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Captulo IV

Soberano y Sbdito

Al examinar la idea de rdenes respaldadas por amenazas, se acepta provisionalmente la idea de un soberano, el cual es caracterizado como una persona o cuerpo de personas cuyas rdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayora de la sociedad y que no obedece a ninguna otra persona o personas. Sin la relacin del soberano y del sbdito, no podramos hablar de sociedad, ni de estado, por 1 cuanto no existira un derecho . Dos puntos importantes: Carcter Continuo
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Hbito de obediencia: se desprende de:


(Sbdito) Persistencia
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Sistemas Jurdicos.

Posicin del soberano en relacin con el derecho.


(Establece derechos para otros y l est por sobre ello.) 1. El hbito de obediencia y la continuidad del derecho. Posee, el concepto de hbito de obediencia, diversas inconveniencias. Primero, el sentido de la palabra Obediencia, en cuanto sugiere respeto y no slo el cumplimiento de rdenes respaldadas por amenazas. Por lo dems, es difcil explicar cuando existe una relacin de obediencia. De esta forma, se presente la posibilidad de observar algunas normas jurdicas como normas que responden a hbitos formados por la sociedad, mas no siempre esto ocurre, pues puede ocurrir la eventualidad de que el acto prescrito por la regla no sea espontneo y slo se efectuara mientras exista la regla o, en su defecto, la amenaza que respalda a la ltima. Luego, no sera un hbito como tal. A pesar de ello, debemos considerar que muchos actos, dado que son efectuados por los sujetos durante un tiempo constante, podran constituir eventualmente un hbito, el cual a pesar de la inexistencia de una norma, seguira siendo llevado a cabo. Hart plantea que, refirindose a la situacin imaginaria del Rex , la relacin del hbito de obediencia se da como relacin personal del individuo sbdito con el Rex soberano y significar que el hbito es convergente, es decir, el pueblo est acostumbrado, tiene el hbito de obedecer al Rex.
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P. 63. Autoridad crea derecho continuamente. 3 De las normas independientes del soberano. 4 P. 65

Mientras la mayora est de acuerdo con la voluntad del Rex, no existirn mayores problemas en cuanto a la obediencia. Esto es slo un caso imaginario y sera inadecuado extra ponerlo a la realidad actual, pero an as se pueden rescatar algunos puntos bsicos de una sociedad regida por el derecho. Incluso se puede observar una unidad propia de los Estados y que est dada por la obediencia de todos los miembros hacia la misma persona, independiente de que puedan opinar si es correcto hacerlo o no. El segundo supuesto de Hart respecto a la comunidad imaginaria del Rex, es de que al morir el primer Rex, su sucesor no tiene asegurada la obediencia, puesto que no existe an el hbito para 5 con este Rex II . Slo cuando se observe una obediencia por un tiempo, se puede afirmar que existe el hbito de obediencia. Slo en este caso, se puede hablar de derecho a las leyes dictadas. Generalmente, en las monarquas, se establece previamente bajo leyes el mtodo de sucesin para mantener la continuidad del soberano. En las democracias es mucho ms complejo. Al haberse preestablecido la sucesin, el nuevo soberano tendr la facultad, el derecho de dictar leyes y que stas sean obedecidas, pues ya existen buenas razones para admitir que son derecho, incluso sin existir la relacin de obediencia. En definitiva, la ley legitima al nuevo soberano La ley establecida regla de sucesin, derecho a suceder es la que otorga razones y fundamentos para obedecer a la figura del soberano y no as el principio de obediencia, el cual al desaparecer el soberano anterior da cabida a un espacio en el que el nuevo soberano no sea obedecido, es decir, el hbito de obediencia visto como la nica fuente de obligacin no permite establecer la subsistencia de un nuevo soberano y, por ende, de la estabilidad del gobierno. Por lo dems, la obediencia anterior no garantiza que se respeten las leyes dictadas por el nuevo legislador. Para entender mejor cmo se puede aceptar la regla segn la cual el nuevo legislador tiene ttulo a suceder, se debe analizar la diferencia entre regla y hbito. Relacin regla social y hbito: La conducta que trata es general (la mayora lo hace as.) 3 Diferencias: I. Para que exista un hbito slo se requiere que la conducta converja de ello. Para que exista una regla, se debe exigir una conducta y si sta no es llevada a cabo, se considera 6 como una conducta criticable y reprochable. Respecto al caso de la regla, se considera que la crtica est fundada en una buena razn. Se legitima la crtica a la desviacin, aunque no est definido el tiempo o la aprobacin de la crtica requerida para que se mantenga considerada como buena o razonable. El aspecto interno de las reglas. Existe el aspecto externo que se refiere a un comportamiento social general observable, es decir, que otros lo pueden distinguir como una pauta de comportamiento. Por otro lado, el aspecto interno vendra siendo la regla que constituye al acto como tal, es decir, que est contenida dentro del acto para establecer

