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La preterintencionalidad y los delitos cualificados por el resultado.- L.5 N.54
El planteamiento de la imprudencia como un caso de imputacion por el propio
error como deIecto de imputacion (imputacion extraordinaria*) permite entender que en
la conducta hay siempre un aspecto doloso como es el conocer que se despliega un
riesgo, un proceso que modiIica el entorno. Dicho elemento de conocimiento es
compatible con que otros aspectos no sean conocidos, se yerre sobre ellos. Dolo y error
se excluyen entre si, pero pueden en cambio coincidir en el tiempo siempre que se
reIieran a aspectos diversos. Algunos de estos casos son los planteados en el error in
obfecto relevante o en la aberratio ictus (N.53). Pero hay mas situaciones en las que el
agente puede conocer parte del riesgo y errar sobre algunos aspectos relevantes.
Uno de ellos es el planteado cuando se crea dolosamente un riesgo que ademas
reviste un caracter especialmente grave pero que escapa al conocimiento del agente (por
ejemplo, golpea a otro y no se percata que dicho golpe aIecta a una parte vital, que
desencadena la muerte). Cuando la conducta despliega un riesgo abarcado por el dolo
del agente y simultaneamente otro no abarcado, en cambio, pero imputable por
imprudencia, hablamos de situaciones de preterintencionalidad: hay un aspecto de la
conducta que escapa a la representacion por el agente, mientras que otro aspecto si es
representado. La situacion no coincide con la que se da cuando el agente se representa el
riesgo (dolo) y tambien se representa como posible otro riesgo que no evita (dolo
eventual): estos casos de concurrencia de dolo directo y dolo eventual no plantean
problemas a eIectos de imprudencia, porque en ellos no hay error, sino acumulacion de
diversos grados de conocimiento, por lo que el agente habra de responder por el
respectivo delito doloso. Tampoco se trata de un caso de preterintencionalidad aquel en
el que el agente se representa el riesgo de su conducta pero sobre otro aspecto yerra de
manera inevitable; este error, al ser inevitable, no daria lugar a responsabilidad por
imprudencia, sino que habra de considerarse producto del azar, algo Iortuito. Por tanto,
la genuina situacion de preterintencionalidad es aquella en la que simultaneamente se da
un curso de riesgo abarcado por el dolo v otro no abarcado por el dolo pero si
imputable a titulo de imprudencia. La solucion que parece correcta para este grupo de
casos es la de considerar que concurren dos tipos diversos, uno doloso y otro
imprudente, el primero queda en tentativa y el segundo se consuma (MIR). Es mas,
ambos tipos entrarian en concurso de delitos*, de caracter ideal. Lo cual tiene un
regimen penologico que puede resultar adecuado para castigar proporcionalmente lo
realizado: agravacion de la pena del mas grave. En cambio, no seria correcto en
terminos estructurales, ni proporcional en cuanto a la pena, considerar que esos casos de
preterintencionalidad son delitos dolosos consumados graves que luego se atenuan.
Hay situaciones proximas que conviene distinguir tambien de la
preterintencionalidad: creacion de un riesgo doloso y sucesivamente creacion de otro
imprudente. Lo que distingue estos casos de los de preterintencionalidad es que ahora
no se dan a la vez los dos riesgos, sino primero uno y despues, separadamente, el otro.
Puesto que se abre una cesura temporal entre los dos riesgos, seria correcto no apreciar
un concurso ideal de delitos, sino uno de caracter real: acumulacion de penas. En
cambio, no seria correcto en terminos estructurales, aunque pueda serlo en cuanto a la
pena que resulte, solucionar estos casos como un solo delito doloso a modo de
valoracion general de lo realizado. Es lo que antiguamente se denominaba dolus
generalis, como solucion (sancionar por un solo delito doloso) para aquellos casos en
los que, realizado un delito con dolo, le sigue inmediatamente la realizacion de un
segundo delito, doloso o imprudente. Pero mas que una modalidad de dolo, es un topico


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de la argumentacion para dar solucion a un grupo problematico de casos. La solucion
unitaria de castigar por un solo delito doloso, sin mas precisiones, es criticable. Resulta
estructuralmente correcto apreciar en cambio dos hechos tipicos sucesivos (concurso
real de delitos).
Un problema semejante al de la preterintencionalidad se da en aquellos tipos
delictivos en los que el legislador ha previsto una agravacion basada en la produccion de
un ulterior resultado, con independencia de si este se conoce o no. Es decir, que la
descripcion tipica del delito en la ley preve una modalidad agravada por la produccion
de un eIecto, respecto al cual no se valora si es o no imputable, sino que se imputa aun
sin conocimiento. Se habla en la doctrina penal de los delitos cualiIicados por el
resultado, para indicar que el resultado ulterior se imputa aunque no exista dolo o
imprudencia al respecto, y aade algo a la sancion. Dichas descripciones de delitos eran
expresion de un criterio discutible de responsabilidad: quien da inicio a actividades
delictivas, responde de lo que se derive (versanti in re illicita imputantur omnia, qua
sequuntur ex delicto; o sencillamente versari in re illicita). Dicho criterio, de origen
medieval, se considera hoy desplazado por las exigencias del subprincipio de
culpabilidad.
En eIecto, no seria correcto, puesto que no respetaria el subprincipio de
culpabilidad, hacer a alguien responsable del delito cualiIicado por dicho resultado, si
no se prueba que respecto a este hubo al menos imprudencia. Ciertamente se podria
exigir el dolo tambien para la circunstancia que cualiIica el tipo, la produccion del
resultado: seria una solucion mas garantista para estos casos. Pero al menos bastaria con
la imprudencia, es decir, con que el agente hubiera incurrido en un error evitable
respecto a su produccion. El legislador penal espaol procedio (desde 1983) a depurar el
codigo de supuestos de delitos cualiIicados por el resultado, en los que la pena se hacia
depender de la produccion de un evento con independencia de si existio dolo o
imprudencia, es decir, de un evento que podia escapar al control por el agente. El
proceso de supresion de tales casos parece haberse culminado en el codigo de 1995 (art.
5 CP). Pero no es inutil reIerirse a estos casos, pues la estructura de descripciones de
delitos con estas agravaciones puede repetirse (cIr. art. 235.3 CP): procedera entonces
evitar la sancion, con base en el subprincipio de culpabilidad, y exigir al menos
imprudencia respecto a la circunstancia cualiIicante.