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Boletin Juridico 16 YA

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                                                             BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. además. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. vinos. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. entre   . Además. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. su producido para el financiamiento de hospitales. a partir del 1° de julio de 1979. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. a favor de los departamentos y el distrito. estableció el impuesto sobre las ventas. en las proporciones anteriormente señaladas. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. Adicionalmente. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. para los licores de producción nacional. La Ley 15 de 1989. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. artículo 47. entre otros. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. vinos espumosos o espumantes. artículo 1°. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto.

o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos.966.                                                               otros. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. y no como lo ha entendido la DIAN. decreto 1988 de 1. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. ley 33 de 1.968. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. por ello. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza.975.974.963. 2° y 8°. inciso 1° y el parágrafo. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. decreto 880 de 1.965. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. contenidas en la ley 21 de 1.979. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. decreto 156 de 1. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. Por lo mismo. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. fotocopia de la declaración de ventas. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. como se señaló. decreto 3288 de 1. como el decreto 880 de 1. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. expedido por el fondo seccional de salud. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   .998. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones.963 artículos 1°.983 derogó la legislación procedente. artículo 3°.979. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998." Sobre el tema. decreto 2073 de 1. cuando la ley 14 de 1. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. el impuesto correspondiente. ya sea directamente por las licoreras departamentales. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. también fue cedido para financiar los servicios de salud. la primera de las normas citadas.

constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. es claro que el impuesto al consumo de licores. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. Así. Así las cosas. en proporción al consumo en cada entidad territorial.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. el impuesto al valor agregado sobre los licores. Sobre el carácter del citado impuesto. aperitivos y similares. vinos. De esta forma. y para cualquier fase del mismo (producción. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio).. vinos. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. nacionales y extranjeros. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. Jaime Córdoba Triviño. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. aperitivos y similares. vinos. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. aperitivos y similares. .. M. conocido como “nuevo IVA cedido”." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. vinos. aperitivos y similares.P. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. a partir del 1° de enero de 2003. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. y el restante 35% es IVA. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. De acuerdo con ello. naturales o jurídicas. nacionales y extranjeros. pues. introducción y venta). distribución o comercialización.

aperitivos y similares. entre otros. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. entre otras. si lo estima conveniente. Es decir. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores.P. introducción y venta de licores destilados embriagantes. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador.P. y de conformidad con la ley. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. Por otra parte. Eduardo Cifuentes Muñoz). “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. vinos. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. (…) Finalmente. Código de Régimen Político y Municipal. De la Constitución resulta también. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. 4. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. ratificó con carácter de Ley permanente. La Ley 4 de 1913. introducción y venta de licores destilados embriagantes. debe tenerse en cuenta que. Antonio Barrera Carbonell). como rentas nacionales la de licores. el Decreto Legislativo 41 de 1905. la producción. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. como lo ha establecido esta Corte. M. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (.

se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. o con extractos obtenidos con infusiones. aperitivos y similares. percolaciones o maceraciones de los citados productos. miel. para los efectos de esta Ley. fructuosa. En consecuencia. si el monopolio no conviene. y de conformidad con la ley. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986.". que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. vinos. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. introducción y venta de licores destilados embriagantes. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. En consecuencia. La honorable Corte Constitucional. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. glucosa. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. la producción. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. por   . en Sentencia C-1191 de 2001. ratificó que: "La producción. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. adoptó la siguiente definición: 9. la producción. conforme a lo dispuesto en esta Ley". definirá qué se entiende por licores. sí lo estima conveniente. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. si el monopolio no conviene.

Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Consejería para el desarrollo de la Constitución. 2. al respecto.En tal contexto. pág. en lo pertinente.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. Además. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. la autonomía de los departamentos" . los cuales pertenecen a la Nación. distritos y municipios. Así. algunos monopolios rentísticos. Y. en especial aquellos de licores. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Se tiene. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. conforme a la Carta. la alta Corporación. de otro lado. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. Presidencia de la República. al presentar el correspondiente proyecto. Dijo. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. superando de forma   .El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. Así. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. y en tal caso. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Así. de un lado. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. por la Constitución. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales.) 27. 362).

no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. Finalmente. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. por expreso mandato constitucional (CP art. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”.(Ver Gaceta del Congreso. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. la organización. el Congreso. Ahora bien. que es autoridad nacional. Y es que no puede perderse de vista que. conforme a un criterio formal. 285). el artículo 336 también establece que el Gobierno. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. En segundo término. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). En tales circunstancias. en anterior ocasión. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. que sea conveniente y apropiada. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. En todo caso. p 13). en tal evento. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. en beneficio del sector salud. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. De un lado. 10 de agosto de 1999. 28. Así. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. control y explotación de esas actividades. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. nada en la   . tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. más no de una ley de especial jerarquía. esta Corte. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. en los términos que determine la ley. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. No 244. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. fijado por la ley. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. 336). si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. entonces puede hacerlo. Por consiguiente.

cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. ver Corte Constitucional. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. en desarrollo del principio autonómico (CP art. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. En el mismo sentido. en lugar del Impuesto al Consumo. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. sino que por el contrario confirma. en el punto que se examina. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. 1). correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. estableció que los departamentos podrán. no niega. MP Jorge Arango Mejía. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. mutatis mutandis. fundamentos 11 y ss. Eduardo Montealegre Lynett). MP Alejandro Martínez Caballero.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). MP Fabio Morón Díaz). aplicar a los licores una participación. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. sin perjuicio de que la propia ley. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. situación que. en su artículo 51. y en especial por el artículo 336 superior. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. Consideración Tercera. Sin embargo. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997.) 29. 150). obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. Sentencia C-221 de 1997. debido a que la ley lo autoriza. En efecto. en principio. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. a la vez. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. ver sentencia C-256 de 1998.

las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. se destina en su totalidad al sector salud. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. Los recursos provenientes del IVA de licores. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política.                                                               Asamblea Departamental. así: Los recaudados por los Departamentos. Los recursos del citado monopolio se relacionan. se tiene que. inciso cuarto. por mandato expreso de la Constitución. por tanto. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. de la Ley 788 de 2002. argumenta. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. es decir. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. en relación con las licoreras oficiales que. será única para todos los productos. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.   . En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. incluidos los que produzca la entidad territorial. destinadas a la financiación de los servicios de salud. el antiguo IVA. o si su naturaleza es pública o privada. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. en Sentencia C-1035 de 2003. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. vinos. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). es decir.

42) El 4% para vinculación al régimen. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Además. en cada entidad territorial. es decir. artículo 60). el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos).                                                               De vinos. el denominado nuevo IVA. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. (Ley 715 de 2001. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. Cordialmente. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). (Ley 715 de 2001. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. se destina para el sector salud el 70% de para salud. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. (Ley 643/2001 art. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. (Ley 643/2001 art. limitados visuales y la salud mental. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. (Ley 643/2001 art. artículo 60). (Ley 643/2001 art. subsidiado a los discapacitados. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). (Ley 643/2001 art. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. 42).

Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. 0010-3-000441400 Bogotá D. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación.. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial.   . toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación.C. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. con relación al tema objeto de consulta. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. en los diferentes Decretos Reglamentarios. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. es importante mencionar que las normas legales vigentes. Así mismo. Posteriormente. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. precisando. son de tracto sucesivo.                                                             Concepto Nurc. Para tal efecto. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. esta Oficina Asesora Jurídica. y la Ley 715 de 2001. da respuesta en términos generales. es decir. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación.

es consecuencia directa de su terminación y. la cual será firmada por las partes intervinientes. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región.                                                               La liquidación de los contratos. impartiendo a través de la Circular Externa No. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado.   . de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados.” Aunado a lo anterior. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. deberán suscribir un acta de liquidación. retoma lo señalado en la Circular en comento. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. en este orden de ideas. En la parte considerativa. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. en su defecto. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. entendidas estás. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Cabe precisar que. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. por cada contrato efectuado. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. Igualmente.

                                                               En el evento que no se pacte. No obstante lo anterior. en su defecto del establecido por la ley.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. En los siguientes contratos. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. a más tardar dentro de los dos (2) años. o la fecha del acuerdo que lo disponga. De lo anterior. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . En las relativas a contratos. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. Si vencido este término. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. Ahora bien. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración.

las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). también podían acordar la forma. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. En esta medida. La caducidad impide el ejercicio de la acción. En consecuencia. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. Sección Tercera. para evitar la paralización del tráfico jurídico. la Honorable Corte Constitucional. Adicionalmente. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. se puede efectuar la liquidación unilateral. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. por lo cual. en Sentencia C. a sus Decretos Reglamentarios. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. entre otras disipaciones. Expediente 32247 de 2009. ejecución y liquidación de los contratos. determinen el sometimiento a esta actuación. en uso de su potestad de configuración normativa. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. pues el mismo. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Consejera Ponente. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. a la Ley 715 de 2001. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio.832 de 9 de agosto de 2001. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Doctora Myriam Guerrero de Escobar.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. la caducidad no concede derechos subjetivos. resultaba de obligatorio cumplimiento. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. el legislador.

acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. de conformidad con lo expuesto. Finalmente. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. En Sentencia C-165 de 1993. no podrán modificarse. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. ampliarse o reducirse vía convención contractual. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales.A. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. Ahora bien. Dr. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción.                                                               voluntad. son de orden público y de estricto cumplimiento. En general. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. ampliarse o reducirse vía convención contractual. las partes están sujetas a las reglas procesales. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. estos no pueden actualmente ser liquidados. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. se determinó claramente. en su defecto. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. estableció que los contratos de tracto sucesivo. Carlos Gaviria Díaz. MP. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal.C. no podrán modificarse.

es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma.” Adicionalmente. se puede efectuar la liquidación unilateral. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. De lo anotado. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. vale decir. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. de aquellos otros que no necesitan de la misma. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. consagró que. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. En éstos. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. En este orden de ideas. No obstante lo anterior. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. Para los contratos. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. Respecto a la liquidación de los contratos. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición".

tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. 4039-1-0500402 Bogotá D. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.C.   . Anexos: No.                                                               concilien respectivamente. económicos y financieros.. Cordialmente. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. Finalmente.

Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). el cuidado y el amor. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. Ciertos sectores de la población. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. Posteriormente. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la salud y la seguridad social. esencialmente protector. la alimentación equilibrada. En materia social. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. del retroactivo pensional. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. por ejemplo. Dentro de ese contexto. su nombre y nacionalidad. Ahora bien. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. Como es lógico. el niño. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. el concepto de seguridad social (artículo 48). la Constitución de 1991. económica y cultural. con fundamento en el artículo 13 ibídem. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. la educación y la cultura. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). el adolescente. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. Es así como el artículo 42. en procura de relegitimar el Estado. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. En materia de seguridad social. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. tener una familia y no ser separados de ella. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. la recreación y el   . la integridad física. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias.

Se puede citar. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. Es más. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. la capacitación y educación (artículos. la siguiente determinación:   . 48). Por vía jurisprudencial. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. De otra parte. como muestra de una preocupación vital. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. tener el derecho. en un determinado momento. vale decir el contributivo. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. desamparen al individuo. “Ahora bien. Por su propia naturaleza. De este modo. 70). 67. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. acorde con la definición constitucional. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. desde su acepción amplia y diversa (artículo. ambas de la Corte Constitucional). da derechos a la prestación de los servicios de salud. 52). especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. de tal modo que la protección integral se cumpla. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. 71) y la cultura. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). 54.                                                               deporte (art. bajo los principios de eficiencia. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. “En cuanto a la salud se refiere.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. de los habitantes del territorio nacional. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. normas y procedimientos. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. En tales eventos. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. universalidad y solidaridad (artículo. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida.

” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. a la vez. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. resoluciones y acuerdos pertinentes. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. libro II y en los decretos. por consiguiente.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. En otras palabras. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. por esta razón. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho).   .P. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. decretos. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. la Alta Corporación. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. Es por ello que. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. M. Esta faceta de la vida. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. se entiende que las reglas expresadas en leyes. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. por lo tanto. Eduardo Cifuentes Muñoz. los mencionados derechos sociales. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado.” “Así mismo. No obstante. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. ser amparado a través de la acción de tutela. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. bajo la forma de derecho fundamental. Corte Constitucional. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. Es el caso de la salud. Es decir. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida.

con fundamento en estos principios. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona.P. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad.   . 2003. “De lo indicado supra. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. Rodrigo Uprimny Reyes. “Por su parte." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Veamos esto. frente a las preguntas formuladas: “1. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. Bogotá. menos aún. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. se colige que. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. En principio y con fundamento en lo ya indicado. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. en su artículo 42. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. la familia y del mismo individuo. tanto física como psíquica y psicosomática.S. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. En consecuencia. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. “Ahora. Ediciones Universidad Nacional. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. No puede perderse de vista que. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. no podría interrumpirse el servicio de salud y.Frente a su primera inquietud.

Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “.. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1.S. “3.   .P. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. “2.S. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. los dineros son de orden parafiscal.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización .P. en primer lugar.. Lo anterior con fundamento en los artículos 143.... sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. “2. a través de su comité jurídico consultor. vigente hasta mayo de 1998. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. que a la letra dice: “(. el 12% sobre la mesada mensual. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. “4. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. en segundo lugar. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . es pues una contribución parafiscal” “6. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.S. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. Las E. como lo señala el artículo 178 de la citada ley.P..SU .. la Superintendencia Nacional de Salud. 157 y 204 de la ley 100 de 1993. sustituido por el literal c. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. ni a los presupuestos de las entidades territoriales. adjuntando la documentación del caso. podrá repetir en contra del Fosyga.. “5.

mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. exponiendo la salud y la vida. Desde este punto de vista. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. de haberse producido gastos y expensas. por una interpretación que afectó al sustituto. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. fundada en el imperium del Estado y. el cual está fundado. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “3.                                                               “De lo expuesto. adicionalmente. desde ese mismo momento. en el caso de los pensionados y jubilados. Esto fundamenta.” La Procuraduría General de la Nación. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. en cuanto a que "en tales eventos. si eventualmente ella llegare a producirse. sin embargo. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. adicionalmente. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. En tal sentido. en reiterados conceptos. entre otros. por el principio de obligatoriedad. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. Esta Oficina no puede. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. Están en la obligación legal."   . al cual debe sumarse el continuidad. es totalmente desacertado que. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. De lo contrario. “Por ello es que este Despacho insiste en que. sostuvo: "No obstante. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en un Estado social como el que nos rige. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. a todas luces acertado.

el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. 4. es decir. Ahora bien. 3.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. no son de su disponibilidad a su arbitrio. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. el monto de la misma y. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. partiendo de presupuestos legales existentes. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico.   . El Fondo de Pensiones está en la obligación. por lo tanto. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. De igual forma. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. En consecuencia. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. dichos aportes pertenecen al Sistema. asistencial y prestacional. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. y son recursos administrados por las EPS. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones.

Cordialmente. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. o para no ser desafiliado. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. corresponden al Sistema y por tanto. dado que como quedó claramente expresado.A. pero. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. de su propio pecunio. 6. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. deben ser entregados a la EPS. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. 7. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. tales descuentos están admitidos legalmente. para no perder la antigüedad en el Sistema. en virtud de ello. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. 5. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. o por el pago de la doble cotización en que incurra. respecto de los trabajadores dependientes).C. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. no es procedente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS.

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 4039-1-0492778.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   . Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.

  . Ahora bien. . no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. 12 . es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS).C. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. concordante con el Decreto 806 de 1998. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002.                                                             Bogotá D. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema.84 ESTE USME BOGOTA D. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años.C. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. De lo anterior.

ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar.” . durante el primer año de vida. deber reconocido en la propia Constitución Política. Al respecto. dada la vulnerabilidad   .(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. desde su concepción.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. menores de un año. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. en particular. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución.Sobre este particular. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. La Ley reglamentará la materia. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer.                                                               Considera el Despacho. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular.

Doctores. (…) Consecuente con lo expuesto. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. el fomento de la salud y de la lactancia materna. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo.incluidos los medicamentos esenciales -. En este sentido. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . el derecho a un subsidio alimentario para la madre. desde su concepción. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. la información. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. por parte de aquel. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. y que en el régimen subsidiado comporta.incluyendo inmunizaciones -. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. “[L]o expuesto sin perjuicio. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. quien. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. hospitalaria y de urgencia . Álvaro Tafur Galvis. cuando hubiere lugar. la prevención de las enfermedades . la atención ambulatoria. además de la rehabilitación. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. durante el primer año de vida. además. es asunto de su incumbencia. claro está. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. consistente en alimentos y nutrientes.

siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. la realidad fáctica y jurídica. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . directo o indirecto que comprenda a los menores. ha dejado en claro que. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. su eficacia. prepagado o subsidiado. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. dado que. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. al tenor del artículo 44 de la Carta. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. en el sentido de su respeto incondicional y universal. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. desconoce. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Estas connotaciones del caso en comento. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. Ahora bien. tanto la seguridad social como la salud. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. sino prevalente. Para la Sala. los derechos de los niños y el derecho a la vida. Así las cosas. en primer lugar. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. en segundo término. privado o mixto. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar.” “De ahí que. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. y   . para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades.

C... Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.   . OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D.C.)" (Tutela de octubre 30 de 2008. Folios: Fecha Radicacion: 14. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. 1 02/09/2009 ASESORA No. CP. Cordialmente.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos….” "(. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. Anexos: No... tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios. la entidad en la que el abuelo es afiliado.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse.. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. 8025-1-0497063.

en el caso colombiano. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. apuntan a la consecución de un mismo fin. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud.”   . asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. En pocas palabras. Por su parte. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. Ahora bien. como producto final a sus afiliados. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. que combinadas. Así pues. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. diversas empresas desarrollan diferentes actividades.

directamente o a través de terceros. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. indicadores de gestión y tarifas competitivas. de los consumidores. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15.   . Dicho porcentaje será. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. el sesenta por ciento (60%). Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo.                                                               En cuanto a la posición dominante. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. por su parte. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar.) Artículo 16. de cualquiera de los actores del sistema de salud. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. oferta disponible. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. como mínimo. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. clientes y. indicadores de gestión y tarifas competitivas. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.) Parágrafo. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. en últimas. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.

antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. Parágrafo 2°. En primer lugar. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. incluidas las actividades. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. las EPS-S. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. procedimientos e intervenciones de protección especifica. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. procedimientos e intervenciones de protección especifica. y ante todo. Parágrafo. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. artículo 44. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. incluidas las actividades. 2. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. calidad y oportunidad. De igual manera. se   . podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. En el mismo sentido.

se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. Ahora bien. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Así las cosas. De la norma antes citada se infiere. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. corresponde a los departamentos. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. Para tal efecto.2. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . o realizan. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Cordialmente.6. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. en el mercado. dirigir. En conclusión. Por último.

0101-1-0504545. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. contratos de Capitación   . Anexos: No.

46 PAUNA . dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. Así mismo.. en los términos que establezca la Ley. la Ley 715 de 2001. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. universalidad y solidaridad. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. las entidades territoriales y los particulares. le manifiesta. estableciendo la distribución. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. 3 . establecer las competencias de la Nación. dictó normas en materias de recursos y competencias. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. y ejercer su vigilancia y control. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. y. por lo cual le corresponde organizar.                                                             Bogotá D. esta Oficina Asesora Jurídica. coordinación y control del Estado.C. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. 050 de 2003. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. Aunado a lo anterior. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. Posteriormente. en sujeción a los principios de eficiencia.

codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. de acuerdo con el mecanismo de pago. que el artículo 14 de la resolución citada. codificaciones. definiendo los formatos. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. Si se trata de otra modalidad. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. a través de la Resolución 3047 de 2008. las facturas con los soportes que. como pago por evento. De lo contrario. devoluciones y respuestas. a la forma y los tiempos de presentación. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. el cual forma parte integral de la citada resolución.   . los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. recepción. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. remisión y revisión de facturas. adicionen o sustituyan. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. Así mismo.                                                               Dispone. RIPS. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Concordante con la norma en comento. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. RIPS. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. A su vez. mecanismos de envío. en el que se establecieron la denominación. Así tenemos. establezca el Ministerio de la Protección Social. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna.

Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. al menos cada dos (2) meses. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. según lo establecido en la normatividad vigente.   . PARÁGRAFO. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. IPS. ARTÍCULO 2o. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. las EAPB deberán enviar un informe. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. (Subraya fuera de texto). En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. es así como lo define como: a) Pago por capitación. De esta manera es claro. los profesionales independientes y los grupos de práctica. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. no podrán retrasar la recepción.. a partir de un grupo de servicios preestablecido. EAPB.. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia de la presente Resolución.(…)” Ahora bien. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios.

Por último. son de derecho privado. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. Término de duración. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Mecanismos para la solución de conflictos. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. 12. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. 5. “1. Servicios contratados. 11. 4. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. RIPS. 2. 7. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. Mecanismos y forma de pago. 8. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. 9. De no presentarse cobros posteriores. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. A su vez. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. el artículo 24 ibídem. lo   . Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. 6. 3. 10. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. Mecanismos de interventoría. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia.

adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. literal a) de la Ley 1122/07). 4º. la Corporación. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. 48 y 59 C.   . no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. libre competencia y libertad contractual.). se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. Por último. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. escoger la modalidad de contratación.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. ya que estas pueden entre otras atribuciones. son no sólo deseables sino imperativas. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. una obligación constitucionalmente desproporcionada. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008.P. elegir las IPS con las que contratan. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. A lo anterior. Así mismo. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. Por ello. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS.

Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. La EPS. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. mientras que el pago en las restantes alternativas. El prestador de servicios. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. en la respuesta a las glosas. claramente. o indicar. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art.   . obedece a la modalidad que implica la capitación. Así mismo. para comunicar las glosas de cada factura. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. dentro 10 días hábiles siguientes. en el artículo 23 estableció. justificadamente. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. Una vez formuladas glosas a una factura. o subsanar las causales que generaron la glosa. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. El Decreto 4747 de 2007. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. Cordialmente. que la glosa no tiene lugar.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez.   . Anexos: No.C.. y sesenta y dos (62) años para el hombre. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. A partir del 1o. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . 8000-1-0464820.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Bogotá D. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Pensión a madres cabeza de familia. 2. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer.

a satisfacción de la entidad administradora.                                                               A partir del 1o. PARÁGRAFO 3o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. PARÁGRAFO 1o. trasladen.300 semanas en el año 2015. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. con base en el cálculo actuarial. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. PARÁGRAFO 2o. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. si este no la solicita. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. el cual estará representado por un bono o título pensional. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria.   . el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. En los casos previstos en los literales b). d) y e). Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. según el caso. c). La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.

existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. Cordialmente. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. las personas que padezcan una deficiencia física. Ahora bien. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. síquica o sensorial del 50% o más. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. PARÁGRAFO 4o.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.   ." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él.

Anexos: No. 8029-1-0473421. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. P.   .A.S.

Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.A. .) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los Planes Adicionales de Salud (P.).A. 806 de 1998.S. 1485 de 1994. 3. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras.                                                             Bogotá D. Los Planes Adicionales de Salud -P.. por las Entidades Promotoras de Salud.S. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. 2. Decretos 1570 de 1993. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. 50. 783 de 2000. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).C. son los siguientes: 1. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. vigilancia y control sobre las compañías de seguros.C. las Entidades Adaptadas.S. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . los cuales son ofrecidos. Planes de Medicina Prepagada. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. 1486 de 1994. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P.A.son de carácter opcional y voluntario.. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. 51 y 52 de 2008. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. esta oficina Asesora Jurídica. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección.

en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. 2. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. A su vez. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. de los beneficiarios del plan. Costo y forma de pago del plan. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones.   . exclusivamente durante la vigencia de este período. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. Actividades.                                                               del plan. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. el Decreto 806 de 1998. Definición de los contenidos y características del plan. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. Concordante con dicho reglamento legal.

El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Su redacción debe ser clara. 6. y de fácil comprensión para los usuarios. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De lo anterior es claro concluir. Por tanto. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. 7.                                                             Término de duración del contrato. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. teniendo   . Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. 2. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. 5. 4. en idioma castellano. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. la forma de pago. es decir. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. es decir que son opcionales al POS. que los Planes Adicionales de Salud. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización.   Adicionalmente. salvo disposición de carácter legal. 3. el precio acordado. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos.

co. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada.gob. Así mismo. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. Cordialmente. Licencia de maternidad proporcional   . tecnología y red prestadora de servicios. Anexos: No. 0101-1-0487008. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. con mejores condiciones de servicio como comodidad. link normatividad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.supersalud. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.

han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta.. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. por consiguiente. “En efecto. por la cual. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. por tanto. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación.” “Por consiguiente. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. señaló:   . ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. la norma reglamentaria. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. es claro que las normas en cita. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho.                                                             Bogotá D. la materna accede al derecho. para lo cual. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. además. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. empleada de la empresa Montealegre. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. “La Corte Constitucional en reciente fallo. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad.C. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante.

” “"Igualmente. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). En efecto. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. (…)'. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. Clara Inés Vargas Hernández. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. P. es infundado “"a. Marco Gerardo Monroy Cabra. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación.                                                               “"Cuarta. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. P. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. en la sentencia T-204 de 2008. M. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto.. que dan a luz un hijo. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . M. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. “"En tal sentido. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. según el cual.

noviembre de 2008 a la Nueva EPS. Con los efectos del artículo 25 del C. “Tenemos entonces.” “"Ahora bien. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. y en todo caso de cotización.” En efecto. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control.. octubre. diciembre de 2008 enero. junio. por lo que el traslado de EPS de éste. damos respuesta a su solicitud. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. que conforme a la jurisprudencia. lo cual por consiguiente. habrá lugar a un pago proporcional a la misma.C. y a este se afilia el cotizante. considera esta Oficina. el incumplimiento de algunos requisitos formales. agosto. Por consiguiente. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. dado que en el caso consultado. y. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. septiembre. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. hoy EPS Sura. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido.                                                               protección del Estado. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. puesto que en todo caso de cotización. Cordialmente. febrero. de conformidad con las aludidas normas. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. julio de 2008 al Seguro Social. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. es dable afirmar. a partir del mes de mayo. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. En consecuencia.A. reiterando lo ya dicho.

8025-1-0466089. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. Anexos: No. Cobro coactivo EPS-AFP   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. con sujeción a los principios de eficiencia. . integralidad y calidad y bajo la coordinación. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado..C. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1.C. afectadas a propósitos específicos. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. dignidad humana. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. igualdad. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. universalidad. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. teniendo en cuenta que   . Ahora bien. y. solidaridad.                                                             Bogotá D.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. dirección y control del Estado.

Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999.. como quiera que el principio de eficiencia. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado.. Por ende.. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. Por consiguiente. y según las particularidades de las diversas   . que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. activo o retirado. sin razón atendible. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende.(.) Ahora bien.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art." "(.) al igual que las entidades administradoras de pensiones. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos.) 32. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. Así pues.. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.Como vemos.. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. Así pues. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". 63 del Código Civil). como quiera que el principio de eficiencia. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono..177 de 1998. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. 63 del Código Civil)..

las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. hacen parte del presupuesto. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad.1. Los impuestos. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano.                                                               situaciones. hacen parte del presupuesto. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. En el marco anteriormente descrito. son de carácter obligatorio. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. se someten a control fiscal. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. carecen de destinación específica. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. La Corte ha dicho 1:   . sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. tasas y contribuciones. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. se someten a control fiscal.

su regulación excepcional. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. eficiencia y universalidad4. legalidad y reserva de ley. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. “por su obligatoriedad. su condición de contribución. entre otros. La obligación en el caso que nos ocupa. directamente o a través de las contralorías territoriales. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. a los principios de irretroactividad. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . En efecto. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. equidad. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. sector o gremio económico o social. su destinación específica. progresividad. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. (iii) se caracteriza. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. ya que sólo grava a un grupo. con fundamento en los principios de solidaridad. a su vez. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas).                                                               “(…). sector o gremio que los tributa. es decir. y su sometimiento al control fiscal. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. su obligatoriedad. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. su determinación o singularidad. su naturaleza pública. 5. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal.2. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. es decir. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. ya que por tratarse de recursos públicos. eficiencia. la Contraloría General de la República. distinta de los impuestos y tasas. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos.” (Negrillas fuera del texto original)” 4.

más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador.. que: "(. ni al empleador ni a las EPS. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. aportes estatales y primas del Soat. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como consecuencia de lo anterior. licencias de maternidad y paternidad. el Ministerio de la Protección Social. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. consideró. Por ese motivo. por períodos mensuales.. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. dada su parafiscalidad. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral.                                                               presupuesto nacional. sino que son de propiedad del Sistema. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. incapacidades por enfermedad general. son contribuciones parafiscales. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. una destinación especifica. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. coexisten articuladamente para su financiamiento. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. para el caso objeto de consulta en Salud. Por último. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. por lo tanto. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. De lo anterior. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. artículo 43 de la ley 789 de 2002. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. y. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. como en el régimen contributivo. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación.   .. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. Es así.)".) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad.

577 DE 1995. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 838 DE 2008. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. Cordialmente. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007.490 DE 1993. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. Anexos: No.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. pago de incapacidades EPS.AFP   . 308 DE 1994. 8000-1-0474148. 253 DE 1995.

esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. reglamentó la integración. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. tal como lo dispone inciso 3°. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta.C. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. las incapacidades generadas por enfermedad general. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO.                                                             Bogotá D. la Resolución 2266 de 1998. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. en donde plantea una serie de interrogantes.C. según sea el caso. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. o por otra que tenga relación directa con ésta. . (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. o el empleador. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. por la misma enfermedad o lesión. la que se expide con posterioridad a la inicial.   . Si bien. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 39A-14 BOGOTA D. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario"..

de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. (inciso 5° ibídem). será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. El estado de invalidez. para cualquier contingencia. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. en todos los casos.   . deberá documentarse con la historia clínica. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. De igual modo. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. La Ley 100 de 1993 no derogó. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. Esta fecha. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. ya que corresponde a éstas. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. La Ley relacionada. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999.

le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. la trabajadora no está en condiciones físicas. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. Cumplido dicho término. por más de 180 días continuos. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. si en concepto médico. reintegrarse a su actividad ocupacional. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. y como consecuencia sigue incapacitada. En consecuencia. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones.

el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. Si omiten este deber. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Cordialmente. Por su parte.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. Por último. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. vigilancia y control. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Anexos: No. Cotizantes dependientes e independientes   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8029-1-0481698.

se establece el Plan Obligatorio de Salud POS.38 Apto 402 BOGOTA D. así pues. y. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. diagnóstico. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia.. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. conforme a las siguientes consideraciones. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. comprendida la maternidad y la enfermedad general.C.                                                             Bogotá D. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. . requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. Para responder. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. entre otros. bajo principios rectores. Dispone además la norma. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). para lo cual. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. lo cual. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. universalidad e integralidad. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. y por tanto.   . Conforme al principio de la obligatoriedad.C. según la complejidad de la enfermedad. de obligatoriedad. que permite la protección integral de la familia. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo.

oneroso. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. Como lo ha dicho la doctrina. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. cuya prestación no corresponde al Estado. Sin embargo es importante. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste.                                                               Hechas la anteriores precisiones. los derechos como beneficiaria de su esposo. libre y previamente. tenemos que. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. por lo que debe informarse previamente. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado.” “De manera que. el cambio. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. por ser cotizante en el régimen contributivo. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. 2. además. aleatorio. pero derivadas de la ejecución de los mismos. sino preestablecidas por una de las parte. como tampoco. que la actuación de una y otra   . como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. advertirle. principal.

como tampoco. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. Cordialmente. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo.A.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. ello responde sus inquietudes. según el objeto contratado.” Así las cosas. Por consiguiente. dentro de los presupuestos de la buena fe. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. lo pactado es ley para las parte. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. no obstante y como quiera. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. se le reconoce a esta clase de contratación. usuario y Compañía. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. como es la salud. especialmente por ese carácter de adhesión. que como ya se dijo. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.C.

Anexos: No. 8037-1-0484482.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22. Gastos de trasnporte.

así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. esto es. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. además. en los niveles que la ley señale. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. primaria secundaria y media.C. así. está regida por el principio de la anualidad. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. es decir. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. con este fin se incorporarán a   . artículos 356 y 357.                                                             Bogotá D. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. Previo a responder el punto consultado. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. con especial atención a los niños. para la obtención. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. La Constitución Política de 1991. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. 346 y siguientes de la norma superior. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados.” El mandato constitucional señala derroteros. y la salud. debe estar incluido en el gasto correspondiente. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA .. Dado el anterior enunciado. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. la ley de presupuesto. y además. las competencias en las diferentes instancias. fuera del territorio de la Entidad territorial. conforme a las siguientes consideraciones.

para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud.                                                               el. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. que se denominará participación para educación. distrital o municipal de salud. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. según el caso. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. Conformación del Sistema General de Participaciones. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. 3. en materia de recursos. 2. En ningún caso. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. Al respecto dispone: Artículo 3o.   . “Artículo 47. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. Por su parte la ley 715 de 2001. Además ordena. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. deberán organizar un fondo departamental. Una participación con destinación específica para el sector educación. Las entidades territoriales. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. En ella se define el Sistema General de Participaciones. que se denominará participación para salud. Fondos de salud. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. Una participación con destinación específica para el sector salud. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto.

Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. “Parágrafo. DNP. no cubierta con el subsidio a la demanda. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. recaudo. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de manera particular. El Gobierno reglamentará la materia. administración. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. Como reglamentario de la ley. y en general los destinados a salud. giro. que intervienen en la generación. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. con voz pero sin voto. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. presupuestación. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. recauden o capten recursos destinados a la salud. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. organismos y dependencias que generen. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. “Parágrafo 2o. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. dirigidos a los actores del Sistema.” En relación con el punto objeto de consulta.” “Artículo 7o. distritales o municipales de salud. según el caso. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión.                                                               “A los fondos departamentales. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. Los departamentos.   . las normas que lo desarrollen. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. según el caso. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. funerarios y entierro. “El control y vigilancia de la generación. se expide el Decreto 50 de 2003. tenemos.

y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto.C. vereda o localidad de domicilio. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. de lo cual se colige. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. ello es un deber del Estado. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. Así pues. o de la oferta. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. la ley al respecto advierte que. cedidos a las entidades territoriales. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. así mismo los recursos de la salud. o lo que es lo mismo.   . u origen. gastos funerarios. En este orden de ideas. Corresponde entonces. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. En este orden de ideas. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. es clara la normativa. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. así mismo. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. por consiguiente. gastos de inhumación gastos de velación.A. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. que frente a esa población de extrema pobreza. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. los gastos de transporte del cadáver a su región. sin embargo. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. conforme al situado fiscal. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. conforme a los principios constitucionales. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. Así las cosas. en el marco de su régimen. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042.                                                               Cordialmente. Anexos: No.   . Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado.. afiliación.C. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. A su vez. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. el flujo y uso de los recursos   . el acceso a los servicios de salud de los afiliados. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. oportunidad. selección y priorización de beneficiarios. eficiencia y eficacia. es así como en el Decreto 1020 de 2007. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. a través de concursos de méritos. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen.                                                             Bogotá D.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos.com BOGOTA D. la Resolución 660 de 2008. y se dictan otras disposiciones.C. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. bajo los principios de calidad. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. La resolución antes citada.4% de los recursos del régimen subsidiado. sin que supere el 0.

así: “Es necesario tener presente. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. financieros y técnicos. 3 y 8. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. según el caso. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. y proponer las acciones. En estas condiciones. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. a través de Concurso de Méritos. Ahora bien. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. respectivamente. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. en primer lugar. En consecuencia. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. con el numero 037397. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. para efectos del IVA. calidad.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. no se encuentran sometidos al impuesto. En otras palabras. ejecutarán la Interventoría. es decir. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. Los municipios y Distritos. la exoneración de impuestos para los recursos del   . cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. concordante con el Decreto 841 de 1998. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. eficiencia y eficacia. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. administrativos.                                                               del Régimen Subsidiado. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. De lo anterior.

se rigen por las disposiciones generales del IVA.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. se someten a las reglas generales del IVA. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. y.                                                               POS. Sobre el tema. No sobra advertir. lo cual desborda el propósito de la norma. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. prestados por las Administradoras. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . Ahora bien. estos -los prestados a las Administradoras. en cuanto. en consecuencia. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. Corte Constitucional citados en el presente concepto. no previstos en la disposición en comento. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. para efectos del IVA. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. a que hacen referencia los fallos de la H. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. de acuerdo con su naturaleza. se reitera. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993.

no se encuentran sometidos al impuesto. hospitalarios. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. En consecuencia.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. entre los cuales se encuentra los servicios médicos.(…)” A su vez. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. a que hacen referencia los fallos de la H. Por lo expuesto anteriormente. las exclusiones del IVA son taxativas. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. para efectos del IVA. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). Corte Constitucional citados en el presente concepto. 037397 del 20 de junio de 2005. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. para efectos del IVA. En otras palabras. se concluyó: ". odontológicos. la exoneración de impuestos para los recursos del POS.   . nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario.. clínicos y de laboratorio para la salud humana. 3 y 8)”. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. Finalmente para efectos de la exclusión... en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario.. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en concepto No. y demás previstos en la ley. planes complementarios de salud.

debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. Corte Constitucional citados en el presente concepto. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. de acuerdo con su naturaleza. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. presentar declaraciones tributarias. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.                                                               En consecuencia. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. en cuanto no desconozcan la ley. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. para efectos del IVA.. Por lo anterior. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). y. como son entre otras: efectuar la retención. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. a que hacen referencia los fallos de la H. para efectos del IVA. sus cláusulas serán válidas. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. En otras palabras. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. pese a ello. En el mismo sentido. éstas deben aplicarse en todo caso. en consecuencia. . se someten a las reglas generales del IVA.   . deberá. no se encuentran sometidos al impuesto. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen.. En estas condiciones. Igualmente. En consecuencia.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cordialmente.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. además porque la calidad de responsable del IVA.

Aunado a lo anterior. universalidad y solidaridad. en sujeción a los principios de eficiencia. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. por lo cual le corresponde organizar. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud.                                                             Bogotá D. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. y ejercer su vigilancia y control. judiciales y administrativas. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. establecer las competencias de la Nación. Ahora bien. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. las entidades territoriales y los particulares. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados.   . debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo.C. en los términos que establezca la Ley. coordinación y control del Estado. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR ..

global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. señale el Ministerio de la Protección Social. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. estableciendo la distribución. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. y. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. la Ley 715 de 2001. como pago por evento. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. Posteriormente. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. sin que sean exigibles otros requisitos. dentro de   . generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. c) Los pagos. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. b) Todos los recursos de salud. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Si fuesen por otra modalidad. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. El no cumplimiento oportuno de estos giros. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. dictó normas en materias de recursos y competencias. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre.

El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. remisión y revisión de facturas. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social." A su vez. Por lo tanto. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras.” En su parágrafo 1o.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. En todo caso. a la forma y los tiempos de presentación. De lo contrario. deberán manejarse en cuentas independientes. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. recepción. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. la Resolución 3042 de 2007.. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. deberá hacerse por transferencia electrónica. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008."   . la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución.

como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. para lo cual. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. no pueden ser objeto de embargo. 337 y 555 de 1993. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ni de embargo. 402 de 1997. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. en el Capitulo VII. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. Respecto al tema. 017. en el mes siguiente a su suscripción. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. artículo 21.                                                               La resolución en comento. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. 103 de 1994. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . 793 de 2002. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. en el artículo 8. establece en su artículo 22. 13. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. A su vez. establece en sus artículos la Inembargabilidad. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. 354. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras.

no pueden ser objeto de embargo. artículo 3. 288. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. el cual reza: ARTICULO 63. son inalienables. las tierras comunales de grupos étnicos. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. la legislación Orgánica de Presupuesto. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. que se denomina participación para propósito general. que se denomina participación para la educación. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. De acuerdo con dicha norma. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. aprobación y ejecución de su presupuesto. En tratándose del Sistema General de Participaciones. Claro es. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001.” A su vez. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. imprescriptibles e inembargables. por medio del cual se creó dicho sistema. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. tal y como se acaba de enunciar. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. La Ley 715 de 2001. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. los parques naturales. se tendrán como cuentas maestras. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. que los recursos del Sistema General de Participaciones. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. Los bienes de uso público. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. Ahora bien. se administran en cuentas separadas. las tierras de resguardo. compilada en el Decreto 111 de 1996. por su destinación social constitucional. para la elaboración. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. pues. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . se aplicarán.

por su destinación social constitucional. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. en especial el de las participaciones. admite excepciones. C-354 y C-402 DE 1997. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. en principio. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. En suma.   . titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. no puede ser puesta en duda. Volviendo con el artículo 63 superior. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. excluyendo entonces. en primera medida. Y C. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. la inembargabilidad del Presupuesto. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. Ahora. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares.566 de 2003. En nuestro país.                                                               en virtud de medidas judiciales. C-103 y C-263 DE 1994. A partir de esta medida se persigue. como ut supra se dijo. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. Igualmente. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. el Decreto 050 de 2003. C-107 y C-337 de 1993. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. titularización u otra clase de disposición financiera. C-013. como ya se dijo. No obstante. C-793 de 2002. Prohibición de la Unidad de caja. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada.” Por su parte. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. se observa como la norma en comento nombra. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas.

así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". con embargo de recursos del presupuesto. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. gozan de protección especial. En el mismo sentido. Asimismo. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. si ellos no fueren suficientes. siendo procedente el embargo en dicho caso. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. cuando se trate de esta clase de títulos y. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. o provenientes de éstas. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo.   . se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. es posible adelantar la ejecución. La inembargabilidad. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables.

Corporación que. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. o en cuantía superior a la fijada en ésta. por tanto. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. y en fin. Los lineamientos. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia.La Constitución y el Presupuesto.   . de ineludible observancia en materia presupuestal. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. Prohíben aquellos preceptos. 208. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. o transferencia de créditos sin autorización. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. Ordena pues. 209 y 211 de la Constitución Política. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. están consagrados o fluyen de los artículos 206. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). 207. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. sin embargo. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. y en su orden. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional..

Sala Plena.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. no es deber discrecional del Gobierno. declarar la exequibilidad de la norma acusada. bajo ciertas condiciones. En la sentencia C-546 de 1992. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional.. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". para luego. entonces. esto es. que no admite excepción alguna. por el contrario.   . en un Estado social de derecho. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. 44 de marzo 22 de 1990.P. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. el derecho a la igualdad. Ps. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. Posteriormente. destinados por definición. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. en cambio.) Para la Corte Constitucional. Esta Corporación. la equivalencia de los ingresos con los egresos. Expediente No. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. (. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. Ms. Como ya fue señalado. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. sostiene que. 1992. M. la efectividad de los derechos constitucionales. Jairo Duque Pérez. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. El énfasis en esta afirmación. La Corte Constitucional. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal.. Dr. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario.

(. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. Vladimiro Naranjo Mesa . por mandato imperativo de la Carta. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. (. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. nacionales y extranjeros.. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. C-107 de 1993 M. entre otras. Eduardo Cifuentes Muñoz. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce...P.P. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. el derecho al trabajo. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total. según su criterio. esto es. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales.P. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . La Corte dijo Así entonces. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. C-103 de 1994 M. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M.                                                               En este sentido.. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989.) En consecuencia. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. por vía de la Ley.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. en la especial protección que debe darles el Estado. el caso en que.) el legislador posee facultad constitucional de dar. En consecuencia. la calidad de inembargables a ciertos bienes..P. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto.. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros.. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . dar a otros bienes la calidad de inembargables. Justamente el legislador colombiano..) En este orden de ideas. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. Sin embargo. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. C-337 de 1993 M. José Gregorio Hernández Galindo. Eduardo Cifuentes Muñoz . desde luego.P. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. No obstante la anterior inembargabilidad. 55. 6o de la ley 179 de 1994. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. dentro de los plazos establecidos para ello. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. M. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. (Ley 38 de 1989. arts. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". 4. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. Antonio Barrera Carbonell. cuando se trate de esta clase de títulos. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. 16. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. No obstante.P. Ley 179 de 1994. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. art. es posible adelantar ejecución.P. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. Esta expresión "dieciocho (18) meses". que incorporó materialmente el art. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. expresas y exigibles a cargo del Estado. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. por consultar su reiterada jurisprudencia. A su vez. so pena de mala conducta. en relación con las excepciones a tal principio.                                                               entidades oficiales. Inembargabilidad.   . Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. 6. Posteriormente. M. inciso 3). el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997.

la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. pues si ello no fuera así. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. es posible su revocación por la administración. Sentencia C. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. 177). expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. M. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. Podría pensarse. 176). siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. Sin embargo ello no es así. es posible adelantar ejecución. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. ya existe. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. expresa y actualmente exigible. Álvaro Tafur Galvis. a partir de la sentencia C-354 de 1997.P.793 de 2002 M. En suma. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. salud y propósito general). Jaime Cordoba Triviño. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. En Sentencia C-566 de 2003. evidentemente. Vladimiro Naranjo Mesa.P. como se expresó en la sentencia T639/9M. es decir. expresa y actualmente exigible que emane del   . no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. En conclusión. Sin embargo.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto.P. Por lo tanto. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. cuando se trate de esta clase de títulos. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia.

55 inc. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. De igual manera. Así mismo. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art.A. y en concordancia con lo anterior citado. ni de embargo. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. hoy modificado por el Acto Legislativo No. 6581. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. Así como los bienes y derechos que lo conforman.3 de la Ley 179 de 1994. su inciso tercero establece que. cuando se trate de esta clase de títulos. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. y. De otra parte. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. articules 6. no podrán ser objeto de pignoración. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151.). con embargo. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. en primer lugar. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. de los recursos de la participación respectiva. mediante concepto No. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. 01 de 2001. por su destinación social constitucional. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. 288.                                                               mismo título.   . Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. titularización u otra clase de disposición financiera. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. es posible adelantar ejecución. igualmente. establece en su contenido que. una vez entregados a la unidad territorial. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. que no se podrán destinar. entre otros. 177 del CC. no pueden ser sujetos de embargo. De otra parte. si ellos no fueren suficientes.

según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. que es mixto. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. los artículos 31. Por lo tanto.1. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. el numeral 3 del articulo 44. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001.2. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. el parágrafo del articulo 44. como ya se dijo. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. el parágrafo del articulo 28. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional.2. toda clase de tarifas. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. copagos. del articulo 43. 32.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas.3.4 y 2. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. los artículos 45. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio".10. SU-480 de 1997. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. En consecuencia. al igual que. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No.5. deben ser como mínimo.2. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. la prestación de los servicios de salud a   . para prestación de servicios de salud. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. 2. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. 33. 2.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

(ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. Más adelante. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia.1041 de 2007. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. solicitó pruebas e interpuso recursos. Segunda instancia. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. En cuanto a la inminencia del daño. en donde ordenó la integración vertical. 3. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. y además. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. normatividad que. De igual manera. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. por las razones que pasan a explicarse. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. Además. por el momento. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. es inexistente. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”.   .                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios.

con posterioridad a la adopción de la sentencia C. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. IV. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán.                                                               Finalmente. en especial. PRUEBAS. La Sala de Revisión. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. 1817 de 2009. respectivamente. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. Durante el trámite de revisión. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. Respuesta de la entidad accionada.1041 de 2007. El Ministerio de la Protección Social. III.1041 de 2007. Fallos de instancia. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. 185 y 194. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado.   . los artículos 180. 2. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. De igual manera.

hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. con base en criterios objetivos. Los anteriores condicionamientos. En pocas palabras. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. y (iii) resolverá el caso concreto. La Superintendencia Nacional de Salud. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. 2. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. la ratio decidendi. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. y 33. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. por cuanto. en especial. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. es decir.   . Problema jurídico planteado. en su concepto. por su parte. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. V. En el presente caso.                                                               A su vez. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. mediante la expedición de las resoluciones núm.1041 de 2007. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. en opinión del accionante. Puestas así las cosas.1041 de 2007. 640 y 01100 de 2008. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. como mecanismo transitorio. contado a partir del momento en que. e igualmente. motivo por el cual solicita que.

16.1041 de 2007. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. A juicio del demandante. P. actuando además en representación de Saludcoop EPS. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art.). Parágrafo. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. con fundamento en los siguientes cargos: “1. la   . necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. en especial. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. a cuyo tenor: “Artículo 15. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. 333 y 334 C. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. según el demandante. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. directamente o a través de terceros. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. 2. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar.                                                               3. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. de cualquiera de los actores del sistema de salud. 48 y 49 C. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. P.). las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque.

estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. de suerte que la concreción de   . debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. 4. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. Finalmente. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. 152. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. en consecuencia. el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 150. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. 29 y 84 CP).la limitación de la integración vertical. 29. Se trata. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. 150. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. 189.11 y 333 CP).                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. En tal sentido. en segundo lugar. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. 3. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. lo cual comporta violación de los artículos 1. 189-11 y 333 C. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. de una entrega total de competencias. 5.). P. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. 1º CP ). La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. 84 y 333 de la Constitución. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales.

en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. o evita si se quiere. en cuanto a que la integración vertical dificulta. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. como lo demanda el artículo 333 Superior. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. precisando algunos aspectos de su demanda. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. Ahora bien. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Lo anterior por cuanto. con la medida se buscaba (i) ante todo. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. una lectura integral del texto de la sentencia C. entendido como derecho de libertad in nuce. A efectos de resolver los anteriores cargos. en el curso del trámite de la acción pública. Vale la pena destacar que. En otras palabras. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad.   . evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. o realizan. pudiendo la administración fijarlos libremente. (ii) el principio de Estado social de derecho.

no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. sin embargo. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Ahora bien.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. Se trata. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.4 de la Ley 100 de 1993. una actividad.   . Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. como una garantía de los afiliados. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.

el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. por una parte. En efecto. En consecuencia. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión.   . en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. como lo indica la Corte. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. Por otra parte. lo cual. el mínimo vital. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. Entender lo contrario significaría. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto.                                                               Queda entonces claro que. Por otra parte. Ahora bien. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En efecto. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. sin embargo. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS.

vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. por los cargos analizados. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.   . se atenderán los eventos de urgencia. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. Finalmente. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. contratación y gasto en salud. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. Con base en las anteriores consideraciones. En todo caso. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal.Declarar exequible. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS.. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.

(ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. (v) que la gravedad de los hechos. el amparo es improcedente para controvertirlos. en el primer caso. la existencia de un perjuicio irremediable. y de contera. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. ésta le notifique a la EPS respectiva. 4. consistente en fijar unos criterios objetivos. En otras palabras. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. De manera constante. a desconocer el texto de la ley. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. carece de toda lógica. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. al momento de proferirse el fallo. ya había cumplido. si la mencionada entidad. por regla general. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa.                                                               Segundo. (iii) que su ocurrencia sea inminente.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. y en el segundo. un examen integral y atento de la sentencia C. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. en la práctica. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. sea de tal magnitud que haga evidente la   . por cuanto ello conduciría. Al respecto. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. la orden de la Corte carece de eficacia. en la practica.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. (iii) el plazo fijado por la Corte. En efecto. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud.. Reiteración de jurisprudencia. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. y. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. de un año. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. que debe ajustar su integración vertical al 30%. Sin embargo.1041 de 2007. Ahora bien.

se puede concluir que por regla general. 5. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. fechada 6 de noviembre de 2007. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control.”[4][4] En ese orden de ideas. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.1. Resolución del caso concreto. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. La Superintendencia Nacional de Salud. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. se precisa en la mencionada comunicación que   . mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. Lo anterior. 5. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. (ii) la validez de sus propias actuaciones. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Ahora bien. le informó que. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. En el caso concreto. Sin embargo.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3].

subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. bien sea directamente.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. o en su caso a la de Valores o Bancaria. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz.Declarar exequible. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. o actividad de cada una de ellas. de conformidad con las nociones expuestas”. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”.. o bien. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. que reza: ARTICULO 28. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. mediante sentencia C. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero.1041 de 2007). porque exista vinculación a un grupo empresarial. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. El día 19 de noviembre de 2007. La Corte Constitucional. por los cargos analizados. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. Más adelante. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada.   . determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. GRUPO EMPRESARIAL. en cuyo caso se llamará subsidiaria”.1041 del 4 de diciembre de 2007. en el mismo texto de la comunicación. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.

El día 4 de junio de 2008. En todo caso. que debe ajustar su integración vertical al 30%. ésta le notifique a la EPS respectiva.”. mediante oficio núm. Así las cosas. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. Acto seguido. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. Al respecto. en concordancia con la Sentencia C. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. dirigida a “Entidades. mediante sentencia C. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. se atenderán los eventos de urgencia.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia.   . en el archivo tipo 152”. vigilancia y control.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. la Superintendencia Nacional de Salud. 049 del 2 de abril de 2008.. Luego. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. directamente o a través de terceros. Segundo. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. 4015-2-000367540. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial.

5. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.9% con sus IPS Propias. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.1% con sus IPS propias. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. es decir. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. PARÁGRAFO. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. (negrillas y subrayados agregados). indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.129481%.A. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. CONCEDER el término de un año. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.2204181 %. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.   . b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. 6. 7. respuesta al citado requerimiento.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.

De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. Agrega el apoderado de Saludcoop que. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. en el texto de la Resolución núm. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. 724 del 10 de junio de 2008. DÉBITOS. se dispuso lo siguiente: “6165. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. es decir. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. El 8 de julio de 2008. contentiva del Plan Único de Cuentas. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. tiene reserva de ley. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. en caso contrario.                                                             (…)   “11. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo.Régimen contributivo. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. y además. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. con aquella de “grupos empresariales”. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. a. Que esta Superintendencia. a corte septiembre de 2007. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 .

pues se reitera. 00640 del 4 de junio de 2008.982 pesos. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. la Superintendencia Nacional de Salud. la cual se surtió mediante edicto. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. se efectuó a través de la Resolución No. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007.1041 de 2007…”. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. durante el 2007.                                                               libre elección del usuario. referida previamente. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . en ese momento. SALUDCOOP EPS. Destaca que. 01100. y que en suma.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Así mismo. 640 de 2008. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en la sentencia C. a los que hizo referencia la Corte Constitucional.35799% del gasto en salud. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. contrario a lo sostenido por Saludcoop.933. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. El 11 de agosto de 2008. era parte indispensable del mismo. Es decir. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. no fueron secretas. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios.1041 de 2007. Más adelante. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. habría sido muy diferente.128.2. lo que equivale a un porcentaje del 36.706% sino del 36. De tal suerte que.1041 de 2007. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. fue de $ 471. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. Respecto a los criterios objetivos. en sus consideraciones. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. Lo anterior.3579%”. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. 00640 de 2008. Además. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento.

subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). En materia de integración vertical. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. bien sea directamente. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. 00640 de 2008.                                                               No. Es de precisar que. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. por medio de la cual se modifica la resolución 724. razón por la cual. por el contrario. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. Aunado a lo anterior. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. se deben entender incluidos dentro de aquél. la EPS suministró”. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. la Superintendencia insiste en que. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. porque exista vinculación a un grupo empresarial. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. o bien. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. además es claro. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. sino que. de conformidad con las nociones del código de comercio. Finalmente. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. se prohíbe que las sociedades subordinadas. tengan a   . en cuyo caso se llamará subsidiaria. que para la Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 260 del Código de Comercio.

cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. partes de interés. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. 5. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. Igualmente. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. Los anteriores condicionamientos. motivo por el cual solicita que. en el presente caso. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. Finalmente. como mecanismo transitorio. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Como se ha explicado. en opinión del accionante. contado a partir del momento en que. mediante la expedición de las resoluciones núm. En pocas palabras. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. por cuanto. mediante oficio NURC 4015-2-0029445.2. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. jurídicos y financieros. contrariando lo dispuesto en este artículo. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 02741 del 20 de marzo de 2000. atinente a la verificación de aspectos técnicos. Resolución del caso concreto. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. Serán ineficaces los negocios que se celebren.                                                               ningún título.1041 de 2007. e igualmente. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. en su concepto. 640 y 01100 de 2008. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. con base en criterios objetivos. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.   . mediante Auto núm. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos.

la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. En efecto.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por las siguientes razones. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. la actuación administrativa. Por otra parte. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . por la misma fuerza de las circunstancias. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. el día 4 de junio de 2008. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. como se indicó en la parte motiva del fallo. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. sí fijó. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. no puede ser calificada como arbitraria. por cuanto. a otra IPS. por esta vía. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. por su parte. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. desconociéndose de esta forma la previsión legal. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. En este orden de ideas. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. y por ende. precisamente para evitar que. como se explicó. considera la Sala que. Se trata. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. a sobrepasarlo. No obstante lo anterior. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. en casos excepcionalísimos. como se indicó. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. Es más. fechado 6 de noviembre de 2007. tal comprensión conduciría. fechada 6 de noviembre de 2007. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. o a través de terceros. en pocas palabras. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. al igual que lo decido por el juez constitucional. en la práctica. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo.

resolvió “CONCEDER el término de un año. Tercero. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. para los efectos allí contemplados. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. 01100. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. LEVANTAR los términos para fallar.1041-07”. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. interponer los recursos de ley. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. la cual se surtió mediante edicto. En efecto. En mérito de lo expuesto. notifíquese.1041 de 2007”. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 640 de 2008. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Segundo. VI. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. respectivamente. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. en los términos del artículo 29 Superior. Al respecto. En este orden de ideas. e igualmente. RESUELVE: Primero. Frente al señalado acto administrativo. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. DECISIÓN.                                                               Ley 1122 de 2007”. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. Cópiese. 00640 del 4 de junio de 2008. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. el cual fue decidido mediante resolución núm. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados.A. El incumplimiento de esta disposición. por una sola vez o sucesivas. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   .                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. Telf: 6296660 ext. cuando estén causados por este tipo de servicios. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. aún sin que medie contrato. 040 de 2006 Senado. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. Sentencia T-402/2009.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución.214 de 2004. hasta de 2. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. [4][4] Ver sentencia T. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.

S. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.                                                               Referencia: expediente T. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional.2’157. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. ha proferido la siguiente   . conformada por los Magistrados doctores. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. Secional Ibagué – Tolima. Magistrado Ponente: Dr. -quien la preside-.. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009)..C.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.P.

ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .. 1. Seccional Ibagué .P.P. para efectos de su revisión.2.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .2. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada.2. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. 1. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E.S.S. la acción de tutela de la referencia. 1.2.2.P. HECHOS 1. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. sangrado y mucho dolor. 1.P. a la dignidad humana y a la seguridad social. Sin embargo. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.S.S. Seccional Ibagué – Tolima... Por tal razón. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. 1.Tolima. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.4..1.3. 1. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta.P. utiliza una prótesis que se despega continuamente. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.3.. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad).Tolima. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.2. 1. le autorice el tratamiento odontológico.1. Expresa que ha solicitado a la E.S.

los tratamientos odontológicos que cubre la E.1.S.S. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.P. 1. registrando en el sistema un total de 152 semanas.3. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.P.2. Consideró el despacho que la E.3. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria.3. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional.P. Por ende. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. advierte que esa E.4. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España. 1.P. que la negación de los implantes. Finalmente.S.1.3. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E. 1.   . Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008.P.                                                               SaludCoop E.2.S. 2.S. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico. 2. Manifestó el Juez que para el caso particular. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. prótesis y consultas con especialista en salud oral.1. 2.S.2.P. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. controlar y reglamentar su prestación. Sin embargo. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud.reiteración de jurisprudencia. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. que permita el acceso efectivo a los mismos. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. 2. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad.2. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. organizar. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida.2.2. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. como en el presente.2. 2.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. concepto del Comité Técnico Científico. Para tal efecto.   . los derechos prestacionales. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. iii) tratamiento de salud oral.2.2.1. no contemplados en las normas. y. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. y.2.

se le condicione a estar o no incluido en el POS. al igual que los costos que conllevan los mismos. Asimismo. estéticos o suntuarios.S. el bloque de constitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. los procedimientos. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago.2. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución.P. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. independientemente de su capacidad de pago.[5] Sobre el tema. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. 2. 2. ello significa que. Asimismo.3.S. entre otros. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. No obstante. expresó:   . (…). Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. mediante los regímenes contributivo y subsidiado.”[2]   De este modo. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.3. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio.S. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. la Sentencia T-760 de 2008. Reiteración de jurisprudencia. las intervenciones.2. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. las cirugías y los medicamentos. a sus afiliados. No obstante. la ley y los planes obligatorios de salud. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’.P.P. Así. debe ser atendida por la E. En lo atinente al Régimen Contributivo. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.1. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. cubrir directamente el valor del servicio requerido.                                                             la tercera. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. la persona afectada que requiere la atención en salud.

correcciones de la salud oral. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. demandada la atención integral en salud. la protección de los derechos fundamentales de las personas. en un estado social de derecho.4. Ahora bien. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. cirugías. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.” (negrilla fuera de texto)   2. en cuanto a los tratamientos. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. En presencia de esos casos.2. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. 2.P. “de un lado. ordenando a la E.2. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. pudiendo sustituirse. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados.S. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . tratamiento o elemento. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada.” En suma. “(ii) Que se trate de un medicamento. Por otro lado. a la dignidad o a la integridad personal. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.2. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. y del otro. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.3.                                                             “…. Cumplidos tales requisitos. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos.

la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. un representante de la IPS y. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico.                                                               dolor..[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12].S. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. procede excepcionalmente la acción de tutela. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. 2. En este punto.P. Efectivamente. conformadas por un representante de las mismas. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. “estudiado el caso concreto. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. porque su falta de realización no afecta en principio.S. en los artículos 1º y 2º. examen.P. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita.S. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.5. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. que son instancias administrativas de las E. un representante de los usuarios. la Sentencia T-344 de 2002. Reiteración de jurisprudencia. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .S. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. intervención. Igualmente. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9].P. señaló entre otras. Por consiguiente.P. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.. las E. la Corte ha señalado que. En cuanto a la composición de los Comités[11].S. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.2. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. sin embargo. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. no pueden ser cubiertos por las E. traumas o complejos[8].

S. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece.1. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. como requisito la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso.3. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. .3.P.                                                             Obligatorio de Salud. En este orden de ideas. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. lo anterior.P. con el propósito de mejorar las funciones de masticación.S. según concepto del Comité Técnico Científico. 2. en segundo lugar.Por su parte. 2. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. autorización para que se le realice el procedimiento. demandada. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E.3.2. en tercer lugar. y. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. a saber:   .. en primer lugar. . la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos.

psíquico y fisiológico. lo que le causa problemas digestivos. 2) “Que se trate de un medicamento..P. pudiendo sustituirse. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. encuentra la Sala que la E. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. en razón de padecer un dolor intenso. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. tratamiento o elemento. mental. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente. más aún. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.”   . demandada. Entonces.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.S.oo pesos. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. la E.P. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. Agregó que se encuentra afiliada a la E. En esta situación. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.000. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.S.S. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Así las cosas. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. por las labores domésticas que realiza en su hogar.P.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.” Si bien es cierto. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. y por parte de una hermana recibe $100.

P.P.. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. contrario al dicho de la entidad.P. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. se ordenará a SaludCoop E. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. De conformidad con lo expuesto. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. En este sentido. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados.S. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. Ahora bien. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva.S. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. Intervenciones y procedimientos”.S. accionada.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. demandada. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. …”. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. para el tratamiento odontológico de la suscrita. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales.   . Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. Al respecto la E. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. En consecuencia. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma.