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III.

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P. 67 El no haber cumplido la regla.

cmo debera realizarse, creando prcticamente una especie de dogma. El mejor ejemplo 7 seran las reglas de un juego. Nos permite criticar tajantemente una accin. Muchas veces estas reglas estn ligadas con un sentimiento anlogo de obligacin, puesto esto no es la razn fundamental para que sean obligatorias. Al establecerse una regla que es dictada por el soberano legtimo, el Rex legitimado por reglas de sucesin, ya no es solamente un acto de hbito de obediencia, sino que puede ser de obediencia y adems posee el derecho, el soberano, de establecer cmo va a ser el acto. Se aceptar, porque es correcto obedecerlo. Este Rex ahora ser un legislador con autoridad para legislar y como ahora da pautas para actuar, ya no rdenes, ya no estar obligado a seguir su propia legislacin. Ahora se puede distinguir entre: Las reglas de tipo consuetudinario o que subyacen bajo las reglas directas de conducta. Las reglas dictadas por el soberano que ser una pauta de comportamiento, donde las desviaciones sern criticadas y su palabra justifica las exigencias de su cumplimiento.

Las reglas de sucesin, donde se acepta la figura de un sucesor, ya sea por ciertas cualidades, estableciendo en la norma, como por otra regla que confiere potestad, otorgndole la autoridad de legislar, mirando hacia adelante, hacia el presente y el futuro, reconocindose que el legislador tiene el derecho, pues tiene las cualidades de la regla establecida, a ser obedecido. La aceptacin de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza su existencia continuada, mas hasta que no exista un cambio radical en la sociedad y, por ende, de soberana; se acepta que la regla es vigente. Resumen del argumento: Que un soberano sea obedecido por hbito no significa que su sucesor s; ya porque el hbito no es normativo (no da facultades, derechos ni autoridad), ya porque no es hereditario o sucesorio. En un Estado Moderno toda esta situacin parecera un tanto increble, pues presupone un conocimiento jurdico alto por parte de los ciudadanos para comprender las razones de las leyes. Hoy en da se aceptan las reglas y la continuidad del legislador, pues el proceso de sistema jurdico posee la particularidad de ser elegido y permitido por los ciudadanos mediante las reglas que confieren facultades. Los actos oficiales dan aceptacin al ciudadano de las reglas como tales y permiten rescatar el principio de obediencia de Austin, pero an no se logra explicar la creacin, identificacin y aplicacin del derecho. 2. La Persistencia del Derecho. Que una norma se mantenga vigente se puede explicar mediante el principio de obediencia, mientras el creador de sta sea obedecido. Para responder esto, se debe observar nuevamente el principio planteado anteriormente, de que existe una regla que establece la obediencia al soberano, siendo sta respetada por la gente, dndole facultad y derecho para legislar. Esto se puede aplicar ahora hacia el pasado, legitimando derecho antiguo.
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P. 71.

