenamiento inicial y capacitación permanente

Resultados preliminares estudio de mercado 100,0% 86,8% 100,0% 97,4% 86,8%

Uniformidad Reiteración Obligatoriedad Vigencia Publicidad

Licenciamiento de software
El titular de los derechos exclusivos (licenciante) autoriza el uso de un programa de computador a un tercero (licenciatario) a cambio de un precio, sometiendo el uso a precisos términos y condiciones.

Licenciamiento de software
Licencia: Temporal o perpetua Exclusiva o no No transfiere propiedad del bien inmaterial; se limita a conferir permiso de uso dentro de límites determinados

Licenciamiento de software
Función económica:
Protección derecho autor del creador / titular Posibilidad del titular de autorizar contractualmente el uso de software a terceros se constituye en una forma legítima de explotar los programas desarrollados Equilibrio: derechos del titular vs. interés de competidores y usuarios (licenciamiento vs. código abierto)

Licenciamiento de software
Elementos esenciales: 1. Otorgamiento de un derecho por parte del licenciante de usar el programa, entregando o poniendo a disposición – por medios físicos o electrónicos- una copia del mismo al licenciatario. 2. Remuneración a cargo del licenciatario

Licenciamiento de software
LICENCIANTE Derechos:
Recibir la remuneración pactada. Proteger su derecho de propiedad intelectual frente a violaciones del licenciatario o de terceros.

Obligaciones
Permitir uso pacífico del software al licenciatario Garantizar buen funcionamiento Defender en caso de reclamo de propiedad intelectual de terceros

Licenciamiento de software
LICENCIATARIO Derechos
Usar el software sin perturbación Ser defendido por el licenciante cuando un tercero alegue mejor título o violación de patentes

Licenciamiento de software
Obligaciones
Pagar remuneración Instalar, ejecutar programa según instrucciones del licenciante Respetar propiedad intelectual: no copiar, sublicenciar, modificar, descompilar, hacer ingeniería inversa (no acceso al código fuente; sólo código objeto) Confidencialidad

Licenciamiento de software
Características:

Atípico De adhesión

Licenciamiento de software
Costumbre mercantil
En Bogotá D.C. es costumbre mercantil que los contratos de licenciamiento de software comprendan la entrega del código objeto por el licenciante al licenciatario.
Investigación 17 Febrero – Marzo 1° 2004 , Certificación JD-CCB : abril 22 de 2004 www.ccb.org.co

Licenciamiento de software
Costumbre mercantil
En Bogotá D.C. es costumbre mercantil que el término “mantenimiento” en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no comprende los servicios de soporte.
Investigación 17 Febrero – Marzo 1° 2004 , Certificación JD-CCB : abril 22 de 2004

Licenciamiento de software
Práctica 1*
Los contratos, términos y condiciones de licenciamiento se generan en formato electrónico en lugar de documento físico o papel
*Resultados estudio de mercado Uniformidad Reiteración Obligatoriedad Vigencia Publicidad 64,0% 24,4% muy frecuente 44,9% frecuente 83,5% 75,6% 88,6

Licenciamiento de software
Práctica 2*
El licenciante provee una garantía de buen funcionamiento del software por un año**
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad Reiteración Obligatoriedad Vigencia Publicidad 95,3% 38,0% muy frecuente 46,2% frecuente 82,7% 95,2% 89,4%

** se investigaron plazos de 90 días, 6 meses y un año de garantía (este último: 79,4%)

Joint Venture
(Consorcios – Uniones Temporales)

Figura contractual originada en la jurisprudencia del common law Alianza de empresarios con una finalidad determinada: carácter ad-hoc, para una actividad o “aventura” Partícipes hacen aportes, asumen riesgos conjuntamente y comparten beneficios No se constituye una persona jurídica: miembros conservan su individualidad

Joint Venture

En Colombia: figura utilizada principalmente para la presentación conjunta de ofertas para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos con entidades estatales.

Joint Venture
CONSORCIO: sus integrantes responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. Las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. UNIÓN TEMPORAL: sus miembros responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones derivadas del incumplimiento contractual recaerán en los miembros atendiendo a la participación de cada uno de ellos en el contrato.

Joint Venture
Función económica:
Compartir riesgos Ampliar base de capital Compartir desarrollo de productos Compartir investigaciones Acceso a tecnología y know how Acceso a canales de distribución o bases de clientes

Joint Venture
1. 2. 3. 4. 5.