SaludCoop. ORDENAR a SaludCoop E. notifíquese. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E.S. si no lo ha hecho aún.. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. comuníquese. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. TERCERO.P.S.P.P. Líbrese por Secretaría General. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   .S. Cópiese. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.                                                               RESUELVE: PRIMERO. Seccional Ibagué – Tolima. SEGUNDO. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. fechada 3 de diciembre de 2008.

con recursos propios. .P.P. Sentencia T. [3] Sentencia. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. lumbares y de columna. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. deben ser sufragados. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. T. Prótesis. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. T-566/06 y T-964/06 entre otras.P.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. Sentencia T-921 de 2008. [13] Sentencias T-1164/05.   . [5] Cfr. T-071/06.P. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. Alfredo Beltrán Sierra.488 de 2001 y T-207 de 1995.                                                               [1] Artículos 48 y 49. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades.en los servicios que prestan las EPS. [2] Sentencia T-760 de 2008. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993.P. tales como dolores de espalda. Ver. por la cual se establece el Manual de actividades. Eduardo Cifuentes Muñoz. comprometían realmente su salud. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. estéticos o suntuarios. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”.414 y T. M. SU-480 de 1997. [10] Sentencia T-504 de 2006.704 de 2004 M. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994.. Alejandro Martínez Caballero. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. T-283 de 1998. T-042 de 1996 er. sentencia T-757/98. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. M. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). [12] Cfr. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. T-560 de 1998. incluyendo los que se describen a continuación: k. sentencia T-1204/00. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. aquellos que sean considerados como cosméticos. T-335/06. T-936/06 y T-964/06. T-236 de 1998 .662 de 2006. procedimientos.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. en principio.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

3. 1997. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. cit.2. 293 y ss. Claus. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. Claus. 2. En otras palabras. y 20 de abril de 2006. 16636 y 22941. su actuación será una y no otra. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. dentro de su competencia”11. Günther. § 24. pág. Marcial Pons. Op. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. en virtud del llamado principio de confianza. En el caso concreto. radicación 16636 12 Jakobs. es decir.3. Parte general.1. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. Sentencias de 4 de abril. 10 Roxin.3. 2. Radicaciones Nº 12742. Lo anterior. cada individuo tiene asignado uno. § 24.                                                              9 Cfr. Igualmente.3. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. 13 Roxin. En efecto. cit. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. aunque no lo hagan. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Op. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. en el marco de una cooperación con división del trabajo.                                                               a esa expresión de contenido. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. Derecho penal.. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. 20 de mayo de 2003. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. 45   . que no son pocas. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. respectivamente.

16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco.3. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. en pocas palabras. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. 17. Con otras palabras.3. 2.2.4. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. Op. § 24. es decir. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. 3. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. 3. Que sea autorresponsable. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. 2. El ad-quem. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003.5. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. Con base en lo anterior. 15 Roxin. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar.   .. “Tres. radicación 16636. 3.1. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. consistente en el fallecimiento de la paciente. reiterando. así como cuando. Claus. Así mismo. El caso objeto de estudio. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. En cambio.                                                               “Dos. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. cit. estando a su alcance evitarlos. intensifica el peligro de causación de daño”16. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. concluyó el a-quo que el resultado. radicación 24696. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. avaló las anteriores consideraciones.

como se anunció al principio. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. En efecto. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . Sin embargo. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. entre otras anotaciones. en la mencionada institución. ingresó por el servicio de urgencias. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. al aprehender su contenido. días antes. era alérgica a la penicilina. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). con base en dos cuestionamientos: 4. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. que corresponden. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. a dos mujeres diferentes. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. días en los que ocurrió el suceso investigado. En la primera parte de la historia clínica. Se trata. según los datos consignados en el respectivo folio. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial.m. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. en la última hoja. el cual. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. por consulta externa. en cualquiera de las tres hipótesis. cuando a las 3:15 p. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas.. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. consignó que la paciente tratada. respecto de determinado elemento de convicción. la víctima.m. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. se presenta cuando el funcionario.1. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. haciendo de esa manera. en una sola hoja. diligenciada por ambas caras. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). según el actor. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. entonces. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. en una fecha indetermina. tomadas como una sola. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. y la segunda. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. pretende quebrarla el demandante. por urgencias.                                                               4. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. en varias hojas.. Luz Dary Franco. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. le agrega. desde el 8 de marzo de 1998. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. del día siguiente a su compañero marital. titulada “ATENCIÓN GENERAL”.

la censura no está llamada a prosperar. Desde esa perspectiva. con ocasión de su actuación. un obrar imprudente. como lo corroboraron los médicos que. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló.                                                               menstrual.   . fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. quedaron a cargo de aquella. entonces. ni la sometió a un riesgo injustificado. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. y de negligencia. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. documentado en la historia clínica. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. con base en sus presupuestos y conclusiones. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. No es cierta. Frente a la anterior postulación. tras su hospitalización. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado.2. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. 4. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco.

es decir.1. empero. como tampoco lo hicieron los juzgadores. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica.” Empero. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito.2.   . en el sistema penal vigente. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. técnica. no opera la tarifa legal de pruebas.                                                               Como se sabe. como cualquiera otra prueba. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. 4. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. sin embargo. sino que rige la sana crítica. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. de la probabilidad estadística o de la lógica. precisión y calidad de sus fundamentos. que según lo enseña la experiencia. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. porque. respectivamente. no estaba a                                                              17 Crf. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. por lo tanto. entre otras razones. no analizó el perito. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. por regla general. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. Radicaciones Nº 14043 y 12843. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. el aseguramiento de calidad aplicado. “3. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico.

ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. además. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. acogida por los falladores. es decir. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. a través de la Sección de Urgencias. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad.                                                               disposición del enjuiciado. el galeno aquí procesado. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. la consulta electrónica de las historias clínicas. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. no estaba implementada una organización sistematizada. había nacido el 1° de enero de 1973. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. de las máximas de la de experiencia. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. artículo 1°. por mínimo que fuera. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. para ese entonces. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. por una emergencia. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. pues un obrar semejante. social. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Pero. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. el 1° de enero de 1962. en este caso. como por ejemplo. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. en cualquier momento a sus galenos. Por consiguiente. político y religioso. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. a su antojo. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. sin embargo. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. aportada por el compañero permanente. y por lo tanto la afirmación del perito.”   . con avances tecnológicos que permitieran. sin indagar con la hoy fallecida. racial. según la fotocopia de su documento de identidad. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. la preterintención. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. ni de orden económico. sin distingos de nacionalidad. De igual manera resulta contrario al sentido común. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias.

y por ende con amenaza de aborto. Por otra parte. 4. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. / 2. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. no asociado a otros signos ni síntomas. ya que “1. Sin embargo. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. pues en la consulta externa por medicina general. con una probable infección urinaria. se ordenó sin comprobación alguna.A. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. y con historia no documentada de la causa del dolor. / E. En conclusión.. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. “con sangrado vaginal escaso”. la misma historia clínica de la sección de urgencias. cuello duro. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. pero sí observación médica”. sin otros signos y síntomas asociados. la suma de los señalados aspectos. Paciente con oligorrea. dos partos y ningún aborto o cesárea”. conforme a su experiencia y conocimientos. diagnóstico que el perito no descalifica.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”.2. con siete semanas de evolución. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. aumentado de tamaño”. cerrado. “Al tacto vaginal. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. sangrado escaso. [palabra ilegible] de 2. enseña que Luz Dary Franco. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. “no planifica”. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso.9 cm x 2. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión.2. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado.                                                               acudió al servicio de urgencias.6 cm y lleva 10 años de U.

oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado.ar/revista/revista155/6_155. Juan Cruz Echeverría. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. Fidel Ernesto Ferreira. Dr.A. Marchena Fernández. todas las variables de la respectiva sintomatología19. Farmacéuticas de Atención Primaria.pdf. mientras se constataban. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. Sandra Ximena Olaya.sefab. información que.   . Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). marzo de 2006. M. que aunque no tiene una fecha específica. Nº 155. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Dra. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. Aníbal Alejandro Garau. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente.4. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. en http://med.. en www.org/revista/pdf/4. Además. y el 8 de marzo de 1998. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. 2005. M.unne.D. y porque la hoja que contenía esos datos. M. implicaba una amenaza seria de aborto.scielo. M. con una aparente infección urinaria. L. Vol. M..1. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. Mónica Angulo. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. Dra. con las pruebas de laboratorio. Centro de Salud de Fene. tampoco resulta acertado. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Souto Moure.. Dr. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. en www. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. En consecuencia. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Gilda Lorena Álvarez. En otras palabras. C.htm. por algún motivo la paciente no se lo comentó.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. Blasco Loureiro. 56 Nº 3. Pág. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte.org.D.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. y en “Infecciones del tracto urinario. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. de acuerdo con lo anterior. Viviana Alejandra Lens. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación.D. Pedro Zúñiga. al tratarse de una mujer embarazada. Dr. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. Dra.pdf. con sujeción a los postulados de la sana crítica. debido a que. COLOMBIA” Dr.edu. 20-23. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto)..D.

al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. Parágrafo. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. aparente infección urinaria.                                                               acusado. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. En efecto. al prever en su artículo 10 que. además de los exámenes de laboratorio. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga.3. Y lo reitera en el artículo 15. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. cualquier médico. salvo en los casos en   . El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. así como no ordenar que. previamente a la aplicación de la ampicilina. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. frente a un cuadro clínico concreto. y por consiguiente una amenaza de aborto. aunque apropiado. En efecto. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. y que el tratamiento por él previsto. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. por desatención de la lex artis. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. 4. sobretodo. al señalar que. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. no se discute que respecto del cuadro clínico. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. Sin embargo.2.

los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. llamadas mastocitos. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. las cefalosporinas y la sulfa). que. “Las medicinas ayudan a las personas. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. con quien se hallaba. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. y otros estudios de la misma área del conocimiento. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. proceder al suministro de la medicación. causando una reacción llamada anafilaxis. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. en caso de ser negativa. Los antibióticos (la penicilina. lo cual desencadena los síntomas de una   . de ser posible. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido.                                                               que ello no fuere posible. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. o su acompañante. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. y mucho menos que ella o su compañero permanente. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes.

fiebre. dermatitis esfoliativa. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. Stephen T. es una práctica común ordenada. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico.  N°  2  de  Junio  de  2002. También consultar: ALERGIA. la lex artis se refiere a esas técnicas. criminalística y toxicología para abogados.htm. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia.  y Dr. en http://books.  en  www.com.  22 Medicina legal.132. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.. enfermedad del suero. Editorial TEMIS.google. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. Roberto. en www.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY. Ediciones Harcourt.com/rinmunoalergia. Capitulos 10 y 11. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. vasculitis.                                                               reacción alérgica. Shepherd. broncoespasmo. por Dr. páginas 156-174.  Eduardo  de  Zubiría  C. Gillian M.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. Segunda Edición. en www. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. 2002. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. no solo en cuanto a técnica en sí. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. sino a hechos prácticos. Pág. erupciones urticarias.com/privados/revistas/atencion/abr95.  abril  de  1995.  Parte  II”. Lo hasta aquí puntualizado. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular. o mejor.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle.  Asma  e  Inmunología. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis.stm.encolombia.  Bogotá. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Solórzano Niño. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. Dr. tratamiento y terapéutica de los pacientes22.  por  Dr. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. Thomas Kanyok. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes.  Volumen  8.drscope.aaaai. 1990.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana.  “Alergia  a  fármacos.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.D. Holgate.  Volumen  11.  M. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. de cualquier magnitud. John William Sensakovik.   .  N°  4.

por el contrario. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. pero como médico no podía desconocer. En conclusión. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. aceptó encargarse de la paciente. luego.                                                              23 Ley 23 de 1981. o una “autopuesta en peligro dolosa”. para obtener ese mejor resultado. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. dentro de la órbita del deber de garante. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). y así lo admite en su injurada. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. En mérito de lo expuesto. incluso fatales. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. y produjo un resultado lesivo. porque él no se ajustó. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. por ser responsabilidad. en la actividad que era de su resorte. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. por cuanto el procesado.   . producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. Contra esta providencia no procede recurso alguno. lo cual no hizo. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. con su comportamiento. quizá—. precisamente. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. que pueda enervar su responsabilidad. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. inmediatas o tardías. lo obligaba a realizar todo lo necesario. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. en los términos ya precisados. lo incumplió. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. sin embargo. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   . AUGUSTO J.

adonde ingresó hacia las 15:50 horas.C. médico cirujano plástico. a partir de las 7:00 am.J Sala de Casación penal. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. contadora de profesión y madre de dos infantes.S. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. ubicada en la Avenida Jardín. el Dr. Calle 37 No. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.                                                             Sentencia. C. violación al deber objetivo de cuidado. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. D.. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). de 38 años de edad. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra.   . bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. falleciendo a eso de las 16:30 horas.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. 78-47 de la ciudad de Medellín. a las penas de 2 años de prisión. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. la cual. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. De esa manera. lo cual incrementó el riesgo de un shock. Del mismo modo. estima el Tribunal como más riesgosa. y en otro. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. la rinoplastia. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. En virtud de esas confusiones y ambigüedades.   . el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. es anfibológico el fallo porque. de modo inconsistente. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. esto es. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. con la adición de la “técnica seca” empleada.

las que sirvieron de fundamento a aquélla. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. sin diligencia. porque se dice que fue por su actuar culposo. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. con la correspondiente trascripción. Frente a esa circunstancia. omisiva. de las condiciones de hemodinámica. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. descuidada. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. destacando que en punto de la reposición de líquidos. A partir de ese enunciado. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. por cuanto. pero con referencia a los dos imputados. de la vigilancia del estado de la paciente.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. Tercer cargo. destaca. de esa forma. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. la responsabilidad recae en el anestesiólogo.                                                             4. incompetente. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. Para demostrar el anterior aserto. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. negligente. Reitera que la conducta del procesado. tal   . otras. se calificó como imprudente.

no existe relación causal con la muerte. de acuerdo con la ciencia. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. hace algunos comentarios. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. respaldados en doctrina foránea. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. con lo cual se   . la paciente ya había sufrido los más graves daños. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. para controvertirla. de 5 a 7 minutos. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. Se trata de un falso juicio de identidad. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. una terapia o una intervención quirúrgica. Del mismo modo. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. el resultado de todas maneras se habría producido. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Así. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Por las anteriores razones. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. En ese período de tiempo. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. considerada su edad y sanidad. 5. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. entonces. Cuarto cargo. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. la lógica y la experiencia. de naturaleza absolutoria. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. Al respecto. También discurre. a prever lo normalmente previsible. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos.

Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. las funciones propias del anestesiólogo. la muerte tampoco. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. Del mismo modo. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. es decir. el registro de signos vitales y su importancia. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Si hubiese sido analizado en su integridad. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo.   . el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. en su reanimación y traslado.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. otras habrían sido las conclusiones. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Por los motivos anteriores. el shock hipovolémico no se habría presentado y. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. por tanto.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.000 cc de grasa. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. la importancia del reemplazo de líquidos. el registro anestésico. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. Con base en la extensa doctrina citada. En esas condiciones. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.

esto es. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. frente a $172.                                                             6. en tanto son propuestas antagónicas. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. Por tanto.18. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.131.000. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Afirma que en materia penal. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. la de la Ley 599 de 2000. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente.     . como el gramo oro para el momento de los hechos. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. Quinto cargo. por violación directa de la ley sustancial.000 a que fue condenado por ese concepto. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos.413. 15 de agosto de 1999. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. De esa manera. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. salvo el principio constitucional de favorabilidad. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. del salario mínimo legal mensual.800 en lugar de $172. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. tenía un valor de $12. la del Decreto 100 de 1980.000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia.

con base en la causal tercera de casación. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. sin modificar el pliego de cargos. Plantea la parte civil. NO RECURRENTES. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. en diligente concepto. en suposiciones. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. la incompetencia de la Corte. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. sostiene que deben desestimarse. en el término de traslado de los no recurrentes. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. Por esas razones. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. solicita a la H. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados.

Primer cargo. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. Segundo cargo. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . El casacionista confunde la argumentación ilógica.. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. Por tanto. Nulidad. además de que.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. establecido el nexo causal. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. Deficiente y precaria motivación. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. desestimando los demás cargos. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. por cuanto que. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída.   Para la Delegada. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. Nulidad. como es el caso de la responsabilidad médica. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. desde tales perspectivas. en un proceso penal. impericia. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas.

61 de la decisión el a-quo). Ni es ambivalente la decisión de condena porque.   . concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. por el contrario. que condujo a que la paciente se desangrara. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. claridad y precisión. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Tercer cargo. p. concurren. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Es decir. 1502. de manera detallada. que sea incomprensible o infundada la decisión. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. Inconsonancia.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. ni el sentenciador distorsiona. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. sino que.

125. En este orden de ideas. 1090). Quinto cargo.413.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Fol. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.   . estos profesionales. 1078 y 6 f. Violación directa de la ley sustancial. Violación indirecta de la ley sustancial. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. por eso mismo.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. se sugirió la improsperidad de la censura. Al realizar la conversión de los 1.065. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.900. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.                                                             Cuarto cargo. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. cantidad inferior a la de $142. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. pues de cara a la identidad temática.

sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. la admisibilidad de la demanda y. tendía a realizar un juicio. mas no el del debido proceso propio de la casación. La Sala de Casación Penal. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. primero. por no constituir una tercera instancia. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. teniendo en cuenta. Empero. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad.                                                               Se advierte entonces. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. le ha permitido examinar. ahora. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. objeto de la casación. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. por mucho tiempo. que. no responde sólo a un acto de   . que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. además. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. Refriéndose la Delegada al no recurrente. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. como debe ser bien sabido. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. puesto que.

constante. la Sala sin más consideraciones. como acto que decide el aspecto primordial del debate. sofistica o difusa. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. no son simplemente actos de autoridad. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. los valores. se obtiene dentro de una dinámica. Primer cargo.. exige claro está una motivación. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. que les permita. jurídicas y probatorias de la decisión. a su vez. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. La sentencia. claro está. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.S. MARINA PULIDO DE BARÓN   . mediante el ejercicio de la interpretar la ley.756. al ocuparse de la redacción de la sentencia. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. Por lo expuesto. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. porque no se precisan las causas fácticas. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. se ha dicho. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. como cuando el fallo carece de fundamentación. fundamentalmente a uno de razón. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. 1. Los actos de justicia. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. Sent. como tales. M. consultando los principios. P. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa.1.                                                              24 C. equívoca o ambivalente. 2. ambigua.                                                             voluntad. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. ora porque a pesar de ello. 20. ya.J. o de la razonabilidad y ésta. puesto que.. de Cas. como de sus cambios. o ésta es incompleta. sino. sistemáticamente. aparente. Rdo. 22-05-03. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto.

El censor. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. con los elementos de juicio allegados. se derivó del procedimiento quirúrgico. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. de manera exclusiva. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. 1502. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. pues por las informaciones suministradas por los procesados.2. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. v) las circunstancias de tiempo. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. Los fallos de instancia. pues. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. 3. (fls. 1507. como pasa a señalarse.1579. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. además. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.2. modo y lugar en las que se produjo el suceso. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro.                                                               2. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. iii) la participación del inculpado. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. atendiendo las indagatorias. en efecto. como por las enfermeras y el médico ayudante. desvirtuando la tesis defensiva. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.1580). así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. ii) el proceso que desencadenó la muerte. La sentencia.1. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . 3. como   . 3. vale decir. no corresponde al registro procesal.

Se duele el censor. 420). al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia.000 gramos (fl.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl.4. sino de recomendaciones. a decir del actor. además. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. Pero. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. 1578).000 gramos de grasa. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. En consecuencia. supuestamente. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. el ad quem. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. 3. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . 3. iii) la falta de demostración del deber objetivo   .3. además. eso sí. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. lo cierto es que. aludieron a un máximo extraíble de 4. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. en el caso concreto. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. 3. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. 1507 y 1508).5.000 gramos de grasa y. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. La providencia. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. con los correctivos propios de la causalidad. como para la crisis que se les presentó a los procesados. dado que. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. quienes para prevenir la mortalidad.