Como la regla sigue siendo aceptada, as mismo fue anteriormente aceptada para el caso de los legisladores anteriores. Hobbes, luego Bentham y Austin, plantean: el legislador no es aqul bajo cuya autoridad la ley fue 8 hecha por vez primera, sino aqul por cuya autoridad contina hoy siendo ley . Esto se refiere a que el soberano actual, al reconocer esta norma legislada, de forma tcita de voluntad del soberano, es decir, sigue aceptando esa legislacin sin interferirla, reconoce su vigencia y le da validez. Estas leyes antiguas siguen siendo derechos, independiente de si los tribunales los aplican o no, si no slo por el reconocimiento tcito del soberano. Se plantea como contraargumento la teora realista extrema, la cual dice que si los tribunales no aplican la ley a un caso particular, ya no es derecho, a pesar de que haya sido dictada por un soberano actual o pasado. Slo se pueden analizar estas 2 posturas, por un lado, la teora de que el derecho es derecho antes de ser aplicado y la teora realista, que es obviamente contradictoria e intangible. 3. Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa. Segn el principio de hbito general de obediencia, el soberano est por sobre la legislacin del mismo, pues no tiene el hbito de obedecer. Por ende, no puede y no debe tener lmites jurdicos respecto a su potestad legislativa. La nica forma de que existiesen lmites, sera que el soberano estuviera bajo la legislacin de otro legislador, pero as dejara de ser soberano y pasara a ser sbdito. Por lo dems, la teora plantea que el soberano debe existir y, por consiguiente, no se encuentra sometido a lmites jurdicos, pero s a lmites de poder. De esta forma, se podran concebir como lmites a su poder, el hecho de que deba contar con el apoyo del pueblo o incluso sus propias convicciones morales que llevan a que legisle de una manera particular; pero estos no seran lmites jurdicos. Por lo mismo, no tiene lmites en dictar lo que quiera, independiente del apoyo popular o de la moral. Los tribunales deberan aceptarlo tal como es, pues fue simplemente dictado por el soberano, a menos que ste haya legislado que estos actuaran acorde a la moral o a la opinin pblica. De esta forma, esta teora facilita ver 2 aspectos, a saber: 1) Podemos darnos cuenta si el soberano acta acorde a sus rdenes generales del derecho para con la sociedad o si acta acorde a patrones morales, consuetudinarios, etc. 2) Distinguir si es un sistema jurdico independiente o una parte subordinada a otro ms amplio. Hart da luego un ejemplo de qu ocurrira si el Rex da una orden a su familia o a su mujer, dando por hecho de que exista una regla que establezca que lo que dicte ste sea obedecido y, por ende, considerado como derecho. Se debera, en este caso, crear otra ley que estableciera estas decisiones privadas del Rex y, que por lo dems, tambin fueran consideradas como vlidas, por mucho que a ste le molesten. En este caso tampoco se constituira una limitacin al poder legislativo del legislador, sino que simplemente la forma en que se legisl es limitada, no as el rea de legislacin, no constituyendo un lmite para su actuar, mas s en cmo se entiende su legislacin.
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Leviatn, cap. XXVI