Elementos esenciales: Aportes de los partícipes (dinero, bienes, know how) Objeto: una o mas actividades Se comparten riesgos y beneficios No hay affectio societatis Partícipes conservan individualidad

Joint Venture
Derechos y obligaciones de las partes
1. Aportes 2. Autonomía de la voluntad: el acuerdo de

joint venture señala en cada caso derechos y obligaciones de los miembros

Joint Venture
Características:
1. Consensual 2. Atípico 3. De colaboración empresarial 4. Intuitu personae: confianza

Joint Venture
Práctica 1* El joint venture (consorcio – unión temporal), lleva contabilidad independiente de la contabilidad de los asociados.
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad : Reiteración: Obligatoriedad: Vigencia: Publicidad: 98,5% 100% 99.5% 94,1% 86,2%

Joint Venture
Práctica 2*: Se delega en uno de los miembros del joint venture el manejo administrativo del contrato
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad : Reiteración: Obligatoriedad: Vigencia: Publicidad: 99% Muy frecuente (40.2%; frecuente 53,9%) 90.2% 95,1% 85,8%

Derivados Financieros
Forward Futuros Opción Swap

Derivados Financieros
FORWARD: “…todo acuerdo entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega. Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre las partes.”
Superintendencia Financiera de Colombia Circular Externa 100 de 1995

Derivados Financieros
FUTUROS Tienen una estructura y mecánica similares a la del forward pero se presentan únicamente en mercados organizados.

Derivados Financieros
OPCIÓN Contrato en virtud del cual una de las partes (concedente o vendedor de la opción), otorga a la otra parte (optante, beneficiaria o comprador de la opción), un derecho irrevocable que permite a ésta última decidir la celebración de otro negocio jurídico, en condiciones determinadas y dentro del plazo acordado. (Put: compra; call: venta)

Derivados Financieros
SWAP
“Un swap o permuta financiera es un contrato entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de dinero en el tiempo de las obligaciones, lo cual financieramente se asimila a una serie de contratos forward, cuyo objetivo es reducir los costos y riesgos en que se incurre con ocasión de las variaciones en las tasas de cambio de las divisas o en las tasas de interés.”
Superintendencia Financiera de Colombia Circular Externa 100 de 1995

Derivados Financieros
Función económica
1. 2. 3. Proteger a los agentes económicos de riesgos, mediante su transferencia a otros agentes (Hedging). Realizar especulación en los mercados, mediante la toma de riesgos para obtener rentabilidad. Lograr utilidades realizando transacciones simultáneas sobre un mismo subyacente, en dos o más plazas o mercados (Arbitrajismo).

Derivados Financieros
Características
1. Negocios jurídicos mercantiles atípicos y

consensuales 2. Están sujetos a plazo suspensivo, estructurados sobre la base de una fecha futura en la cual las partes han de ejecutar las prestaciones que nacen del respectivo contrato. 3. Su valor económico está ligado al valor de determinados activos, tasas, índices u operaciones subyacentes y fluctúa de acuerdo a las fluctuaciones que tenga en el mercado el correspondiente subyacente.

Derivados Financieros
Práctica 1*: Las operaciones se negocian y cierran por teléfono, independientemente de que posteriormente las partes crucen cartas o se suscriba un contrato.
*Pendiente estudio de mercado

Derivados Financieros
Práctica 2*: Los swaps se liquidan non delivery (en vez de cumplimiento efectivo con intercambio de títulos o flujos de dinero, el swap se liquida luego de hacer compensación o neteo).
*Pendiente estudio de mercado

Comercio Electrónico
Tráfico en masa Ausencia de negociación Necesidad de uniformidad Estrategias técnico-jurídicas que garanticen el carácter concluyente e inequívoco de acuerdo de voluntades Modalidades de contratación en entorno abierto en forma de contrato de adhesión

Comercio Electrónico
Webwrap agreement:
Atípico Heterogéneo

Comercio Electrónico Webwrap Agreement
• Vinculación • Uso infraestructura • • • • • Obligaciones de los • • • • •

tecnológica Propiedad intelectual Privacidad y data protection Contratación electrónica Prohibiciones

clientes Seguridad Responsabilidad Ley y jurisdicción aplicable Solución de controversias Domicilio

Comercio Electrónico
Práctica 1*: El visitante de un sitio de Internet o una página web por el hecho de acceder o navegar en la misma se obliga a respetar los términos y condiciones sobre su uso, sus contenidos y las normas de propiedad intelectual.
* Esta práctica se encuentra en estudio de mercado

MUCHAS GRACIAS!

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