Además. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. sino durante el proceso.5. según la indagatoria. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. observando el frasco utilizado. como aspiraba hacerlo el procesado. al descuidar los signos vitales de la paciente. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. o por los cambios de la forma del área tratada. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. y. ANAIS PÉREZ. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. la diligencia de necropsia. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. Pues bien. que se caracteriza por el excesivo sangrado.   . la que debía apreciar no al finalizar la intervención. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas.1. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita.                                                             de cuidado exigible al cirujano. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. si éste debe velar por la salud integral del paciente. la misma duración de la intervención. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el cual viene con regla de medición. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. técnica más riesgosa que la de tumefacción. en los siguientes términos:   3. los juzgadores dieron respuesta fáctica.

encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. porque no estuvieron presentes. al indicar que en la cúspide del triángulo. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. las versiones de ROSLABA MARÍN. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. pero sin que ello quiera decir. el tiempo del acto quirúrgico. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. 393). como la agresividad del procedimiento quirúrgico.                                                               3. el exceso de grasa extraída. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. que determinaron el cuadro clínico señalado. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló.2. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión.   . por lo menos procesalmente así demostradas. sin soprepasarse (sic)”. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos.3. también lo es.5. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. para luego ahondar en la causas. otra cosa es que. Así por ejemplo.5. pues si bien esa aseveración se hizo. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. JAIRO DE JESÚS MARÍN. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. La relación de causalidad. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. 3. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final.

objetivo del “equipo humano de cirugía”. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. como las entiende la defensa. porque. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. en sentir del Tribunal. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. eliminando factores reales que concurrieron. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. en ese plano imaginario. son oraciones con sentido y contenido. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. lo que necesariamente. Pero. analizaron el proceder de cada uno. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. a fin de proteger la vida de la paciente. además. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. incrementaron injustificadamente el riesgo. por el contrario. siendo obvió. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. 3. 1580). considerando su proceder en el caso concreto. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl.   . por las razones señaladas en acápites anteriores. y sólo así. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública.6. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia.

de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados.7. 392. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. fueron respondidas en las sentencias. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. del Cd.5. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. se despreocupó de los signos vitales. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. 388. 419. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. Además. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. a pesar de contar con un frasco medidor. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.   . no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. El actor trae a colación (fls. 217. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 1506). entre otros. 214. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391.1. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. 409. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 386. 383. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. De otra parte. y 368. el cuestionario no puso de presente a los peritos. 404. 96. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. que se niegan en la apelación. 3. 2). Así por ejemplo. 1. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. agrega la Sala. 393 y en las sesiones de la audiencia. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención.                                                               Además. 219 del Cd.

por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. situación que para la Corte no se presentó. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. y dadas las circunstancias señaladas. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. y no existe ningún presupuesto dudoso”. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. por obviedad y ley de los contrarios. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte.9 de esta providencia.10. pues examinadas las motivaciones y   . le asiste razón a la delegada. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. porque en últimas. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto.1. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. 1580). prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. es cierto. Se planteó en la apelación. una irregularidad sustancial. 3.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. a 3. correspondía hacer la imputación a título de culpa. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. 1581).9. En este sentido. al momento de elegir la técnica. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. afirma el demandante. La Sala del Tribunal de Medellín. más en este caso. lo que ameritaba el juicio de reproche. 3. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. qué errores cometió.8. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. respondió las reclamaciones del impugnante. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. dada su experiencia profesional. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. 3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar.

en cuanto a las precauciones preoperatorias. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. señalando     . Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. 3.. por el contrario. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. clara y concreta. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. los fallos de primera y segunda instancia. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. 1. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C.P. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. así se deduce de las lectura de sus fallos. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. Segundo cargo. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. El cargo no prospera. En conclusión. por lo dicho. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia.11.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. Lo cierto es que. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. 4. sino que además. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba.

5. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 743. 1502. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal.   3. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. por el contrario. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido.   . En consecuencia. 2. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. contradicción y de impugnación.                                                             que hicieron una acusación confusa. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 1577). temporales y modales de proceder ilícito. 382). 6. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. Ahora bien. 680. no corresponden a una ambigüedad. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. voluntariedad y conciencia con que obraron. ni incertidumbre. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. dada su fundamentación. negligencia o impericia. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. En este cargo. claridad. para calificar su trascendencia. imprecisa.

resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. no significa que se esté mutando de providencia en   . 1504. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. 1505. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 682. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. la que según expertos no debió superar las dos horas. así como por la cantidad de líquidos perdidos. 683. 748). los brazos. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 682. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. descuidos. visualizar el estado de la paciente. 749. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. la pérdida sanguínea. g) La duración de la cirugía. argumento que debe desatenderse. 1579. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 7. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. c) Exceso de confianza. violación de reglamentos. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. 748. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. que multiplicó el riesgo por los métodos. 1506). Para el demandante. 659. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 1507. los hechos en los que se sustenta la imputación. 692. en la resolución de acusación y en los fallos. la fiscalía. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. 1581). de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 1581). el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. b) Cirugía riesgosa y audaz. 1582). 1508. Los supuestos básicos. (fl. 1504. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. falta de previsión de lo previsible. exceso de confianza. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. el juzgado y el Tribunal. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700.1504). oxímetro y el cardioscopio. fue “genérica”.1507. 1508. son los mismos.). 1577 y 1579). significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. el grado de oscuridad de la sangre. 748 ). i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 1506). 1582). los actos examinados. 1579). 1578. 748. a través de la cara. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. la imputación. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. que estaban a la vista de los dos médicos.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras.

asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. en las instancias. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. respecto de la negligencia e imprudencia. el que en esta oportunidad comparte la Sala. sostiene. 1.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. la defensa abordó los supuestos fácticos. son de sentido común. Tercer cargo. como en el anterior. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. con base en la causal segunda de casación. El recurrente. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. por lo que el cargo se desestima. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. 9. En este cargo. Por tales razones. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. desde la óptica de su propuesta. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. aspecto este que la Sala examina seguidamente. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. y en su oportunidad procesal. El yerro no fue demostrado. 8. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. Además. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios.   . sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones.

pero actuando siempre con criterios de lealtad. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. absolver. ocurrida en la ciudad de Medellín. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.. atendiendo la estructura del proceso penal. Inst. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. 18874. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. igualdad e imparcialidad. 4.P . R. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.                                                              25 Auto de 2ª. Pues bien. en auto de febrero 26 de 2002: “. con claridad. como lo sugiere el censor. sin agravantes.. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. el 15 de agosto de 1996. La Sala señaló. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. como acertadamente lo señala la Delegada.. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. pudiendo sólo. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. Febrero 26 de 2002. El legislador ha exigido. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos.                                                               2. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. M. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.   . En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.” 3. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente.

702. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. 693. 682).(fl. por ejemplo. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl.1. aplicando para tales efectos. 685). el principio de unidad jurídica que los rige. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 5. 684). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. Pues bien. 685). la respuesta al cargo. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 687). demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. 749). 699) y la baja de presión (fl. sino también para el evento de una crisis. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 684). 683. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. En consecuencia. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 698). 748. 698. 748). 748). no sólo para una cirugía sin complicaciones. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 5. 684. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos.   . 682. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 694). según el censor. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 684. b) La cirugía fue riesgosa y audaz.699).                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl.

1579. 691. un respirador y no existía (fl. (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 1578. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1578. 1506). h) e i) de la providencia de primera instancia. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. Cabe referir. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. f). 5. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. b) Se extrajo más grasa de la debida. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1505). j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO.695). 5. 1504). prohijando los factores señalados en este acápite. 1581). 1579)   . 692. no se obtuvo el consentimiento informado. 700.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. e). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. una de las razones radicó en la petición del cirujano. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. lo cual contribuyó al deceso (fl. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. superando los límites de lo permitido (fl. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b).2.3. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 693). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 748). 1504). c) No se suministraron los líquidos en debida forma. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. 1507). El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. 1581). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 1504). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. k) La terapéutica suministrada fue tardía. de una revisión a los equipos. se requirió sangre y no había.

relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. que no existen nuevos   . hay congruencia entre tales providencias. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. 1508).4. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo.3 y 5. 5. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. pues. 1506). Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1582). Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. desacierto que. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. se tiene que. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. 1508). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.5. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. dados los riesgos de la técnica seca (fl. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. observando los frascos (fl.4. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. 1507). dicho procedimiento no se llevó a cabo.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. como lo señala el recurrente. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.1 y 5. 1578).1506). 1808). El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1579). 5.1506).1582. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. 1504). j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1508).1505). referidos en los literales 5. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1583).

3.1. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.. en la primera frase del 5.1. pero la esencia de la imputación se conservó.3.1. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. el 5.3. aumentando el riesgo del shock.g.1.c...1.1.i. y el 5.b.h. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. e) y f) del párrafo anterior.3. están contenidos en los literales 5.k.j.. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. en el 5.1.. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.k. el 5.a. en el 5. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.3.3.i..1.. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.e.d. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión..) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado..e. el 5. está contenido en el hecho 5. el 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.3.d.e.1.b.1.g.1. en el 5. descritas en los literales 5.3..1. el 5.a.h.j. el 5. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención..a.1.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. en otras palabras.).1.k. el 5.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.d. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. y 5.. 5.b.i.. el 5. 5. en el 5. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. y 5.3.f.d. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5. en el 5.f. Debe aclararse que la observación de los frascos (5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.d.a. de conformidad con los criterios científicos existentes.3. el 5.1.e.a. el 5.3.6.f.1. e) No medir ni evaluar el material extraído. d) Extraer más grasa de la recomendable. pues el supuesto de hecho del literal 5.a.c. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5..e.1.3. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.3. 5.).3.3.1. en el 5. está comprendido en el hecho 5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .. 5.3. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. 5.1.1. 5. que la unidad fáctica se conservó.h. en el 5..1. en el 5. d).). o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.3.. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.j. en el 5.

como se dijo en el párrafo anterior. La sentencia de segunda instancia. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. En consecuencia. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. en sentido contrario.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. señala que las conclusiones de la defensa   . El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. esto es. la situación real se traslada al plano irreal y. 1580). su contenido material. estén resueltas en el numeral 5. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. afecta su identidad. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. por distorsión.4. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. el resultado muerte no se habría producido”. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. porque al hacerse. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. por lo que en tales condiciones. Cuarto cargo. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”.5. Las situaciones referidas en los literales b) y c). advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. sobre éste. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.

Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. 1580). El cargo no prospera. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. la ciencia y la experiencia. que le era exigible a los dos médicos acusados. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. C. Herman Galán Castellanos. pero por sobre todo. sino también por resultar infundado. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. 17160. pues si “suprimimos los errores del cirujano. respecto al interrogatorio a los peritos. Sala Penal.                                                              26 Cfr.J. La Sala. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. para efectos penales. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen.Ps. 20116.. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. Ms. como lo sugiere la Delegada. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.   .J. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26.6 al resolver el primer cargo de la demanda. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. Rad. estima. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal.S. Providencia en igual sentido C. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. sino integralmente considerado su contenido. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Exp.S. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Dres. Mauro Solarte Portilla. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. sentencia de agosto 27 de 2003. Sentencia de 2 de junio de 2004. Quinto cargo.

unificando para efectos de la cuantía. una suma equivalente. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito.000) salarios mínimos legales mensuales. hasta por 1. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.                                                               A la razón expuesta. en el artículo 107 ídem. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. la que aparece demostrada en el reproche del censor. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. vigente para el 15 de agosto de 1996. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.413. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. En el Decreto 100 de 1980. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. los perjuicios morales y materiales. el juez podrá señalar prudencialmente.125. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. Y. Para tales efectos. como indemnización.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        .000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. hasta de cuatro mil gramos oro”. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. para resolver de fondo el cargo. en moneda nacional. vigente a partir del 25 de julio de 2001. la edad de la occisa. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. En la ley vigente al hecho.000 gramos oro) y materiales (4. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales.

Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. por comparación. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.125. aplicado en los fallos de instancia. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .P. de 1980 sumaba cinco mil (5. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. RESUELVE: 1.) a los sujetos procesales en mención.                                                             C. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. El cargo prospera parcialmente. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. equivalen a $142.000. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. como lo dispuso el a quo.065. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. no procede recurso alguno contra ella.000 salarios mínimos legales mensuales. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. En mérito de lo expuesto.P. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.000) gramos oro.065. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.900 pesos colombianos. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. es de 1. Finalmente. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.900. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. En consecuencia.P.

En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. Cópiese. En consecuencia. segundo. suma que sustituye la frase “un mil (1.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital.   2.000) salarios mínimos legales mensuales”. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. de fecha.900. notifíquese. origen y contenido consignados en esta providencia. cúmplase y devuélvase. Desestimar los cargos primero.065.

. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). médico cirujano plástico. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.C. el Dr. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. C. D. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a las penas de 2 años de prisión. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. contadora de profesión y madre de dos infantes. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Sala de Casación penal. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. adonde ingresó   .                                                             Sentencia.J. 78-47 de la ciudad de Medellín. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. a partir de las 7:00 am. Consentimiento Informado. de 38 años de edad. ubicada en la Avenida Jardín.S. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. Calle 37 No.

  ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. LA DEMANDA 1. sin excepción. sobre la cual se pronuncia de fondo. inciso 1º.                                                             hacia las 15:50 horas. La Corte Constitucional. el principio de favorabilidad. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. procedió a admitir la demanda. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. Cerrada la investigación. falleciendo a eso de las 16:30 horas. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. 329 del Decreto 100 de 1980). por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. del Código de Procedimiento Penal. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. aplicando. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.

Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. así: 2. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. por quebranto del derecho a la defensa. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. en sentencia C-252 de 2001. Luego de esta introducción. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. A su modo de ver. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. Primer cargo. sostiene el recurrente. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. y las de simple trámite. Por tales razones. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Nulidad. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. causado con la deficiente motivación de la misma. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. por desconocimiento de los artículos 13. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. Sin embargo. de aplicación inmediata. 229 y 330 de la Constitución. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). al revisar la Ley 553 de 2000. así como del artículo 398. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. apoyada en jurisprudencia y   . La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos.

no se necesitan. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. electiva y ambulatoria. así como la excesiva duración de la operación. como se sabe. Copia otro segmento de la sentencia. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. igual se hubiera producido el resultado muerte. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. si se elimina la conducta del anestesista. en el sentido de que. para esa clase de intervenciones. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo.   . para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. Añade.   Para demostrar la falla alegada. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. sobre el contenido.                                                             doctrina. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. al contrario. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. el fallecimiento no se habría presentado. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. esto es. si se elimina la conducta del cirujano. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. extracta un fragmento de la decisión atacada. porque. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. esto es. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos.

Era deber de la justicia. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. comenta el censor. en cambio. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. Eso se debe. En cambio de eso. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. probatorio y jurídico. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. causa inmediata y determinante de ese resultado. De otra parte. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. sin sentido argumental alguno. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. En ese sentido. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial.   . Lo que se pretende no es que se acoja la postura. desde el punto de vista fáctico. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. dice. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem.                                                               El casacionista realza. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”.

iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso.   . De esta manera. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. aspecto que no tuvo respuesta. porque desconoció la garantía del contradictorio. personales y subjetivos. la cual. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. entonces.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. por ende. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. también quedó con una indebida motivación. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. el anestesiólogo. en lugar de la sana crítica. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. Esa irregularidad es trascendente. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. si era cierto o no. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley.

Además. contiene una imputación confusa e imprecisa. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. Segundo cargo. en consecuencia. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. Para demostrar la imprecisión de los cargos. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. Nulidad Acusa la sentencia. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. dice. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. Por esas razones. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. Después de esto. Es tan clara la anfibología. negligencia e impericia. y siendo esto   . asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. las cuales se rechazan entre sí. porque sucesivamente se habla de imprudencia. se incurrió en anfibología. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. Tanta es la ambigüedad. la conducta después de la lipo escultura. en sus dos instancias. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. 3. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. el casacionista solicita se case la sentencia y. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. sobre segmentos del fallo de primer grado.

porque no había certidumbre sobre ese aspecto. motivo por el cual la acusación es errónea. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. negligencia o impericia. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. desde el punto de vista fáctico y teórico. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. como un audaz experimento. esto es un factor pos causal. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención.                                                             así. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. copia un segmento de la resolución de primera instancia. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. De esa manera. impericia y violación de reglamentos. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. Además. A continuación. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. Así. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. amalgama imposible. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . tal como lo afirman los peritos. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. negligencia.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia.

pero de manera genérica. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. siendo suficiente que el anestesiólogo. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. por mandato profesional y legal.sin indagar por el estado de la paciente. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. demostrativos de imprudencia. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. si eran obligaciones del anestesiólogo. encargado de la reposición de líquidos. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. porque si el anestesiólogo nada le dijo. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. ni que se le solicitó consentimiento. Además. A pesar de eso. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. lo mire para calcular la cantidad succionada. es responsabilidad del anestesiólogo. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. por no haber estado comprendido en la acusación. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento.   . en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. era porque nada había sucedido hasta ese momento. que de haber existido. preguntar y constatar el estado de la paciente. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. Por esa razón. ninguna culpa le cabe al cirujano. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO.

con la adición de la “técnica seca” empleada. esto es. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. estima el Tribunal como más riesgosa. y en otro. de modo inconsistente. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. Del mismo modo. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. De esa manera. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. ambigüedades y anfibologías. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. es anfibológico el fallo porque. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. la rinoplastia.   . Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. Así. la cual. lo cual incrementó el riesgo de un shock.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones.

de la vigilancia del estado de la paciente. incompetente. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. de las condiciones de hemodinámica. porque se dice que fue por su actuar culposo. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. A partir de ese enunciado. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. tal   . considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. otras. negligente. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. descuidada. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. omisiva. de esa forma. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. Frente a esa circunstancia. sin diligencia. destacando que en punto de la reposición de líquidos. destaca. por cuanto. se calificó como imprudente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Está formulado con apoyo en la causal segunda. Reitera que la conducta del procesado. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. pero con referencia a los dos imputados. Tercer cargo. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa.                                                               4. las que sirvieron de fundamento a aquélla. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Para demostrar el anterior aserto. con la correspondiente trascripción. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes.

porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. respaldados en doctrina foránea. de naturaleza absolutoria. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. Así. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. una terapia o una intervención quirúrgica. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. hace algunos comentarios. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. considerada su edad y sanidad. En ese período de tiempo. de 5 a 7 minutos. para controvertirla. 5. la lógica y la experiencia. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. de acuerdo con la ciencia. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. entonces. También discurre. Al respecto. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. con lo cual se   . comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. el resultado de todas maneras se habría producido. Del mismo modo. a prever lo normalmente previsible. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. no existe relación causal con la muerte. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. Se trata de un falso juicio de identidad. Cuarto cargo. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Por las anteriores razones.

las funciones propias del anestesiólogo. el shock hipovolémico no se habría presentado y. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. por tanto. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. la importancia del reemplazo de líquidos. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. el registro de signos vitales y su importancia. Del mismo modo. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía.000 cc de grasa.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. el registro anestésico. en su reanimación y traslado. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. la muerte tampoco. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. otras habrían sido las conclusiones. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Con base en la extensa doctrina citada. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. En esas condiciones.   . lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. es decir. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. Por los motivos anteriores.

000. tenía un valor de $12. en tanto son propuestas antagónicas.000. De esa manera.413. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. como el gramo oro para el momento de los hechos.18. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.000 a que fue condenado por ese concepto. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. frente a $172. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. Quinto cargo. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. del salario mínimo legal mensual. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. la del Decreto 100 de 1980. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.131.800 en lugar de $172. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. Por tanto. Afirma que en materia penal.     . la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. esto es. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. la de la Ley 599 de 2000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia.                                                             6. salvo el principio constitucional de favorabilidad. 15 de agosto de 1999. por violación directa de la ley sustancial.

no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. sostiene que deben desestimarse.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. Plantea la parte civil. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. en suposiciones. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. con base en la causal tercera de casación. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. solicita a la H. en el término de traslado de los no recurrentes. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. la incompetencia de la Corte. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. Por esas razones. en diligente concepto. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. NO RECURRENTES. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. sin modificar el pliego de cargos. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado.

sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. Por tanto. establecido el nexo causal. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . en un proceso penal. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. desde tales perspectivas. Segundo cargo. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. El casacionista confunde la argumentación ilógica. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. como es el caso de la responsabilidad médica. Deficiente y precaria motivación. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. desestimando los demás cargos. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. Nulidad. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. Primer cargo. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. por cuanto que. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. además de que. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación.   Para la Delegada. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. impericia.. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. Nulidad.

claridad y precisión. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Inconsonancia. 1502. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. que condujo a que la paciente se desangrara. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Es decir. sino que. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. ni el sentenciador distorsiona. por el contrario. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba.   . siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. Violación indirecta de la ley sustancial. Cuarto cargo. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. de manera detallada. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. 61 de la decisión el a-quo). Tercer cargo. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. p. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. que sea incomprensible o infundada la decisión. concurren.

Quinto cargo. Se advierte entonces. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Al realizar la conversión de los 1. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. se sugirió la improsperidad de la censura. En este orden de ideas. 1078 y 6 f.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.900.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . Violación directa de la ley sustancial. por eso mismo. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. 1090).413.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. cantidad inferior a la de $142.065. estos profesionales. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. pues de cara a la identidad temática. Fol.125.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.

teniendo en cuenta. le ha permitido examinar. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados.   . fundamentalmente a uno de razón. como debe ser bien sabido. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. por no constituir una tercera instancia. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. objeto de la casación. por mucho tiempo. la admisibilidad de la demanda y. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. Refriéndose la Delegada al no recurrente. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. no responde sólo a un acto de voluntad. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. que. primero. La Sala de Casación Penal. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. puesto que. sino. mas no el del debido proceso propio de la casación. tendía a realizar un juicio. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. además. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. Empero. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. ahora. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar.