La objecin a toda esta teora desde la vista de la teora general del derecho es que un Rex imaginario como ste no es necesario para la existencia del derecho. Para esto slo debemos ver el caso de los sistemas jurdicos modernos, donde la concepcin del soberano tiene notablemente lmites en su potestad legislativa, como, por ejemplo, una constitucin, donde, sin embargo, no se reduce su forma de legislar, sino las reas dnde legislar, es decir, su competencia legislativa. Retomando la postura imaginaria del Rex, se puede observar que efectivamente existen limitaciones respecto a su potestad jurdica. Si el Rex legislara en contra de su pueblo o restringiendo sus libertades de manera irracional, claramente estas reglas no seran acatadas y, por ende, quedaran en la nulidad. A pesar de estas limitaciones, lo dictado por el Rex seguira siendo derecho y se mantendra un sistema jurdico independiente. Lmites en este sentido se refiere a la ausencia de potestades jurdicas no a un deber. Estas restricciones pueden considerarse como constitucionales y, en el estricto rigor, tienen la importancia de darle a los tribunales la capacidad de discernir entre si un dictamen, planteado por el soberano, es vlido o no. Esto no significa que el Rex est bajo el hbito de obedecer a otro. El que no haya podido plantear una norma jurdica vlida, no significa que haya transgredido una norma jurdica vlida. Hart a modo de resumen plantea: 1. Las limitaciones jurdicas de la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algn legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.9 2. Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tcita, por un legislador que es soberano o ilimitado, ya en el sentido de que su autoridad es jurdicamente ilimitada o no obedece a nadie en forma habitual. Se debe demostrar que fue creada por un legislador 10 que estaba habilitado acorde a la regla existente o no haban restricciones. 3. Para demostrar que hay un sistema jurdico independiente, se debe demostrar que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes tambin tienen autoridad sobre otro territorio. A pesar de esto, no significa que el legislador tenga 11 autoridad ilimitada en su territorio. 4. Se debe distinguir entre autoridad legislativa jurdicamente limitada y una que, aunque 12 limitada, es suprema en el sistema. 5. Los hbitos de obediencia constituyen un medio de prueba indirecto de que el legislador, al no obedecer a otro, no est subordinada su autoridad para legislar. 4. El soberano detrs de la legislatura. Para aceptar que hay derecho, se debe aceptar que hay un soberano no susceptible de limitacin jurdica y, por tanto, se debe buscar al soberano detrs de la legislatura. Se debe observar que existen eventualmente casos donde la legislacin puede ir en contra de ciertos criterios planteados o prescritos dentro de otras reglas (tales como las constituciones), de manera que los tribunales, al verse enfrentados a estas legislaciones, puedan considerarlas nulas,
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P. 87 dem. 11 P. 88 12 dem.
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protegiendo de esta forma ciertos derechos individuales. Por el contrario, tambin se puede dar la posibilidad que ciertas clusulas cataloguen el caso como una cuestin poltica y que, por ende, los tribunales no tengan facultad para declarar la regla nula, a pesar de que vaya en franca contradiccin con la Constitucin.14 A pesar de que las constituciones determinen limitaciones para la legislacin suprema, no significa que no puedan ser modificadas. Existen algunos casos donde pueden modificarse y otros, que si bien podran, estn fuera del alcance de la legislatura, por lo mismo, la potestad de introducir enmiendas es limitada. En Estados Unidos, por ejemplo, se requiere crear una comisin especial para poder enmendar la constitucin. A menudo se pasan por alto estos casos, como ocurre con Austin, quien no identific al soberano 15 con la legislatura . Tambin planteaba que la soberana resida en los electores y no en los electos. De esta forma, en Inglaterra la soberana resida en el cuerpo electoral que elega a los miembros de la cmara. En EE.UU, los diferentes Estados se integran a un colectivo, que a su vez 16 est compuesto por un cuerpo de ciudadanos, en quien reside la soberana. De esta forma, la diferencia entre la libertad ilimitada de una potestad legislativa respecto a la restringida de la otra, depende simplemente de la forma en que los electores soberanos deciden ejercer su potestad soberana. Pero en la prctica, el caso de Inglaterra vendra siendo una delegacin completa de soberana por parte de los ciudadanos a sus representantes, pues estos tienen la facultad de legislar en contra de ellos mismos sin recibir una sancin o nulidad propiamente tal; por el contrario, en Estados Unidos, la legislatura ordinaria est determinada por la constitucin y, por ende, si la primera va en contra de la segunda, los tribunales la declaran inmediatamente como nula. As, el soberano en el caso de EE.UU vendra siendo claramente el electorado que est eximido de toda limitacin jurdica. Claramente en este ltimo caso no sera aplicable la concepcin de hbitos de obediencia, pues el soberano al ser el pueblo, no podra poseer una obediencia de s mismo, ni mucho menos exigirla, ya que se encontrara fuera de la obediencia como soberano que es. Es por esto que la nica forma de concebir un Estado Moderno dentro de esta concepcin, sera estableciendo una regla que aclarara al soberano y que fuera generalmente aceptada. No se podra decir que existe una orden que se obedece, pues el electorado, el pueblo, al ser soberano y sbdito a la vez, toma la decisin de obedecerse a s mismo y no a alguien externo, como en el modelo simple. Se deben establecer reglas que confieran la facultad de legislar y que se considere a aquel dictamen como una norma jurdica legtima que, en un comienzo, vaya acorde al acto socialmente validado. Las reglas seran, de esta forma, constitutivas del soberano y no solamente reglas que se establecen como obediencia a l. En definitiva, se debe decir que la sociedad plantea sus propias reglas para obedecer al soberano en cuanto electorado (que estn acorde a las reglas para elegir a sus propios representantes).

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Caso EE.UU p. 90. Caso Suiza y EE.UU, misma pgina. 15 Se compara el caso de Inglaterra con EE.UU. En el primer caso, la reina est por sobre las reglas, est detrs de ellas, se encuentra libre de limitaciones jurdicas, entendindose como legislatura soberana. El otro caso, es EE.UU, donde el Congreso est limitado por una constitucin rgida. 16 P. 92.
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