Reorganizacin de las sociedades: Transformacin y concentracin empresarial

Alonso Morales Acosta

I.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES 1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformacin de sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que la transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica (Art. 333). Ms bien Ferrara nos explica lo siguiente: ... La transformacin consiste en la adopcin por la sociedad, de un tipo jurdico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo sucesivo- al rgimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regan hasta ese momento. (FERRARA, Francisco. Empresarios y Sociedades, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376) Podra complementarse esta definicin manifestando que: ... la transformacin consiste en un acto jurdico unilateral e interno del titular de una empresa, mediante el cual cambia su propia organizacin por una ms adecuada a sus necesidades. (...) Como puede apreciarse, la transformacin no implica disolver, ni tampoco liquidar la organizacin del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura y rgimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia (...). (MORALES Acosta, Alonso. Cambios en el Titular de la Empresa: Transformacin, Fusin y Escisin en: El Titular de la Empresa, Revista Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones. 1991). De igual manera, Sal Argeri define a la transformacin del siguiente modo: ...Adopcin por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustndose a la Ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la transformacin no importa la prdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues slo cambia su aspecto exterior. (ARGERI, Sal. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, p. 226). Como podr apreciarse, es posible decir que la transformacin de sociedades, consiste en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurdica de diferente rgimen legal, conservando paradjicamente la misma personalidad jurdica.

En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad jurdica, permite verificar que por la transformacin no cambia su personera, sino que, ms bien, continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tena bajo la forma abandonada. La transformacin no implica la disolucin de la sociedad transformada, su consiguiente liquidacin y la sucesiva constitucin de otro tipo de sociedad; pues simplemente continua la misma persona jurdica, aunque modificada en la forma, conservando su anterior substrato personal y patrimonial.1 En ese orden de ideas, con la regulacin de la transformacin como modalidad y opcin para la reorganizacin de sociedades, se evita pues, el engorroso, costoso e infructuoso proceso indicado (disolucin, liquidacin y constitucin de otra sociedad), que incluso podra afectar severamente el crdito de la sociedad que se transforma. Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en los trminos siguientes: ... la transformacin no supone la extincin de la sociedad seguida del nacimiento de otra sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la misma, slo cambia su ropaje legal. (FERRARA, Francisco. Empresarios y Sociedades, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376). De lo expuesto se infiere, que con la conservacin de la personalidad jurdica en la transformacin, permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces de trascender a cualquier tipo o forma jurdica ; como por ejemplo su domicilio, el objeto social, el capital (salvo que algunos socios hagan uso del derecho de separacin). En ese orden de ideas, se consigue con la transformacin, que la estructura general de la sociedad, (tanto su organizacin como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma, sin dejar de ser la misma persona jurdica2. 1.2.- La Transformacin en la derogada Ley General de Sociedades La derogada Ley General de Sociedades estableca que por la transformacin, las sociedades constituidas legalmente podan transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley3. En ese aspecto radica la novedad del Artculo 333 de la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que permite la adaptacin de las sociedades, no solamente a otras formas societarias sino tambin a otros tipos de personas jurdicas contempladas en las leyes del Per. Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociacin, fundacin, comit; etc. y viceversa (por ejemplo una cooperativa poda transformarse en sociedad annima). 1 Sobre el particular Joaqun Garrigues es categrico: El dato de la conservacin de la misma personalidad jurdica es esencial dentro de nuestro ordenamiento jurdico, para distinguir la transformacin de una sociedad, de aquel otro supuesto que consiste en la disolucin de una compaa y simultnea constitucin de otra nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se

conserva la misma personalidad jurdica. (GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrua S.A., Mxico, 1984, Tomo I. p. 575) 2 ...pero aun circunscrita la transformacin al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, ya que la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organizacin de los poderes en el seno de la misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen jurdico peculiar.(URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid, 1994. p. 395.) 3 En realidad el texto de la derogada Ley General de Sociedades corresponda al aprobado por la Ley 16123 en 1966: que fue simplemente perfeccionado para recibir a las sociedades civiles en su cuerpo normativo en 1985, mediante Decreto Legislativo 311. 1.3.- EL ACUERDO DE TRANSFOR-MACION 1.3.1.- Requisitos para el acuerdo de transformacin: La transformacin, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los requisitos que seala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este ltimo ser modificado sustancialmente. Bajo este orden de ideas, el Artculo 336 de la nueva Ley General de Sociedades, seala que es indispensable que la transformacin se acuerde ...con los requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto. En ese sentido, si se va a transformar una sociedad annima en otra persona jurdica requerir para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su instalacin con qurum calificado (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.(Artculos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades)4. El acuerdo de transformacin, adems, se adoptar por lo menos, con la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. 1.3.2.- De la publicidad del acuerdo: La publicidad del acuerdo de transformacin permite que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisin (segn la conveniencia o inconveniencia de la transformacin) acerca de su permanencia en la sociedad o su separacin. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de transformacin sea publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separacin. (Vase punto 1.4.1.1) 1.3.3.- La Escritura Pblica: La transformacin tiene un carcter rigurosamente formal, es por ello que verificada la separacin de aquellos socios que ejercieron este derecho o

transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformacin se formaliza por Escritura Pblica que contendr la constancia de los avisos mencionados en el punto N 1.3.2. Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de transformacin el da anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situacin patrimonial de la sociedad al momento en que la transformacin se realice. No es requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pblica. A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulacin de dos balances (uno cerrado al da anterior del acuerdo y otro cerrado al da anterior del otorgamiento de la Escritura Pblica). Slo es necesario este ltimo y como ya mencionramos, no se exige su insercin en la Escritura Pblica. En relacin al tema de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pblica encontramos que dicho da se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformacin. En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del balance...al da anterior a la fecha de la Escritura Pblica... (Art. 341) y la fecha de entrada en vigencia de la transformacin. Empero, Qu sucede con el da del otorgamiento de la Escritura Pblica de transformacin?. La ley es categrica, pues slo entra en vigencia la transformacin a partir del da siguiente del otorgamiento de la Escritura Pblica (y supeditada a su inscripcin en el Registro Pblico), de conformidad con el Artculo 341; de tal manera que en la prctica ello exigir que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para incluir al da de otorgamiento de la Escritura Pblica. La sociedad debe poner el balance a disposicin de los socios y de los terceros inte-resados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta das contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. No obstante sealarse un plazo lmite para su formulacin, no se indica cual es el plazo durante el cual debe quedar a disposicin de aquellos dicha informacin. Entendemos que por aplicacin analgica de la regla establecida para los casos de fusin y escisin (otras modalidades de reorganizacin) este deber ser ...no menor de sesenta das luego del plazo mximo para su preparacin. En buena cuenta, la puesta a disposicin del balance permitir a los socios y a terceros apreciar la real situacin de la sociedad, les permitir conocer el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separacin (Art. 338). 1.3.4.- Entrada en vigencia de la transfor-macin: La Transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformacin se formula al da anterior al otorgamiento de la Escritura Pblica (Ver punto 1.3.3), apreciamos que la transformacin entra en vigencia al da siguiente del otorgamiento de la misma. Ello significa que el Balance de transformacin no estar considerando el da del otorgamiento de la Escritura Pblica, da que quedar sin reflejo contable, desfasdose el balance en por lo menos un da. Sobre el particular, nos remitimos a lo ya explicado en el prrafo anterior (1.3.3). 1.3.5.- La inscripcin del acuerdo de trans-formacin en el Registro:

Es preciso resaltar que no obstante la transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la Escritura Pblica respectiva, la eficacia de esta disposicin se encuentra supeditada a su inscripcin en Registro. La inscripcin en el Registro pone fin al proceso de transformacin, por lo que el registrador revisa integramente el proceso de transformacin durante la calificacin del ttulo. Para el efecto, no solo califica la legalidad de los documentos presentados, sino tambin tiene en cuenta ...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos (Art. 2011 del Cdigo Civil). Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de la inscripcin radica en que, constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensin judicial de nulidad, si as lo consideran pertinente (vase 1.7). 1.4.- LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE TENGAN DERECHOS EMANADOS DE TTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL Naturalmente al hacer referencia a la transformacin de sociedades, debemos considerar a los grupos de inters de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Estos son los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital. 1.4.1.- La situacin de los socios: Indudablemente la transformacin puede modificar la situacin jurdica de los socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y obligaciones. Ello, porque su situacin no ser ms la que le corresponda antes de la transformacin, sino la que prev la ley para el tipo de sociedad o persona jurdica que se adopte. Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la informacin del socio, que se pretende facilitar a travs de la publicidad que corresponde a la convocatoria a junta general o a los socios para que formen esta voluntad social 5; as como la publicacin del acuerdo de transformacin y se complementa con la puesta a disposicin del balance de transformacin con posterioridad al otorgamiento de la Escritura Pblica (Art. 339). No obstante lo indicado, la transformacin tiene sus limitaciones por ejemplo: no puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separacin.