Primer cargo. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. equívoca o ambivalente. la Sala sin más consideraciones. se ha dicho.2. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. Rdo. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. o de la razonabilidad y ésta.                                                             Los actos de justicia.756. los valores. a su vez. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. ora porque a pesar de ello.S. ambigua. constante. que les permita. porque no se precisan las causas fácticas. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. M.. Sent. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. o ésta es incompleta. 1. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. 22-05-03. como tales. aparente. 20. 2. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. como de sus cambios. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. no son simplemente actos de autoridad. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial.                                                              27 C. se obtiene dentro de una dinámica. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que.. consultando los principios. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. claro está. puesto que. exige claro está una motivación. al ocuparse de la redacción de la sentencia. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia.1. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. jurídicas y probatorias de la decisión. 2.J. Por lo expuesto. P. La sentencia. MARINA PULIDO DE BARÓN   . implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. sofistica o difusa. ya. como cuando el fallo carece de fundamentación. de Cas. como acto que decide el aspecto primordial del debate. sistemáticamente.

como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. 3.                                                               3. ii) el proceso que desencadenó la muerte. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. como pasa a señalarse. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. El censor. vale decir. modo y lugar en las que se produjo el suceso. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. en efecto. de manera exclusiva.1579. además. (fls. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir .1580). En consecuencia. 1502. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. como por las enfermeras y el médico ayudante. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. se derivó del procedimiento quirúrgico. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. con los elementos de juicio allegados. desvirtuando la tesis defensiva. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 3. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. no corresponde al registro procesal. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). iii) la participación del inculpado. v) las circunstancias de tiempo. La sentencia. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. lo cual permitió   . I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. 1507. pues. atendiendo las indagatorias.2.1. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. 1578). el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. Los fallos de instancia. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. pues por las informaciones suministradas por los procesados.

como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. Se duele el censor. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones.3. 3. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. lo cierto es que.5. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. dado que. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. a decir del actor. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. La providencia. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. como para la crisis que se les presentó a los procesados. supuestamente. en el caso concreto. 3. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. sino de recomendaciones. 420). la pericia médico-legal refirió que tales elementos.000 gramos de grasa y. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Pero. quienes para prevenir la mortalidad. el ad quem.4. además. además. 3. eso sí. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.   . los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. aludieron a un máximo extraíble de 4.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. con los correctivos propios de la causalidad.000 gramos (fl.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado.000 gramos de grasa. 1507 y 1508).

en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos.1. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. observando el frasco utilizado. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. la misma duración de la intervención. en los siguientes términos: 3. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. según la indagatoria.5. el cual viene con regla de medición. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. ANAIS PÉREZ. técnica más riesgosa que la de tumefacción. la diligencia de necropsia. al descuidar los signos vitales de la paciente. Así por ejemplo.2. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. JAIRO DE JESÚS MARÍN. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. como aspiraba hacerlo el procesado. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. Además. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. los juzgadores dieron respuesta fáctica. 3. sino durante el proceso. las versiones de ROSLABA MARÍN.                                                               Pues bien.5. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. o por los cambios de la forma del área tratada. y. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. que se caracteriza por el excesivo sangrado. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. otra cosa es que. NELSON DE   . o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.

pues si bien esa aseveración se hizo. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. por lo menos procesalmente así demostradas. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. sin soprepasarse (sic)”. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. porque no estuvieron presentes. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. el exceso de grasa extraída. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo.5. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. el tiempo del acto quirúrgico. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. también lo es.3. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. para luego ahondar en la causas. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. pero sin que ello quiera decir. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. 393). incrementaron injustificadamente el riesgo. lo que permitió al fallo de   . el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. 3. La relación de causalidad. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. al indicar que en la cúspide del triángulo. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. que determinaron el cuadro clínico señalado.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN.

objetivo del “equipo humano de cirugía”. el cuestionario no puso de presente a los peritos. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. Pero. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. analizaron el proceder de cada uno. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. Además. considerando su proceder en el caso concreto. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. son oraciones con sentido y contenido. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. en sentir del Tribunal.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. omitiéndose incorporar   . coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. por las razones señaladas en acápites anteriores. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. como las entiende la defensa. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. 1580). inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. eliminando factores reales que concurrieron.   3. porque. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. en ese plano imaginario. y sólo así. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. De otra parte. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. lo que necesariamente. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. a fin de proteger la vida de la paciente.6. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. además. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. agrega la Sala. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. siendo obvió. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. por el contrario. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado.

no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. entre otros. Además. 419. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. del Cd. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. 214. 409. 1580). pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 2). quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. 393 y en las sesiones de la audiencia. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. 383. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 96. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. a pesar de contar con un frasco medidor. 392. 1506). es cierto. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. 3. que se niegan en la apelación. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención.1. 386. y 368. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 217. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 388. se despreocupó de los signos vitales. El actor trae a colación (fls.5. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba.7. por lo que el   . fueron respondidas en las sentencias. 1. porque en últimas. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. 219 del Cd. 404. Así por ejemplo.

así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. La Sala del Tribunal de Medellín. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl.1. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. qué errores cometió. y dadas las circunstancias señaladas. 1581). Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 3. y no existe ningún presupuesto dudoso”. situación que para la Corte no se presentó. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   .   3. En este sentido. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. afirma el demandante. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a 3. le asiste razón a la delegada. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. correspondía hacer la imputación a título de culpa. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. 3. más en este caso. al momento de elegir la técnica. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. una irregularidad sustancial. por obviedad y ley de los contrarios. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. lo que ameritaba el juicio de reproche. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.9 de esta providencia. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.9. respondió las reclamaciones del impugnante. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. dada su experiencia profesional. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. Se planteó en la apelación. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica.8.10.

por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. clara y concreta. 1. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación.11. los fallos de primera y segunda instancia. en cuanto a las precauciones preoperatorias. 3. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. El cargo no prospera.                                                             170 del C. 4. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. así se deduce de las lectura de sus fallos.P. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. Segundo cargo. imprecisa. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. sino que además. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. En conclusión. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales.. señalando que hicieron una acusación confusa. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. Lo cierto es que. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. negligencia o impericia. por el contrario.     . por lo dicho. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas.

que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 743. b) Cirugía riesgosa y audaz. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. voluntariedad y conciencia con que obraron. En este cargo. ni incertidumbre. 1502. 382). su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 1504. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 682. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. Ahora bien. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. 6. 680. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. que multiplicó el riesgo por los métodos. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. 1577 y 1579). no corresponden a una ambigüedad.                                                               2. temporales y modales de proceder ilícito. 748. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 3. 1577). circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. para calificar su trascendencia. contradicción y de impugnación. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. dada su fundamentación. por el contrario. 1582). durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. técnica y cantidad de tejido   . Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. claridad. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. 5. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. En consecuencia. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl.

1507. oxímetro y el cardioscopio. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 1579). descuidos. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. a través de la cara. 1506). que estaban a la vista de los dos médicos. los actos examinados. 692. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. el juzgado y el Tribunal. en la resolución de acusación y en los fallos. 748). h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 748. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. 1581). d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1506). esos hechos probados corresponden a las omisiones. 749. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. (fl. fue “genérica”. 1508. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. el grado de oscuridad de la sangre.   . no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. 1505.1504). la pérdida sanguínea. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 683. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 748 ). visualizar el estado de la paciente. son los mismos. Los supuestos básicos. así como por la cantidad de líquidos perdidos. c) Exceso de confianza. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. la imputación. la que según expertos no debió superar las dos horas. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 1507. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. falta de previsión de lo previsible. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. la fiscalía. 7. 1582). 659. 1508. Para el demandante. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 1579. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. argumento que debe desatenderse. violación de reglamentos.). 1581). no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. g) La duración de la cirugía. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. los hechos en los que se sustenta la imputación. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. son de sentido común. 1504.                                                               adiposo sustraído. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. los brazos. 682. exceso de confianza. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 1578.

actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. respecto de la negligencia e imprudencia. el que en esta oportunidad comparte la Sala. atendiendo la estructura del proceso penal. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. en las instancias. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . como en el anterior.                                                               Por tales razones. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. 2. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. El legislador ha exigido. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. 9. El yerro no fue demostrado. la defensa abordó los supuestos fácticos. Además. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. El recurrente. y en su oportunidad procesal. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. 8. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. Tercer cargo. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. por lo que el cargo se desestima. aspecto este que la Sala examina seguidamente. 1. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. con base en la causal segunda de casación. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. En este cargo. desde la óptica de su propuesta. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. sostiene.

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.P . acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. con claridad. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980.. sin agravantes. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. pudiendo sólo. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. absolver.. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso.” 3. igualdad e imparcialidad. como acertadamente lo señala la Delegada.. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 18874. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. La Sala señaló. Inst. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. Febrero 26 de 2002.   . Pues bien. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. en auto de febrero 26 de 2002: “. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. como lo sugiere el censor. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. R. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación.                                                               juzgamiento28. el 15 de agosto de 1996. ocurrida en la ciudad de Medellín. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. 4. M. pero actuando siempre con criterios de lealtad. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado.

684. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. el principio de unidad jurídica que los rige.   . 693. 691. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. 682). ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. En consecuencia.                                                             ellos. Pues bien. 699) y la baja de presión (fl. 685). porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 693). se imputó el comportamiento culposo al procesado. 5. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 684).(fl. 683.1. 687). h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. la respuesta al cargo. 702. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. por ejemplo. 684. 748. 694). 748). 684). 692. 698). 698. 5. 685). 749). no sólo para una cirugía sin complicaciones. 748). según el censor. 682. aplicando para tales efectos.699). sino también para el evento de una crisis. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl.

pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1508). 1504). k) La terapéutica suministrada fue tardía. 748). 5. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. observando los frascos (fl. 1579. prohijando los factores señalados en este acápite. 1581). superando los límites de lo permitido (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. (fl. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). lo cual contribuyó al deceso (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. e).                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. no se obtuvo el consentimiento informado. 5. 1578. una de las razones radicó en la petición del cirujano. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl.   . A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 1578. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1504). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1506). La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. un respirador y no existía (fl. Cabe referir. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos.2. 700. 1507). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 1504).695). 1581). el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso.3.1505). b) Se extrajo más grasa de la debida. f). se requirió sangre y no había. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. de una revisión a los equipos. 1505).

3 y 5. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. como lo señala el recurrente. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl.4. se tiene que. 1583). lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. pero la esencia de la imputación se conservó. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1808). 1508). 1507). i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. dicho procedimiento no se llevó a cabo.1506).1506). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente.4. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1578). referidos en los literales 5. 5. que la unidad fáctica se conservó. 1579).   . además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1508). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. 5. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas.1582. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. pues.1 y 5. 1504). relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.5. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl.a. dados los riesgos de la técnica seca (fl. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. pues el supuesto de hecho del literal 5. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.3. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1582). que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. desacierto que.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. 1506). hay congruencia entre tales providencias. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.

descritas en los literales 5.. está comprendido en el hecho 5.1. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. en la primera frase del 5.3.k.a. y el 5.j. el 5. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1. en el 5.1. el 5.                                                               está contenido en el hecho 5.3. 5.. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5...).3.d.f. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. de conformidad con los criterios científicos existentes..3.h.1.1.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.3.3. el 5.b.f..h..6. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. d).3. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.f.3.g.1.k.d. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.1. e) y f) del párrafo anterior.1. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. el 5..1.1.   .. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.1.i. 5.1.e. el 5. están contenidos en los literales 5.1..1. el 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. en el 5.d..1. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.c. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.j. en otras palabras.1.3.g..e. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.. aumentando el riesgo del shock. el 5. en el 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.).c.3.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención. en el 5.a.h. 5. en el 5. y 5.i. e) No medir ni evaluar el material extraído.j.i.1. d) Extraer más grasa de la recomendable.d.b. el 5. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. y 5. el 5.e. en el 5.4.a. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.a.d.1. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.3. Los supuestos de hecho referidos en los literales a)..3.1.a. 5.3. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. en el 5.b. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal..3.). 5.3.k. 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5..e.1. en el 5.e.. en el 5.3.

El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye.5. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. sobre éste. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. por lo que en tales condiciones. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. Cuarto cargo. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. En consecuencia. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. su contenido material. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . 1580). por distorsión. como se dijo en el párrafo anterior. el resultado muerte no se habría producido”. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. La sentencia de segunda instancia. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. la situación real se traslada al plano irreal y. en sentido contrario. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. esto es. 1580). señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. afecta su identidad. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. estén resueltas en el numeral 5. porque al hacerse. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó.

para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. Herman Galán Castellanos. respecto al interrogatorio a los peritos. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. Providencia en igual sentido C. estima. la ciencia y la experiencia. El cargo no prospera. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Mauro Solarte Portilla.Ps. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo.6 al resolver el primer cargo de la demanda. sino también por resultar infundado. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación.     . El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. sino integralmente considerado su contenido. Dres. 20116.. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. sentencia de agosto 27 de 2003. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. pero por sobre todo. 17160. Sentencia de 2 de junio de 2004. que le era exigible a los dos médicos acusados. pues si “suprimimos los errores del cirujano. Rad. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. como lo sugiere la Delegada.S. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Quinto cargo.S. Ms.J. C. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. Sala Penal. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. para efectos penales.J. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. Exp. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios.                                                              29 Cfr.                                                               VELÁSQUEZ. La Sala. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.

000 gramos oro) y materiales (4. hasta por 1. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. En la ley vigente al hecho. como indemnización. hasta de cuatro mil gramos oro”.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. la que aparece demostrada en el reproche del censor. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito.065.                                                               A la razón expuesta. En el Decreto 100 de 1980. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. vigente a partir del 25 de julio de 2001. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.413. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. una suma equivalente. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. Para tales efectos. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000) salarios mínimos legales mensuales. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.   . Y.000) gramos oro. los perjuicios morales y materiales.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. de 1980 sumaba cinco mil (5. vigente para el 15 de agosto de 1996. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. la edad de la occisa. unificando para efectos de la cuantía. el juez podrá señalar prudencialmente. para resolver de fondo el cargo.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.125. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. en el artículo 107 ídem.900. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. en moneda nacional.P.

900 pesos colombianos.000 salarios mínimos legales mensuales. como lo dispuso el a quo. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.P. RESUELVE: 1. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. Finalmente. En mérito de lo expuesto. El cargo prospera parcialmente. por comparación. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente.P. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. es de 1. En consecuencia.000. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. aplicado en los fallos de instancia. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. no procede recurso alguno contra ella. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.065.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.     . equivalen a $142.125. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.) a los sujetos procesales en mención.

origen y contenido consignados en esta providencia. Desestimar los cargos primero. suma que sustituye la frase “un mil (1.900. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.065. Cópiese. cúmplase y devuélvase. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .                                                             En consecuencia.   2.000) salarios mínimos legales mensuales”. notifíquese. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. segundo. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. de fecha. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.

Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá).S. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999).J. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. por periodo igual a la pena principal. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno.Antecedente clínico de atonía uterina”. y con ello se detuvo el sangrado. CARLOS E. Proceso No. se intentó por diversos medios parar el sangrado. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro.. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Carlo E. estado post ..cesáreo . El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. El Tribunal Superior de Florencia. Sala de casación penal. 152 Santafé de Bogotá D. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. MP.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. 13113.obstetra para MAHECHA MAHECHA. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. No obstante   . la confirmó parcialmente.C.                                                               Sentencia C. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . Mejia.

se estructuró de la siguiente manera. el nueve de mayo de ese año. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. El internista. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. Patólogo del Instituto Materno Infantil. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación.   .. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. a quienes. los cuales. con las modificaciones indicadas. doctor Cubillos.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. fueron enviados a patología. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. diagnosticó sepsis abdominal agudo. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. como unidad jurídica inescindible.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. en contra de los encartados. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo.El certificado individual de defunción. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. excepto el líquido. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos.

realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. 3. realizada por el Dr Dimas Contreras. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). no debió darle salida.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía).Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. señaló que la paciente . conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. de la cual no se conocen sus resultados. causa última de la muerte. 2. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. 4. la paciente presentaba 38º de fiebre.. Seccional Caquetá. de la Liga contra el Cáncer. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. 4.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1.. 3. supervisando la evolución   .-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios.                                                               2. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. 5.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones.... bien por olvido o por exceso de trabajo. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía..-En relación con el médico LEON CARRERO. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. Además.

mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía.. dispone su remisión.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA.. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica.. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital.Según la historia clínica. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. cuando ya no había nada que hacer.                                                               de la paciente. entre ellos. seguimiento de medicina interna y cirugía. como lo manifestó en sus descargos. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos.   . que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. Luego. 6. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. que los familiares insistían en que les diera la remisión. b) No haber sección séptica en el Hospital. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. teniendo en cuenta que el vómito persistía. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo.. cuadro hemático y parcial de orina). 5. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. exámenes de laboratorio. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. 8. mínimo por 72 horas.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. pero también la solicitó tardíamente. infección puerpal quirúrgica y falla renal. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. porque presentaba un estado casi agónico. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. para un mejor criterio médico. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. una ecografía abdominal. 7. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. diagnostica cuadro séptico.

se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. nunca son indicativas de infección. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO.-CARGO PRINCIPAL. a la Jefe de enfermería. Dr Raúl Peña. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. 1. y al servicio de estadística. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. agrega.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . El juzgador.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. en cambio. Marlén Melo.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. anota la defensa . El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. El instructor.

Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. presente en la paciente. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. Explica en seguida que en el homicidio culposo. cargo deducido a su representado. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . Tales reparos. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. agrega. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. a juicio del censor. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo.-CARGOS EXCLUYENTES 2.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. infiltración leucémica’. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal.Primer cargo. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. A consecuencia de lo anterior. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. etc. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. En otras palabras. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. inclusive.muerte intervino como concausa la leucemia. 2. es. En el caso en examen. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal).. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. Según el libelista. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. por vía directa.1. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . por un lado. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . La consecuencia de esta interrupción causal.

hasta el día martes 29 de junio. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. Su evolución negativa..2. Siendo así. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. se habría concluido con una absolución. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. De no haberse pasado por alto este hecho. Para el censor. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. el cual no le era inherente al dr LEON. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa.                                                               paciente. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.   . se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. Por tanto. a los ocho días siguientes. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. agrega. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. 2. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. agrega. En consecuencia solicita el libelista.Segundo Cargo. esto es. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria.

asegura el libelista que en medicina. agrega. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. Sin embargo. Así mismo. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea.obstetricia. antes que aquella invadiera sus órganos. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. según la colegiatura. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. conclusión que. Recuerda que para condenar se requiere certeza. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. c) El Registro Civil de defunción. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. tiberal y gentamicina. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. sino que la deja en el campo de las probabilidades. el estudio de patología. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. además de los   . Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. al amparo de la causal primera de casación.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. se tiene. hasta ese momento. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. no se menciona la Leucemia. según el censor. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. según el censor. ni existen fórmulas exactas ni precisas. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. sin ninguna demora. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco .

que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. ni es especialista en esa materia. pues no es hematóloga ni oncóloga. se esperaba su recuperación. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. Pregunta luego. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. que con los medicamentos formulados se mejoraría. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . por el contrario. ella no la operó. tenía el íntimo convencimiento como profesional. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. concretamente sobre la causa de la muerte. y. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. Que retomando al Dr Montoya Barreto. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. renglones más abajo. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. pero las consecuencias fueron fatales. está diciendo que fue “probable”. lo que a juicio del recurrente. en la misma también se dice. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. extraída de los documentos y testimonios. es decir. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. que dado su cuadro febril. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. que ha podido ser o no ser la causa. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. Que entonces. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. agrega. así lo habría hecho saber en la historia clínica. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. cuando conoce la necropsia. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. así como el contenido de la necropsia. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. si como está demostrado. es una apreciación subjetiva.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. sino. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. Como se sabe. en lo que ella no es especialista. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. como era natural.

porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. levemente hemorrágico. cuando su defendida no operó a la paciente. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. menos tenía que diagnosticarle leucemia. es raro que siendo el mismo médico patólogo. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. nunca se han considerado acabadas. que en el intestino si se halló pus. De aceptarse como lo dice el Tribunal.C. Pese a que la Medicina. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. Y si ello es así. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. venía completamente invadida de pus. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. por el contrario. Para el libelista. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. esto. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. Según el demandante. como otras disciplinas. y turbio. pero   . A su modo de ver. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal.                                                               objeto. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. tampoco le era ético. es una apreciación errada. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad.4. de lo contrario. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. porque si como también lo dice la necropsia. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente.000 C. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. dá certeza para determinar la culpa penal. que es el paciente. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. este es un contrasentido científico. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. que es descriptivo. Se pregunta que en este caso. agrega.

hizo la evaluación adecuada. en este caso de lo desfavorable. Por tanto. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. por muy competentes que sean los galenos. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. no puede prosperar. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. uno y otro son responsables de violar la ética médica. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador.   . por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. de haberse practicado. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. la censura. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. podría haber modificado el fallo sustancialmente.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante.

no obstante las complicaciones de la paciente. por violación directa de la ley sustancial. En cuanto al segundo cargo. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. al amparo de la causal primera. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. pero conforme a la jurisprudencia. conforme al planteamiento del censor. el 26 del mismo mes. lo que no es de recibo en sede de casación. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. coinciden con la imputación. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. Que sin embargo. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. se debe acudir al falso juicio de identidad. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. mas no un nuevo debate probatorio. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. luego los hechos procesalmente reconocidos. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. la censura presenta yerros técnicos. sin un cuadro clínico de mejoría. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. carece de fundamentación. Contrario a ello. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. Y aún entendiéndola en ese sentido. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. y luego. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. porque no existen falsos juicios de existencia parciales.

propuesta en el libelo. según la misma necropsia. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. Por todo lo anterior. pues la última causa de la muerte. 3. según el censor. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.CARGO PRINCIPAL.. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. 4. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. el fallador de segundo grado. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador..No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”.                                                               principios de la sana crítica. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico. 1. recuperación hemodinámica. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado... estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias.   . orientado por conceptos de tratadistas en la materia. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. a nivel mundial la estadía es de 24 horas.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. no hay rompimiento del nexo causal.leucemia . En cuanto a la concausa . En su criterio. 2. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales.

Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea.   . Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. las de los internos y las de las enfermeras. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. LEON CARRERO. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. En tratándose de la falta de investigación integral. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Además. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio).s). es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. que en la historia clínica no había valoración del Dr. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. cuáles son las causas de una endiometritis.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. para de allí derivar que se afectó el debido proceso.173 y s. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación.

Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. El Dr. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. por la vía directa. en este caso hubo interrupción de la causalidad. por parte del instructor. a juicio del censor. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. y según el sentenciador de segundo grado. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. 2. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. LEON CARRERO. 2.CARGOS EXCLUYENTES. La ayuda.249 al 259). Hernán Gómez Hermida. impiden la prosperidad de la censura. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. infiltración leucémica’. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. 260 al 263).1 Primer Cargo. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Todo lo contrario. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. ocasionando ésta una concausa identificada   . lo que desvirtúa la violación del principio invocado. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido.Reclama en esta oportunidad. explicó..

Y 40 vto. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. (…). El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo.lo que sería suficiente para desestimar la censura .o). y menos peritonitis. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado.m. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. o sea que no existía peritonitis. Para ello.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . sin embargo se   . es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. donde no se realizaron los controles normales de post . después de la intervención quirúrgica. como bien lo afirma la Delegada.                                                               como leucemia presente en la paciente. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. (folio 39 c. a la hora de las 7:40 p. c. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. El siguiente aparte del fallo de primer grado..sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. es evidente pues él describe. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea.o). Ahora.

como en este caso. de 7am del día martes a 7a. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. (cfr fl 488 c. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. No es cierto lo afirmado por el casacionista. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. días éstos (23. porque no es   .3.Segundo cargo. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. Es más. 2. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. Sostener lo contrario. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. Que por tanto.m del nuevo martes. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. como sería el caso realizarle una curva térmica. con abdomen abierto.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. pretender demostrar su ilegalidad. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. 25. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. 24. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. así como del internista Dr Cubillos. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl.

ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva.no el Tribunal . la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. que es común a todo el escrito. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). así padeciera leucemia. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. según él. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. Se dedica más bien. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. Por tanto. el Registro Civil de defunción. se concluye que éste   . Lo que sigue como desarrollo de la censura.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. En conclusión. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. el cargo no prospera. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. Pese a tan contundentes afirmaciones. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. una vez evidenciada la infección. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido.

que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. para lo cual. a estas alturas. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. los mismos que su defendida le formuló. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. según él. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. entre otras pruebas:   . Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. una relación de causa a efecto”. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. desde la calificación del mérito del sumario. O. aludiendo. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. además. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. sino que la deja en el campo de las probabilidades. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. dopamina…”. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. Conclúyese de lo anterior. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. con el que el censor no está de acuerdo. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador.

con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. Gineco obstetra que se encontraba de turno.Daño alveolar difuso. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. continuaba aplicando únicamente antitérmico. ya transcrita. 2. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. causa última de la muerte”. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. es decir el 30 de julio. La “Autopsia Clínica fl. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso.. al referirse a la doctora MAHECHA. (fls 464 y 465). con base en la abundante prueba documental y testimonial.Síndrome Mieloproliferativo crónico. 5.   . insuficiencia suprarrenal aguda. Como se vé.Septicemia. sepsis abdominal agudo. 2. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. 4. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3..Dr Jorge Enrique Cubillos .                                                               1.cesárea con el mismo lapso fl 5 c.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 3. mas o menos 7 días y endomiometritis post .178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ.(cfr fl 63). se analizó. peritonitis. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. 6.o” 2. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. Hemorragias pulmonares alveolares. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. El demandante. hígado con filtración con polimorfonucleares. De igual manera se descartó. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia.. Que existiendo valoración por el médico internista .

respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. por su defendida. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho.   . El Tribunal. controlando los síntomas. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. atendiendo a la paciente de manera diligente. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. contrario a lo que piensa su defensor. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. Frente a esa situación. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. según su diagnóstico. conforme lo manifestó en su injurada. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban.

Cópiese. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. Sala de Casación Penal. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.                                                               En mérito de lo expuesto. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   .

El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 49. 29. II. 17 a 19. 33. 36. autonomía territorial. D. 28. 25.. reserva legal y principio de igualdad. 39 a 42. Bogotá. 12 a 15. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 12 a 15. 21. 49. NORMA DEMANDADA. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. el   . 31. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Sin embargo. 24. 46. 39 a 42. 17 a 19. D. 46. 22. 22. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 25. 24. 28. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 21. La Sala Plena de la Corte Constitucional.C. 47. 50 y 51. 36.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 31. 47. 33. 29.

fiscalización y control de juegos de suerte y azar. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. La explotación. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. Los departamentos. A continuación. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. se subrayan los apartes demandados. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. organización.   . de los cuales no subrayó ningún aparte. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. Parágrafo. Principios que rigen la explotación. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia.. en esos eventos. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. administración. La Corte entiende que. expedida por el Gobierno Nacional. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001.294 del 17 de enero de 2001. operación..” “Artículo 3°.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. Titularidad. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. En aquellos casos en que la acusación es parcial.) “Artículo 2°. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente.

el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas.. su pasivo pensional. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. o a sustraerla del azar. el cual ganará si acierta. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. dados los resultados del juego. que actúa en calidad de jugador. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. c) Racionalidad económica en la operación. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. Para los efectos de la presente ley. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. el azar o la casualidad. por estar determinado por la suerte. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. esté exenta de fraudes.     . el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. en dinero o en especie. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. no siendo este previsible con certeza.. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. y que ofrecen como premio un bien o servicio.                                                             b) Transparencia. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. que le ofrece a cambio un premio.” “Artículo 4°. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento.” “Artículo 5°. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. sin perjuicio de las sanciones penales. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. a otra persona que actúa en calidad de operador. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. Definición de juegos de suerte y azar. Los departamentos. prestacional y. Los recursos obtenidos por los departamentos. una persona. . son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.

b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. Operación directa. de naturaleza aleatoria. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. En este caso. Los juegos deportivos y los de fuerza. familiar y escolar. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. Parágrafo. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. debidamente reglamentado. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. si no son cancelados. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro.

La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas.” “Artículo 9°. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. según el caso. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. Sin perjuicio de los derechos de explotación. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. mediante contrato de concesión o por autorización. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. En el caso de la modalidad de operación directa. salvo las excepciones que consagre la presente ley. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. en virtud de autorización. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.” “Artículo 8°.” “Artículo 7°. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.                                                             de la presente ley. las empresas industriales y comerciales del Estado. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. Derechos de explotación. celebrados con las entidades territoriales. De no lograrse los resultados financieros mínimos. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. Operación mediante terceros. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. percibirá a título de derechos de explotación. cuando el juego se opere a través de terceros. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública.

operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. Explotación de las loterías. Parágrafo 1°. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. como arbitrio rentístico. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. Parágrafo.) “Artículo 12. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías.” “Artículo 14. de las loterías tradicionales. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. Cada departamento. directamente. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. Administración de las loterías.. o en forma asociada. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. o el Distrito Capital.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. Parágrafo 2°. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. por intermedio de terceros.” “Artículo 13. La explotación. Los municipios que a la expedición de esta ley. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación..

Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. a iniciativa del gobernador o alcalde. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. según el caso. autonomía administrativa y patrimonio independiente. del orden departamental o distrital.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. Parágrafo 1°. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Para este efecto. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. Los departamentos.” “Artículo 17. administradora de la lotería. Sorteos extraordinarios de loterías. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. el Distrito Capital. a través del reglamento. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. Relación entre emisión y ventas de loterías. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital.” “Artículo 15. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. Explotación asociada. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. Plan de premios de las loterías. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes.” “Artículo 19. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas.” CAPITULO IV     . Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital.” “Artículo 18. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. podrán asociarse entre sí. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley.

” “Artículo 22. de manera que si su número coincide. en forma manual o sistematizada. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. y por un plazo de cinco (5) años. Apuestas permanentes o chance. según     . según las reglas predeterminadas. en formulario oficial. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Plan de premios. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo.” “Artículo 24. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. como arbitrio rentístico. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. gana un premio en dinero. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Parágrafo. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.500) pesos por cada peso apostado. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. descontados los gastos administrativos de la explotación. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.” “Artículo 25. del juego de las apuestas permanentes o chance. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. Formulario único de apuestas permanentes o chance.

Corresponde a los municipios. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. la explotación le corresponde a ETESA. como arbitrio rentístico.) “Artículo 28.. o en un departamento y el Distrito Capital. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios.     . Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. empresas o entidades. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). departamentos. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. sin que para acceder al juego se pague directamente.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. a través de terceros.. municipal y en el Distrito Capital (. su explotación corresponde al departamento. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. al Distrito Capital de Bogotá. corresponde a estos su explotación. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. Explotación de las rifas. Juegos promocionales. de las rifas. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. la explotación. en los cuales se ofrece un premio al público. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. establecimientos.” “Artículo 29.” CAPITULO VI De la explotación. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). Modalidad de operación de las rifas.

El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. tales como el marcador. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. vinculada al Ministerio de Salud.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. gallísticos. autonomía administrativa y capital independiente. A. caninos y similares. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. sean aplicables al contrato de concesión. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos..” “Artículo 36.” “Artículo 39. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. Sociedad cuya liquidación     .” “Artículo 33. los productos de ellos. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. gallísticos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. D. con personería jurídica. caninos y similares. y las disposiciones sobre contratación estatal. Etesa. Modalidades de operación de los juegos localizados. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. los derechos. Apuestas en eventos deportivos. denominada Empresa Territorial para la Salud. Empresa Industrial y Comercial del Estado. C.

Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. Etesa. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Distribución de los recursos. A.                                                             se ordena en la presente ley. Liquidación. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Parágrafo. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. declaración y pago de los derechos de explotación. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. declarar y pagar los derechos de explotación     . El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. Sin perjuicio del anticipo.” “Artículo 40. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. de su libre nombramiento y remoción. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado.

por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. Parágrafo 1°. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Los recursos obtenidos. Los recursos obtenidos por los departamentos. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. Parágrafo 2°. limitados visuales y la salud mental. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. en cada entidad territorial.     .” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. la lotería preimpresa y la instantánea. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. el Distrito Capital y municipios. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. Se contratarán. distritales o municipales. expedido por el Gobierno Nacional. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. según el caso. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales.

) “Artículo 46. Los recursos de la lotería instantánea. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. o su delegado. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. las siguientes funciones:     . la lotería preimpresa y del lotto en línea. en forma compartida. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.” “Artículo 47. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. quien lo presidirá. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado.                                                             Parágrafo 3°. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público.. o su delegado. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. La Secretaría técnica. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993.” CAPITULO IX Fiscalización. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. se destinarán en primer lugar.. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores.

Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. con impuestos.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. y someterlas a consideración del Presidente de la República. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.) “Artículo 49. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. tasas o contribuciones. Las empresas industriales y comerciales.. 3. 5. Darse su propio reglamento. que podrán venderse en Colombia. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. 7. distrito o municipios. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. serán evaluados con     .                                                             1. 4. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. 2. Las demás que le asigne la ley. Prohibición de gravar el monopolio. Así mismo. Criterios de eficiencia. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.” CAPITULO X Régimen tributario (. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.. 6. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares.

esto es. los artículos 2º. los servicios de salud. • Gastos de administración y operación. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 15. vulneran los artículos 1º. 12. 46. 31. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. Igualmente. 22. 39. 19. 300. 209. 49. 7. 9. 17. 47. 4. Por tal motivo. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y.” “Artículo 51. En criterio del demandante. que corresponde a una renta nacional. 18. 13. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley.   . 25. 24. 3º literal d). 36. Así mismo. 29. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. 336 y 362 de la Constitución. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 6. 14.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 21. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 33. 287 numerales 2º y 3º. 8. 5. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas.”   III. • Rentabilidad. LA DEMANDA Para el actor. 50 y 51 acusados. 41. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 42. 28. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional.

el segundo inciso del artículo 33. a juicio del actor. 18. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). Por otra parte. 22 y último párrafo del 31). el parágrafo segundo del artículo 42. las sociedades de economía mixta. los artículos 24 y 25. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. la parte final del artículo 21. la parte final del artículo 13. A su juicio. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). 20. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). Igualmente. apuestas permanentes y rifas. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. De manera   . o las sociedades de capital público (artículos 6. Así mismo. el párrafo final del artículo 36. De otro lado. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001.                                                               Así mismo. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). disminuyendo así los recursos para la salud. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. 19. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. permite que ellos se queden con una parte de la renta. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. Así mismo. el numeral 4º del artículo 47. el parágrafo 2º del artículo 12. la última frase del artículo 41. los apartes subrayados de los artículos 17. la de una sociedad de capital público para las rifas. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. como lo prevé la ley. que para el actor significa cada sorteo. 14. el actor sostiene que afecta la autonomía. administración y disposición de esta clase de rentas. regulador de la administración de recursos endógenos.

según el actor. Por último. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. cuando intervienen terceros. no fue tema objeto de   . por el contrario. cuyos recursos. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. el actor considera que el artículo 22. Así. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. 9. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. por cuanto. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. 49. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. no están destinados a los servicios de salud. en consecuencia. entre otros). pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. De otro lado. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). y los artículos 40. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. 21. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. de manera inflexible. ETESA. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. Para el accionante. 18. En tercer lugar. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. Finalmente. además. En segundo lugar. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. En primer lugar. Según el actor. 17. en su sentir. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. pues llega al punto de fijar. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. mientras que. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. su parágrafo. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente.                                                               similar. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo.

  . actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). entre otros. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. obrando como representante del Ministerio de Salud. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. propósito que lejos de contradecir la autonomía. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. pues si bien la denominación fue modificada. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional.. Sin embargo. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. integrada por los entes territoriales. por cuanto. se fortalece con la ley demandada. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. Finalmente. ETESA. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. INTERVENCIONES 1. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. precisa que su composición está prevista. siendo esta finalmente aprobada. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 2. administración. De otro lado. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. IV. en su sentir. control y explotación de los juegos de suerte y azar. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional.                                                               discusión en los tres primeros debates. Así mismo. de las cuales son titulares las entidades territoriales. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso.

su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. ni hacerse en forma sectorizada. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. Así mismo. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . arbitrio rentístico. racionalidad económica y de gestión. De otro lado. pero no de decisión. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. Finalmente. En segundo lugar. 3. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. dentro de los criterios de transparencia. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. En este orden de ideas. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. En consecuencia. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA).                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. en representación de la Superintendencia de Salud. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. con base en el criterio de eficiencia. sin que su autonomía se vea disminuida. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. y finalidad social prevalente. para el interviniente del Ministerio de Salud.

Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. 4. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley.. decreto 4231 de 1948. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. apoyado en la sentencia C897 de 1999. De otro lado. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. en su artículo 24. desestima el cargo formulado al respecto. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación.                                                               explotación de los juegos. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. por el contrario. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. ley 2 de 1964. ley 142 de 1937. En estas condiciones. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. razón por la cual ellas son rentas especiales. Para el interviniente.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. A juicio del ciudadano. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. organización y administración del monopolio. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . y que lo mismo se predica en el literal m. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. numeral 1º. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. como las provenientes de la explotación de un monopolio. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. Sin embargo. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. Por último. explica que la ley 80 de 1993. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. literal l). ley 49 de 1948. tasas y contribuciones a su cargo. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.

sin restricción. y no solo la ausencia de enfermedad. puede también radicar en otros entes diferentes. sin que exista impedimento constitucional para ello. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. por el otro. De esta manera. En segundo lugar. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. Finalmente. mental y social. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. destinada por mandato constitucional. 5. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. encaminada al completo bienestar físico. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley).                                                               salud. a los servicios de salud. como es el caso de ETESA. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. Así mismo. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. las mismas no corresponden a recursos propios.. la explotación de determinados juegos. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. En tercer lugar. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. Sin embargo. que subyace al concepto de autonomía. para el interviniente. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. tal como ocurrió con las normas acusadas. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario.

pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. De otro lado.                                                               políticas económicas del Estado y. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. en sentir del interviniente. a juicio del interviniente. Por último. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. Así mismo. lo cual es válido porque el Estado es el primer. En cuarto lugar. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. por el contrario. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. especial. 6. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. Por otra parte. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. Según su parecer. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. único y exclusivo dueño del monopolio.. autónomo y concentrado. Sin embargo. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. FECEAZAR.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. sino que. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. o la determinación de los futuros contratistas. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). En este orden de ideas. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. disponga de unos recursos para la   .

y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. Por tanto. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. orientar la política global. 2603. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. V. entre otras. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. más aún cuando. no por intereses particulares. administración y monopolio del arbitrio rentístico. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). sino también a lo que expresamente determine el legislador. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. siendo la ley 80 de 1993. De otro lado. la calidad de los operadores privados. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. pero   . de carácter supletoria. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. y aporte su maquinaria. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. en su sentir. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. en este último aspecto. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. mediante concepto No. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. toda vez que la norma no indicó tal exención.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración).

establece la ley. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). Por lo demás. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. Así. en la medida que es su capital. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. ello obedece también a circunstancias diversas. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. en sentir del Ministerio Público. Por último. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. Así. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. manejo y dirección del sistema. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. Finalmente. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. VI. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. aplicando criterios de justicia tributaria. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. Así mismo. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas.   . no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. con relaciones tributarias especiales. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. De otro lado. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. a su juicio. en su sentir. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. Esto último se justifica. A juicio del Procurador.

el actor se limitó a transcribirlas. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. En tal contexto. 33. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. 13. por demanda inepta. 25. 25. 15. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. 28. 13. según el cual.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. 4. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 18. 14. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. Fundamento 3. de naturaleza constitucional. 4. contra una norma legal”30. En particular. 17. 46 y 50 de la ley. 14. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 3. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 5. la demanda sobre esos artículos es apta. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. 3. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. Por ello. 228).Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. En tales condiciones. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. 15. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República.Para responder a ese interrogante. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 3. en relación con otras disposiciones. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 28. es claro que. pero no subrayó ningún aparte específico. 46 y 50 de la ley. como los artículos 2. 2. 18. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. 4. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte.                                                               1. 17. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. 5. MP Alejandro Martínez Caballero. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto.   . y en relación con algunos de ellos. 33.

en la Sentencia C-646 de 2001 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. Manuel José Cepeda. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. 7. y en el último de ellos. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. Alejandro Martínez Caballero. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. 33 Ver. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. Jaime Córdoba Triviño. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. por el contrario. La razón. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. entre otras.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. En efecto.   . Sentencias C-222 de 1997 MP. Corte Constitucional. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. La Constitución de 1991. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. Así mismo. es que la creación de ETESA. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. Sin embargo. C-702 de 1999 MP. según su criterio. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. la sentencia C-922 de 2000. José Gregorio Hernández Galindo. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. y lo flexibiliza. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. 6. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. Para la Vista Fiscal. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. C-922 de 2000 MP. durante la vigencia de la anterior Carta. entre otras.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA.   5. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Fabio Morón Díaz. tal y como esta Corte lo ha precisado33. por el contrario.

siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999.   . el constituyente autorizó la introducción de modificaciones.                                                               Congreso”34. publicada en la Gaceta del Congreso No. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. para convertirse en ley de la República. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP.                                                              34 Corte Constitucional. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”.5 (artículo 37). y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. la Corte sintetiza algunas conclusiones. más tarde convertido en ley 643 de 2001. (iii) para conciliar tales discrepancias. (v) sin embargo. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. 36 Corte Constitucional. salvo las excepciones previstas en ella misma. C-367 de 1995 MP. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. Sentencia C-198 de 2001 MP. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. 8. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. a saber: (i) Todo proyecto requiere.” Con estos elementos de juicio. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. y finalmente. 129 de 2000. Así. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. previó la creación de una sociedad de capital público. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. Alejandro Martínez Caballero. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Carlos Gaviria Díaz.035 de 1999 Cámara37. pág. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado.El proyecto de ley No. Carlos Gaviria Díaz. 38 Gaceta del Congreso No. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. Sentencia C-008 de 1995 MP.493 de 1999. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. C-1488 de 2000 MP. Alvaro Tafur Galvis. 244 de 1999.

492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. pero además como instancia reglamentadora del sector. En sesión del 14 de julio de 2000. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad.371 del 14 de septiembre de 2000. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. Esta nueva entidad. 10. Entidad centro de las más encendidas polémicas. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. sería una empresa. tuvo desde su origen contradicciones insolubles. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. como lo preveía la anterior regulación. de los juegos definidos en la ley como novedosos. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. En la página 2 se acoge la propuesta. ETESA. 11. y dirigida por un presidente y una junta directiva. 42 Gaceta del Congreso No. En estas condiciones. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. el proyecto fue radicado con el No. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. sus dueños.597 del 28 de diciembre del mismo año.   . no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto.                                                               9. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. propuesta inicialmente. 420 del 17 de octubre de 2000. con patrimonio propio y autonomía administrativa. como arbitrio rentístico. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. sino a la empresa industrial y comercial del Estado.154).Una vez en el Senado de la República. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. 41 Ver artículo 40 del proyecto. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. Así mismo. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No.

de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener.   Para ilustrar el punto. como arbitrio rentístico. 43 Ibídem. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.   . los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. vinculada al Ministerio de Salud. denominada Empresa Territorial para la Salud. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. Empresa Industrial y Comercial del Estado. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. En este sentido.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. de un lado. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. y dentro de los parámetros que aquí se definan. con personería jurídica. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. pag 2.                                                             liquidarla. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). y. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. autonomía administrativa y capital independiente. de otro lado. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Así se pronunció la Cámara de Representantes. En estas condiciones. pues si bien no podemos repetir el mismo error. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. Además. Etesa. la Corte transcribe a continuación. Sin embargo.

la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. SCPN. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. los novedosos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.C. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. los promocionales. SCPN. En tal caso.     . Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. de su libre nombramiento y remoción. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital.A. gallísticos. gallísticos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. los productos de ellos. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. caninos y similares. los derechos. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. D. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. los juegos de apuestas en eventos deportivos. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. Artículo 38.

correspondiéndole a cada entidad un voto. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. el peso que se le asignarán a cada criterio. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. Parágrafo 1º transitorio. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista.”   . transitorio.A.”   Parágrafo. SCPN. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. Parágrafo2º. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. SCPN.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos.

pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y.La anterior descripción muestra que. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. Por su parte.Conforme al examen precedente. no solo por su contenido material. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. En efecto. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital.                                                               12. 158). el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. 13. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. como la plenaria del Senado. Una vez presentados los correspondientes informes. según consta en las Gacetas No. junto con el origen de su patrimonio. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. ETESA. pero sin afectar. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. la primera según consta en las Gacetas No. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. efectivamente. 433 y 452 del mismo año. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. aprobaron el texto de unificación propuesto. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. en todo caso. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. 160 y 161 de la Constitución. 14. sino también por otros vicios en su formación. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. junto con otras surgidas en el proceso legislativo.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. Así. 489 del 5 de diciembre de 2000.   . Así mismo.

P. son distintos a los tributos. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Sin embargo. 17. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-149 de 1997 MP.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Jaime Córdoba Triviño. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas.Un monopolio es.   . con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. Los monopolios rentísticos en la Constitución. no con el fin de excluirlas del mercado. 336). municiones de guerra y explosivos. 46 Corte Constitucional.”47                                                              44 Ver. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. excepcionalmente. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. sentencia C-154 de 1996. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. Alejandro Martínez Caballero. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. finalmente. por excelencia. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. 336). un análisis detenido muestra que sus ataques. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. Por ello.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. 45 Cfr. desde el punto de vista material. desde el punto de vista económico. 47 Corte Constitucional. Y de otro lado. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. Sentencia C-318 de 1994 MP. en virtud de los cuales el Estado. estos monopolios rentísticos. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. MP Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 2001 MP. Igualmente. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. artículo 223). Antonio Barrera Carbonell. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. 16. Por su parte. y. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. la Carta autoriza. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45.

Libertad de empresa. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. en las que el crecimiento burocrático. Más aún. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. pág. No obstante lo anterior.22   . Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica.80 de Mayo 23 de 1991. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. Por esta razón. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”.21 50 Gaceta Constitucional No. Ponentes: Iván Marulanda. Así. sin salvaguarda alguna de la salud pública. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. en su lugar. 49 Gaceta Constitucional No. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. pág. Tulio Cuevas. competencia económica. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva.80 de Mayo 23 de 1991. Jaime Benítez. monopolios e intervención del Estado.                                                               18. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. 19. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. Guillermo Perry. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico.

la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. Así. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. Además.                                                               por su eliminación. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. De esta manera. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. Presidencia de la República. Por su parte. en el curso del debate político y democrático. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Consejería para el desarrollo de la Constitución. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001.   . pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Luego de las amplias discusiones. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. 20. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. Otros sectores. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. y que por ello requieren un manejo unificado. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. en cambio.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. administración. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. control y explotación. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales.

en virtud de un esfuerzo propio. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. si el actor tiene razón. como lo señala uno de los intervinientes. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. sino que constituyen una categoría especial de rentas. El primero de ellos. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. 53 Ver. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. una modalidad especial de renta. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. son calificados como recursos de fuente exógena. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. Esta distinción. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. o de la participación en ingresos del Estado.Conforme a lo anterior. sin afectar la autonomía territorial. 24. el criterio formal. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. inmunes a la intervención legislativa”52. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. En el mismo sentido. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. la situación es distinta. sometidas a un régimen propio. En efecto. Igualmente. especial. Así mismo.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. los cuales.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena.   . concentrado y autónomo. Eduardo Montealegre Lynett. destinación y manejo de dichos recursos. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. por tener origen externo.                                                               Para otro de los intervinientes. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. como ya se señaló. Eduardo Cifuentes Muñoz. Según esta interpretación. distritos y municipios. En cambio. 22. en principio. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. 23. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Rentas endógenas y exógenas. entre otras. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta.

o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. 2. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. 56 Ibídem. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Así. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. pág. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. pág. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. Por último. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. el criterio orgánico. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. especialmente en cuanto a los monopolios de licores.En este orden de ideas. la autonomía de los departamentos”55. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas.8   . así como los criterios para su definición. por la Constitución.En tal contexto. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Presidencia de la República.                                                               la entidad titular de un tributo. y en tal caso. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. 26. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. El segundo. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. Sin embargo. en especial aquellos de licores. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. algunos monopolios rentísticos. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. 25.

entonces puede hacerlo. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. De un lado. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. Y. Así. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. que sea conveniente y apropiada. distritos y municipios. 336). 10 de agosto de 1999. Y es que no puede perderse de vista que. fijado por la ley. que es autoridad nacional. conforme a la Carta. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. Ahora bien. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. conforme a un criterio formal. el artículo 336 también establece que el Gobierno. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. Finalmente. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones.                                                               27. En segundo término. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. MP Jorge Arango Mejía. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete.57” Por consiguiente. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. por expreso mandato constitucional (CP art.   . de un lado. Consideración Segunda. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). la organización. los cuales pertenecen a la Nación. 362). el Congreso. esta Corte. En tales circunstancias. No 244. en anterior ocasión. Además. en los términos que determine la ley. control y explotación de esas actividades. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. de otro lado. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. p 13. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. 28. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. Así. al presentar el correspondiente proyecto.

ver Corte Constitucional. a la vez. en desarrollo del principio autonómico (CP art. más no de una ley de especial jerarquía. no niega. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos.                                                               explotación monopólica. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. MP Fabio Morón Díaz. En todo caso. fundamentos 11 y ss. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. 1). Así. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. Sin embargo. 150). en beneficio del sector salud. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. Consideración Tercera. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos.   . en principio. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. MP Jorge Arango Mejía. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. en el punto que se examina. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. 285). Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. y en especial por el artículo 336 superior. en tal evento. situación que. ver sentencia C-256 de 1998. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. Sentencia C-221 de 1997. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. debido a que la ley lo autoriza. 29. mutatis mutandis.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. MP Alejandro Martínez Caballero. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. En el mismo sentido. En efecto. sin perjuicio de que la propia ley. sino que por el contrario confirma. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art.

Jaime Córdoba Triviño.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. fundamento 8. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. restricciones. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. En tales circunstancias. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. ver sentencia C-219 de 1997. Eduardo Montealegre Lynett. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 61. la Corte considera que. 366) sino que.   30. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. Por ello. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. es necesario concluir que. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. e imponer las limitaciones. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación.En síntesis. Finalmente. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales.En tales circunstancias. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. Pero es más: esos dineros. además. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. por tratarse de un régimen propio. no podría la ley. En el mismo sentido. prevista por el artículo 362 superior. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP.   . la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. 31. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. por lo tanto. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. mutatis mutandi. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. 62 Sentencia C-720 de 1999. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley.

                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 13. 14. 34. 4.   . administración. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. 8. MP. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 36. tratándose de recursos públicos. Sin embargo. 7. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 24. 21. municipios y al Distrito Capital. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. 47. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. arts. 336). 15. 6. 33. Sobre el particular. 3.. En efecto. 5. como quedó expuesto anteriormente. 46. que corresponde al Legislador (CP art.Como se ha visto. 17.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. Por ello. En efecto. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. 33.P. indirecta. 41. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. dicha apreciación es equivocada. 29. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. 22. Alvaro Tafur Galvis. 12. 18.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 1. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. En efecto. 25. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 28. en reciente sentencia. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. 31. mediante terceros. 39. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. conforme a reiterada jurisprudencia. 19. como ya se explicó. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. 9. 2 y 365)” 64   32. 241). Por ello. 362). sujeta a un régimen propio. que impediría que el Congreso determinara la organización. 49. 42.Por todo lo anterior. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. control y explotación de dichos monopolios.

12. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. 17. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. 36. y por ello bien puede la ley. 33. C-527/94. 8. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. 41. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial.   . 39. 31. 25.                                                               una acusación general. 36. 4. 13. 22. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 21. autonomía territorial y reserva de ley. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. en caso de que la acusación no prospere. C-318 de 1995. Según su parecer. 6. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. 47.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. Por tal motivo. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. sin vulnerar la autonomía territorial. entre otras. los artículos 2. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. 28. 29. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. por razones materiales o de procedimiento. 9. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. En efecto. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. 18. como el Gobierno. 15. 24. por tal motivo. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 19. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. 14. 42. 35. distritos y municipios. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 3.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. 46. atribuir a una autoridad nacional. 7. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. C-055/94. 49. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles.                                                              65Ver. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 37. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. 5. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. De otro lado. En tales eventos. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. porque desconocen la autonomía territorial. como se mostró. contra un cuerpo normativo.

al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. Para resolver ese interrogante. es claro que.En relación con los monopolios rentísticos. Así. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa.   .En numerosas ocasiones. 336). esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. y en especial. que protege el principio democrático. el artículo 336 superior.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. la Carta. y a éste. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. evitando que se pronuncie sobre materias que. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. gozan de reserva de ley. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. de raigambre constitucional. 67 Sentencia C-256 de 1998. en tanto las prohibe. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. con esos elementos. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. estudiar el cargo planteado. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. Así. Igualmente. como esta Corte lo ha resaltado. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano.67”. 39. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. MP Carlos Gaviria Días. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. puesto que. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. deben ser materia de ley”. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. Por ello.                                                               38. consideración VI. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. A aquel. En tal contexto. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios.4. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. como se dijo. a los particulares. 40. MP Fabio Morón Díaz. la organización. por mandato superior. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. en principio.2. 336). un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art.

Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. control y explotación de los monopolios rentísticos”. en sentido formal. 41. administración. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. control y explotación de estas actividades. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. para determinar la vulneración de la reserva legal. Así. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. la sentencia C-338 de 1997.Conforme a lo anterior. MP Jorge Arango Mejía. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. Sin embargo. insiste la Corte. MP Fabio Morón Díaz. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial.La Corte reitera los anteriores criterios. En tal contexto. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. 42. los apartes de la ley serían inexequibles. sino también a quién fueron asignados. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. delimitar y estabilizar su alcance. En consecuencia. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. Conforme a lo anterior. por el contrario. deben contenerse en una ley. administración. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. técnicos y cambiantes del régimen. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. por ejemplo. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. esto es. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. Esa expresa intención no es inconstitucional. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. puedan tener reserva legal por referirse. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades.                                                               refiere el artículo 336. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. En esos casos. algunos elementos puntuales. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. Fundamento   . MP Carlos Gaviria Díaz. Sin embargo. Y es que. sino que. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. en virtud de la potestad reglamentaria. administración. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional.

no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. 43. conforme a la disposición acusada. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. según el cual. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. 44. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. En tal contexto. Esa tesis no es cierta. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. afectando su autonomía. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. contrariamente a lo sostenido por el actor. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. 45.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Así mismo. tesis que ha resultado equivocada.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. En efecto. 241).Como se ha visto. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. Según el demandante. como se ha visto. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. o su delegado. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. orientado a la unificación de criterios. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. (iii) un representante de la   . En consecuencia. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. quien lo preside. En tal contexto. previsto en el artículo 46 de la ley. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. Es más. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. o su delegado. la base de la acusación del demandante es su argumento.

respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. además.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. ese numeral acusado también será declarado exequible. 150 ord 7). Por ende. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. 48. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. sino de asesoría y coordinación. de las entidades territoriales. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. que no puede ser regulado por el Congreso. como se ha largamente explicado. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. y para. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. lo cual no es cierto. a sus sesiones podrán asistir como invitados. que por las distintas entidades territoriales. 46. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. con una amplia libertad y margen de apreciación. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. (i) el Superintendente Nacional de Salud. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. si así lo decide el consejo. y de asociaciones con intereses en el sector. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. Y es que precisamente. 336).Igualmente. 47. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. Además. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. Según el demandante. En tales circunstancias. La creación de ETESA. según lo señaló la correspondiente   . la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones.

pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. además. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. y la definición de sus órganos de dirección. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S.En síntesis. En efecto. 336). En efecto.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. su sede y ámbito de actividades. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. la conformación de su patrimonio y capital. Igualmente. como bien lo señala un interviniente. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley.                                                               exposición de motivos. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. y para. es conferida a ETESA. A en un término de seis (6) meses. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. Por último. De otro lado. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. contrario a lo afirmado por el actor. con el fin de proteger el trabajo. 150 ord 7). la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. entre otros. 150 ord 7). como lo señala el artículo 31. Igualmente. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. el Distrito Capital y los municipios. definir su objeto y naturaleza. 10 de agosto de 1999. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. p 13   . señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. por novedosos. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. No 244. En tales circunstancias. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. y por dos (2) representantes de los gobernadores. En consecuencia. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. con una amplia libertad y margen de apreciación. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. los que no se atribuyen a otras entidades. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. 49. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. Todo ello permite concluir que. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA).

las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. y la titularidad para explotar los juegos. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. Así mismo. según el caso. autonomía administrativa y patrimonio independiente. Ahora bien. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar.                                                               50. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. Igualmente. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. disminuyendo así los recursos para la salud. En tal contexto. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). conforme al artículo 14 de la ley. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. apuestas permanentes y rifas. siempre asignada a los departamentos. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. conferida a ciertas entidades específicas. En ese mismo contexto. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. a iniciativa del gobernador o alcalde. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. en la medida en que. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. Así.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. 52.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. según su parecer. permite que ellos se queden con una parte de la renta. Y en este caso. que para el actor significa cada sorteo. Por ejemplo. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. el Distrito Capital y los municipios. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). 51. y limitan la libertad de las entidades territoriales. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. la autonomía territorial y la eficiencia.

es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. como la conformación de ciertas empresas. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. la sentencia C-1114. no solo en forma genérica. lejos de vulnerar la autonomía territorial. Sentencia C291 de 1994. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. por parte de las autoridades competentes”. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. como derivado de la libertad de   . 53. la sentencia C1108. es claro que la ley. Por ello. no significa vulneración de la autonomía territorial. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. además. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. antes y después de la Ley 643 de 2001. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. sino que. Y. pero en las condiciones que señale la ley. A pesar de lo anterior. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). por su parte. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. MP Alvaro Tafur Galvis. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. Así. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador.                                                               comerciales del Estado. En tales circunstancias.P. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. 14 y 22). atendiendo los criterios que estimen pertinentes. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. ni desconocimiento del principio de eficiencia. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. M. Esto además pone en evidencia que.

Además. boletas y billetes de rifas y apuestas. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades.En tal contexto. En todo caso. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. además. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. En efecto. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. destinado a la salud puesto que. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. Sentencia 1108 de 2001 MP. por ejemplo. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. 54. “en estricto sentido. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. 336). según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. sino. De cualquier manera. aún cuando la ley establece algunas restricciones. es decir.Por todo lo anterior. Pues bien. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. según la Constitución. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. economía y selección objetiva. tasas y contribuciones a su cargo. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. Obsérvese. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. que armonizan con el resto del ordenamiento. a las rentas de dicha actividad. 55.                                                               empresa (CP art. 209). Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. que en principio parecerían limitar la autonomía. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues.   . resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. José Gregorio Hernández Galindo. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. 333). en particular. son los empresarios que organizan tales eventos. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. especialmente con la ley 80 de 1993. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. indefectiblemente. en últimas. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. como ya se precisó en esta sentencia. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. con los recursos provenientes de su objeto.

lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación.   . Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance.Como se señaló en el resumen de la demanda. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles.Por último. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. Así. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Hernando Herrera Vergara). pues llega al punto de fijar.” 56. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. como equivocadamente lo infiere el actor. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). Igualmente. Sala Plena. No obstante. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995.Por todo lo anterior. que afectan la igualdad. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. 57. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. Para resolver ese interrogante. Corte Constitucional.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. M. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. de manera inflexible.: Dr. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. 58. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo.P. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante.

las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales.  ver  Robert  Alexy. En efecto. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. Juan. sería la misma situación y la misma persona. no podría. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. esto es. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. Pero sus situaciones son también distintas. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. En tales circunstancias. Norberto Bobbio. Esto significa que para esa autoridad. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. al expedir el acto.Conforme a lo anterior. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. 59. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. ver. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. Teoría de los derechos fundamentales. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. "Eguali e diversi" en Elogio della  mitezza  e  altri  scritti  morali. Por ejemplo. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. por ejemplo. ninguna situación es totalmente distinta. y el primero ha cometido un crimen.  Milano. que es colombiano y Pedro. en ese mismo contexto.  pp 384 y ss. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. y ambos son deportistas. y. esa diferenciación no es discriminatoria.  Igualmente.                                                              72 Sobre este punto.  pp  158  y  ss. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. que es venezolano.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. Posteriormente. alegando que ambos son deportistas. cuando ejerce el control. o entre las personas. por cuanto el análisis realizado por el juez. 60. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. mientras que Pedro no. Ahora bien. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible.  1994. 1997. Así. entre muchos otros. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. pues si lo fuera. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante.  Linea  d'ombra. Igualmente. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. por lo cual tienen los mismos derechos.      .El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. El gran problema para aplicar esa máxima es que. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto.

Ahora bien. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. 63. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. representadas en el Congreso. desde un punto de vista o tertium comparationis. una amplia libertad de apreciación y configuración. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. En el fondo.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. la autoridad política podía establecer el trato distinto. y que por ende. que la propia Constitución protege. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. Así. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. El problema que subsiste. Sin embargo. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad.                                                               61.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. En estos eventos. que podría aniquilar el ordenamiento legal. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. que vacíe de eficacia este derecho. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. 62.   . mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. Así. la dificultad es que. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. MP Alejandro Martínez Caballero. que sea relevante. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. es obvio que al adelantar ese trato diferente. al hacer tal análisis. Por consiguiente. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. el juez podrá. o por la autoridad política. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. incurrir en dos vicios extremos. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. en cualquier caso. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. y por paradójico que parezca. pues frente a cualquier trato distinto. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. la sentencia C-093 de 2001.

es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. la reciente sentencia C-1108 de 2001. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. (. Por su parte. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. En esas situaciones. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. la reciente sentencia C-673 de 2001. En cambio.. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador.. No obstante. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. por cuanto la Carta así lo exige. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. 64.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario..                                                               Por el contrario. Conforme a lo anterior. En efecto. Así. entonces el control judicial debe ser menos intenso. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte.”. al establecer el trato   . según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.2 reiteró ese criterio. de conformidad con la jurisprudencia. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Así. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. dada la naturaleza del asunto. MP Manuel José Cepeda Espinosa. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. Fundamento 7. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida.

por el contrario. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. En efecto. ya que éstos tienen características distintas. ambos supuestos son equivocados. etc. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. como se verá a continuación. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. tal y como la Corte lo señaló. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. adecuado y estrictamente proporcionado. y principio de igualdad. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. la misma ley prevé. hoy la 643 de 2001. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar.                                                               desigual. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. MP Alvaro Tafur Galvis. Por eso la   . un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. mientras que. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. de régimen propio de tales juegos. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo.Según el actor. Sin embargo. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. Derechos de explotación. cuando intervienen terceros. 65. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable.De un lado. 66. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. es lo cierto que conforme a la ley.” Con los anteriores criterios. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. gastos de administración según juegos.

y en tal caso. 69-. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. según el demandante. Por el contrario. Por su parte. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías.De otro lado. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. como ya lo explicó esta Corte74. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. No hay pues ninguna razón.   . y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. por lo tanto los costos no son iguales. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento.3. los gastos de administración el 10%73”. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. mientras que para los demás entes territoriales. Por todo lo anterior. El artículo 12 regula las loterías. 597. Martes 18  de diciembre de 1999. que pueden también ser operadas por los particulares. Así.5% en premios. previstos anticipadamente por la ley. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. las loterías del 40. es del 50% en premios. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. la renta del monopolio son los derechos de explotación.   67. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. sin estudiar el punto de vista de los costos. p 17. En tal contexto. ni conceptual ni constitucional. 68. a los cuales la ley fija también un límite. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. Ese trato diferente es. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. MP. Los gastos de comercialización son el 25% y. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73 Intervención del Representante Oscar Darío Pérez. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. Gaceta del Congreso No. Según el actor. sin limitación alguna. discriminatorio. Consideración 2.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance.

71. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. quienes son las beneficiarias de esas rentas. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud.   .                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. la igualdad. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías.Según el actor. por otras razones. En efecto. no son de recibo. “descontados los gastos administrativos de la explotación. 70. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes.Por todas estas razones. Las normas serán declaradas exequibles pero. Además. Además. por violar la igualdad. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. La Corte considera que en este caso. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. Para comprender el sentido de esa expresión. que tienen lógicas y dinámicas diversas. por estar fundado en una asimilación indebida. pues las disposiciones regulan cosas distintas. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. 72. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. y sin fijar un tope para gastos de administración. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. Por su parte. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. pues según el artículo 12. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales.”. según su parecer. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. El cargo será entonces desechado. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos.

76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. 1975. con el propósito. y por el papel que ha desempeñado históricamente. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). cuando Henri Dunant. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. Derecho Internacional Humanitario. Por su parte.78 De este manera.. Respecto del Protocolo I. 1982. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. aún cuando por las características que le son propias. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. 73.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. artículo 3º. Aguilar. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II.   . así como proteger la vida y la salud (. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP.)”. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. Igualmente. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. entre otros. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. los Convenios de Ginebra de 1949. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración