CONSEJO DE ESTADO: DICTMENES

Nmero de expediente: 38/2011 (INTERIOR)

Referencia: 38/2011 Procedencia: INTERIOR Asunto: Expediente instruido a instancia de ...... ( ...... ), y ...... ( ...... ), vecinos de Andjar (Jan), en solicitud de indemnizacin en las cuantas de 183.451,95 y 84.075,79 euros, por los daos y perjuicios que dicen sufridos como consecuencia del impago de los trabajos realizados a favor del contratista principal ( ...... ), durante la ejecucin de las obras de construccin de la Casa-Cuartel de la Guardia Civil de Siruela (Badajoz). Fecha de Aprobacin: 3/3/2011

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de marzo de 2011, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En atencin a la Orden de V. E. de fecha 28 de diciembre de 2010, con registro de entrada el 18 de enero de 2011, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnizacin presentada por ...... y ...... por los daos sufridos tras el impago de los trabajos prestados en favor del contratista principal, ...... , durante la ejecucin de las obras de construccin de la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Siruela, Badajoz. De antecedentes resulta: Primero En dos escritos de 20 de noviembre de 2008 ...... y ...... reclaman una indemnizacin por el mal funcionamiento de los servicios pblicos, que vinculan a la falta de vigilancia sobre la capacidad y solvencia del adjudicatario de un contrato de obras. En concreto, entienden que se adjudicaron obras por un total de 725.868,16 euros a una empresa cuyo capital social solo es de 62.000 euros y que no consta que se depositara la correspondiente fianza. Estiman, por otra parte, que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la Administracin, a la que han prestado servicios a travs del contratista principal. Relatan que la obra de construccin de la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Siruela fue adjudicada por subasta, el 13 de diciembre de 2004, a la empresa ...... y sus empresas fueron subcontratadas por ella, la primera, ...... para los trabajos de albailera y cubiertas con el aporte de los materiales, y la segunda, ...... , para los trabajos de forja y metalurgia. Y aaden que otras facturas de trabajos realizados para la Guardia Civil les fueron pagadas directamente. Las facturas presentadas en esta obra resultaron impagadas por el contratista principal. A pesar de mantener una reunin con el Coronel encargado de las obras, que inst a las empresas a continuar las obras prometiendo abonar el 80% de la deuda, an se deben esas cantidades a las empresas. ...... reclama 183.451,95 euros y ...... 84.075,79 euros por los daos sufridos tras el impago de los trabajos en la Casa Cuartel. Segundo El 30 de diciembre de 2008 el Servicio de Acuartelamiento expone que las obras se desarrollaron sin incidencias hasta el uno de junio de 2006, expidiendo certificaciones por valor de 590.292,95 euros. Fueron paralizadas para cambiar un tendido elctrico y reanudadas despus, expidindose en diciembre de 2006 una certificacin por 46.196,12 euros. En aquella poca el Servicio de Acuartelamiento recibi autos de diversos juzgados que solicitaban que se pusieran a su disposicin los crditos del adjudicatario. Las certificaciones 7, 8 y 9 fueron endosadas a distintos bancos y la ltima, por importe de 46.196,12 euros, fue puesta a disposicin del Juzgado.

Aade que las facturas que fueron pagadas a ...... no se corresponden con estas obras sino con reparaciones en el viejo edificio de la Casa Cuartel, al que sustituye la nueva obra. Desde enero de 2007 no hubo actividad en la obra de modo que se inco procedimiento para declarar la resolucin, en mayo de 2007. El acta de recepcin de la obra fue suscrita el 1 de febrero de 2007 y el resultado de la liquidacin es desfavorable para la Administracin en 67.768,53 euros. No consta que la Guardia Civil mantuviera reunin alguna con los hoy reclamantes y menos que se instara a las empresas a continuar las obras. Finalmente estima que no procede acceder a la reclamacin ya que el contrato principal ha sido liquidado en 2007 y la reclamacin se presenta el 20 de noviembre de 2008, de manera que es extempornea. Al expediente se ha incorporado toda la documentacin que precedi a la adjudicacin del contrato, incluido el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares. El informe del Coronel Jefe del Servicio de Contratacin expone que no fueron abonadas facturas relacionadas con esta obra sino reparaciones en la antigua Casa Cuartel. En todo caso, no cabe hablar de enriquecimiento injusto por parte de la Administracin cuando el saldo de la liquidacin de la obra ha resultado ser negativo. Finalmente aade que, a diferencia de lo que exponen en sus relatos los interesados, la empresa que result adjudicataria acredit estar en posesin de una clasificacin C-2-d y deposit la fianza correspondiente, del 4%, fianza que ha sido incautada. Tercero En un informe de 26 de enero de 2009 la Abogaca del Estado en el Ministerio del Interior estima que las reclamaciones han de ser desestimadas. No existe legitimacin pasiva de la Administracin, ya que los daos tienen su origen nica y exclusivamente en la relacin de los reclamantes con el contratista principal. Con cita de jurisprudencia y doctrina seala que la relacin entre contratista y subcontratista es de carcter civil. Cuarto Los reclamantes, en trmite de audiencia, entienden que la Administracin tiene la obligacin de aprobar y autorizar las subcontrataciones de modo que ha de ejercer sus potestades de supervisin y control sobre el contratista, verificando los pagos que este realice a los subcontratistas. Aaden que las dificultades financieras de la contratista eran conocidas desde 2006, a pesar de lo cual el contrato no se resolvi hasta 2008. Finalmente, estiman que resulta absurdo suponer que mientras se construye un nuevo cuartel se lleven a cabo reparaciones en el viejo. Aportan copia del reconocimiento de deuda firmado por ...... , y de los autos que acreditan que ...... ha tratado de obtener judicialmente la satisfaccin de su deuda, promoviendo un juicio cambiario y un procedimiento ordinario en el que ...... ha sido condenada a abonar al demandante la cantidad de 24.001,23 euros. Consta tambin una demanda de ejecucin dineraria sobre bienes ejecutados que ha recado sobre una finca propiedad de ...... . Finalmente, han aportado tambin copias de varios contratos de trabajo y facturas relacionadas con la obra en la Casa Cuartel. Quinto En informe de 14 de septiembre de 2009 la Arquitecta tcnica hace constar que no se tienen datos de los subcontratistas ya que el contratista no notific a la Administracin datos sobre ellos. La posibilidad de subcontratar se reconoce en el Pliego de Clusulas Administrativas, previa notificacin a la Administracin pero en modo alguno se hace constar la necesidad de autorizacin. Aade que a la contratista le han sido abonados en total 636.388,32 euros y la obra completa se adjudic por un total de 725.868,16 euros. En el informe del Coronel en reserva ...... se hace constar que nunca se tuvo noticia de que hubiera subcontratos en la obra, de modo que se supuso que se desarrollaba con personal propio de ...... Se

celebr efectivamente una reunin de los responsables de la empresa con el personal de la obra, que estaba dispuesto a abandonarla si no reciba su sueldos, pero se les hizo saber que la empresa podra acometer ese pago prximamente de modo que continuaron con la ejecucin. La Guardia Civil no se comprometi hacer ms que lo que ya haba hecho, es decir, pagar en tiempo las certificaciones. Aade que se hicieron obras menores en el viejo cuartel, imprescindibles a la vista del retraso en la obra del nuevo, obras que se adjudicaron a ...... . Se han aportado otros testimonios en el mismo sentido. Sexto En trmite de audiencia ...... se ratifica en sus pretensiones y aade que ha presentado recurso contencioso-administrativo contra la desestimacin presunta de su reclamacin de responsabilidad patrimonial. Sptimo La propuesta del instructor seala que procede resolver la reclamacin aunque conste la presentacin de un recurso contencioso-administrativo y aade que el contratista principal incumpli sus obligaciones al no notificar a la Administracin la subcontratacin de parte de la obra. La reclamacin se ha presentado fuera de plazo, pero, en todo caso habr de desestimarse ya que entiende, con cita del Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 54/1973, de 31 de enero de 1974, que el subcontrato es un negocio jurdico privado. La Sentencia de 5 de mayo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Catalua seala que el contratista no tiene accin directa contra la Administracin y menos en aquellos supuestos en los que no se han cumplido los requisitos previstos en la ley para una vlida subcontratacin. Octavo La Asesora Jurdica de la Guardia Civil entiende que la reclamacin ha de ser desestimada ya que la relacin entre contratista y subcontratista es de naturaleza privada. La Administracin no est legitimada pasivamente. Finalmente expone que no ha existido enriquecimiento injusto por parte de la Administracin. La propuesta de resolucin seala que la ejecucin del contrato termin el 27 de abril de 2007, de modo que la reclamacin, presentada el 20 de noviembre de 2008, es extempornea. En todo caso la Administracin no est legitimada pasivamente. Y, en tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado. Las reclamaciones de daos y perjuicios presentadas por ...... y ...... , en nombre de sus empresas ...... y ...... , guardan relacin con la ejecucin del contrato de obras que fue adjudicado por la Guardia Civil a ...... . El acta de recepcin de la obra se firm el 1 de febrero de 2007 y en mayo de 2007 se inco el expediente para resolver el contrato. No consta en el expediente remitido al Consejo de Estado la fecha en que este contrato se declar resuelto de modo que han de darse por presentadas en plazo las reclamaciones, que tienen fecha de 20 de noviembre de 2008. Por lo que se refiere a la pretensin formulada es preciso aclarar, en primer lugar, que no media entre los reclamantes y la Administracin una relacin contractual directa. Los reclamantes afirman haber sido subcontratados por la adjudicataria, pero ni este hecho se ha probado ni la Administracin tuvo conocimiento de l. De haber existido esos subcontratos que, por otra parte, no constan en el expediente, no resultaran oponibles a la Administracin. El subcontrato establece una relacin jurdica que vincula exclusivamente al contratista con el subcontratista, al margen del contrato previamente celebrado entre la Administracin y el contratista. Como seala en su informe 54/1973, de 31 de enero de 1974, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, el subcontrato se configura como un negocio jurdico privado autorizado por la ley en beneficio de una mayor operatividad de las empresas adjudicatarias. Al contrario de lo que ocurre en la cesin, donde el contrato principal es objeto de subrogacin, en la subcontratacin permanece el contrato principal entre el contratista y la Administracin contratante, siendo el subcontratista extrao a esta relacin

jurdica del contrato principal. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 22 de septiembre de 2003, con cita de otras, que distingue entre los supuestos de cesin de contratos con autorizacin expresa de la Administracin contratante y aquellos en los que no tena noticia la Administracin del alegado subcontrato. Procede pues examinar si existe el alegado mal funcionamiento de los servicios pblicos que los reclamantes vinculan al dao que dicen sufrido. Las afirmaciones de su relato acerca de la falta de solvencia de la empresa adjudicataria carecen de sustento, ya que esta estaba debidamente clasificada. Esta solvencia no guarda relacin directa con el capital social. Tampoco es cierto que no se presentara la fianza exigida por la ley, como ha acreditado la Administracin instructora. Y en cuanto al supuesto deber de la Administracin de supervisar las relaciones de la adjudicataria con sus subcontratistas mal puede haberse incumplido por una Administracin que no saba de la existencia de estos. Aunque as hubiera sido, no puede admitirse como un estndar razonable del funcionamiento del servicio pblico el deber de vigilar y tutelar las relaciones de cualquier contratista pblico con los terceros: el hecho de resultar adjudicatario de un contrato no trasmuta la empresa en parte de la organizacin administrativa. Finalmente es preciso sealar, con respecto a este particular, que la falta de comunicacin previa del subcontrato se ha venido reputando un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales del contratista es decir, como una causa de resolucin (dictmenes 3.212/99, de 10 de diciembre de 1999 y 4.511/96, de 24 de enero de 1997). De ello se desprende que la responsabilidad por esta falta de comunicacin previa y por escrito es imputable al adjudicatario y no a la Administracin. Los reclamantes se refieren tambin al enriquecimiento sin causa como ttulo para obtener la indemnizacin que dicen merecer. Con gran claridad lo expres el Consejo de Estado en el Dictamen 2.930/95, de 14 de marzo de 1996: "Y no cabe olvidar que el ttulo del "enriquecimiento sin causa", invocado para legitimar -con excesivo nfasis- el pago a los subcontratistas, tiene una virtualidad tan limitada que slo es operante para rechazar que el Ayuntamiento se quede con las obras sin pagarlas, pero no, desde luego, para dirimir, de entre los reclamantes, quines pueden o deben ver satisfechas sus pretensiones. Realizado el pago -a unos u otros, en definitiva a los legitimados para cobrar- nunca se podr imputar al Ayuntamiento un enriquecimiento injusto". Consta en el expediente que la Administracin contratante abon puntualmente las certificaciones, pagando un total de 636.388,32 euros, cuando la obra completa de la Casa Cuartel de Siruela fue adjudicada por 725.868,16 euros. De hecho, la ltima de las certificaciones ha sido puesta a disposicin de las autoridades judiciales a las que corresponder decidir, en su caso, sobre el destino de los bienes de ...... Uno de los reclamantes en el expediente ya ha utilizado esta va, sin obtener al parecer, el xito deseado. Pero la frustracin de su pretensin no habilita para dirigirla contra la Administracin que en modo alguno se ha enriquecido injustamente. En resumen, la reclamacin ha de ser desestimada sin que para ello sea obstculo el hecho de que uno de los reclamantes haya interpuesto recurso contencioso-administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede desestimar la presente reclamacin." V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de marzo de 2011 LA SECRETARIA GENERAL, EL PRESIDENTE, EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE PRIMERO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DEL INTERIOR.