1.4.1.1.- El Derecho de Separacin de los Socios:

Acordada la transformacin, lgicamente no se puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad6. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el derecho de separacin el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participacin que le corresponda en el capital social de la sociedad que se transforma. Sin embargo, de conformidad con el Artculo 337 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformacin entraa el derecho de separacin pero segn se encuentra regulado en el Artculo 200 del mismos cuerpo normativo. En ese sentido, solo estn facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en la junta general u rgano equivalente al acto de transformacin dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegtimamente privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el dcimo da posterior contado a partir de la fecha de la ltima publicacin del acuerdo de transformacin (Artculo 3 de la Ley General de Sociedades). El Artculo 200 de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetar la valorizacin de las participaciones sociales que se van a reembolsar, as como el plazo para este efecto (que no deber exceder de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separacin). Naturalmente el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contradas antes de la transformacin. 1.4.1.2.- La Responsabilidad de los Socios: No cabe pensarse que la transformacin pueda servir para la elusin de las reglas de responsabilidad que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito por la Ley General de Sociedades. En ese sentido, la transformacin de una sociedad de responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad annima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad. De ese modo, la transformacin de la sociedad no puede afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los socios. En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: Artculo 334.- (...) La transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deu-das sociales contradas antes de la transfor-macin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente.

Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento de garantas o simplemente en mejores condiciones en la relacin crediticia. De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone que si la sociedad contaba con responsabilidad limitada y se transforma en un modelo con responsabilidad personal e ilimitada para los socios; estos respondern de la misma manera respecto de las deudas sociales anteriores. Es decir, al adoptarse un tipo social ms exigente con el patrimonio personal del socio, su responsabilidad incluir deudas anteriores contradas bajo el antiguo rgimen (de responsabilidad limitada). Ello no desvirta adems el modelo societario que se est adoptando. Lo cual obliga a los socios a evaluar detenidamente su decisin de transformacin. Este criterio ha sido recogido por el mismo Artculo 334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera: Artculo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contradas antes de la transformacin 1.4.2.- La situacin de los acreedores: Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situacin de los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformacin de la sociedad. En ese contexto pues, carece de sentido reconocer un derecho de oposicin al acreedor; tal cual se ha conferido en los dems casos de reorganizacin de sociedades; pues como se ha explicado existen los mecanismos suficientes de proteccin. En efecto los mecanismos de proteccin para las acreencias pueden sintetizarse en lo siguiente: 1) La conservacin de la misma personalidad jurdica, 2) Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios; 3) La no liberacin de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa; De esta manera el Legislador fortalece al acreedor y brinda seguridad a su crdito sin perjudicar la viabilidad de esta forma de reorganizacin. 1.4.3.- La situacin de los terceros que ten-gan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital: La transformacin de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital, ya se hallen representados por bonos, por certificados de suscripcin preferente o por ttulos de participacin en las utilidades. Es decir, que los titulares de los derechos sealados mantendrn una situacin equivalente salvo que medie variacin por aceptacin expresa de los mismos.

Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posicin y lleguen a un acuerdo con los terceros respecto a los certificados de suscripcin preferente, pues obviamente no se puede mantener tal cual el derecho en un tipo societario distinto a la sociedad annima; por ejemplo en el caso de la transformacin de una sociedad annima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial de responsabilidad limitada. 1.5.- TRANSFORMACION DE SOCIE-DADES EN LIQUIDACION Las sociedades en liquidacin pueden transformarse revocando previamente el acuerdo de disolucin en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios. Este tipo de transformacin procede siempre y cuando la liquidacin de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duracin (Art. 342). 1.6.- OTROS CASOS DE TRANSFOR-MACION La nueva ley contempla tambin otros casos de transformacin tales como la transformacin de personas jurdicas extranjeras (Art. 394), y de las sucursales (Art. 395). Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganizacin a cualquier operacin que combine transformaciones, con fusiones o escisiones (inc. 5 Art 392). 1.7.- PRETENSION JUDICIAL DE NU-LIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformacin inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma. En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha nulidad va proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin de la Escritura Pblica de transformacin en el Registro (Art. 343). II.- CONCENTRACION EMPRESARIAL: ASPECTOS GENERALES En principio, debemos precisar que la Fusin y Escisin de Sociedades son conceptos que estn referidos esencialmente a la concentracin de empresas, y que son estudiados precisamente con ocasin de la presencia de personas jurdicas que pretenden unificarse o dividirse. El fenmeno de concentracin empresarial es el tpico resultado de la evolucin de una sociedad capitalista que se va adaptando a las constantes necesidades y cambios del mundo actual, que cada vez se integra ms, globaliza y universaliza.

Al respecto, la concentracin empresarial tiene una clsica doble manifestacin: a) HORIZONTAL.- Por la concentracin empresarial horizontal se pretende una ampliacin de la dimensin de la empresa, agrupando diversas empresas de la misma naturaleza, para incrementar los factores de produccin y, con ello, lograr el aumento del volumen de produccin que antes se realizaba por separado en cada empresa. b) VERTICAL.- La concentracin empresarial vertical implica la reunin de varios establecimientos industriales que se complementan entre s, constituyendo una cadena de produccin. Estas manifestaciones de la concentracin empresarial pueden presentarse a travs de unidades de produccin, organizadas bajo la titularidad de una o varias personas jurdicas que pueden llegar a constituir un grupo econmico. Bajo este orden de ideas, cabe resaltar que la escisin de sociedades es una de las modalidades indirectas en que se presenta el fenmeno de la concentracin empresarial; aunque la doctrina, en algunos casos, considere ms bien a la escisin, como todo lo contrario: es decir, como la manifestacin de la desconcentracin o democratizacin del poder econmico. Desde nuestra perspectiva, la escisin es mas bien un instrumento til para agrupar de manera ms eficientemente a las unidades de produccin o bloques patrimoniales, a travs de otras personas jurdicas, lo cual, puede desembocar (como acontece en la generalidad de los casos) en grupos de sociedades. Por ello, es posible afirmar que la escisin se encuentra vinculada con la concentracin empresarial, dado que las empresas se reorganizan para participar de una direccin unificada y actuacin grupal, no obstante mantener una suerte de independencia externa (frente a terceros). La concentracin empresarial en su faz directa (fusin) o indirecta (escisin), reconoce como razn de ser diversos motivos, pudiendo rescatarse entre los ms importantes los siguientes: - La coordinacin y colaboracin. - La racionalizacin de los procesos productivos. - La generacin de una economa de escala. - La obtencin de un mayor grado de penetracin en el mercado. - El afn de lucro, entre otros. No obstante lo mencionado, tambin puede sealarse la existencia de razones puramente fiscales que conducen a la concentracin empresarial, tanto en el caso de fusin como en el de escisin de sociedades. No descartamos que puedan haber otras motivaciones no vinculadas a la concentracin empresarial, para proceder a reorganizar empresas. Empero, no por estas otras motivaciones queremos dejar de resaltar la vinculacin de esta institucin con la concentracin empresarial.

2.1.- FUSION DE SOCIEDADES 2.1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS En vista de que nuestro ordenamiento legal vigente define brevemente a la fusin de sociedades en el Artculo 344 de la Nueva Ley General de Sociedades, veremos algunas definiciones que nos brinda la doctrina, con el fin de apreciar, desde otras perspectivas, los diversos matices con que se define la fusin: ... Mediante la fusin, los patrimonios de dos o ms sociedades que denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un slo patrimonio y, consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurdicas o sujetos de derecho, existir en lo sucesivo, una sola persona jurdica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionaria. Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una nueva sociedad creada a raz de la fusin, el proceso se denomina fusin propia, o por creacin, o por constitucin, o por consoli-dacin o por amalgama y exige la constitucin de la sociedad fusionaria. (...) Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una de ellas, el proceso se denomina fusin impropia, o por incorporacin o por absorcin (...). En ese caso la sociedad fusionaria es a la vez fusionante y se llama sociedad incorporante, y las restantes sociedades fusionantes se llaman sociedades incorporadas. (...). (OTAEGUI, Julio C. Fusin y escisin de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981, p. 40). De igual manera, el Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa de Sal Argeri define a la fusin de la siguiente manera: ...Operacin comercial que tiene por objeto disolver dos o ms empresas societarias sin llevarlas a su liquidacin con el fin de formar una nueva sociedad, lo cual tcnicamente importa fusin por creacin de una tercera; o la disolucin de aquella o aquellas; siendo absorbidas por otra sociedad ya constituida, cuyo mecanismo, en este ltimo supuesto, se denomina fusin por absorcin o incorporacin. (ARGERI, Sal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 226). Asimismo, en su obra La Transmisin de Empresas en Espaa, J.M. Viedma y Jorge Amado consideran: El efecto principal de toda fusin es la transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades que pretenden fusionarse, y la consiguiente disolucin, pero no liquidacin, de todas ellas o de todas menos una (sociedad absorbente). (...) Esta transmisin en bloque significa la adquisicin a ttulo universal del activo y pasivo de todas las sociedades fusionadas o absorbidas, lo que crea una confusin de patrimonios (...). (VIEDMA, J.M., la transmisin de empresas en Espaa, Viama Editores, Barcelona, 1988, p.182) Como podr apreciarse, hablaremos de fusin de sociedades cuando en virtud de un contrato, dos o ms sociedades transmiten en un solo acto y a ttulo universal un bloque patrimonial a una nueva sociedad (fusin por creacin) o a una

preexistente (fusin por absorcin); generando con ello la extincin de las transferentes y, la entrega en contraprestacin de partes sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen. 2.1.2.- MODALIDADES DE FUSIN DE SOCIEDADES De conformidad al Artculo 344 de la Nueva Ley General de Sociedades: Por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume a ttulo universal y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. De lo expuesto se infiere que el acto de fusin se puede realizar de cualquiera de estas dos formas: a) Mediante la constitucin de una nueva sociedad (Fusin por creacin); b) Mediante la incorporacin de una o ms sociedades a otra existente (Fusin por absorcin) En cualquiera de esas dos formas, las sociedades que se pretenden fusionar se extinguen; y, la nueva sociedad o la incorporante en su caso, asume el patrimonio de stas. Es menester, resaltar que la Nueva Ley General de Sociedades ha optado con buen criterio, por calificar de extincin y no de disolucin, lo que acontece con las sociedades incorporadas o absorbidas (Incisos 1 y 2 del Artculo 344). Asimismo, ha elegido acertadamente utilizar los trminos de Sociedad Incorporante y Sociedades Incorporadas para el supuesto de Fusin por Creacin (o Fusin por Constitucin) y el de Sociedad Absorbente y Sociedades Absorbidas; para el supuesto de Fusin por Absorcin; a diferencia del tratamiento dado en el Artculo 354 de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo N 311). 2.1.3.- SOCIEDADES QUE PUEDEN FUSIONARSE No existen restricciones legales en cuanto a las sociedades que pueden fusionarse. En ese sentido, pueden fusionarse sociedades civiles y mercantiles del mismo o distinto tipo (como por ejemplo una sociedad annima con otra sociedad annima, o una sociedad comercial de responsabilidad limitada con una sociedad colectiva, etc.), y tambin sociedades mercantiles y civiles entre s (como por ejemplo, una sociedad en comandita por acciones con una sociedad civil ordinaria).

Adicionalmente, debemos sealar que tampoco existe obstculo para que la fusin pueda evolucionar a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) en cualquier tipo de sociedad.7 2.1.4.- ELEMENTOS CARACTERSTICOS DE LA FUSION 2.1.4.1.- Extincin de las sociedades fusionadas: En general, la derogada Ley General de Sociedades estableca que por la fusin, sea por creacin de una nueva sociedad o por incorporacin de una sociedad a otra, la sociedad fusionante se disolva sin liquidarse. La fusin por creacin importaba la disolucin de todas las sociedades fusionadas, y la fusin por absorcin la disolucin de las sociedades absorbidas, aunque estas disoluciones no conducan por imperio legal a la liquidacin. Ello debido a que el patrimonio de las sociedades disueltas se transmitan a la fusionaria sin que se realice el activo, ni solventar el pasivo y sin repartir el remanente entre los socios; como naturalmente debe acontecer en una liquidacin. En efecto, se pretenda concluir con la existencia de una persona jurdica recurriendo a una figura que no era adecuada, forzndola hasta pretender disolver una sociedad sin que se derive la consecuencia lgica de la misma: la liquidacin; lo que en buena cuenta significaba, distorsionar una categora jurdica. La Ley General de Sociedades vigente establece claramente que por la fusin se extingue la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas o se extingue la personalidad jurdica de la sociedad o las sociedades absorbidas. Se destierra el concepto disolucin sin liquidacin. 2.1.4.2.- Transmisin de patrimonio en bloque: De acuerdo al Artculo 344 de la Nueva Ley General de Sociedades, por la fusin, la nueva sociedad o la absorbente, segn el caso, asume la transmisin en bloque, y a ttulo universal de los patrimonios de otras sociedades. Consiguientemente, el bloque patrimonial de la sociedad fusionada se transmite a la sociedad fusionante como un todo y en un solo acto. Se trata de una sucesin intervivos a ttulo universal. Ello significa que la transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad que, para su validez y eficacia, deba atenderse a las formas y requisitos exigibles para una transmisin a ttulo singular (considerando los requisitos legales previstos para los diversos derechos y obligaciones). La fusionante (incorporante o absorbente) asume el conjunto de derechos y deberes transmisibles de que era titular la fusionada (incorporada o absorbida) al momento de la fusin. En ese sentido, la transmisin del bloque patrimonial a ttulo universal significa la transmisin del activo y pasivo de todas las sociedades incorporadas o absorbidas: ...crendose una confusin de patrimonios que pudiendo tener expresin en el inventario contable de la fusionada, figuran o son susceptibles de figurar en el balance de fusin de la misma como activos o pasivos; as

como otros derechos y deberes incapaces de reflejo contable, como la fuerza vinculante de ofertas formuladas,los derechos de posesin, la prescripcin en curso, la carga relativa a la ejecucin de programas de reinversin, las garantas reales, etc.8 En conclusin, lo que ocurre por la fusin es que la fusionante (incorporante o absorbente) hace suya la situacin jurdica de la fusionada. 2.1.4.3.- Excepciones al bloque patrimonial transmisible: En los casos de fusin de una empresa con una sociedad, la empresa se incorpora en la sociedad, asumiendo sta la totalidad del patrimonio de la empresa, la cual se disuelve sin liquidarse. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente prrafo, sern de aplicacin supletoria las normas pertinentes de la Ley General de Sociedades. Sin embargo existen ciertos bienes que, por aplicacin de los artculos 1218 y 163 del Cdigo Civil (referidos a los herederos) escapan a la sucesin universal. Entre estos tenemos: a) Los derechos personalsimos. b) Las obligaciones que la sociedad disuelta deba cumplir personalmente segn pacto o por la ndole de la prestacin (Artculo 1766 Cdigo Civil). c) Los derechos y obligaciones cuya transmisin prohbe la Ley 9; por ejemplo, si la sociedad disuelta fuera arrendataria, la nueva sociedad o la incorporante no podra pretender continuar en el uso del bien al amparo del mismo contrato. d) Los derechos y obligaciones cuya transmisin prohbe el mismo contrato. 2.1.4.4.- Reagrupacin de los socios: Normalmente por la fusin los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad o de la absorbente. Ello tiene lugar mediante la entrega de acciones o participaciones por la incorporante (nueva sociedad) o por la absorbente en favor de los ex-socios de las fusionadas (absorbidas). En ese sentido, cabe sealar que la reagrupacin de los socios es efecto de tres causas: a) La participacin de cada sociedad interviniente en el patrimonio resultante de la fusin. b) El monto del capital de la nueva sociedad (incorporante) o de la absorbente una vez producida la fusin. c) La participacin de los socios de cada sociedad extinguida en el total de las acciones de la fusionante en funcin a las equivalencias previstas para el canje. Todos estos efectos son previstos en el Proyecto o Convenio de Fusin

2.1.5.- LA ETAPA DE NEGOCIACION O ETAPA CONTRACTUAL La etapa de negociacin -tratativas- que se realiza antes de los acuerdos de la Junta General, es quizs el tramo ms importante del proceso. Ello debido a que, el proceso de fusin no comienza obviamente con los acuerdos de las juntas generales, sino con anterioridad a estos actos corporativos. Existe toda una etapa previa negocial que celebramos que la Ley General de Sociedades reconozca y regule. En efecto, la derogada Ley General de Sociedades adoptaba la Teora corporativista de la fusin, misma que consideraba el acto de fusin como uno de naturaleza social o corporativista, que mereca nicamente ser analizado desde el punto de vista interno de la sociedad y enfatizaba que los actos previos a la fusin no podan confundirse con la fusin en si misma. En ese sentido, la Doctrina concibe otra teora que se enfrenta a la anterior, denominada Teora Contractualista10, que considera a la fusin como un negocio o contrato celebrado entre sociedades que se fusionan, as los actos previos como las tratativas y el proyecto de fusin se integran como parte sustancial del proceso. Como puede apreciarse, las teoras citadas destacan una visin parcial de la fusin, en vez de comprenderla como una operacin compleja en la que participan tanto actos de naturaleza corporativa como actos de naturaleza contractual, siendo necesario encontrar un punto medio entre las dos teoras para no distorsionar la figura de la fusin. En ese orden de ideas, es que se ha incorporado a la Legislacin vigente la Etapa Contractualista, que se inicia con las negociaciones, facilitando los acuerdos internos (etapa corporativista) y encaminando el proceso. Es decir, se completa la regulacin del proceso, no empieza ya por generacin espontnea en la etapa corporativista, sino que encuentra su partida con anterioridad, y el Legislador reconociendo esta realidad se vale de una tcnica legislativa distinta a la aprobada por el Legislador societario de la Antigua Ley General de Sociedades. En ese sentido, el Dr. Julio Salas explica: (...) La regulacin dada por la ley de 1966 tiene una explicacin. Al igual que la Ley Espaola de 1951, nuestra Ley adopt la teora corporativista de la fusin, de origen germnico, que consideraba a la operacin como un acto de naturaleza social o corporativa, cuya caracterizacin corresponda analizarse, nicamente, desde el punto de vista interno de la sociedad; a ello obedecen los efectos de confusin patrimonial, de socios y la extincin. Esta posicin doctrinaria reconoca la existencia de actos previos a la fusin pero, por esa precisa razn, sostena que ellos no podan confundirse con la fusin. Frente a la teora corporativista, surgi la teora contractualista, inspirada en las doctrinas francesa e italiana: la fusin es un negocio o contrato celebrado entre las sociedades que se fusionan para obtener los efectos que se reconocen a la fusin. En la fusin, entonces, los actos previos- de la doctrina corporativista- se integran como parte sustancial del proceso y deben ser regulados por la ley mercantil.(...).11

En conclusin, se ha incluido una etapa ms bien negocial (teora contractualista) que complementa a la etapa corporativa (teora corporativista) y que permite comprender y operativizar con mayor facilidad el proceso de fusin. 2.1.5.1.- El proyecto de fusin: Ahora bien, la Doctrina se cuestiona, si el proyecto de fusin es un mero proyecto carente de fuerza vinculante, si se trata de un precontrato o si es un contrato sujeto a la condicin de su aprobacin o ratificacin por la Junta de Accionistas de cada una de las sociedades que intervienen en la fusin. Si bien no es la oportunidad para desarrollar este punto, no quisiramos dejar de adelantar que nos inclinamos a pensar que se trata de un proyecto sin efecto vinculante para la sociedad, hasta su aprobacin por cada una de las Juntas de las sociedades participantes; momento en el cual recin adquiere naturaleza contractual. Obviamente ello no descarta que la etapa negocial deba desarrollarse bajo el marco de la buena fe (Artculo 1362 del Cdigo Civil); pues de lo contrario se incurrira en Responsabilidad Civil.12 Lo indiscutible es que el proyecto de fusin es fundamental como factor iniciador del proceso de fusin, y se constituye como el resultado de mltiples negociaciones llevadas adelante por los administradores de las sociedades. Es decir, en el proyecto de fusin se plasman los resultados de las tratativas, que se traducen en la explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos; as como dems aspectos que prev la Ley (Artculo 347). De conformidad con la Ley son los directores (administradores) los encargados de la preparacin de la fusin, mediante la negociacin con los directores (o administradores) de las otras empresas intervinientes. Es decir, los directores o administradores son los responsables de elaborar el Proyecto de Fusin y de aprobarlo preliminarmente por lo menos por mayora absoluta, hasta que sea sometido a la aprobacin final por la Junta General. Es menester precisar que, en el caso de sociedades que carecen de directorio, el proyecto de fusin se aprueba por mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. 2.1.5.2.- Contenido del proyecto de fusin: Bsicamente, el proyecto de fusin debe contener: 1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma de fusin; 3. La explicacin del proyecto de fusin, aspectos jurdicos, econmicos, criterios de valorizacin empleados para la determinacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades sujetas a la fusin;

4. El nmero y clase de acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar; 5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario; 6. El procedimiento de canje de ttulos si fuera necesario; 7. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 8. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 9. Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes si los hubiere; 10. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, y si fuera el caso; 11. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. 2.1.5.3.- Abstencin de la realizacin de actos significativos: Aprobado el proyecto de fusin por el rgano administrativo, los directores o administradores de las sociedades quedan obligados a abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto o alterar la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta el pronunciamiento sobre la fusin que deben efectuar las respectivas juntas o asambleas generales. Es decir, la administracin slo puede realizar los actos administrativos ordinarios propios del objeto social, abstenindose de realizar actos significativos, como por ejemplo: enajenaciones o gravmenes de inmuebles, transferencias o licencias de marcas, obtencin de crditos extraordinarios, condonaciones de deudas, y en general todo aquello que pueda afectar la relacin de canje entre las sociedades participantes prevista en el proyecto de fusin. No obstante, este impedimento es solo temporal, pues dura hasta que se verifica el pronunciamiento de las respectivas juntas generales. En ellas los directores o administradores debern informar sobre cualquier variacin significativa en el patrimonio (que obviamente no pudieran evitar) y que puede haber afectado la relacin de canje. En todo caso, el pronunciamiento de las juntas o asamblea sobre el proyecto de fusin, no debe exceder del plazo de tres meses contados desde la aprobacin del proyecto por el Directorio o la Administracin. 2.1.6.- ETAPA CORPORATIVISTA 2.1.6.1.- Convocatoria a junta general para la aprobacin del proyecto de fusin: La validez del acuerdo de fusin supone adems que los socios hayan sido plenamente informados sobre los alcances del proyecto de fusin.

Para el efecto, se realiza convocatorias a juntas o asambleas generales, de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el acuerdo de fusin. La convocatoria se efecta mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de celebracin de aquella. En este contexto y desde la publicacin del aviso de la convocatoria, cada una de las sociedades participantes debe poner en su domicilio social a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, los siguientes documentos: - El proyecto de fusin. - Los estados financieros auditados del ltimo ejercicio econmico de las sociedades participantes, en el caso de alguna o algunas sociedades constituidas en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusin, el balance debe ser cerrado el ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin. - El proyecto de pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones pertinentes al pacto social y estatuto de la sociedad absorbente. - La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes. 2.1.6.2.- Requisitos de la fusin: De conformidad con el Artculo 345 de la Nueva Ley General de Sociedades, la fusin debe acordarse ... con los requisitos y formalidades establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin del pacto social y de su estatuto. En ese sentido, la convocatoria deber efectuarse con no menos de diez da de anticipacin a la fecha de celebracin de la junta, requiriendo para su instalacin un qurum calificado (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. De otro lado, es menester resaltar que la Ley General de Sociedades al referirse a los requisitos y formalidades del proceso de fusin centra su visin fundamentalmente en tres grupos de inters: a) Los socios; b) Los acreedores; y c) Los titulares de derechos especiales (certificados de suscripcin preferente, ttulos de participacin y obligaciones representadas en ttulos). En ese sentido, los requisitos que deben cumplirse, no solo tienen por objeto una ade-cuada reorganizacin, sino tambin salvaguardar los derechos de los socios, en particular de los minoritarios y de terceros como los acreedores, para lo cual cada una de las sociedades participantes debe cumplir con lo siguiente: 1.- Formulacin de un balance general cerrado al da anterior a la fecha de entrada en vigencia de la fusin.

2.- La sociedad absorbente o incorporante debe formular un balance de apertura el da de entrada en vigencia de la fusin. Los balances deben quedar formulados dentro de un plazo mximo de treinta das, contado a partir de la entrada en vigencia de la fusin, stos deben ser aprobados por el respectivo directorio o en caso de no existir, por el gerente. Cabe precisar, que no se requiere la insercin de los balances en la Escritura Pblica de fusin. 3.- Publicidad del acuerdo (debe publicarse tres veces con intervalo de cinco das de acuerdo al Artculo 354 de la Ley General de Sociedades) Sobre el particular, debe informarse previamente a SUNAT la aprobacin del acuerdo de fusin.13 En el caso de sociedades inscritas en el Registro de Personas Jurdicas inscritas en CONASEV, el acuerdo de fusin debe ser comunicado a dicho organismo dentro de los 15 o 30 das calendario, segn se trate de sociedades domiciliadas en Lima y Callao o fuera de ellas. 4.- Reembolso de participaciones a los socios disidentes y no asistentes inconformes. Esto responde al inters individual de los accionistas. 5.- Afrontar o resolver la problemtica del derecho de oposicin que puedan ejercer algunos acreedores, sea mediante el pago del crdito u otorgando garanta suficiente. 2.1.6.3.- Acuerdo de fusin: La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes son las designadas por ley para aprobar el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente pueda acordar, fijando para el efecto, una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Frente a la junta general, los directores o administradores se encuentran en la obligacin de informar acerca de la adopcin de acuerdos que hayan variado significativamente el patrimonio de las sociedades participantes a partir de la fecha en que se estableci la relacin de canje. El acuerdo de fusin se adoptar cuando menos por mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, y una vez acordada la fusin, est entrar en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin , empero, est supeditada a la inscripcin de dicho acto en el Registro Pblico. Adicionalmente, es indispensable la publicacin de los balances de cada una de las sociedades que se extinguen por la fusin, formulado el da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Igualmente debe publicarse el balance de la absorbente o incorporante formulado al da de entrada en vigencia de la fusin. Estos balances una vez aprobados por el directorio o el gerente en su caso, deben quedar a disposicin por no menos de sesenta das luego del plazo mximo para su formulacin (treinta das como mximo).

2.1.6.4.- La Escritura Pblica de fusin: La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de publicacin del ltimo aviso de acuerdo de fusin. Esta debe contener: 1. Los acuerdos de juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad (fusin por creacin) las modificaciones del pacto social y el estatuto de la sociedad absorbente (fusin por absorcin); 3. La fecha de entrada en vigencia de la fusin; 4. La constancia de la publicacin de los avisos; 5. Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. Con la inscripcin de la escritura pblica de fusin en el Registro se produce la extincin de las sociedades absorbidas e incorporadas, por consiguiente, se inscriben por su slo mrito, en sus respectivos registros, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. Naturalmente el proceso de fusin puede extinguirse si no se aprueba dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin o han transcurrido tres meses de la fecha del proyecto de fusin. 2.1.6.5.- Derechos de socios, los acreedores y titulares de derechos especiales: Un aspecto importante que es contemplado en la Ley general de Sociedades se refiere a los derechos tanto de socios como de acreedores ante el proceso de fusin. Estos consisten fundamentalmente en los derechos a la informacin, separacin (solo para los socios), de oposicin (solo para los acreedores) y equivalencia en la situacin jurdica (para titulares de derechos especiales). 2.1.6.5.1.- Derecho de informacin: En relacin al derecho de informacin que consiste bsicamente en tener acceso a los informes de directores y a documentos que sustentan la fusin; nos remitimos a los puntos 2.6.2 y 2.6.3 en los que explicamos cuales son y en que oportunidad quedan a disposicin de los interesados. 2.1.6.5.2.- Derecho de separacin: El acuerdo de Fusin concede a los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separacin. a) De los sujetos facultados a ejercer el derecho de separacin: Se encuentran facultados a ejercer el derecho de separacin:

- Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en el acta su oposicin al acuerdo de fusin, - Los ausentes, - Los ilegtimamente privados del derecho a emitir su voto, - Los titulares de acciones sin derecho a voto. No obstante, una vez ejercitado el derecho de separacin, el socio no queda liberado de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin. b) Del plazo para el ejercicio del derecho de separacin: El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el dcimo da siguiente a la fecha de la ltima publicacin del acuerdo de fusin. Ello, en virtud al segundo prrafo del Artculo 365 que seala que el plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso publicado por la sociedad correspondiente. c) Criterios de valorizacin para el reembolso de las acciones: La Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetar la valorizacin para el posterior reembolso de las acciones producto del ejercicio del derecho de separacin: - Las sociedades reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. - De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotizacin en bolsa se reembolsarn al valor de su cotizacin media ponderada del ltimo semestre. - De no tener dicha cotizacin, las acciones se reembolsan, al valor en libros al ltimo da del mes anterior a la fecha del ejercicio del derecho de separacin. Sin embargo, el valor fijado acordado no podr exceder al que corresponda a las respectivas valuaciones. d) Plazo determinado para el reembolso del valor de las acciones: La sociedad deber efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. e) Imposibilidad de la sociedad para efectuar el reembolso: En caso que el reembolso ponga en peligro la estabilidad de la sociedad o no estuviese en la posibilidad de realizarlo, se efectuar en los plazos y formas de pago que el Juez determine va proceso sumarsimo. 2.1.6.5.3.- Igualdad de derechos para titulares de derechos especiales:

Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital, gozarn de los mismos derechos en la sociedad absorbente o incorporante. Es decir, se garantiza que mantengan en la fusionante una situacin equivalente a la que tenan en las sociedades fusionadas (incorporada o absorbida). Naturalmente los derechos podrn ser objeto de modificacin o variacin si media la aceptacin expresa por los titulares de alguna modificacin, o exista acuerdo adoptado en la asamblea al respecto, que ser de cumplimiento obligatorio para los titulares de derechos especiales. Es menester precisar que la abrogada Ley General de Sociedades guardaba silencio respecto de este tema, omisin que ha subsanado la Ley vigente. 2.1.6.5.4.- Derecho de oposicin: El derecho de oposicin puede ser ejercitado por el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes. En ese sentido, ese derecho es viable an cuando el crdito est sujeto a condicin o a plazo. El derecho de oposicin se hace valer dentro de un proceso sumarsimo, logrndose suspender la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin del juez (Artculo 218 de la Nueva Ley General de Sociedades). No obstante, si la oposicin hubiere sido promovida de mala fe o sin fundamento el juez est facultado a imponer al demandante una penalidad, as como una indemnizacin en beneficio de la sociedad afectada (Artculo 218 de la Nueva Ley General de Sociedades). Este ltimo aspecto ha sido muy criticado por algunos procesalistas, puesto que no se entiende como es que sin haber sido demandada y en ejecucin de sentencia; podra imponerse una indemnizacin por daos y perjuicios o una penalidad, ms aun si no ha sido objeto de controversia y prueba; todo ello -se afirma- conllevara a la desnaturalizacin del debido proceso. 2.1.6.6.- Pretensin judicial de nulidad de la fusin: Es factible pretender judicialmente la nulidad de una fusin inscrita en el Registro, pero aquella solamente puede basarse: - En la nulidad de acuerdos de las juntas generales de asambleas o socios de las sociedades que participaron en la fusin. En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, segn se presente la situacin y deber tramitarse va proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad es limitado, caduca a los seis meses de la fecha de inscripcin en el Registro de la escritura pblica de fusin. Cabe precisar, que la declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de entrada en vigencia de la fusin.

2.2.- LA ESCISION DE SOCIEDADES 2.2.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS Julio C. Otaegui define a la escisin en su obra Fusin y Escisin de Sociedades Comerciales de la siguiente manera: (...) La escisin estriba fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona jurdica con el reparto de su patrimonio en varias personas jurdicas, y en el caso de sociedades con la atribucin de los socios de la sociedad escindente del carcter de socios de la sociedad escisionaria. (OTAEGUI, Julio C. Fusin y escisin de Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981. p. 40) Complementa estas definiciones Rodrigo Ura en su obra Derecho Mercantil sealandolo siguiente: (...) Se entiende por escisin: 1. La extincin de una sociedad annima, con divisin de todo su patrimonio en dos o ms partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creacin o es absorbida por una sociedad ya existente. 2. La segregacin de una o varias partes del patrimonio de una sociedad annima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creacin o ya existentes. (URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A, Madrid. 1994.) De igual manera en la obra La escisin de sociedades en el derecho espaol, Rafael Guasch considera a la escisin como: (...) la operacin del Derecho de sociedades consistente en fragmentar total o parcialmente el patrimonio de una sociedad en una o ms partes, transmitiendo en bloque cada fraccin patrimonial escindida a una o varias sociedades existentes o de nueva creacin, mediante la atribucin a los socios de la sociedad escindida de acciones o participaciones procedentes de la sociedad o sociedades beneficiarias. (GUASCH MARTORELL, Rafael. La escisin de sociedades en el derecho espaol: La tutela de los intereses de los socios y acreedores. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 69) Bajo el marco doctrinario que se ha venido decantando; fundamentalmente desde la dcada de los aos sesenta, es que la nueva Ley General de Sociedades contiene su propia definicin en el Artculo 367: Artculo 367.- Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos integramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo con los requisitos y las formalidades prescritas por esta Ley. (...) Bsicamente pues, se entiende por escisin al proceso por el cual una sociedad decide fragmentar su patrimonio (desdoblar su personalidad jurdica), transmitiendo su patrimonio fraccionado en bloques a otras sociedades y reflejndo (en principio) la composicin societaria de la sociedad escindida en cada una de las sociedades beneficiarias. En ese sentido, tipifican a la figura de escisin:

- La fragmentacin en una o ms partes del patrimonio de la sociedad constituyendo bloques patrimoniales. - La transmisin de cada una de esas partes del patrimonio (bloques patrimoniales), en favor de una o mas sociedades (preexistentes o constituidas para tal fin). - La presencia de los socios de la sociedad escindida en la composicin societaria de las sociedades beneficiarias. 2.2.2.- MODALIDADES DE ESCISION Las modalidades son descritas en el Artculo 367 de la Ley General de Sociedades del modo siguiente: 1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad, en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida; o, 2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes en su caso. Como puede apreciarse, se entiende que el acto de escisin se puede realizar de alguna de las dos formas siguientes: a) Mediante la divisin total del patrimonio en bloques, con la consiguiente extincin de la sociedad escindida y la entrega de las acciones de las sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) de los bloques patrimoniales en favor de los accionistas o participacionistas de la escindida b) Mediante la transmisin de uno o ms bloques patrimoniales de la sociedad escindida, sin que se produzca su extincin y la entrega de acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) en favor de los accionistas o participacionistas de la escindida. En sntesis el proceso de escisin puede apreciarse desde dos puntos de vista: a) Desde el punto de vista de las sociedades escindidas puede clasificarse en: * Propia o por Divisin. (Inciso 1 del Artculo 367) * Impropia o por Segregacin. (Inciso 2 del Artculo 367) b) Desde el punto de vista de las sociedades beneficiarias la escisin puede ser: * Por constitucin (sociedades creadas especficamente para recibir los bloques patrimoniales).

* Por absorcin de patrimonio. (sociedades pre-existentes que reciben los bloques patrimoniales) Como podemos apreciar, la escisin consiste en el proceso por el cual se reorganiza el patrimonio de una sociedad a travs de otras sociedades, pero principalmente con las siguientes caractersticas: - La existencia de una sociedad que resuelve escindirse. - La aparicin de por lo menos una nueva sociedad, la beneficiaria, para la escisin parcial (segregacin), o dos nuevas sociedades beneficiarias como mnimo en la escisin total o divisin. - La atribucin a los socios de la sociedad escindida del carcter de socios de las sociedades beneficiarias. - La reduccin proporcional del capital de la sociedad escindida para la escisin parcial y la extincin de la sociedad escindida en el caso de la escisin total o divisin. 2.2.3.- LA ESCISIN EN LA DEROGADA LEY GENERAL DE SOCIEDADES La figura de la escisin no se encontraba regulada en la derogada Ley General de Sociedades pese a que dicha categora jurdica ya se encontraba ampliamente aceptada por la doctrina y por las legislaciones Francesa, Espaola, Portuguesa, Mexicana e Italiana entre otras. No obstante lo mencionado, en la prctica se llevaban a cabo procesos de escisin, no sin cierta dificultad por supuesto, dado que no se hallaban tipificadas sus caractersticas ni el procedimiento a seguir. De ah que inclusive, algunos Notarios Pblicos se negaran a elevar los acuerdos de escisin a Escritura Pblica, frustrndose de esta manera dichos procesos. 2.2.4.- ELEMENTOS CARACTERSTICOS DE LA ESCISIN 2.2.4.1.- Cuestin de Terminologa: La Ley General de Sociedades vigente se ha ocupado de uniformizar la terminologa empleada para la calificacin de los participantes en el proceso de Escisin. De esta manera en lo sucesivo, no habr razn para denominar manera antojadiza y contradictoria a dichos sujetos, sino que se emplearn los trminos de Sociedad Escindida para aquella sociedad que divide la totalidad de su patrimonio en dos o mas bloques patrimoniales o que segrega uno o mas bloques patrimoniales. Del mismo modo, queda establecido que se hablar de Sociedades beneficiarias cuando se haga referencia a las sociedades creadas o pre-existentes, para la recepcin de los mencionados bloques patrimoniales. 2.2.4.2.- El Bloque Patrimonial: Cabe precisar, que con ocasin de regular la escisin en la nueva Ley General de Sociedades, se introduce el concepto de bloque patrimonial: 1. Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida;

2. El conjunto de uno o ms activos y uno o mas pasivos de la sociedad escindida; 3. Un fondo empresarial. En resumen: un activo, un activo y un pasivo, varios activos, varios activos y un pasivo, varios activos y varios pasivos, aunque no se contempla el caso de pasivos solamente. Cuando los activos o activos y pasivos se hallan afectados a un fin econmico; vale decir organizados para una explotacin econmica eficiente, tendremos un fondo empresarial. Podemos apreciar, que en la actualidad no debemos asumir que por la escisin deba transferirse necesariamente a la sociedad o sociedades beneficiarias fondos empresariales o unidades de produccin organizadas, concepcin tradicional de la escisin bajo la cual se producan estos procesos.14 Por ejemplo: Una sociedad titular de varias unidades de produccin, entre ellas su lnea blanca (artefactos de cocina), su lnea automotriz (vehculos motorizados) y su lnea de artefactos electricos (equipos de msica, televisores , computadoras) que decide traspasar, cada una a modo de bloque organizado, a otras sociedades (pre-existentes o constituidas para tal fin). En este caso, se estarn traspasando fondos empresariales. En buena cuenta, un fondo empresarial es susceptible de ser considerado como un bloque patrimonial, pero este concepto puede tambin referirse a elementos patrimoniales no organizados; que incluso pueden llegar a constar de un slo activo. En conclusin, la Ley General de Sociedades no establece que la sociedad escindida deba dividir su patrimonio en negocios organizados, sino que pueden tratarse de activos o pasivos sin utilidad para la Sociedad Escindida pero con valor econmico para las Sociedades Bene-iciarias; aspectos todos comprendidos por el concepto de bloque patrimonial. 2.2.4.3.- Motivaciones de la escisin: En vista de que en la actual Ley General de Sociedades se encuentra definida la figura de la escisin, podemos mencionar algunas de sus motivaciones: - La solucin de posibles conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad. - La solucin a un crecimiento exagerado e imprudente de las unidades o conjuntos empresariales. - La especializacin de las varias actividades que puede realizar la empresa separndolas a travs de unidades econmicas diferentes. - La descentralizacin de las actividades realizadas por la sociedad en diversas areas geogrficas. En ese orden de ideas, no se pretende sealar que estas sean las motivaciones ms importantes para la escisin , pero no cabe duda que son las ms comunes. 2.2.4.4.- La situacin de los socios de la sociedad escindida:

La escisin se caracteriza por reconocer el derecho de los socios (de las sociedades escindidas) a recibir acciones o participaciones, como accionistas o socios, de las sociedades beneficiarias (sean sociedades nuevas o absorbentes en su caso). La atribucin de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, ser directamente proporcional a las participaciones sociales o acciones que mantenan los socios en la sociedad escindida, salvo que se pacte lo contrario. Cabe precisar, que mantener el estatus social puede resultar de importancia para el socio, tanto para su posterior participacin en los beneficios como para futuras tomas de decisiones que determinen el futuro de la sociedad. Es decir, que cada socio debe mantener dentro de la nueva organizacin su participacin porcentual en el capital y por ende en los votos. No obstante lo mencionado, la Nueva Ley General de Sociedades tiene una regulacin novedosa en este aspecto ya que en virtud de pacto en contrario, puede disponerse que: a) Uno o ms socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias o; b) Que todos los socios tengan participaciones o acciones en todas las sociedades beneficiarias, pero en proporciones distintas, mostrando as una estructuracin en el equilibrio de poder y control distinta a la que determinaba la sociedad escindida. En conclusin, si bien los socios de la sociedad escindida, tienen la misma participacin en las sociedades beneficiarias, pueden pactar una participacin diferente en las sociedades beneficiarias. 2.2.5.- LA ETAPA DE NEGOCIACIN O DE PREPARACIN DEL PROYECTO DE ESCISIN

La Seora Tejada logr introducir este trmino moderno en el Proyecto del Cdigo de Comercio que viene trabajando la Comisin Especial encargada de preparar el Proyecto de Cdigo de Comercio, Presidida por el Doctor Jorge Muiz. En realidad fue precisamente el Doctor Muiz Ziches y la Doctora Lourdes Flores Nano quienes abogaron ante la Comisin Especial Revisora del Proyecto de Nueva Ley General de Sociedades, Presidida por el Doctor Carlos Torres y Torres Lara, por la inclusin del fondo empresarial tanto en el Artculo 369 como en el Artculo 28 de la nueva ley. Igualmente que en el caso de fusin, la etapa de negociacin; previa al acuerdo de junta general, es determinante en el proceso de escisin. Armonizan tambin en este punto las Teoras Contractualista y Corporativista explicadas en su oportunidad. Del mismo modo, es el directorio (o personas encargadas de la administracin) de cada una de las sociedades, el rgano llamado e aprobar el texto del proyecto de escisin por mayora absoluta.

Cabe resaltar que en el proyecto de escisin, deben quedar plasmados los aspectos que la Ley General de Sociedades establece como contenido obligatorio: En ese sentido, el proyecto de escisin contiene: 1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante; 3. La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisin; 4. La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin; 5. La relacin de reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias; 6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese; 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o sociedades bene-iciarias, si lo hubiere; 8. El procedimiento para el canje de ttulos, en su caso; 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 10. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 11. Los informes econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 12. Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso; y 13. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinentes consignar. Naturalmente, que una vez aprobado el proyecto de escisin, los directores o administradores deben abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan comprometer la aprobacin posterior del proyecto por la junta general o la relacin de canje de acciones o participaciones. Obsrvese adicionalmente, que en el caso de escisin es el proyecto de escisin el que se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos. 2.2.6.- ETAPA CORPORATIVA

2.2.6.1- Convocatoria a la junta general para la aprobacin del proyecto de escisin: El acuerdo de escisin supone que los socios hayan sido informados sobre el contenido del proyecto de escisin. En buena cuenta, el acuerdo de escisin ser vlido en tanto los socios hubiesen sido previamente informados sobre los alcances de dicho proyecto. En ese sentido, se debe convocar a la junta general o asamblea de las sociedades participantes a cuyo criterio se someter dicho acuerdo para su aprobacin. De ese modo, la convocatoria debe ser realizada mediante aviso publicado por cada sociedad participante, con diez das de anticipacin (como mnimo) a la fecha de celebracin de la junta general o asamblea. Para efectos de la convocatoria, debe cumplirse con poner a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos los siguientes documentos: - El proyecto de escisin. - Los estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisin presentarn un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de aprobacin del proyecto; - El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida y el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria (en caso de segregacin); o, si se trata de escisin por absorcin, las modificaciones que se introduzcan en los pactos sociales o estatutos de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y - la relacin de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes. 2.2.6.2- Requisitos de la escisin: El Artculo 370 de la Ley General de Sociedades seala que la escisin debe acordarse ... con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pactos social y estatuto En ese orden de ideas, los requisitos que se han de cumplir para el perfeccionamiento de la escisin son los siguientes: 1.- Formulacin de un balance de escisin cerrado por cada sociedad participante el da anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin. Los balances deben formularse dentro del plazo mximo de treinta das, contado a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la escisin, estos deben ser aprobados por el directorio respectivo o por el gerente. Cabe resaltar, que no se requiere la insercin de los balances de escisin en la escritura pblica correspondiente.

2.- La publicidad del acuerdo. El acuerdo debe ser publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. 3.- Debe ponerse en conocimiento de SUNAT la adopcin del acuerdo de escisin total o divisin.15 4.- Reembolso de participaciones o acciones a los socios que cumplan con las requisitos necesarios para hacer valer su derecho de separacin. 5.- Resolver las conflictos que se presenten por el ejercicio del derecho de oposicin por parte de algunos acreedores. 2.2.6.3.- Acuerdo de escisin: Para la toma del acuerdo de escisin, es indispensable la informacin que deben proporcionar los directores o quienes hagan las veces de aquellos, acerca de cualquier variacin significativa del patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin de canje de acuerdo al proyecto de fusin. Al igual que sealramos en el proceso de fusin, la convocatoria deber efectuarse con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de celebracin de la junta, requiriendo para su instalacin un qurum calificado (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y, en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de escisin se adoptar al menos con mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. La junta general o asamblea de cada sociedad participante, es competente para la aprobacin del proyecto de escisin, estando facultada para modificarlo, y sealar una fecha fija comn de entrada en vigencia de la escisin. De ese modo la escisin entra en vigencia en la fecha fijada por el acuerdo definitivo, que justamente aprueba dicho proyecto. En ese contexto, las sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas ya sea que se extingan o no. No obstante lo expuesto, la escisin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. 2.2.6.4.- La escritura pblica de escisin: La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das que seala la Ley contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso del acuerdo. La escritura pblica de escisin contiene:

Art. 3.- Las sociedades que se disuelven debern comunicar el acuerdo respectivo a la Direccin General de Contribuciones, dentro de los 10 das tiles siguientes a la fecha del acuerdo (...) Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; - Los requisitos legales del pacto social y del estatuto de las nuevas sociedades; - Las modificaciones del pacto social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisin en su caso; - La fecha de entrada en vigencia de la escisin; - La constancia de haber cumplido con los requisitos de publicacin; - Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes. 2.2.6.5.- Derechos de los socios, titulares de derechos especiales y los acreedores respecto a la escisin: La Ley general de Sociedades se refiere a los derechos de socios como de acreedores, como tambin a los derechos de los titulares de derechos especiales diferentes a acciones o participaciones. Los derechos admitidos por la Ley General de Sociedades consisten bsicamente en los derechos de informacin, a la separacin para los socios, de oposicin para los acreedores (de gran trascendencia en el proceso de escisin), y el de equivalencia de situacin jurdica para los titulares de derechos especiales. 2.2.6.5.1.- Derecho de informacin: El Derecho de informacin ha sido regulado bajo los mismos trminos y conceptos explicados en el presente artculo, para el proceso de fusin, por lo cual para no extendernos innecesariamente nos remitimos a dicho punto (2.6.5.1) 2.2.6.5.2.- Derecho de separacin: Los socios de la sociedad escindida (disidentes, ausentes, privados del derecho a voto o titulares de acciones sin derecho a voto) tienen derecho a separarse. En cuanto al proceso, la forma y plazos, que rodean a su ejercicio, nos remitimos de igual manera, a lo explicado para el derecho de separacin en el proceso de fusin. 2.2.6.5.3.- Igualdad de derechos para los titulares de derechos especiales: De igual manera como fuera desarrollado anteriormente (punto 2.6.5.3), queda establecido que en principio los titulares de derechos especiales, mantendrn una situacin equivalente a la que tenan en la sociedad escindida, sin perjuicio de alguna variacin que pueda ser acordada o aceptada expresamente por dichos titulares. 2.2.6.5.4.- Derecho de oposicin: El derecho de oposicin puede ser ejercitado por el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes.

En ese sentido, ese derecho es viable aun cuando el crdito est sujeto a condicin o a plazo. El derecho de oposicin se hace valer dentro de un proceso sumarsimo, logrndose suspender la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin del juez. Esta manera de proteger al acreedor fue una opcin adoptada por el legislador. La otra alternativa era establecer la regla de la solidaridad, la solidaridad operara entre las sociedades beneficiarias en caso de divisin, o entre la sociedad escindida y las sociedades beneficiarias en caso de segregacin. Sin perjuicio de la conservacin de la figura del derecho de oposicin de los acreedores en la Ley General de Sociedades, consideramos que como una alternativa excluyente debi contemplarse la figura de la solidaridad de la empresa escindida y las beneficiarias. Nuestra sugerencia no seguida por el legislador, se fundament en la necesidad de fortalecer al acreedor, que ve debilitada su prenda general al fragmentarse el patrimonio de su deudor originario (sociedad escindida) permitindole accionar contra una pluralidad de empresas (originada justamente por la escisin). Ello obviamente brinda mayor seguridad al crdito que es en realidad un principio fundamental del Derecho Mercantil y uno de los pilares de una economa de mercado bien constituida.16 No puede, pues, soslayarse que el activo que sirve de garanta para que el deudor cobre sus crditos ser diseminado como parte del patrimonio de otras empresas. As, en caso de incumplir una sociedad beneficiaria con un crdito transmitido por la escisin, puede ejercutarse el pago contra todas o cualquiera de las sociedades participantes (escindidas y beneficiarias). Cabe precisar, que la legislacin espaola (Artculo 259 de la Ley de Sociedades Annimas Espaola) contempla una particularidad, las sociedades beneficiarias responden hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas por la escisin, mientras que en el caso de la sociedad escindida que no hubiese dejado de existir, esta responder por el ntegro de la obligacin aludida.17 Esta frmula nos parece equitativa al flexibilizar la regla de la solidaridad hacindola mas justa, pues busca armonizar, de una mejor manera, los intereses de los acreedores y de los participantes de esta forma de reorganizacin empresarial. Lamentablemente no fue adoptada por el Legislador societario. 2.2.6.6.- Pretensin judicial de nulidad de la escisin: La pretensin judicial de nulidad de una escisin inscrita en el registro, se rige por reglas anlogas a las previstas para la fusin (Vase punto 2.6.6) 2.3.- OTRAS FORMAS DE REORGA-NIZACION DE SOCIEDADES La Fusin y la Escisin son los casos modelos de reorganizacin empresarial, naturalmente estas pueden presentarse de manera mltiple (por ejemplo escisin de ms de una sociedad a la vez) y combinada (por ejemplo escisiones combinadas con fusiones).

Algunos de estos casos son contemplados en la nueva Ley General de Sociedades: (1) Escisiones mltiples en las que intervienen dos o ms sociedades escindidas que trasladan sus bloques patrimoniales a sociedades beneficiarias comunes (Inciso 2 del Artculo 392). (2) Escisiones mltiples combinadas en las que adems de presentarse el caso anterior, las sociedades escindidas participan como sociedades beneficiarias (Inciso 2 del Artculo 392). (3) Escisiones combinadas con fusiones entre las mismas sociedades participantes (Inciso 3 del Artculo 392). (4) Escisiones y fusiones combinadas entre mltiples sociedades (Inciso 4 del Artculo 392). (5) Cualquier otra operacin en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones (Inciso 5 Artculo 392). Realizar estas formas mltiples o combinadas de reorganizacin empresarial no reviste mayor dificultad, simplemente hay que ser meticuloso con los requisitos y procedimientos que correspondan a cada una de las sociedades participantes segn el tipo de reorganizacin que se adopte (transformacin, fusin o escisin). En efecto el Artculo 393 define lo siguiente: Artculo 393.- Las reorganizaciones referidas en los artculos anteriores se realizan en una misma operacin, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias. Artculo 383.- Responsabilidad de la sociedad beneficiaria de la escisin.En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligacin asumida por ella en virtud de la escisin, respondern solidariamente del cumplimiento de la misma, las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido por la escisin a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligacin. Artculo 384.- Derecho de Oposicin.- No obstante lo mencionado en el artculo anterior, el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes podr ejercer el derecho de oposicin previsto en el artulo 219, con la limitacin prevista en el artculo 360. Empero, de ejercer este derecho no podr invocar la responsabilidad solidaria en el supuesto previsto en el artculo anterior. Artculo 259.- (...) En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligacin asumida por ella en virtud de la escisin, respondern solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisin a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisin, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligacin de reorganizacin simple, que prcticamente se confunde con la escisin, pues se produce la fragmentacin del patrimonio de la sociedad y sta la transfiere a otras sociedades (constituidas para tal efecto o pre-existentes), pero los accionistas de la sociedad

escindida no reciben las acciones de las beneficiarias, sino que se mantienen en el activo de la sociedad escindida. Es decir, no se cumple el tercer requisito bsico de la escisin: que las acciones de las sociedades beneficiarias pasen a los accionistas de la sociedad escindida; lo cual, en buena cuenta, significa que la sociedad escindida est aportando bloques patrimoniales a las Sociedades Beneficiarias, y es en virtud de su aporte, que recibe acciones o participaciones en contraprestacin. Es pues la considerada Sociedad Escindida la que recibe y activa las acciones en su balance y no precisamente los socios o accionistas de dicha sociedad. Cabe resaltar, adems, que el hecho de recibir acciones o participaciones en sustitucin del bloque patrimonial transferido, evita que se produzca la natural reduccin de capital que ello conlleva, cuando se trata de una escisin por segregacin. Ello ha llevado a que en doctrina se denomine a esta modalidad de reorganizacin como falsa escisin. En nuestra legislacin se ha optado por denominarla reorganizacin simple y se rige en lo pertinente por las reglas de la escisin en virtud de lo previsto por el Artculo 391. En sntesis, la reorganizacin de las sociedades descansa sobre tres pilares: transformacin, fusin y escisin; siendo bsicamente estas dos ltimas (fusin y escisin) las ms verstiles y de las cuales se desprenden otras formas de reorganizacin que, sin lugar a dudas, constituyen las dos caras de una misma moneda: la concentracin empresarial.

1 Sobre el particular Joaqun Garrigues es categrico: El dato de la conservacin de la misma personalidad jurdica es esencial dentro de nuestro ordenamiento jurdico, para distinguir la transformacin de una sociedad, de aquel otro supuesto que consiste en la disolucin de una compaa y simultnea constitucin de otra nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se conserva la misma personalidad jurdica. (GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrua S.A., Mxico, 1984, Tomo I. p. 575) 2 ...pero aun circunscrita la transformacin al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, ya que la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organizacin de los poderes en el seno de la misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen jurdico peculiar.(URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid, 1994. p. 395.) 3 En realidad el texto de la derogada Ley General de Sociedades corresponda al aprobado por la Ley 16123 en 1966: que fue simplemente perfeccionado para recibir a las sociedades civiles en su cuerpo normativo en 1985, mediante Decreto Legislativo 311. Empero, si se est transformando una Sociedad Annima abierta, se requerir en la primera convocatoria el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derechos a voto, en segunda convocatoria la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto y en caso no se
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logre este qurum, se realizar en tercera convocatoria bastando la concurrencia de cualquier nmero de acciones con derecho a voto (Artculo 257). Vase el Artculo 336 en concordancia con los Artculos 116, 268, 281, 282, 294 (ltimo prrafo) y 301. Excepcin a la regla general: todos los accionistas incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general (Art. 111).
7 6 5

D.L. 21621 modificado por la Ley N 26380 Artculo 76.- (...) Manual Societario. Tomo II. Editorial Economa y Finanzas (pagina 301).

En el caso de fusin no podrn ser transmitidos los beneficios conferidos a travs de convenios de estabilidad tributaria a alguna de las personas jurdicas participantes en la fusin, salvo autorizacin expresa de la autoridad administrativa correspondiente al amparo del Decreto Supremo No 120-96-EF, previa opinin tcnica de la SUNAT.
10

Salas Snchez, Julio. Fusin y Escisin de Sociedades en: VALORES. Revista Peruana de la Comisin Nacional de Empresas y Valores. Lima, CONASEV. 1994. No 17.
11

Salas Snchez, Julio. Artculo citado, p. 21.

12

Sobre las disquisiciones de la naturaleza jurdica de este tipo de responsabilidad precontractual, vase en : Manuel de La Puente y Lavalle, El Contrato en General, Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1991. Volumen XI, Tomo III. Pag. 64.
13

D.S. N 198-80-EFC (22.08.80)

Art. 3.- Las sociedades que se disuelven debern comunicar el acuerdo respectivo a la Direccin General de Contribuciones, dentro de los 10 das tiles siguientes a la fecha del acuerdo(...).
14

Sobre el fondo empresarial, concepto anlogo al fondo de comercio (para los franceses),
15

D.S. No 198-80-EFC (22.08.80)

16

En nuestra ltima propuesta del 06 de Noviembre de 1997, mediante comunicacin escrita sugerimos el texto siguiente para los Artculos 383 y 384 :
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Artculo 259 de la Ley de Sociedades Annimas Espaola: