DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

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Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

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1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
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5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

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él superará toda cosa de la creación. era una parte bastante pequeña de la población. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. la capacidad de elegir libremente su destino. producto de sus específicos lazos vasalláticos. derechos del clero. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. cualquier función que elijas. como por ejemplo. desde sus inicios. solo en la oscuridad de Dios. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. Estos derechos son el resultado de la costumbre. o bien. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). sin límites ni ataduras. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura.6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. las bestias. Si las semillas son vegetativas. la divina. Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. que gozará de ciertas facultades y libertades. Si son sensitivas. trae consigo. o de ciertos pactos específicos. su alma espiritual. ni ninguna forma que te sea peculiar. no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. A partir de la facultad racional del hombre señala. será como un animal. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. gracias a tu juicio e intelecto. Tan pronto como un animal nace. será como un ángel y un hijo de Dios . Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. de determinados privilegios o franquicias. a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades). no hemos fijado tu lugar para vivir. te transformes en aquello que decidas. y son reconocidos y fijados. ni mortal ni inmortal.). clero). gildas o gremios). renacer en forma más elevada. Los seres espirituales. 7 Oratio de hominis dignitate. ni ninguna función que sea sólo tuya. unido con Dios. Tú. poniéndolo en medio del mundo. no de los individuos en cuanto personas. Si son intelectuales. como su característica distintiva. en principio. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. de los barones y de la ciudad de Londres. que no recibiría nada propio a si mismo. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. desarrollados a lo largo del tiempo. Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo. cualquier forma. que está sobre todas las cosas. los derechos judiciales en su cláusula 39. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. Dinamarca (1282). desde que entra a vivir. será como una planta. a un estamento (nobleza. o a determinados vasallos.. desde el vientre de su madre. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. etc. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. En esto consistiría su dignidad. Brabante (1356). la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. a determinadas corporaciones (vg. etc. Bélgica (1316). § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. Los derechos que ella reconoce son. La Carta Magna. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín. toda forma de vida posible. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. de Mirandola (1463-1494). 6 . le dijo: Adán. de tal modo que en plena libertad y dignidad. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. en función de certeza. sajones. todo lo que él alguna vez poseerá. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos.

¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. inmediato o remoto. 9JELLINEK (1984). sino que exclusivamente como la opción. . en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9. por ejemplo. entre anglicanos. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. Así. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado.7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. inviolabilidad del hogar. comenzando por los Países Bajos. etc. su reconocimiento. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. No obstante este limitado alcance inicial. etc. el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. Georg Jellinek. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. congregacionistas y presbiterianos. para el príncipe. libertad de enseñanza. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica). de esta obra. es posible encontrar en ella el origen. se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). libertad de culto. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. igualdad ante los cargos públicos. 64 y ss. Boutmy y la réplica de Jellinek. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. . a la postre. con la crítica de E. resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. De este modo.

y John Locke (1632-1704). Altusio (Johannes Althusius. los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. de las cuales no puede apartarse. como era el pensamiento predominante hasta entonces). Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. en su Leviatán. nota 7. la propiedad. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. por su parte. alterum ab hominibus introductum. en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. respectivamente. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest. van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. organizada de manera corporativa. de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. De esta forma. La cursiva es de García de Enterría. 52.8 1617). et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. 10 . Unum est naturale et innatum. El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. Por su parte. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. posteriormente. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). gracias a la regulación. § 5. deber que constituye el fundamento de su autoridad. cuya primera función es proteger los derechos de la persona. El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). por la ley. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados.

Comentando el aporte de Locke. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. ineludible o fatal y siempre ajeno. el norteamericano y el francés. y la propiedad11. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. § 6. a la vez. conceptualmente. bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. con sus antecedentes filosóficos. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber. que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. sin más.. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren. pasa a ser precisamente el objeto de éste. su finalidad última. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. la libertad. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. 63. el carácter de derechos fundamentales. (Institutes. señala el autor español García de Enterría: “. sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. en un sentido propio del Constitucionalismo. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. . estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. por una parte. al orden estatal.. Según Locke. en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución. De este modo quedan indisolublemente unidos. Sin embargo. para garantizar la misma. entendidos como libertad. estos derechos son la vida. una reducción o un límite a ese poder. ya sea de hecho (Hobbes). A nivel del pensamiento político. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. también en lo tocante a este punto. Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu. ya sea en derechos (Locke).9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. sin duda. pero en todo caso anterior. De este modo. justamente. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil. sino. en el XVII. con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos.

10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes. 18 Ej: cláusula 28ª.7ª. sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones). 14 Ej. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado. 16 Ej. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos.10ª. exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. 25ª. sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª. 14ª.5ª. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. mientras que EE. y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. 17 Ej. o de las personas.UU. La referencia al Por ejemplo. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18.: cláusulas 12ª. 15 Ej. § 7. incluyendo garantías de organización y procedimiento. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15. 40ª. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella.: cláusula 54ª.: cláusulas 16ª. los derechos reconocidos a las personas. y. A lo largo del tiempo. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. 13 . Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona. 23ª. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13. diríamos casi un milenio. no como una conquista frente al rey Juan. 45ª.: cláusulas 38ª.8ª.11ª. en general. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso). compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. En ningún caso se trata de derechos de los hombres. La misma Carta Magna se entiende.

e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. o de librar leyes. o de su gasto en otros términos que los autorizados. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. sin su autorización. que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. la conciencia popular la consideró.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. otorgada al mismísimo pueblo inglés. como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. británico. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. . forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. promovida por Edward Coke. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. posteriormente. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. al menos aquellos de origen inglés y. transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. . y fue invocada con frecuencia. por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento. con ello. incluso siglos después de su adopción. etc. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. La Habeas Corpus Act de 1679. a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria. al ordenar detenciones arbitrarias. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. y de penas crueles o inusuales. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. de acuerdo con la ley. Se pasa por alto. con el tiempo.

El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. entonces. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). en especial este último. y. de nuevos representantes. del de John Locke. . sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. cada dos años. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. según las palabras de García de Enterría20. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. a modo de un acuerdo del pueblo. b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades. y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. extendiéndose sus facultades. Los derechos enunciados a continuación aparecen. entonces. de ciertos principios políticos fundamentales. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa. Se observa con claridad. 63.12 En todo caso. en general. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. como lo dice su nombre completo. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. La parte más importante. Se incluyen en el anexo. y más particularmente. sino por defender aquellos históricamente conquistados. y la elección períodica. sin embargo. van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. incluso. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. como limitación del poder del parlamento. se trata aquí también de derechos heredados. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano.

23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident.la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. Por una parte. y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. Además. en 1885) implica entre otras cosas. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790. carta. obligarán y serán aplicadas a todos por igual. si se corrompe. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón. and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies). los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido.la razón es evidente. d) que todas las leyes existentes. es recogida en la obra de Edmund Burke.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales. o futuras. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. Por otro lado. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable.13 actuales representantes. No Act of parliament is or can be unalterable. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. And besides. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. No obstante ello. el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial . La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo. y para describir correctamente el panorama. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. durante mucho tiempo. sin que ningún tipo de propiedad. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. grado. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). Sin embargo. ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. bajo la vigencia de la rule of law.

La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. to act compatibly with the Convention rights. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law.. dentro de las cuales destaca. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. interpreting or giving effect to legislation and policy. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. CLAVERO (1997) p. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. con una importante variación. son generalmente acatadas.cabinet-office. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. It creates a statutory duty to interpret all legislation.UU. en vigor a partir del año 2000. including Government departments. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. . una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. p. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. en 1606. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. es un ramal de la evolución inglesa26. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). EE. 46). 27 Se incluye en el anexo. de 1641. whenever enacted. por su extensión y originalidad. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado.UU. sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. Sostiene Clavero que. The Act also creates a duty for all public authorities.: tradición y racionalismo El caso de los EE.gov. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. § 8. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública. el Cuerpo de Libertades de Massachusetts. a un derecho común inglés y no así ley. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. En esta condición. franquicias e inmunidades.. con un alto grado de refinación técnica. en definitiva. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. en el cual. 44.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos. EWING y TOMKINS (2003).

that all men are created equal. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada.. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental. que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que. en su mayoría tradicionales. y no de un acto legislativo innovador. que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad.. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. como otras de carácter civil y penal. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. Sin embargo. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés.. que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. Liberty and the pursuit of Happiness. esencialmente. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación. y específicamente.. por su carácter constitucional. bajo la forma de prescripciones justiciables. Sobresalen también en este período. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés. de 1682 . Governments are instituted among Men. familiarizado con la práctica de la abogacía.” 28 ..” A su vez. deriving their just powers from the consent of the governed. que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento. Debe señalarse.. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. That to secure these rights. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia... y que dentro de ellos se encuentran la vida. quien llegó a dicha colonia en 1634. 1578–1652). del pensamiento de Locke. la libertad y la búsqueda de la felicidad . that among these are Life. además. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. a saber. niños y sirvientes.15 moderno. Sin embargo. e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. de aquellos derechos. como mujeres. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca.

h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres.” JELLINEK (1994) p. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad. g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. (. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. protección y seguridad. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre.. j) la libertad de prensa. ciertas y frecuentes. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. por el contrario. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento. Las declaraciones americanas.” Citando a Bancroft. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas. e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad. según los postulados de Locke. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. ni a los individuos de color. cuestion que no sólo se refiere a su contenido. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra.16 todos los hombres 29. sino fundamentalmente a su orientación. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes. la referencia a sus derechos inherentes. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos.. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo.) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas. y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. y para su beneficio. i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad. sino que son también la obra de un legislador superior.. 91 .. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones. y éstos del poder judicial.. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos.

De paso. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales.) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos. 31 Cfr. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. al respecto LEVY (1999) pp. su opinión resulta muy moderna.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas. en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. MADISON y JAY (1974) pp. 365. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). y en general. .. 368. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas. cuyo contenido es. (. Pasando del nivel estadual al nivel federal.17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre.UU. sino que resultarían hasta peligrosas. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. al parecer. a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado. y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998).. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano). se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal. la XIII. en éste período debe mencionarse a Tomas Paine. la creación del derecho a la privacidad. debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico. precisamente. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON.. el denominado Bill of Rights. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. al menos en su origen. incluyendo la protección de datos. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada. en su momento original.. siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión. en el sentido y con la amplitud que se pretenden. en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. una serie de derechos.. ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . la XIV y la XV. Dentro del sistema de los EE. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. 16 y ss. en especial la de la Corte Suprema. Tras la Guerra de Secesión. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión.

entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales. desde un punto de vista jurídico. considerando que la ignorancia. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. articulando. tras su inicial rechazo a la Asamblea. 33 34 GODECHOT ( ) p. Vencida la resistencia del rey. cuyo inicio puede fijarse. por otro. Sin embargo. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. han resuelto exponer. por otra. más que un mero catálogo de derechos. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). . y será establecida de manera urgente33. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. en el momento en que el tercer Estado.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. por una parte. La Declaración. tras siete días de discusión. § 9. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. principios de organización del poder político. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. garantista (o limitadora) por un lado y. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. 23. dentro de un modelo racionalista. constituidos en Asamblea Nacional. los derechos naturales. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. El 26 de Agosto. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio. Por una parte. No obstante ello. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. y por otra. en una declaración solemne. derechos individuales. la filosofía de la Ilustración. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. de 1803. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia.

Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. En su título IV. tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. de imprenta. 9). en soient plus respectés. 11. 1). 4). fundándose desde ahora en principios simples e incontestables. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino. la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. y la inviolabilidad de las propiedades. 13. la seguridad individual (art.19 inalienables y sagrados del hombre. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. el derecho al juez natural (art. sean más respetados. de partir”) y la seguridad individual. 6). Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. la presunción de inocencia (art. la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. 10. como derechos naturales y civiles. 10). constitués en Assemblée nationale. 9). 14). 4). y la inviolabilidad de la propiedad (art. 2). a fin de que esta declaración. pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. dans une déclaration solennelle. 7). fondées désormais sur des principes simples et incontestables. en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. la proporcional repartición de las contribuciones (art. de los escritos. consistente en la protección de los derechos naturales (art. leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. 16) y a la libertad provisional (art. el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. la propiedad. la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. afin que cette déclaration. 2). la libertad de palabra. 17)36. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. artículo 9. sin censura previa. 2). considérant que l’ignorance. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. sin distinción de las personas (art. inaliénables et sacrés de l’homme. la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. se consagran. 14. les recuerde constantemente sus derechos y deberes. la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. se consagra la inviolabilidad del hogar. 3) y luego. les droits naturels. 6). 11). ont résolu d’exposer. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. constamment présente à tous les membres du corps social. capítulo V. el derecho a la seguridad individual (arts. 15. y es la expresión de la voluntad general (art. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. de reunión pacífica. 12). afin que les réclamations des citoyens. el enunciado de la libertad. 13). la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. 35 . 1). 8). de rester. la libertad de imprenta y de palabra (art. la libertada ambulatoria (“d’aller. 5) con carácter general. 3). teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. sin indicación de artículo. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. la radicación de la soberanía en la nación (art. el principio de subsidiariedad de la pena (art. comparados con el objeto de toda institución política.

12). no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. con algunas reservas. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. nace provisto de un catálogo de derechos. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. art. como derecho directamente aplicable por los tribunales. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. sino que en la mayor parte de los países del mundo. 37 . La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. con un mayor énfasis en los derechos individuales. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. les axiomes les principes y abondent. Además. Su art. 298. 4. si. 9). A diferencia de las declaraciones norteamericanas. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. en su título I y en diversos artículos del título III. Es importante retener. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. recoge principios de organización política. 16). Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. y esto es de destacar.la valeur juridique et pratique en est nulle. BOUTMY (1903) p. y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa. El destacado es de Boutmy.20 derechos del hombre y del ciudadano. sobre lo que debía ser la organización del poder. los axiomas y los principios. que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789.su valor jurídico y práctico es nulo. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. arts. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. y no se concibe. capítulo V (art. (art. 22: deber de instrucción). en principio. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. a tal punto que se habla. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que. mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. 9 a 18) y en el título IV (art. el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art.

359: inviolabilidad del hogar. en ese año. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. art. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. Por su omisión. ni consagra estos derechos de otro modo. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales. proclama una serie de principios políticos. de 25 de Septiembre de 1819. 354: libertad de culto. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores.). Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. y los artículos 24 y ss. art. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. esta vez. o del Año III. es de destacar que en España. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. art. Fuera de Francia. art. por un listado de deberes. para reaparecer en la Constitución de 1814. La Constitución Francesa de 1795. seguida. 356: libertad del ejercicio de una profesión.21 Declaración. 38 . tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. 353: libertad de prensa. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. art. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. Tras las Arts. como los denomina. el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. artículos 2 a 17. 355: libertad de comercio e industria. En Italia. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. publicidad del juicio criminal. es encabezada por una Declaración de derechos. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. 306: proporcionalidad de las contribuciones. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. 358: inviolabilidad de las propiedades.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . art. que en su preámbulo. 364: derecho de petición. en general. de la Paulskirche en Frankfurt. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. art. art. art. de 26 de Mayo de 1818. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. la Constitución de Cadiz. de la misma forma. etc. Como ejemplos puede señalarse. art. 300: libertad de instrucción privada. sociales y económicos que corresponden.

. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático. Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. que dedica su título II a los derechos fundamentales. Portugal (1976). siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. de 20 de Agosto de 1949. 39 . se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. por el reconocimiento que. etc..R. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000. en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. (1997).S. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975). Suecia (1977) y España (1978). Polonia. asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. donde pierde subjetividad y. Para esta concepción.). Sin embargo.22 constituciones de 1837. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “. Tras la 2ª Guerra Mundial. Bulgaria. a primera vista. el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. En efecto. Ley Fundamental de Bonn (1949). recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. en una sociedad sin clases. Turquía (1982) Holanda (1983). como derechos de defensa. por tanto. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. La única excepción es Francia. Eslovenia (1991). Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas. mucho más se destacan los deberes del individuo. los que.S. en su tiempo (U. Ha desaparecido así. de 7 de Octubre de 1977. Alemania Democrática.declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”. de 6 de Abril de 1968.d. de alguna manera. del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946. antes que derechos innatos de todo hombre. y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. En el ámbito de Europa Oriental. Carece de sentido. de 1845. del ámbito europeo. de 18 de Mayo de 1971. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal. Hungría. y la no promulgada de 1856. por ejemplo. la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). la idea de derechos frente al estado. Hoy. Croacia (1990) Bulgaria. en la Constitución de Italia (1947). etc. con la cual comparte unos mismos intereses.

y sólo a modo de ejemplo. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). 1917. México. de 1919. (arts. a diferencia de la tradición inglesa. ya tratada en § 7. Australia y Nueva Zelandia. 20 a 74). La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. como ley sin un rango especial. a partir de movimiento independentista. No obstante ello. Recién a partir de 1982. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. la Constitución de Perú de 1993. el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. 1 a 29). adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. de 1867. se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. 41 STERN (1988) p. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. Por su parte. ocasionalmente asociados a principios fundamentales. encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. como es. la Constitución de Colombia de 1991(arts. Como consecuencia. Por regla general. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. 11 a 95). la Canadian Bill of Rights. Ya desde los inicios del siglo XIX. en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. a deberes del estado o del individuo. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. la Constitución de Querétaro. Más recientemente. 244. dictaduras o crisis políticas graves. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. el 2 de Octubre del 2000. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). por tanto. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms. no contenía un catálogo de derechos. Su documento constitucional. de la Human Righst Act de 1998. 5 a 11. En el siglo XX. o a sus reformas. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. en 1960 se introduce. . la British North America Act. y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. y al menos inicialmente.

Su estudio resulta particularmente interesante. sino sólo a los no creyentes. religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal.no puede afirmarse que exista. FAVOREU (2002b) p. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. 42 . los castigos corporales. Malasia. se admiten las amputaciones. En Asia. es jurídicamente relevante la religión del Islam. entre el individuo y la autoridad. El individualismo chino es. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. Japón. Taiwán y China. Cfr. ante todo. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. 10 a 40). a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso. de orientación comunista. Stern enuncia. al menos con un carácter difundido.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. muy influenciada por el pensamiento de los EE. la posición privilegiada del hombre. como ejemplos. Singapur. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres. de 1993. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. la idea de derechos humanos en un sentido occidental. y entre los individuos y Dios. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. la del Confucionismo42 y la del Budismo. como hipótesis. que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. 51. como penas para La Declaración de Bangkok. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. es posible aventurar. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. junto con el ordenamiento positivo. las lapidaciones. pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos.

de un pueblo vecino. Del mismo modo. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos.. una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. 19. cuya entrada en vigencia ha sido. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. Tunez. una cuestión dificil. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo.25 delitos o crímenes43. C. y en los cuales las declaraciones de derechos van. que constituye un caso particular. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. no será perseguido por su delito. en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. en muchos casos. y con la excepción de Sudáfrica. sus orejas. por ejemplo. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. A saber. surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). Estas disposiciones permanecieron siempre. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos. No debe ser muerto. Egipto. manifestaciones aisladas. su boca y sus pies”45. Marruecos y Mauritania. sin embargo. Argelia. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. Sudán. en la medida en que no corresponden a estados árabes44. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti.. Por último. Es recién a partir de la reforma protestante que. en 1981. en el 1270 a. . muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. Como ya se ha señalado. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. Libia. su mujer y sus hijos no serán atacados. Así. 242. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. en el 43 44 STERN (1988) p. § 11. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. Su casa. los países del continente africano. 45 KIMMINICH (1973) p. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. En su mayor parte. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1.C. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. eso sí.

y en el Acta del Congreso de Berlín. 46 . como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. En el siglo XVII. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. Así. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. III/1 pág. de enfermos. y con el mismo origen. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. Todas estas regulaciones. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo. de 1555. A partir de ese momento. y hasta el siglo XIX. de 9 de Septiembre de 1886). Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. y sobre prisioneros de guerra. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. reino o dominio. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. 250. En 1815. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. se encuentran derechos reconocidos a los individuos. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte. sin embargo. sobre derecho de las poblaciones civiles. así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. en París. destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648.. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. vol. rey o señor. de 1878. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. en 1904. de personas no nacionales de los estados en conflicto. en instrumentos acordados entre los nacientes estados.. de 1871. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. Das Staatsrecht. y en 1842 se extendía ya a 26 países. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. en el Congreso de Viena. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto. 47 Stern.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa.. En el Tratado de Versalles. se sitúan dentro del reconocimiento al principio. a la sazón vigente del derecho internacional. Posteriormente. fortalecida en el Acta del Congo de 1885. Se considera que son asuntos domésticos.

27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional. (. y la Declaración Tripartita de Teherán. en su art. sexo. conjunta o separadamente. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942.). que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. 50 Art.. y la efectividad de tales derechos y libertades". y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. Roosvelt al Congreso. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. El propio tribunal dirá en su momento. sexo. 253. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización.. Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas. a nivel internacional. Reino Unido. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial.. sin distinción de raza. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. idioma o religión. sin hacer distinción por motivos de raza. En particular.. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. y c. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional. de 8 de Agosto de 1945. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. lengua o religión. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. la Declaración Joint-Four (EE. en concordancia con el artículo 55 literal [c]. mas no respecto de los individuos que. Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto.50 y especificando en el art. social. la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. la Organización promoverá: a. (. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras..D. 49 STERN (1988) p. nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal. cultural o humanitario. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. de 6 de Enero de 1941. 1 Nº 3. en cooperación con la Organización. e introduce otros nuevos. sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica.UU. . realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico. El 10 de Diciembre de 1948. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F. de 1º de Diciembre de 1943.) b. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”.28 la tortura (art. en el derecho internacional positivo. que en definitiva se plasman en el PIDCP. 22 a 27). y el otro. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. el sistema interamericano y el sistema africano51. sociales y culturales (arts. a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). El 16 de Diciembre de 1966. cuando existe. 14). destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica. en ese nivel. así como un Protocolo Facultativo referente al primero. 15). 2. del derecho internacional humanitario). el derecho a contraer matrimonio (art. y algunos países africanos. dos en contra y treinta y ocho abstenciones. una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. al menos un instrumento que los reconoce. en especial. el derecho de asilo (art. y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. . ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. 5) y del exilio (art. Asimismo. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. en todo caso. pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales. el sistema europeo. Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. Sociales y Culturales. 16). sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. el PIDESC. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. el derecho a la nacionalidad (art. ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. 13). relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. los estados del bloque socialista. con sesenta y seis votos a favor.

b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. según se desprende claramente del artículo 2. salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno.O. Chile es parte de ambos tratados 52. definitivamente. de fecha 19 de Diciembre de 1966. Nº 326 de 1989. art. en el PIDESC. Deben ser complementados con el D. los derechos reconocidos en el pacto (art. 52 . de 29 de Abril de 1989. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. 41 PIDCP. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. 55 literal [c] y art. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. 56. promulgado por D.1 del PIDESC. de 10 de Diciembre de 1948. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. de 20 de Agosto de 1992. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972.EE. además el PIDESC establece deberes del estado.. por regla general. del Ministerio de Relaciones Exteriores. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. dentro de las Naciones Unidas. ya mencionados. publicado en el D.S.O. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción.S. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. 2 del PIDCP y del artículo 2. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D. de 27 de Mayo de 1989. Nº 41 de RR. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969.S. Nº 778 de 1976.S. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. y publicado en el D.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco. 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). 2.EE. por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. hasta que en 1966.O.O. El órgano que. publicado como D. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972. Nº 747 de RR. de 15 de Junio de 1992.1). 2. de 7 de Enero de 1991. con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. y por el D. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. 1).. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. de 24 de Octubre de 1991. publicado en el D. Sociales y Culturales. en cambio.

a requerimiento de éste.. El procedimiento de control se da por dos vías: i. un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos. 31). cuando más. incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art. no tiene un carácter jurisdiccional y. en su elección. 16). Por otro lado.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. para con sus nacionales. En el caso del PIDESC. Por una parte. en un concepto amplio.En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes. y si los estados acceden a ello. El procedimiento.El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías. una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art.30 en primera línea. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. 28). y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. ii. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. 3. observaciones al informe.. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo. llega ante una comisión especial de conciliación. Los estados partes pueden hacer. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años. 2.el deber de información y ii. por regla general.el procedimiento de reclamación. El sistema regional europeo . sólo existe un procedimiento de información. a su vez. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. i. a los demás estados partes. En el caso de los países en vías de desarrollo (que.. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta.

entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. entre las dos guerras mundiales. Reino Unido y Benelux-. Noruega. Luxemburgo. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos. Turquía y el Reino Unido. Un comité de juristas revisó el proyecto. Islandia. Con la ratificación del 10º estado. el texto de la convención. Irlanda. posteriormente OECD-. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. la que presentó su informe en Febrero de 1949. En definitiva. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes. la que desarrollaba una actividad de . y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. el 3 de Septiembre de 1953. deben mencionarse también dentro de esta corriente. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. firmándola al día siguiente Bélgica. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. por tanto. en Roma. en 1950. a partir de la firma. como fundamento de una futura unión.C. Italia. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. Briand. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. Bluntschi. en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. su preocupación en el nivel regional (europeo). el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949). Dinamarca. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. Holanda. en un congreso celebrado en La Haya. y una carta europea de derechos humanos. de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC. Francia. la Convención entró en vigencia. la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa. de 1878. teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando.

BRAIBANT (2001). Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. Tras la reforma del sistema. 65. el 7 de Diciembre de ese año. de conformidad con el Protocolo Nº 11. sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. Por su parte. Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. en el Consejo Europeo en Biarritz. libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea. 55 54 . c) La Carta Europea Por su parte. la vía constitucional. 13 y 14 de Octubre del 2000. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. 2. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. 3. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. Fracasada la adopción de este instrumento. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. proclamada en Niza. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994).32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998. en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. 56 BRAIBANT (2001) p. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. La Unión reconoce los derechos. 57Proyecto de constitución europea. y la vía jurisprudencial. ya no los estados mismos. por la decisión de incorporarla a un tratado. artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos.

p. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. en 1938. en su origen. y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos. más antiguo que el sistema universal. En esa resolución. De conformidad con esto. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982). Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. en Febrero y Marzo de 1945. suscrito en Río de Janeiro. 4. . la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. 4. desarrollada en Lima. debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca.en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. en particular. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. en Bogotá. por tanto. el 2 de Mayo de 1948. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz. destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y. no fue adoptado bajo la forma de una convención. TIAR. en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. No obstante lo anterior. que sería sometido a consideración de los gobiernos. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. y.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana. en 1947. Por último. Colombia. Posteriormente. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es.33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. titulada “Libertad de Información”.

El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. El artículo 150. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión. Contempla. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. llevada a cabo en Caracas. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. competencia y procedimiento de la Comisión. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. ya. como deber de la Comisión. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este. celebrada en Buenos Aires. en 1954. en Santiago de Chile.34 sistema inicial de protección de los estados americanos59. . que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. disposición transitoria. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. en 1965. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. 1962). la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. 3. 1959. integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. Venezuela. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. que entraron en vigencia en 1970. y la Resolución sobre Derechos Humanos. 4. 1967.

la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica.35 observancia de los derechos humanos. en 1969. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. Posteriormente. Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. sobre cuya base. entre ellas. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. 60 . La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968). publicado el D. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. Grenada 61. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. con la ratificación del 11º estado. y si no se llega a una solución amistosa. En esta misma conferencia. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art.S.O. La Convención establece dos órganos. por cuatro años y reelegibles por una sola vez. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. 41). esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. La funciones de la Comisión son múltiples (art. En definitiva. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. y en especial. celebrada en San José de Costa Rica. 5 de Enero de 1991. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. 45). Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. 1965). 44). antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos.

art.36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. reparar las consecuencias y. 64). Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art. La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. no se admite aquí la comparecencia de particulares. . si fuere procedente. puede ordenar el pago de una indemnización (art. 61). 63). La Corte se compone también de siete miembros (art. 52).

en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. pp. derechos de la persona (humana). Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. § 12. pp. la propuesta de definición de Perez Luño. la de “derechos humanos”. 4. Ya antes. en PEREZ LUÑO (2001) p. Se habla de derechos humanos. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. derechos morales. en una aproximación lingüística. derechos del hombre. .los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. derechos sociales. en declaraciones y acuerdos. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. Tecnos. el contenido de la expresión “derechos humanos”. Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948. . Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63. derechos naturales. que es la que se cita en este trabajo. desacuerdo en torno a los conceptos62. para quien “. Estado de Derecho y Constitución. derechos civiles (civil rights). 21 y ss. derechos fundamentales. derechos constitucionales. derechos naturales. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.37 CAPÍTULO II. la libertad y la igualdad humana. en cada momento histórico. También. libertades públicas. en sentido restringido. Perez Luño. Antonio E. 48. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. 64 Cfr. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. Madrid. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. etc. derechos morales. concretan las exigencias de la dignidad. alude a ciertos atributos. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana. La pluralidad de términos significa aquí. derechos públicos subjetivos.. derechos individuales. PECES-BARBA (1991). y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64.. 62 . 1984. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. 21 y ss. Hay una 7ª edición del 2001. 1ª edición. libertades fundamentales.

la suma de las aspiraciones humanas. a su vez. en el plano teminológico de los derechos fundamentales. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. ya que. Cfr. sino a un lenguaje vulgar. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. BARRANCO AVILÉS (1996) p. 9. En esta función. En un sentido más amplio. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. por lo tanto. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo. reservar la expresión “derechos humanos”. luego. para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. como conjunto de pretensiones legítimas. político y jurídico donde se mueve. que no corresponde a un lenguaje jurídico. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. 65 . el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. El análisis jurídico se radicaría. ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. 76. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. como los derechos de la mujer. de acuerdo a lo anterior. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. simplemente. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. como derechos humanos positivados. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. precisamente. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. la reflexión sobre ellos. § 13. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico. y según Barranco se justifica en que no existe. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos. o del niño. A ésta le tocaría. y que permita conjugar el ámbito moral. 75. a saber. Se ha sugerido. por tanto. reclaman una consagración positiva. la idea de un “derecho al desarrollo”). sociales y culturales).38 aspectos jurídicos. expresa Barranco que para este autor. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. al menos en la filosofía del derecho española. si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso).

en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. 79.. 221. 27. Peces-Barba. no importando la entidad de los mismos69. A. FERRAJOLI (1999) p. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. su universalidad. en un sentido formal o estructural. tienen un carácter primario o básico. precisamente. Para efectos de claridad. según esta posición. para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. PALOMBELLA (2006) p. 37.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. 68 67 . no por graciosa concesión de las normas positivas. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. 37. 33. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. en cambio. para el tratamiento del tema sólo recurre. a nivel constitucional68. Esta visión podría sintetizarse. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre. en general. y que es el más difundido. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. 38. particularizadas de las personas. 62 y ss. Cfr. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. en particular. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. Como una tercera alternativa. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. En un sentido general. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). de ciudadanos. Otra postura. KIMMINICH (1973) p. p. en referencia a G. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. STERN (1988). En este sentido. 70 Fernandez Galiano. 40. “De los derechos y deberes fundamentales”). entonces. derechos fundamentales) son. sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. p. de personas con capacidad de obrar”72.

asumen una función especial. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. de la expresión “derechos fundamentales”. En sus orígenes74. precisamente. en cuanto preceptos fundamentales. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. En mi opinión. los fundamentos de la organización política. casi por mitades. disposiciones sobre derechos del hombre. en la francesa de 1791 son. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. como límites al propio poder constituyente. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. 30. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). en el respectivo documento. 503 y ss. 377. en cambio. pero con una nota adicional. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. En consecuencia. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales. para los derechos que llama “naturales. 75 74 . Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente. eventualmente. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. PEREZ LUÑO (2001) p. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. Cuando ellos están en el texto constitucional. se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. inalienables y sagrados”. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. son fundamentales. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político.40 especialmente a partir de su segunda mitad. Este sería el sentido propio. al menos en una perspectiva histórica. hacia 1770. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico.

Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. se encuentra el término “derechos morales”. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales. No obstante la distinción terminológica. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. en el caso de este último. § 14. Para evitar desde ya la posible confusión. y el de los derechos fundamentales. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. § 15. bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. Derechos morales En el ámbito anglosajón. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. en un catálogo o listado de derechos.41 consagrados en el texto constitucional. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996). como parte del ordenamiento constitucional. el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. y presenta una menor ambigüedad. 77 . o bien excluir algunos. En Chile. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. usualmente. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. El concepto ya visto de derechos humanos. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. esto es. con abundante bibliografía. “De los derechos y deberes constitucionales”. pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. entonces. CRUZ PARCERO (2007). 78 Por todos. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. como exigencias éticas de reconocimiento.

noción que. y su aceptación por la doctrina extranjera. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. el término pudo surgir en una cultura jurídica que. en este significado. 230. ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales. La expresión contiene la de derecho subjetivo. 86 1ª Edición de 1892. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights. en el cual no existen otros criterios de distinción. o los derechos constitucionales. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. Hegel y. 415. Aalen. si no del término derechos subjetivos públicos. o. podría aventurar como hipótesis el que. VILLEY (1976). 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p.42 esenciales80. tras Savigny. como derechos subjetivos públicos. de la 2º Edición de Tübingen. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. sean considerados como derechos subjetivos.de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo. Editorial Scientia. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. y en algunos casos.. § 16. como intereses jurídicamente protegidos. estima necesario hacer la distinción. Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. 84Citado en VILLEY (1976) p.. 2ª Edición de 1919. 57. de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. incluso. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. Cfr. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. de 1919. 82GUZMAN BRITO (2003). citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. que va desde la definición de Ockham.. 83GUZMAN BRITO (2003) p. En todos ellos. y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica. Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82. . después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn). En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85.. ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. 177. al menos de su difusión. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. según Winscheid). de ius como “potestas . hasta llegar a Kant. más precisamente. El punto de partida. qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . E. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. cual es el caso en el Reino Unido. . Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales.

la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden.. Sin embargo. La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. los que. o más precisamente. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. En este sentido. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo. según Jellinek. en el ámbito del derecho privado88. en todo caso. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. 8. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. Sin embargo. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. En este contexto. Valga la precisión en el sentido que el término. 89 JELLINEK (1964) p. so ist in ihm kein Moment enthalten.. cuando se aprecia la obra en su conjunto. es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87. como resulta de lo que se explica a continuación.. De esta forma. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. die allerdings in ihrer Eigenart von dem. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. sino solamente querer algo. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt. la que nunca puede simplemente querer. el poder de voluntad constituiría el elemento formal. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. me pareció que la traducción correcta era la segunda. el interés. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. Por lo tanto. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo. JELLINEK (1964) p. sich wesentlich unterscheiden”.. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 . tal como lo emplea Jellinek. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. De este modo. siendo ese algo el bien.43 para aludir a los derechos fundamentales. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. En un primer momento. interés o valor protegido por el derecho.

por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. prohibición de tribunales de excepción . al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91. sea de derecho privado. 84. una atribución de poder (Können).. nur objetives. y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado.. con esta denominación. al mismo tiempo.suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. mas no derecho subjetivo”.die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren. y son definitorios de la personalidad jurídica90. 83. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. la personalidad un ser.. sea de derecho público. “Así.. la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra . se es persona: el derecho tendría un haber por contenido.44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. dentro del listado de derechos fundamentales.. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante. en la doctrina actual. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona. welche die Rechtsgleichheit der Bürger. toda corporación. las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. según Jellinek. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. radica en que. Sin embargo. lo que implica una contradicción o. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto. JELLINEK (1964) pp. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. una relación del individuo respecto del estado. La personalidad misma sería iuris publici. puede gozar. También son derechos públicos subjetivos. b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. que hoy se suelen incluir. A partir de esta fórmula de Jellinek. sólo encierran en sí derecho objetivo. de estos derechos públicos subjetivos. se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad. 91 JELLINEK (1964) p. relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. por ejemplo. así como también respecto de los estado. 72: “So bergen Sätze wie die. d) un último punto. una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. por ejemplo. sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad. . no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. aber nicht subjetives Recht in sich”. Todo órgano del estado. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. al menos. la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento.

la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. lo que se conoce como función de defensa.45 particulares. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”. expone en p. SCHLINK (1984). como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento. Cfr. hacia su abuso. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. 31 . pasando por el XIX. específicamente..la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante.34. y hasta nuestros días. ya que en su desarrollo. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. porque estas dificultades han dejado al descubierto. 142 y ss. ya conocida en la Edad Media. y facultado para actuar en su defensa. por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo. en cuanto. Sin embargo. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. Por una parte. titular de atributos que deben serle respetados. PEREZ LUÑO (2001) pp..” PEÑA FREIRE (1997) p. de manera cada vez más evidente. dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). en un sentido más profundo. Por otro lado. Peña Freire expresa: “. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92. desde fines del siglo XVIII. De este modo. su función es política.. y como se ha mencionado. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. en primera línea. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. constituyendo el poder. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo. los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. en Francia) no corresponde a la idea. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo. De este modo. respecto del derecho subjetivo. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal. . y luego. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano. GRIMM (1994). 135. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal.

32. Se trataría. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. 83 -85. pues. no desde el punto de vista de principios e instituciones.94 Y. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante. § 17. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp.. afirma que los derechos humanos son personales. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos.) Ahora bien. desde el punto de vista del individuo y para él. o bien. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado. GUZMÁN BRITO (1995) pp. en este contexto. proveniente del Derecho Romano.. que distingue entre derechos reales y derechos personales. Esto no significa esquivar un problema real. y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos... A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado. incluso considerados como derechos de defensa. . sino que mucho más. sino que denunciarlo como aparente. Guzmán escribe: “La Constitución. se dirige en contra de sus propios agentes. (. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo. incluso cuando los afecta. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que. Este planteamiento es ineludible. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales. derechos a un no hacer estatal.46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. Los derechos fundamentales. no obstante. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada. no son. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. por tanto. en el desarrollo de la cuestión.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. y la noción tradicional de derecho subjetivo. a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95. incluso calificados como derechos subjetivos públicos. de derechos personales con una especial característica. esta técnica escogida por la Constitución. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura. 31. remitiendo al lector.

Son. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. sociales y culturales). por el sólo hecho de ser tal (para muchos. los derechos innatos en su sentido más preciso. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. el derecho privado. Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. en cuanto nacional del estado. Esta apreciación. derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. empiezan a ser apreciados como “bienes”. en cuanto parte del género humano. ingresando al discurso de los derechos subjetivos. Jurídicamente hablando. Siendo así. nacido en un contexto distinto. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. Por una parte. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). y otro. se agregan los derechos económicos. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. el de derecho subjetivo privado. reales o personales. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). sólo pueden ser afectados o lesionados. sociales. derechos políticos.47 distintas en uno y otro caso. si se quiere. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. En cambio. sin embargo. sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. específicamente. a los anteriores. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. económicos y culturales. 97 96 . y la incorporación como miembro activo de la misma. los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. Derechos civiles. Podría estimarse que. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. no es del todo correcta. derechos sociales. § 18. el de derecho subjetivo público. los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. En efecto. políticos. nacido en un contexto jurídico determinado. como concreción de su dignidad). en cuanto ciudadano.

si se prefiere. podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis.. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. y se radica a nivel lógico. 99 98 . Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. económicos99. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias.son ante todo derechos frente al Estado. este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. también. ver PISARELLO (2007). Cfr. en los hechos. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales. Así. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad.48 estado. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. Afectan a la economía. exige esencialmente una actividad meta-estatal. la voluntad del sistema político.. esto es. 204. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. en su contenido. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. son independientes de los mismos.El mantenimiento de los derechos «sociales» . u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. Para que subsistan basta la voluntad estatal. Por lo demás. en cambio. que atañe al problema de la garantía de los derechos98. insatisfactorios.. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material. o. Los derechos políticos . y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad. no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. también GARCÍA AMADO (2007) p. 205. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos. CAPELLA (2001) pp. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos.. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. En cambio. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías. por ejemplo. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida. sociales y culturales. sólo sobre recursos jurídicos. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. 263. pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”.. Eventualmente. se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. los derechos económicos.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. este argumento. “.

ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX. etc. . Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos). consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. encontramos los derechos de tercera generación. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. 27 CADH). de esta manera. para. a continuación. art. y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. tanto respecto de sus titulares.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados.. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. segunda generación. en cambio. condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. de entrada. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. que son calificados como derechos difusos. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. Luego. que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. a la protección o conservación del medio ambiente. dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo. Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. para aplicarse. de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. esto es. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos. 2º PIDESC). a la paz. y algunos otros. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político. Su característica principal es la discusión que motivan. entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. 4º del PIDCP. § 19. sociales y culturales se encuentran. etc.

a la contracepción subsidiada. etc. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. aparecen otras. 544. reclamos. aspiraciones legítimas. y a aquellos económico-sociales. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. . se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. de Estado Liberal de Derecho. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos. según Vanossi. deberes de moral personal con animales. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. en el orden de la praxis humana. MASSINI CORREAS (1994). al desarrollo) es imposible de determinar. que en algunos casos (como en el derecho a la paz. Como señala Massini.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. a su vez. p. de “derechos infrahumanos”. Más allá de estas tres generaciones. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. En efecto. 541. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos. y una quinta. en fin. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”.inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados.50 como en relación a los obligados.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal. del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. 547.) se incluirían dentro de una cateoría mayor. no es completo sin una consideración. aunque sólo sea preliminar. etc. en términos muy generales. etc. 540. Los derechos de segunda generación. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. etc. deseos utópicos.). indefinición y por consiguiente. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo. los individuos) así como respecto de su objeto. 537 y ss. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. a la homosexualidad. si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. continente de los derechos al erotismo.. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas. marcan lo que. Los derechos económicos y sociales (págs. usuales en el tratamiento del tema. mares. dentro de ellas. a su objeto. las pulsiones eróticas. 176 102 VANOSSI (2000) pp. a veces muy gravosas. a dos conceptos o modelos de estado. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. y con más precisión. a la libertad de relaciones sexuales. a su naturaleza como categoría jurídica. para un sujeto o un grupo de sujetos”. la comunidad de naciones. como una cuarta. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho. económico-sociales. termina no significando nada. “Todo esto no puede sino conducir. 173 -176. las “cláusulas de contenido económico y social” . la animalidad. montañas. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo.

Estado de derecho y derechos del individuo En castellano.51 CAPÍTULO III. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga. desde el alemán.La libertad de cada miembro de la sociedad.La autonomía de cada miembro de la comunidad. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. apreciado exclusivamente como un estado jurídico. El principio de la representación protege la libertad del individuo. puede verse BASSA MERCADO (2008). 2. y consiste en no obedecer a otra ley. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). Welcker en 1813. en particular. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación. más allá de las reglas vigentes para todos. en la doctrina nacional. v. y luego por Johann Christoph... Para estos autores. el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual. Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. por el pensamiento de Kant.. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. a la que se haya adherido. 103 . sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). En 1829. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. Derecho de Estado del Reino de Württemberg. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo.La igualdad del mismo con los demás. como hombre. barón de Aretin. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). 3. la voluntad del estado. El concepto de libertad es bastante preciso. la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. utilizado por primera vez por Carl Th. en cuanto ciudadano. “estado del entendimiento” (v. Aretin). en 1824. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción. en cuanto súbditos. lo siguiente: “El estado de ciudadano. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. Asi concebida. se funda a priori en los siguientes principios : 1. el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat). del término “Rechtsstaat”. fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración.

particularmente. conforme al orden constitucional. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. Para él. y en lo referente a esta última. a través del derecho. de conciencia. el sometimiento del actuar de la administración al derecho. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. antes que como una forma de organizar las funciones del estado. los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. Stahl (1856). como la libertad (personal. la igualdad jurídica. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. exclusivamente. sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual. Es así como. el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. J. frente al mismo poder ejecutivo. La división de poderes. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. con Stahl. imperio de la ley. y Lorenz v. por ejemplo. gobierno constitucional responsable. el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. y en segundo lugar. Böckenförde explica esto señalando que. a través del derecho. la idea de organización autónoma del poder legislativo. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu. contractual. se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. de prensa. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. El Estado de Derecho en sentido . concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época. también: correctamente regulado). A mediados del siglo XIX. religiosa. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar. el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit).). para permitir la persecución. Surge así. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. por parte de éste. Se trata de una res pública.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. etc. Así. un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). de ella. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales.

un sentido técnico muy riguroso y estricto. impersonales y abstractas. tal y como lo describe García de Enterría. que se opone. administrativos o judiciales. ellos expresan una determinada concepción del hombre. pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. la ley abandona su contenido material. Por una parte. es el acto de voluntad del poder legislativo. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. de la sociedad y del orden estatal.. son simples ejecutores de la misma. Al mismo tiempo. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos. según vimos. legalidad de la acción de la justicia. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. por el contrario. y llamadas. en la medida tasada por la Ley. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. Mucho más. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene. actuando por medio de determinaciones generales.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. libertades iguales y recíprocas. (. por otro lado. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. a una coexistencia obligada. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad. y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público. funcionarios o jueces. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. para ser finalmente efectivas” 104. 127-130. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho. legalidad de la administración. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. En este sentido. No sólo es. lo único real. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). o de política constitucional. Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo. la voluntad general. .. en la ley. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos. en el sentido expresado por Kant. al menos en la noción original de Estado de Derecho. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. por tanto. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede.

Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio. se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. sino que es encomendado al legislador. a través del principio de reserva de ley. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante. ya que reposa en una noción de ley. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105.. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. PEÑA FREIRE (1997) p. se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. . la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. de asegurar a cada uno su libertad. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués... interesada y dispersa (. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. Sin embargo. y se va a percibir que. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. sino 105 “. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales.se toma conciencia de que. y se radica en éste de manera exclusiva. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. particularmente.) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo. como son los derechos fundamentales”. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo. 55. que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal. por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución. y.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. la ley es producida por una mayoría contingente..

C. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. sino que. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. no constituía una mera fórmula vacía. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. donde es usado por Louis Blanc. 106 . pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. Ante este fenómeno. y este límite. tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. lo dará la Constitución. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. el poder constituyente y la judicatura. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. § 22. por el contrario. un político Véase al respecto infra. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. Este nivel. va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional. y en este paso adquiere una forma distinta. Curiosamente. entre el poder legislativo. a más tardar. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. Schmitt. § 50. interviniendo en su regulación a nivel legal. en particular. Por lo mismo. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador.

La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. la familia y la propiedad.tiene que mantener con su poder. Julis Ofner vinculará democracia.. 111 “La superioridad económica y cultural les da. también de carácter formal. a los que dominan. 16. 451.para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad. pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. en un Estado Social de Derecho. pueden. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art. la consecuencia del desarrollo de lo otro. Estado de Derecho y Estado Social. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. A través del dominio financiero de los partidos. en RITTER (1991) p. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. porque. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social. 112 HELLER (1971b) p. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111.. 430 . 28. de carácter formal.. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil.. en 1894. Posteriormente. de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando. entendida como la igualdad jurídica.”108 . transformar la democracia política en su verdadero opuesto.56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. los medios suficientes para. para cada persona individual. en una democracia social. cuanto anónima e irresponsable. HELLER (1971a) p. lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales. en especial la igualdad. influencia social en escuelas y universidades..und Güterordnung”)112. 108 ABENDROTH (1986) p. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. en la protección de la persona. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. el estado “. Para ello. del cine y de la literatura. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social. Torna a la democracia en una ficción. Según von Stein.. en cuanto este último reposa sobre unas garantías. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. el término será empleado por Lorenz von Stein. una dictadura. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. sea procurándoles trabajo. Se confería un mandato al estado democrático “. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. en su contenido. . y a la homogeneidad jurídico-política. Ésta resulta tanto mas peligrosa. de la prensa. sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. En el ámbito alemán.

113 RITTER (1991) p. derecho al trabajo o a la subsistencia (art.57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. La particularidad del caso alemán. 161). De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho.. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. entonces. la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social. el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. Alemania. organizada a nivel nacional. Por primera vez. según algunos. consagra derechos económico-sociales. 163). provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. 83.. 151).. es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. obreros y el Estado. Por otro lado. especialmente en el ámbito de la seguridad social. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. Es precisamente este sistema de seguridad social el que. y a nivel de organización administrativa. durante el gobierno de Otto von Bismarck. Después de la 2ª Guerra Mundial. originado en Prusia en la década de 1880. Por una parte. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente.”113. que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. . a nivel constitucional. 153). ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo. el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. a) En su acepción mas difundida.

los hacía incompatibles con los primeros. los derechos económico-sociales. y de la Constitución Española de 1978. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. no se encontraba protegido por ésta. VVDStRL 12. 165. No existía la posibilidad. Ernst. luego en FORSTHOFF (1968) p. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). según el autor. basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. desempleo. accidentes de trabajo. implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. Esto. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates.. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. 114 . y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho.. continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. con sus modificaciones. como derechos de prestación. a nivel constitucional. Dicho de otro modo. pero no a nivel del derecho constitucional. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social. les garantiza un mínimo vital. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces.der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. educación y vivienda. salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. asiste a los individuos en su procura existencial. incapacidad para el trabajo. según Forsthoff. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. 1954.58 1949. a menos que.

cualquiera que sean los caminos interpretativos. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. p. el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica. por ello.. 262. vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad. ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo. intrínseca a los derechos económicos y sociales. no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán. con el tiempo. y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. en la década de los 90 del siglo XX. por si misma.fue puesto en tela de juicio. La constatación de esta dificultad. el de los derechos a prestaciones que comprende. Por otro lado.. En primer lugar. pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias. negativamente. 252. de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales. sino también a la libertad entendida de esa manera. FORSTHOFF (1975). no se trata de derechos inherentes a toda persona. . pp. De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. pues aunque fuese posible. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts. lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…). 251.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. en particular.

que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos. se concluye que. por vía tributaria. b) Una segunda acepción del Estado Social. hasta el momento. nunca puede ser asegurada por el estado. sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. Se sostiene que el Estado de Derecho. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual. la que a su vez. 2. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. Lorenz von Stein señalaba que. y ninguna construcción teórica logra. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares.). Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. se había alcanzado la forma de la libertad. Sin embargo. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. en una apreciación jurídica desapasionada. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal. lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. y por tanto. elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos. Y. sin que hasta el momento se proponga seriamente que. . en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente).60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. 2.2. Por otro lado. el estado podrá optar. dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. dentro de los recursos disponibles. en segundo lugar. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales.3. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. a saber. con el advenimiento del Estado de Derecho. Atendiendo a estos dos puntos. y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. más allá de las relaciones de poder estado-individuo. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. en su primera etapa. Forsthoff estaba en lo cierto. art.

Asi entendido. en relaciones de poder social119. en el concepto clásico.61 relaciones entre capital y trabajo. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. A diferencia de la Constitución de Weimar. Art. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. Pero el estado interviene aquí. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social.) i. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre. ya sea por causa de trabajo. 123 i. fabriles o minerales. sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. industria o comercio”. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante. CAPÍTULO IV. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual.. y no como una desviación respecto del mismo. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. proscribe la prisión por deudas. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. etc. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. . precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal. legislativamente. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). y. y las posibilidades de acceder a la propiedad. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. educación o de voto religioso”. comerciales. por medio del trabajo118. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión.. en especial. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. en especial en materia de libertad contractual. 79. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral. ella debía desenvolverse. a la fecha de su adopción). II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho.(.

Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. Puede decirse que. en general. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. en el campo del derecho. En estricto rigor. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. y en particular en el de los derechos fundamentales. una vez que ella ha sido constatada. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. El primero de ellos es el de la certeza. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. Conceptualmente. . El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. Un tercer ámbito es el de la disuasión. de las decisiones adoptadas en él. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística.62 § 23. consecuencias desfavorables. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. normativamente. En este sentido. Surge aquí la noción de garantía. al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. y protegiéndolos.

se les de. la formas de compensación no logran. Esto explica que a los derechos. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. se consagran sus garantías primarias. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección. En otras palabras. salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo. sin más. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección. y las garantías secundarias. Sin embargo.e. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. 69. esto es. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. Así Prieto Sanchis. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. como derechos fundamentales constitucionales. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando.. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. en un sentido amplio. 1983. 501. En este sentido. En este sentido.. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. esto es.63 ya que. De este modo. que. la realización o conservación del respectivo derecho (i. una congruencia entre normatividad y realidad). retomando la terminología estudiada arriba. para el afectado. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. . y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. Díez-Picazo señala que la expresión garantía. en diversos instrumentos constitucionales. la denominación de “garantías”. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales….abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1. la garantía. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. Por una parte. pág. aquellos derechos no reconocidos. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. los correlativos deberes o prohibiciones de actuación. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos.

el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). Desde la nomenclatura de Peces-Barba. etc. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. la presunción de inocencia. la que. 65 y ss. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. . que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. Sin embargo. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo. 122 FERRAJOLI (1999) pp.. aun cuando carente de garantías. Peces-Barba. a su vez. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho. el principio de separación de poderes. pueden considerarse garantías. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil.Clasificación de las garantías Peces-Barba.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. o sea. Por otro lado. señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. 501. exponiendo el planteamiento de Kelsen. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. como atributos de la persona y mucho menos. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. innatos. el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. 2. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124.. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. bajo ningún respecto. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. situando dentro de las primeras a las garantías generales. secundando la posición de Prieto Sanchis. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. entonces. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías.59 y ss. es decir. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad. si. 124 PECES-BARBA (1999) p. Debe hacerse la prevención. de instituir las garantías ausentes. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123.

así como el ejercicio del derecho de petición. éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos. las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). 513. aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128. tiene la actividad de los entes administrativos127. respecto de los segundos.. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. y garantía de interpretación de los derechos. 127PECES-BARBA . que identifica con el respeto al contenido esencial. 505. (1999) p. 509. es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. 130PECES-BARBA (1999) p. dentro de las cuales se encuentran i. Respecto de los primeros. 129PECES-BARBA (1999) p. d) las garantías internas al derecho. c) las garantías de interpretación. 510.. e) las garantías judiciales. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial.65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos. 511. Por su parte. como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) . 128PECES-BARBA (1999) p. b) las garantías de control y fiscalización.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. las comisiones investigadoras del parlamento. las preguntas e interpelaciones parlamentarias. ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. y ii.

. derecho a no declarar contra si mismo. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía.2 de la Constitución Española. en líneas generales. como una relación entre lo principal y lo accesorio. la renovación y la elegibilidad de los magistrados.. los afianza en buenos términos. . rígida o flexible. Linares Quintana. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. 332. (la Constitución) los asegura. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. b) una acepción estricta. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. etc. además de la connotación anterior. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad. como los writs de habeas corpus. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. etc. constantemente confundidas como sinónimas. En la obra de Juan F. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. por su parte. de amparo. c) una amplia. 335. como la división de poderes. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p. la expresión garantía de la expresión derecho. en el léxico constitucional. sería el carácter de protección práctica. armado con ella. En Chile. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta. 1927): “es necesario distinguir. 133 LINARES QUINTANA (1956) p. como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. Linares. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. comprensiva de todas las instituciones liberales. etc. incluso la constitución escrita. La nota carácterística de la garantía. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. Dentro de las garantías universales. la injunction constitucional.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. según Sanchez Viamonte132. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. que incluiría. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales. d) una acepción amplísima. Citado por LINARES QUINTANA (1956).. 134 Ibidem. y por último. nota a pie 4285. que. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que.

como una categoría específica. 158 y ss. sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. a mi entender. es decir. 158.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”.. Del mismo modo. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. control de constitucionalidad de las leyes. En un sentido más acotado.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales. y un concepto estricto. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba. Para Nogueira.g. a derechos garantizados. o técnico-jurídico.. decisión y cumplimiento por la Magistratura. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.”135 En la doctrina nacional contemporánea. que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico.. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción. 101. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. aun cuando con algunas modificaciones137. respeto al contenido esencial. 136 135 . poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. principio de reserva legal. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. Jose Luis Cea Egaña señala que “. justamente. por su parte. “. 137 Es así como incorpora. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar. en virtud de su poder de Imperio. etc. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio.67 accesoria que supone una principal. etc. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste. la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p. 84. Humberto Nogueira Alcalá. De este modo. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. 139 CEA EGAÑA (1999) p. cuya eficaz deducción. en su obra Dogmática Constitucional 136. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba.. 195). y una vez cumplidos estos supuestos. de garantía. sin embargo. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. como parte de este concepto..un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. ). ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino. la idea de garantía es equivalente a la de “.

a más de las exigencias del debido proceso las que. por un juez o tribunal competente. independencia. idea que recogen los arts. Derechos fundamentales. o bien reparar sus efectos. establecido con anterioridad por la ley. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. en un concepto mas avanzado. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento.. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. y eficacia y expedición. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. en lo esencial. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. en el derecho comparado e internacional. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes.. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad..1 del PIDCP y 8. sin embargo.68 principios. el título II.1. 3. 14.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. independiente e imparcial. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no. ciudadanía y fines sociales. deben ubicarse en una categoría separada. 140 . derecho al juez natural. orgánicos y procedimentales.” En definitiva. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional. de la CADH. Por su parte. el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido. En el caso de la Constitución Suiza de 1999. en vigor desde el 2000. competente.. Estos requisitos tienden a uniformarse. independiente e imparcial. Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. como elemento de la definición de la función jurisdiccional.

c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural. Al mismo tiempo. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. Se trata entonces de prohibir estos encargos. apunta en primer lugar a la independencia del juez. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. como garantía. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad. lo que involucra un elemento temporal. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. En síntesis.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. en principio. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. . y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. de terceros. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. a lo menos. en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. además. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. y sólo puedan ejecer jurisdicción. sin que le sean encomendadas. De esta forma. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial.

y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. Esta opción. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado. es el del amparo mexicano. A diferencia de ellos.70 La falta de adecuación de la organización judicial. quizás la de más larga tradición histórica. Sin embargo. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales. entregada a órganos especiales. en su caso). hay que reconocer que en una gran cantidad de países. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. con la regulación de procedimientos adecuados. que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. los tribunales ordinarios de la primera instancia. el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. Una. en su En sus orígenes. incluyendo sentencias judiciales. o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. en general. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. en el proceso de federalización mexicana. Sin embargo. 142 . Más bien. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. al menos en cuanto ha presentado. pero no constituyen su objeto principal.y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales.

3. 2. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. reconocidos por la constitución. del recurso efectivo. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. como exige. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. la ley o el instrumento convencional (art. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. pero. En el caso de la CADH. A nivel internacional convencional. que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. . Lo que es importante destacar. En el caso del PIDCP. además.71 desarrollo histórico. el Pacto de San José de Costa Rica. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales. en el contexto de este acápite.

con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente.72 CAPÍTULO V. es por qué. de la filosofía en general. Derechos humanos. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. pero. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. La primera. Estado de Derecho y Constitución. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. esto implica que pueden identificarse. cuando éstos no existen? . aspiraciones. Sin embargo. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. más allá de ser un laudable deseo. a partir de éstos. y cuáles de estos atributos. de un deber moral de sus progenitores. y. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. intereses deben quedar excluidos144. Desde un punto de vista metodológico. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. o de otros. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. La segunda. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. y más particular. al menos dos preguntas distintas. atribuciones. intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. En rigor. podría decirse. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. determinados atributos. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. un deber de respeto y protección. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. y más general. aspiraciones. se trata de un tema metajurídico. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. ciertos intereses como protegibles. La 144 Por ejemplo. de la filosofía política y. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. y aun cuando no sea su objeto de estudio. Dicho de otro modo. prescriben. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. intereses.

dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. proyectadas al derecho. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista. en la medida en que se encontraría ya superada. . jurídicos y políticos145.73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. como ya se dijo. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. así como también Alf Ross. Esto puede deberse a que. en especial los morales. 181. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. El tratamiento de ambas supone aceptar.. que parte de la idea de que los juicios de valor. según Perez Luño. Massini constata que. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran. con un afan de especialización. 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. 136. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. las que.el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo.. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. por estimarse resuelto”147. 133. como lo ha señalado Perez Luño. Por otro lado. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. Asi. MASSINI CORREAS (1994) p. “. Axel Hägerström. que puede existir una base racional para los valores éticos. Estado de Derecho y Constitución. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. como pretensión mínima. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. reglas o principios que poseen validez objetiva.

y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. 137 y ss. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. asociada al subjetivismo axiológico. esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. o de su consciencia valorativa. apreciables racionalmente. 138 -139. independientes de la libertad y superiores a ella. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. Martin Kriele y Louis Lachance.74 absoluta y universal. . es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. descartándose así. y no los valores mismos. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo). Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. Se critica esta postura porque. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. 143. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. consecuencialmente. sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. con independencia de la experiencia de los individuos. desde su nacimiento. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. Según Perez Luño. cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. de los derechos humanos). valorativa. John Finnis. En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. PEREZ LUÑO (2001) pp. del ámbito de los derechos humanos fundamentales. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. Según ésta. reviste un rango y dignidad propios. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. pero circunscrito a la esfera individual. 145. el hombre.

citado por PEREZ LUÑO (2001) p. para la identificación de los derechos naturales. Estaría conformada. La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). 147 y ss. y no subjetivista. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). Rawls. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. en el ámbito de los derechos fundamentales. Por lo pronto. Estado de Derecho y Constitución. sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural. Como lo señala el mismo Perez Luño. Rawls. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo. J. existiría. que el denomina entitlement theory. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. y a la objetivista. Junto a la fundamentación subjetivista. Ronald Dworkin y Robert Nozick. Es. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. una tercera corriente que denomina intersubjetivista. 159. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. Sin embargo. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. Adicionalmente. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. empleando métodos de investigación de sentido común. en este sistema. e interesados en si mismos. Por otro lado. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. constituirían dicho fundamento. por tanto. En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. según Perez Luño. Hayek. . Teoría de la Justicia.75 conservador de Friedrich v. según Pérez Luño. 156. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. Por otro lado. puede identificarse un concepto negativo de libertad.

Ferenc Fehér). sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. 182. y la Escuela de Budapest (György Markus. . los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. “. No existe una verdad (ética) por si misma. 162. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad. 163. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp.76 este autor. 121. en definitiva. de Jürgen Habermas. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. En lo fundamental. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño. de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques.. resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. Para Pérez Luño. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. 159 DE CASTRO CID (1989) p. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158.categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas. y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. Agnes Heller. PEREZ LUÑO (2001) pp. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental. ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. como pretende el objetivismo. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. que son abstracciones mentales. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es..

en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico.. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. como en la Declaración francesa de 1789.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. señala de Castro. donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. Sin embargo. equiparación que. Ahora bien. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula. 121. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo. sino en una dimensión moral. Ibidem.) Entendidos sus términos en este sentido. por otra parte.UU. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162. es importante introducir un elemento que. . Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE. como punto de partida. coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. hasta ahora. Y. definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas. p. resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión... se trata de ideas que se enfrentan al orden existente. 123. a la discrepancia o a la contradicción”161. Pero. no ha sido destacado. La afirmación de ciertos derechos del hombre.(. Ibidem. político o social. no se justifica. toda fundamentación crítica genuina (es decir. al mismo tiempo.

las premisas de esa reflexión. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. pero la premisa básica de este autor no encuentra. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica. 166 LOCKE (1990) § 6.” 170 “A República Federativa do Brasil. etc.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”.1 de la Constitución Española169. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. II. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. comenzando por el modelo del art. el art. el libre desarrollo de la personalidad.. La concepción corriente de derechos humanos. fundamento alguno de carácter racional. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. III. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. la que se ha utilizado aquí. “. .son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. según de Castro Cid. en su obra.que son las que. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. 9 y ss. a cidadanía. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167. en un enfoque jurídico. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. En efecto.78 transformadora164. 1º de la Constitución de Portugal168. 168 “Portugal é uma República soberana. lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal. IV. 1º de la Constitución de Brasil170. justa e solidaria. 1º de la Constitución de Perú172. constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. 10. a dignidade da pessoa humana. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. el individuo y el orden político. por ejemplo. art. Por lo tanto. art. V. DE CASTRO CID (1989). baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre. a soberanía. ¿Cuál es. art. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 165 O. cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”.” 169 “La dignidad de la persona.” . no responde a un desprecio de la cuestión. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. no es susceptible de fundamentación racional. según la expresión ya citada de Benito de Castro. o al menos. 1º de la Constitución de Colombia171. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. o pluralismo político. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo.. la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. respecto del orden político jurídico165. p. art. los derechos inviolables que le son inherentes. ni a un enfoque realista o positivista. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). en el ámbito de la filosofía moral.

hace “Colombia es un Estado social de derecho. 171 . o presentes en toda noción de dignidad. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre. democrática. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. con autonomía de sus entidades territoriales. descentralizada. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. por ello mismo. participativa y pluralista. 10. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. y admite muchas lecturas distintas. del género humano. 57 -58. 33 y ss. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. 135. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175.” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. fundada en el respeto de la dignidad humana. organizado en forma de República unitaria. la justicia y la paz en el mundo.79 En estos casos. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. FERNANDEZ SEGADO (1995) p. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia). 19.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas. o de los derechos humanos. como bases de la libertad. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. en especial p. lo que lo hace insustituible o. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). la diversidad entre uno y otro individuo. no tiene precio. Sin embargo. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. a nivel positivo. Puede sostenerse entonces que existe. no un objeto y que. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual. 36) 174 SABINE (1994) p. sino de la moralidad. lo que es igual. y con especial fuerza en Alemania y España.. en su caso. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. las demás afirmaciones” (del art. 175 STERN (1988) pp. En el ámbito del derecho internacional. consagra en su preámbulo. en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. de la Carta española). La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. Los elementos mínimos. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174.1. es un acervo que se mantiene. tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. como en su simiente. en la bella Oratio de G.

la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. como identificación. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. y no tiene equivalente. weil über allen Preis ist. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. sin agotarse. en la oración "Was kein Preis hat. y son su racionalidad y su libertad. un ser libre y racional. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica. La importancia de vivir. c) Por último. . de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. y sólo reconocible por. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. por ejemplo. porque se encuentra por sobre todo precio. eso tiene dignidad”177. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. das hat eine Würde". la idea de dignidad. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. En una interesante obra. por un evento de la naturaleza. dentro del género. Esto. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. etc. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. Es evidente que un niño de dos meses. por ejemplo. lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. privado de su libertad de desplazamiento. o un oligofrénico carecen. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. como por ejemplo. . kein Äquivalent hat. identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. Es la específica diferencia de género consistente en. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio. b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. presente en las relaciones humanas. de una posibilidad de desarrollo humano. Esta individualidad se construye a partir de la base física.

dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto. . en un ordenamiento positivo dado. ya fuesen los esclavos. Así. No obstante. 9. a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. ni -en contra de lo que se suele creer. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776.UU. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales. de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. ya las mujeres.81 concreción positiva de los derechos del hombre179. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. en la constitución cubana. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. En el caso chileno. Constitución de Cuba)180. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. el reconocimiento de la dignidad del hombre. por ejemplo. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. al menos.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. plantea una serie de cuestiones no resueltas. En estos casos. 1791. ver MASSINI CORREAS (1984). desde el momento en que.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

Aquí. siguiendo a Friederich Müller182. el sistema social plantea al derecho. de los derechos fundamentales. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. en un sentido más amplio. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. Por último. como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. a su vez. 182 181 . la empírica y la normativa. MÜLLER (1993). destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. se incorpora a una noción amplia de dogmática. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. en su caso. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar. el manejo de las fuentes del derecho. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. por tanto.83 CAPITULO VI. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. en el sistema de fuentes. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. contexto y función del texto normativo. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. como jurídicamente relevantes. la idea de un método jurídico. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. En particular. ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. En el caso de este autor. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. 29 y ss.

186 Art. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. 93 i. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). 477 lit. puesto que los textos constitucionales. a una Corte Suprema que. después de la Segunda Guerra Mundial. con su correspondiente acción de amparo184. 185 Arts. en primera línea. incluyendo una específica vía cautelar188. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. siguiendo la más que secular regla del art. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 188 Art. en segunda instancia. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. en la parte relativa a los derechos. 184 Art. Y esto porque. suelen ser muy escuetos. de naturaleza institucional. 485 del Código del Trabajo.947. constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. . la regulación procesal penal. art. y su consideración en el derecho procesal laboral187. el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. y. BORDALÍ SALAMANCA (2007). donde encontramos. [a] del Código del Trabajo. 373 [a] del Código Procesal Penal. de muy débil función indiciaria. II [a]. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. 10. 5 del Código del Trabajo. 7. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. 3º del Código Civil. a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. 187 Como causal de la apelación. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. 9. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. Este riesgo. Ahora bien. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. por ejemplo. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme.

El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. como tanto el trabajo de Evans. deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. La obra de Sergio Diez Urzúa.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. y consecuente vaciamiento. Gastón Gomez Bernales. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. Los derechos constitucionales. Derecho Constitucional Chileno. Dogmática Constitucional. §. 15. Persona y Valores. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. dentro de obras mayores. Deberes y Garantías da. con manejo de abundantes fuentes. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. por su nombre. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. a pesar de la existencia de diversas obras que. Lecciones de Derechos Humanos. a través de un hilo conductor. es quizás el mejor logrado en esta materia. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo. con todo el aporte que representan. y de acuerdo a su epígrafe190. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez.83) En efecto. 33 a 75. precisamente. El trabajo de José Luis Cea Egaña. y no al ámbito académico o científico189. una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. Las demás obras. como el de Nogueira. 190 189 . corresponden a textos monográficos. efecto horizontal. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. Tomo II. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. consitucionalización y vulgarización del derecho. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales. en su primera parte. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. cumple a cabalidad su objetivo. parecería que se encargan de esta tarea. etc. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. pp. de José Ignacio Martínez Estay. o bien a partes. es el de Humberto Nogueira Alcalá. contenido de los derechos –y su indeterminación-. Es así. del contenido fundamental de los derechos fundamentales. por ejemplo. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. Este rasgo salta a la vista. infra. Derechos. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. una caracterización de los derechos fundamentales. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. El trabajo varias veces citado aquí. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007).

De las caracteríticas elegidas. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. Resulta curioso constatar que. CEA EGAÑA (1999) quien. subyacentes a una clasificación. elementos de distinción pertinentes. señala que antes que la constitucionalización del derecho. . o bien.”) no ofrece. supone el manejo de un conocimiento cabal de. y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional). mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras.86 algunas características como relevantes. para fundar en ellas las respectivas distinciones193. posterga otros que si lo son. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. solución a este problema. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. en cada categoría o grupo de una clasificación. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica. u omitidas. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse. De este modo. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales.tal clasificación tradicional es útil. contractuales. en tanto que Gastón Gomez Bernales. Por otro lado. analíticamente. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). se concluye. en especial en el ámbito del recurso de protección. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales.. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. de los elementos básicos de la teoría del delito. mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles. al menos. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato.. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. 77. 86 : “. a partir del estudio del fenómeno en sede de protección. sea cual sea el criterio elegido. características propias.. por ejemplo. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. y en el caso de temas penales. ya que no distinguen. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales.. con las clasificaciones alternativas que expone. y postergar otras como no importantes. a su vez. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. a pesar de percatarse de esto (p. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195.

donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. aunque bienintencionado. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico. (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. hace imposible el ideal del estado de derecho. más aún. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005). el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar. sin delimitación conceptual y. 196 . y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. para los especialistas en otras ramas del derecho. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003. Es importante tener presente que el extremo opuesto. dos elementos básicos: una teoría de la constitución. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. 65: “. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más. El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003. los preceptos iusfundamentales. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos.. con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella. esto es. al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. y que obviamente es digna de elogio. p. en el campo del derecho constitucional. tampoco es deseable. que es precisamente aquí. (2005).. sin disciplina alguna.87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. p.no parece existir ninguna reserva. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. para ser coherente.el vulgarismo.

en el siguiente punto. como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. en realidad. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes. en primer lugar. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. para continuar. la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. sin que puedan ser aceptados. una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos. Es así que. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. Toda interpretación pasa. o mas precisamente de textos normativos. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. 197 . de armonización. y su parte relativa a los derechos. por su evidente (que puede ser. de interpretación teleológica. en algún momento. 202 y ss. en este trabajo. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. el de “retroalimentación optimizadora” . 200 Cfr. ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. de punto de partida a la construcción dogmática. esta última nunca puede excluirse del todo. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. La moderna teoría de la interpretación jurídica. como se ha dicho. en particular. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. sustancialmente. por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. Siendo asi. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. sin más.. con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. y otros. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional. en su caso. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). A partir de este concepto. ALDUNATE LIZANA (1998). por la propia naturaleza del negocio interpretativo). por otro lado. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. por solo tomar un ejemplo. el postulado de progresividad de los derechos. por parte del intérprete. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”.88 particular197.

entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981). ALDUNATE LIZANA (2002). y. de Francisco Tomás y Valiente. con una demanda externa. de esta forma. de legitimidad de la misma. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. mas recientemente. En este sentido. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. debilitando. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica.89 percepción por lo sujetos. la función normativa del texto constitucional. . sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. Si se acepta esta premisa. El examen de estas circunstancias. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. al modo del originalismo interpretativo. En la mayor parte de los casos. porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales. O no debería haberla. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. 1. los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. de inicio. De esta forma. o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. hoy. Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional. Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan.

el uso del término “garantías” y no “derechos”. 203 Y aquí. en el constitucionalismo norteamericano. donde el argumento central es. lo que primero surge son declaraciones de derechos. en EE. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. es necesario tener presente dos ideas. De este modo. Se estima que al hombre en cuanto tal. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. Sin embargo. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa.. básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. Si bien tienen un carácter fundamental.y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. que se asumen como algo valioso en si mismo. preexistente a las pretensiones de libertad202. y más específicamente. los que quedan entregados a la conciencia individual. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. (o deberes de abstención para el estado). En cambio. la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes. en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. XVII e incluso XVIII. a una determinada fundamentación filosófico-política. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. en el constitucionalismo francés. la propiedad). de manera previa. si no del todo incorrecto.UU. donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo. con una intención semántica muy precisa. y asociados. en sus orígenes remotos. o bien en cuanto ciudadano. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. . Por otro lado. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo. coetánea o posterior.hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho. En este contexto. la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. es el de la libertad religiosa. al menos impreciso. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. le “corresponden” ciertos derechos. precisamente. del poder ejecutivo de carácter monárquico. . 202 Esto queda demostrado en el hecho que. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos.

el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. a través de sus representantes. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. del poder judicial. es entonces. contenida en el art. pasando por sobre su facultad de disposición. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. En primer lugar. pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. en especial el concepto de L. Esta es la idea básica de la libertad constitucional. que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. . Por lo mismo. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. y en Francia. precisamente. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. Stein). apreciada en profundidad. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. Por ejemplo. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). por parte de la actuación de la administración204. es cierto. se privaría al estado de su razón de ser. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. ¿Cómo. más recientemente. v. con indemnización. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente. no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. el aspecto que destaca Jellinek. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados.

”) SCHMITT (1970) p. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. conflictos entre particulares. sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. de acuerdo a su naturaleza. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. misma que define sus límites correlativos. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206. desde la participación del poder legislativo y judicial. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. siempre.. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. específicamente por parte del poder legislativo. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui. 2. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. al menos. eventualmente. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. sino en un desplazamiento de dicha intervención. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX.. En estos países. Al respecto. . ainsi. para la solución del caso. en cambio. tempranamente. así. 163. Bajo la idea de un deber de abstención. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado. bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar. para el caso concreto y. a una intervención meramente judicial. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán. la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son. lo único que esto significa en definitiva es que..

Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales. o un acto. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. fin que. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208. respecto del individuo. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales.. de exigir una entidad que. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. en definitiva.. tomando la parte por el todo.” . anular. de acuerdo a dicho parámetro. como normas materiales de competencia. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. siempre. históricamente. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que.. la primera en el constitucionalismo continental). Ahora bien. según el artículo 2º de la Declaración. en un sistema de imperio del derecho. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia. Actos fuera de la competencia. De este modo. y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público. al menos. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. ya que la actuación de éste se define.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. Esto se funda en estimar que una determinada medida. o reparar sus consecuencias. no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad.

“aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. Según la tesis aquí presentada. en Chile. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. o sea. en fin. o un interés general. el principio básico de la división de poderes. en si mismos. los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. el beneficio de otros individuos. sin embargo. limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. para la ley. Esto tiene relevancia teórica y práctica. la limitación. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. pero no de normas jurídicas. en la regulación de las libertades. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal.94 individuales con una serie de principios que. Esta consecuencia parece ser la más importante. en el control de la constitucionalidad de una ley-. y la obligación de contribuir a ella. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. y por lo tanto. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. en su función reguladora de las conductas personales. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad. cuando . en aras de protegerlos. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. y b) aquellas en que no puede distinguirse. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración. aceptada que sea esta observación. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. la organización misma del poder estatal se justifica. dentro de una declaración de estos derechos. o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. Por otro lado. Por lo pronto. la necesidad de la fuerza pública. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. consituída en beneficio de todos.

Y si se consideran como mandatos de optimización. no sólo son definitorios de las competencias públicas. la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. unida a su contundente entidad. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968). el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá.. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania..95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. Con ello. en especial p. la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. . señala. de 1928209. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. Al menos. y su correlativo manejo. sino también deben ser respetados por los particulares. en el plano normativo. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. Esta calificación. en los derechos. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales. a los que reconoce el carácter de normas. en palabras de Forsthoff. en que destaca. 138 y ss.Los derechos fundamentales como valores o principios. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. “valores”. Tras la Segunda Guerra Mundial. Los derechos fundamentales expesarían valores212. 213 FORSTHOFF (1975) pp. 3. a nivel normativo. sin duda.. 212 ALEXY (1993) pp. 262. y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. innecesaria a nivel constitucional. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y. 81 y ss. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. en el fallo Lüth. infra § 49) . con seguridad. y como mandatos de optimización en el plano normativo. ALEXY (1993). Crítica. 249 y ss. El primer de ellos ha de ser. Este concepto amerita crítica. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. y la faz deóntica de los valores serían los principios. Ello porque si son algo “valioso”. que se trata más adelante. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. lo que conlleva. en Chile. como principios. Entendidos como valores en el plano ontológico. su función integradora en torno a ciertos valores. dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución.

Como una reflexión anexa. o bien al método de ponderación214 lo que. La opción de propio ALEXY (1993) pp. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión. una teoría de los derechos fundamentales como valores. en cada momento histórico. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral.la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. una teoría democrático funcional. Frente a esto. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control. y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). o sea.. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. 156 y 157. cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. idealmente no influenciable por la opinión pública.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico. Es así como E-W. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. pero no su contenido. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. en este esquema. § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. conduce siempre a un callejón sin salida o. 90 y ss. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. 215 214 . una teoría institucional. 23 y ss. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. no vienen dados por los propios derechos fundamentales. En Chile. y (2002) pp. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación. al menos en parte. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. pp. la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. como se explicará mas adelante. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a).

que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. Tercero. ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. en particular. mediante delimitaciones jurídicas. regulación y garantía de la libertad. El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. lo que lleva a examinar cualquier intervención. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. en condiciones variables. 48 a 52. . En primer lugar. pero la sustancia de la libertad. Segundo. Según él. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. según Böckenförde. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados. la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. e ilimitada. Cuarto. Asi. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. jurídicamente no definida. la libertad es libertad “a secas”. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. queda al margen de las competencias estatales. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. por ejemplo. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. y. pp. esto. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). incluso la legislativa. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio. En esta medida.

53 a 57. a saber.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218. en un orden previsto por la propia Constitución. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa. se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas. o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). Asi. y adquieren así el carácter de normas objetivas. una libertad objetivada. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. una libertad “para algo”. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. derechos para la realización de los respectivos valores. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. por tanto. sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. pp. Los derechos fundamentales son. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. ya configurada normativamente. La libertad misma pasa a ser un instituto. otorgándoles relevancia jurídica. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. sino que precisamente a los derechos de libertad. sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. sino como una forma de hacer posible la libertad. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. Del mismo modo. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). 57 a 60. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. . sino que una libertad con determinados fines. por ejemplo. pp.

223 222 . En consecuencia. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. e) Por último. y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. libertad de prensa. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. también en razón del interés público”222. 224 “Autarquía”. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. 61. Aparecen en un primer plano. sino que en su calidad de miembro de la comunidad. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. BÖCKENFÖRDE (1993a). el ejercicio de la libertad con fines públicos. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. etc. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. Según este enfoque. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. 63 y ss. de participación en el proceso político. 61. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. pp. y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. 63. por tanto. Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. De este modo. 62. derecho de asociación y libertad de reunión. como la libertad de expresión. y en esta medida. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. en general. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. sino una libertad para la construcción del sistema democrático. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. 226 Incluso las libertades clásicas.

De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. ¿Se trata de un mínimo. conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Por lo pronto. Derechos fundamentales y constitución. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. para la libertad de prensa. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. 65. Como puede observarse del caso alemán. . de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. En otras palabras. Correlativamente. Así. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales. O sea. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. para la libertad de enseñanza privada. en tiempos de escasez de recursos económicos. sino en la jurisdicción constitucional228 . Con ello. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. por ejemplo. en efectiva realidad constitucional227. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. etc. 64. del máximo posible. en esta interpretación. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. derechos humanos y tratados. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. como normas de principio con carácter objetivo pero que. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales.

como los tribunales nacionales. en cuanto derechos constitucionales. al menos. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido. 903. Muchas veces se olvida. Y comparten. Esto. Expresan. Otra cosa que también se olvida es que que. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. pero no se puede pasar por alto. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. firmado. me parece. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. necesariamente. una individualidad propia. como obligaciones para los mismos. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. por el contrario. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción. del ethos jurídico internacional imperante. o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. sino los elementos compartidos. debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. comunes. Los derechos consagrados en tratados internacionales. no las particularidades de cada sistema. de esta forma. la cuestión de la soberanía estatal). en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. SCHEUNER (1981) p.acuerda imponer a los estados. expresando de este modo.reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . 230 229 . como una unidad. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad.

902. o de organizaciones. expresa la sentencia de la Corte: 75. por Gerald Fitzmaurice. 2. Un tel système. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232.02. De este modo. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos). o sobre el contenido de la aceptación. 20. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . Un sistema de este tipo. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. como pretende la defensa. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. sentencia del 21. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. voto particular en el caso Golder. mientras existió. 135 y ss. mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (.. affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions. Caso Loizidou vs.03. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. 234 Por ejemplo.1995. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte. §§ 37-39. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos.. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados. y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233.. “(. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados. Turquía.. debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones. Cfr. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. que fue la práctica de la Comisión. entre otros.) Si.102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos. 21. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos. en diferentes votos particulares234. Sin embargo.1975. La posición contraria. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca. fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. Esta fue la posición sostenida. que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. citado por SCHEUNER (1981) p.) si. 9.. comme le prétend le gouvernement défendeur. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae. DE VISSCHER (1963) pp. 231 . por regla general.

de 1968: “En el caso de un tratado normativo. De este modo se adopta una interpretación teleológica.06. 908. 25 . En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro. citada por SCHEUNER (1981) p. Siguiendo esta orientación. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación.1968. Adicionalmente. il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat. 22. la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar. junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general.103 disposiciones de la Convención. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. 238 Art. que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no. a ser garantizadas colectivamente. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo. 1986). Según aquellas reglas generales. El carácter de estos tratados. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif. con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. de acuerdo con su objeto. puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238.. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. Sentencia de 27. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. § 8. de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. los tratados deben ser interpretados de buena fe. 237 Art. que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad). subyace a la regla contenida en el art. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. En términos generales. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237..

In the former case there is full control by the administrative courts. su carácter protectivo. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions.1978. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988). The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. que si bien utiliza elementos de comparatística. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. MACDONALD (1993). sentencia de 25. 242 241 . 245 Caso Marckx. 244 Caso Handyside. b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law. c) sin perjuicio de este carácter subsidiario.12. § 31 “. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993). idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención. sentencia de 07. It merely defines the extens of these rights. Cita en SCHEUNER (1981). el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245.. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. Explicando el el margen de apreciación. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law. ‘necessary in a democratic society’. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. and so forth). De acuerdo a esto.. 243 Caso Tyrer. citado por SCHEUNER (1981) p.04. 923. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. a partir de una interpretación autónoma. p. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242.104 los sistemas jurídicos nacionales241. 76. undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d).” MATSCHER (1993) p. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. En definitiva. the interpretation of undefined terms of law. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis. Ibidem. 916. that is to say. sentencia de 13. § 8. using general. esto es.the Convention is a living instrument which.’private and family life’ in Article 8 § 1.. y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243.must be interpreted in the light of present day conditions. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país. voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11.. ‘protection of reputation’.06.1976.1979 §§ 29-35..

señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. Cançado cita aquí.105 Este desarrollo europeo se ubica. en el ámbito regional.C. sin embargo. 29. 3. el art. Bélgica (1979). ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 28. . Reglas convencionales de interpretación Por su parte. Van Duzen vs. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. a su vez. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Canadá. el art. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p. Asi. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. en sus conclusiones de 1982. ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó. Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983). en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. deben. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. los casos Wemhoff (1968). la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección. La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional.

Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. como a la inversa. En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar.. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i. en segundo lugar. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. en materia de derechos humanos. con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. en especial.II de nuestra Constitución). La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. como regla de oro. responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. donde rige. 40. 249 248 .106 derechos humanos248. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. 4. como se ha dicho. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. a nivel interno. en el caso chileno. responde afirmativamente a ambas250. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos. Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite. Justamente. 35. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. 59. en el ámbito regional americano. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo. por la Corte interamericana de Derechos Humanos”.. y el método que se elija para el manejo.

aparecen como generales. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable. con referencias a L.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic)... coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). En estos casos. y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos. puede estimarse que hay un “plus” de protección.107 que. 252 Vid. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. 471 y ss. respecto de las disposiciones generales251.. sino de un contenido diferenciado. las de derechos fundamentales constitucionales. . de Otto y Pardo. en especial. con rasgos propios. cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien. las de referencias legales a derechos fundamentales. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. un subsistema dentro del sistema de fuentes252. cuyo desarrollo permita. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “. en el ámbito de los derechos fundamentales. 251 En el mismo lugar. a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. Martín Retortillo e I. la pregunta básica aquí es cuándo. respecto de la otra fuente. y bajo qué criterios. en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección.

I (ausencia de censura previa. no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. según se ha escrito en § 36. inciso I: . 19 Nº 5.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional. por ejemplo. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. Asi. libertad o igualdad en el texto constitucional. resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. 19 Nº 12 i. para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales. por esa vía. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. (La misma afirmación vale. De esta forma. responsabilidad posterior por abuso). o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. completamente separada del artículo 19 Nº 12. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. ésta es la forma de conciliar. mutatis mutandi. en una oración de un inciso (art. en su caso. esto es. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. 19 Nº 1. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. cuando se habla de un precepto iusfundamental. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. I). Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. infra § 38 ). La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. con especial énfasis en su distinta función y objeto. en el manejo del texto constitucional. al esquema fundamental del art. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales.108 CAPITULO VII. como en su relación con los tratados internacionales.

se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. Si. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. por el contrario. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. 20 del PIDCP. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. en un planteamiento completo de esta cuestión. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. derecho a la integridad física. 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. Por ejemplo. si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. eventualmente. se atiende a la expresión “En consecuencia”. no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. 5º del PIDCP. en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. En este caso. la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. Así por ejemplo. y del sentido a atribuir. en la letra [i] ).109 derecho a la vida. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. . como son los especiales casos de libertad de conciencia. y el derecho a la indemnización por error judicial. derecho a la integridad síquica. a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. como derechos diferenciables). y por lo tanto agotado. la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. ya que. I de la CPR en concordancia con el art. De este modo. en los elementos de la letra [a] del numeral en comento.

o bien para desecharlo. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. que es coincidente. a defender su interpretación. Por una parte. y por otra. o del órgano judicial. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. Si bien hay excepciones. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos. otorgar el amparo (y con ello. ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. por regla general. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. por quien recurre a él. En una segunda etapa. se designa así a un estilo muy escueto. casi mezquino. usado para acuñar ciertas ideas. en cambio.110 que la prohibición de apología al odio nacional. en su uso político el texto “excusa”. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . Aunque parezca paradojal. la situación se invierte. llamadas por algunos “lapidarias”. Verfassungbeschwerde. y es utilizado. En sentido figurado. eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. Cuando más. la actuación del poder legislativo. en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. “la prensa será libre”. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. para. la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas. el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. desligado del contexto de su nacimiento. sin llegar a comprometer. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. en el ámbito europeo continental. respectivamente. son ejemplos del mismo estilo. surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. “La propiedad es inviolable”. acción constitucional de amparo de derechos). prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . y otras similares. al menos. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. resumidas. no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. en letras capitales sin mayores adornos. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. se hace muy vago y general. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales.

Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. no fundado en el respectivo derecho constitucional. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. son el objeto de la actividad dogmática. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental. a su vez. se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. casi ilimitadas. debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. 254 . se concreta de una manera nefasta cuando. Cfr. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático. al respectivo derecho. casi literalmente. el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. diríase que avaras. debidas o prohibidas. En nuestro país. fórmulas amplias. que ha venido a significar. Este problema. con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. a partir de esta debilidad. trae consigo un problema.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. Esto. cualquier cosa254. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. FUENTES OLMOS (1996). Se ha preferido aquí aquel que. en primer lugar. Esta evolución.

1246. constitutivo de toda norma jurídica. sin embargo. en el modelo clásico de norma como programa condicional. y constatados en el plano de los hechos. en el caso de cada derecho constitucional. la correspondiente protección debida. estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. precisamente. La pregunta de qué es lo protegido.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. De este modo. Con la nomenclatura expuesta. si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. Este concepto de tipicidad resulta. al supuesto de hecho iusfundamental. aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». esto es. con el conjunto de rasgos específicos que. o sea. la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. para recortar. se responde a partir de una idea que se expresa. en materia de derechos fundamentales. dan lugar al efecto previsto por la norma. entonces debe ser Y”. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido. . por ejemplo. la titularidad. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho. que alude a un comportamiento o a una situación. De acordo com a terminologia anteriormente referida. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. por la doctrina. a través de diferentes términos (a su vez. «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). y el ámbito normativo iusfundamental255. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental.” GOMES CANOTILHO (2002) p. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. con distintas implicancias conceptuales). preferimos falar aqui em «âmbito normativo». desde un punto de vista lógico256: “si se da X. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. Lo típico. inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. o sea. habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición.

se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. vale decir. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.. Es así como ya en 1993. EGAÑA (1993) p. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente.. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos. por ejemplo. un significado distinto a aquel que puede tener. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. en referencia a Peces-Barba. inconfundible con otras”257. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. Sin embargo.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. Por su parte.. hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. la caracterización de un derecho fundamental y. constituye supuestos de no derecho”259. Jose Luis Cea. sin embargo.el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales... para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental. es decir. 396.. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido. en materia penal o contractual. Humberto Nogueira. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258.”260. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades. En otras palabras. 6 259 Ibidem. por vía de la misma. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. su distinción de otros derechos. el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental. En esta misma obra.. de una determinada forma. El destacado es mio.cuando señala que “. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. De este modo se da. los supuestos de hecho. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental . 69.. aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por tanto. 72) 257CEA .

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§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
265

Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
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Nº 10. estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. I. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. antes de la reforma. Nº 2 i. I. I primera frase. 1 i. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Nº 7. Nº 8 i. Nº 4 i. II segunda oración. por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Nº 15 i. en segundo lugar. Nº 15 i. I. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). I. 431 del Código de Justicia Militar. a nivel de tratados internacionales. esta titularidad extendida se encuentra. Nº 25 i. de su calidad de persona para efectos jurídicos. I. 272 Cfr. III. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. Nº 24. de los derechos asegurados por el artículo 19). Por otra parte. II. 271 . se ha incorporado. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. sin embargo una afirmación que debe ser precisada. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. Nº 26. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. recién entonces. II o “nadie” Nº 3 i. I. eventualmente vía art. Nº 19 i. Por una parte.121 (sin que ello. art. Por tanto. Nº 14. Nº 22 i. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. en lo administrativo y disciplinario. en su caso. Nº 7 literal [b] i. I. Nº 12 i. I. 19 Nº 3 i. III (natural o jurídica). en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. I. haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). según art. Nº 5. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. I. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio. 5 i. Nº 16 i. Nº 18 i. Nº 16 i. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. Nº 24 i. I primeras tres oraciones. Nº 3 i. Con esto. Nº 21 i. I. I. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. Nº 12. I. III . queda definido por las respectivas normas estatutarias (que. ampararlo bajo el art. i I. I . Nº 17. en nuestra Constitución es. Esto es así a tal punto que. I y el artículo 19. IV. Nº 7 literal [a]. en condiciones de igualdad. en su artículo 3.271. II primera oración. I. esto es. Nº13 i. Nº 20 i. Nº 9. I. a fin de. Nº 23 i. a su vez. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. Nº 6 i. literal [d] i.

Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado.. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. Es por ello que. en ausencia de disposición constitucional habilitante. que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. 274 Art. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. En el primero. la Para todos los titulares del derecho de defensa. 50º). desde el momento de la concepción. GUZMÁN BRITO (2001) p.04. 18 “(. En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. y. En particular. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. En contra de esta posición. no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. Su sentido. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos.2008.. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. entonces. sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. 19 275.6) 2. § 53. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición.603274. un derecho estatutario defensa.. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’. 19 Nº 1. no por la protección legal ordenada. ya que se encontraría amparado. A partir de esta idea.. Y luego. 18 de la Ley 18. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. por tanto. “Tratándose. considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19. a un ámbito más acotado. 273 . y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos). La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico.” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general.. vid. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. éste rige en los términos regulados por las leyes. la segunda oración del inciso segundo. en el ámbito disciplinario y administrativo. 275 Comparto con Manuel A. I CPR) de la calidad de persona. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública. del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”.122 constitucional. y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. 92.) Con todo. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional.AA y de Carabineros como cuerpos armados.

V. 3. las confesiones religiosas. 4. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. Asi. según el i. y carece de rango constitucional. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. II. el estado en el art. 19 Nº 12. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. II. 93 i.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. IV. el chileno residente en Chile toda su vida. a su vez. I Nº 10. V276. aun cuando. de acuerdo al art. Por una parte. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. la facultad de establecer. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile.. Por otro lado. y las iglesias. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro. por su definición. 19 Nº 19 i. por ejemplo. 13 i. . así. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. 93 i. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. II). 19 Nº 10 i. es el de acción que consagra el art. que cambia su nacionalidad. ya que en el caso de éstas. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. Nº 13 del mismo artículo. a los padres en al art. etc. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley. I. 14. III y 11º i. 19 Nº 16 i. sin distinción entre nacionales y extranjeros. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. Otro caso de un derecho que. corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. i. desde el punto de vista jurídico. las organizaciones sindicales según el art. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art. respecto de todas las personas naturales.

consagrado constitucionalmente. en ejercicio de un derecho fundamental. 5.. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “. entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. en virtud del artículo 19 Nº 2. Si bien la nacionalidad es un estatus. art. sus padres. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. 24 de la Constitución de Colombia. 11). cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 ..124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad. 278 Cfr. alegar que Cfr. en virtud de su libertad personal. art. art. etc. debe entenderse también que existe un derecho a ella. 23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación. STERN (1988) pp. 32 de la Constitución de Costa Rica.. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal.. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. de la misma religión. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor.1 y 15 de la Constitución Española . 12 es una garantía. no lo influencian ni positiva ni negativamente. a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. Es así como. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. 10 y 11. 1064 y ss. sin que nuestra Constitución. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. respecto de la autoridad administrativa. condición o calidad que puede tener una persona. por ejemplo. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico).

O. En contra. Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio. se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. 102.el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. . 71-73. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad. corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. en vigor a partir del 2000. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. habría que agregar. 101. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si. el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . Efectivamente. Sin embargo. y. para lograr claridad en este punto. en ese mismo caso. esta afirmación sólo tiene sentido. cercano al derecho penal. o valor dogmático. en la nomenclatura de este autor. Asi. al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. su conciencia religiosa. en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. 201. GUZMÁN BRITO (2001) pp. con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. II . Del mismo modo. 19 Nº 4). en el caso concreto.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. Es importante. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). se reconoce con carácter amplio. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. pp. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. efectivamente. podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. 19 Nº 6 i. sesión Nº 215 ). II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos. II a las confesiones religiosas. por ejemplo. esta afirmación no está exenta de problemas. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. sin que les exija personalidad jurídica.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. Señala esta carta en su artículo 11 i. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales.

o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. En efecto. bajo la modalidad de propiedad singular. 12º.personas jurídicas. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. por su propia naturaleza. Siendo así ¿cómo podría. precisamente. sin referirse. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. Asi. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. Por un lado. 10º. de una pluralidad de peticiones individuales. por ejemplo. por ejemplo. los derechos de los numerales 1º. sin más. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. vemos que se excluyen.126 En contraste. la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. 18º y 20º del art. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales. los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. 17º. en estas disposiciones. si la contempla el art. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. la misma Carta parece descartar una protección. 8º. a entidades que no sean personas para el derecho. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. sino con carácter excepcional. 7º. 16º. VI. 9º. 19 Nº 12. la titularidad siempre serán individual. o de alicuota en casos de propiedad común. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas. Es así como. Parece cuestionable el reconocimiento del . i. y examinamos la lista restante. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es. sólo respecto de algunos derechos. III y N° 24 i.

por ejemplo. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. Pero. Si. ellas mismas. de derechos fundamentales. Podrá decirse que este es el caso en que. los derechos de igualdad (art. De acuerdo a lo anterior. Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial. y requiere de una justificación particular. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. en cuanto tales personas jurídicas. como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. inciso I. y del artículo 5º inciso II. en este caso. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. ha sido transgredido. Por último. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. Incluso en . 19 Nº 2. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. 19 Nº 3. no es posible afirmar. primariamente. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. con carácter general. En el ámbito del art. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. Sin embargo. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. Por su parte. en que se alude a derechos innatos de las personas. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. sino simplemente que el principio de igualdad. y en una dimensión sustancialmente distinta. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho. entre personas jurídicas de derecho privado.

no es licito al intérprete distinguir284). resultando dificil aceptar que. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional.. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”).”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. por regla general. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. 5º i. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. y en todo caso. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn.1990. las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. a las personas jurídicas en general. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. Cfr. sentencia de la Corte Suprema de 12. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. 12. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines.. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286. y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público. y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica. Así. 282 281 . al mismo tiempo. al menos aquellas que ejercen potestades públicas. III281. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco. II). bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero. 51.12. 20 (“El que. aun cuando de un espectro restringido de derechos. ocasionalmente. o la Constitución de Portugal en su art. al menos dentro del contexto del recurso de protección. I 282. 203. En cambio.128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. Por otro lado.1997. del de legitimación activa genérica del art. i. puede sostenerse que. 19. rol 325. dentro de sus posibilidades. sino que sigue una evolución similar a la española283. i. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado. adquieran la calidad de titulares de los mismos. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001..10. y de derecho público dotadas de potestades. Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional. que se refiere expresamente al punto en su art. En nuestro país. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales. sentencia de la Corte Suprema de 21. desde el punto de vista de su origen y función.

sin un análisis de la estructura del artículo 19. según algún autor. suele hacerse de manera superficial. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. no pudiendo actuar en ninguno más”. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa. se sostiene. y en este caso. ya que. es excepcional y reclama una especial justificación. unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. De paso. apunta a la protección de colectivos. cuenten o no con personalidad jurídica. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. Sin embargo. desde sus inicios. atributos de los individuos frente al poder. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que. Cuando ello se afirma. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados. dentro del mismo ámbito protegido. aquella que involucra. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p. hace necesario refinar dicho análisis. en principio. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. Asi. sea ella de derecho público o de derecho privado. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. en cuanto su contenido protectivo se otorga. en principio. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. De este modo. 287 . Ello. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas. son aplicables a las personas jurídicas. pero no a individuos. ante todo. ellas no son titulares de derechos fundamentales. como se ha dicho. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. esto es. por ejemplo. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. a las confesiones o grupos religiosos. Como creación de la voluntad que son. Por otro lado.

dentro del Capítulo III. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. 10 i. en oposición a la administración “.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. final. 19 Nº 12 i.638 reconoce. gobiernos regionales) se justifican. Nº 1... 187 a 201. con una cuestión distinta. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. las instituciones religiosas y las universidades. y en esa calidad.: jurisdiccionales). aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. alterando así la lógica del proceso penal. superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. municipalidades. V. Por otro lado. En el pasado. 19 Nº 24 i. de manera excepcional (art. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. por último. de parte del ministerio público. Me parece que este punto de partida fue erróneo. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). como por ejemplo. 2004. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que. a través de sus mismos órganos (vg. por lesión a derechos fundamentales. II. precisamente. art. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. En el derecho comparado. 666. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias. II de nuestra Constitución. VI). En Chile. en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos. en su art. que es la de su naturaleza. la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. que la ley Nº 19. por tanto. no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. 288 . El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. y. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.130 potestades públicas. esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. 19 Nº 21 i. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal. págs. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. al menos.

lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. en consecuencia. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales.131 estatal. Pero.(2002) pp. . Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. IV. en el art. 122. 655. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. entre “interés legítimo” e “interés directo”. Sin embargo. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. al respecto LASAGABASTER (1991). que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162. 62 y ss. precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. y pueden motivar . Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. Cfr. y GÓMEZ MONTORO. En cuanto al derecho mismo. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. examinada mas a fondo la situación. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. No es inusual encontrar en este contexto. en especial a nivel de recurso de protección. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales. al menos respecto del poder estatal (central). el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. en España. 118 i. a pesar de su importancia. p. y. en el elenco conceptual del derecho procesal español. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. por tanto.1 b) de la Constitución Española. a la legitimación activa para provocar su defensa. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales.

dentro de su libertad. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas. se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. 292 . autolimite sus derechos. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. bajo la vigencia de la Carta.. considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma.” Citado por LASAGABASTER (1991) p. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto. la “protección” significará una restricción de esa libertad. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. situaciones de poder. en términos. Forma parte del contenido mismo de las libertades. aunque éste permanezca como atributo ideal. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses.. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. además. misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. Esto. De esta manera. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. por ejemplo. esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. por ejemplo. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. STC 64/1988. y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. Esto. Sin embargo. 665.

La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. en la doctrina. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. respecto de esta afirmación. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. tendente a lograr. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. 82. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. . según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común. unidad a través del derecho294.133 CAPITULO IX. y. entre otras cosas. ella es la base del derecho público. como un orden objetivo de valores. y más precisamente. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores. en particular por Carl Schmitt. de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. Según Smend. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004). cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. (1955) p. esto es. como concreción 294 295SMEND Ver.

existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado. El artículo 93. Sobre esta base normativa. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado. asimismo. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958.[a ]. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). y funge hoy como constitución de Alemania.H. En estricto rigor. Implicaba en su origen. sino también respecto de los poderes sociales. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. El artículo 19 i. ejecutivo y poder judicial298. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. contenidos en su artículo 1. el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. inciso. y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. Ese mismo año. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal. de la mano de la teoría de la integración de Smend. En su nacimiento. SMEND (1968) p.134 de la naturaleza valórica del espíritu296. el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. que recae sobre todo poder público. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. también. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”. ante el Tribunal Constitucional Federal. Esta Ley Fundamental. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. otorga derecho a queja (amparo) constitucional. IV lit. infra §§ 56-59). y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. sino también entre particulares. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 .C. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. por su parte. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. y como derecho vigente al legislativo. presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. En primer lugar. incisos I y II. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. sin embargo.

si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. . Contra esta sentencia. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. Sobre esta base.135 (Verfassungsbeschwerde). 5 i I de la Ley Fundamental. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. fundándose en la circunstancia que. La situación fue la siguiente: en 1950. el sr. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. El Tribunal Constitucional acoge la queja. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. 826 BGB. El art . El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. naturalmente se vería influenciado el derecho civil. y. El conflicto entre particulares. sigue siendo un conflicto de derecho privado. sobre esta base. Lüth. Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968). El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299.. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). sobre libertad de expresión. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. al interpretar el art. Siendo así. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. que en esta calidad.

A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción.Scheuner. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. 153 inciso I. en particular. a la protección dada al estatuto funcionario301. quien en 1928. Art. en este caso. Habría que señalar que. por tanto. 525)”. 154. Waldecker aplica un término similar. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. 302 SCHMITT (1970) p. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. la que consagraba los derechos fundamentales. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. Die Grundrechte. I. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil. Constitución de Weimar. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. etimológicamente. en que desarrolla más prolijamente este concepto. debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. 170. Posteriormente. a criterios extrajurídicos. especialmente frente al legislador. 826. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. como en el caso del art. en 1931. son excluidos de la autonomía de la voluntad. y más.que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. esto es. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. y art. L. como lo son las buenas costumbres. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. las cláusulas generales las que. en su Verfassungslehre. respectivamente. de la Constitución de Weimar. . 129 inc.136 del orden público en sentido amplio. hace referencia a las garantías institucionales302. complementándolo. en 1924. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. tercera frase. primera frase. y que ha fijado en su constitución. (Dürig en Neumann-Nipperdey. al que se pliegan. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung). Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. volumen II p.

no se dirigen contra el legislador. 19. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. señala Schmitt. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. entonces. O bien se trata. irrelevantes304”. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. son.al de las garantías de instituto. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. PAREJO (1981) p. devotos deseos. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. no privarlo de la facultad de regularla. “institución” y “establecimiento”. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración. una especie de derecho “sobre el derecho”. propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. 304 303 . 140 -141. De lo que se trataba para Schmitt. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art. sin embargo. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. por otro lado. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. junto al matrimonio y al derecho de herencia. Por una parte. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”).137 concepto. esto es. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. propias del derecho privado. “organización”. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. y por ello delimitable y distinguible. pero si limitar esta facultad. y dentro de las cuales destaca. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. de un “mero programa”. las “garantías de instituto”. y por último. y por lo tanto. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. 127 de la Constitución de Weimar. una entidad (estructura. 149. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. el derecho de propiedad. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. Para ello. En las tres categorías. según la expresión de Richard Thoma. que significa textualmente: “van al vacío”. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. además. “se quedan sin contenido”. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. y puesto que dependen de la ley. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. distingue tres figuras. existen. que es cómodo e incisivo. 306 SCHMITT (1973) p. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida.

308 SCHMITT (1973) p. 19). . presente. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “. existente y disponible. 155. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art..y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho. para concentrarse después en la garantía a la propiedad... Es sobre esta construcción teórica. separada de su faz subjetiva. y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”.”. formado y organizado. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). señala Schmitt. Pero adicionalmente.. configurado de una determinada manera. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”. En cambio. 153 de la Constitución de Weimar.138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. 309 Art. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma. 153 i. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo.. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad. una institución.supone un objeto de esta garantía. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309.. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente.por el constituyente chileno de 1980. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo. En efecto.Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional. “. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art.

“propiedad y derechos privados”. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . H. a saber. junto a la garantía del derecho de herencia en el art. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. conduce también la disolución del concepto de expropiación. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. existentes y que puedan nacer” (.. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. 154 (. 153. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización. 153. en 1924 explica (pág.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza.) Es doctrina dominante. I. Dice Triepel: “Todo el art.) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153. a saber. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”.. 153 inciso II. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto. En todo caso.en una garantía del valor económico patrimonial. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido. que este artículo consagra una garantía de instituto. un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. Su garantía es quizás . En el hecho. que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo.. “toda propiedad”. tanto la propiedad como instituto jurídico. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal. como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35. Al mismo resultado. la garantía tradicional de libertad y propiedad. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. La garantía constitucional a la propiedad se extiende. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. 25): “La propiedad es inviolable. y por lo tanto también su inciso II. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. 571). En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. para expresar la misma garantía. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión.derecho real sobre las cosas. en el art. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. de liberty y propierty. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. Esto.. porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación.

y al mismo tiempo. La garantía de instituto del art. y por otra a todos los derechos patrimoniales. entonces cesa su existencia como instituto jurídico. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público. y bajo el mismo texto constitucional. a través de sus distinciones entre expropiación. Martin Wolff ha declarado dudoso. Sin embargo. requisición. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art.L. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. como se ha dicho. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. una pregunta que permanece abierta. sea del legislativo o de la administración: sin embargo. pero no es una garantía de instituto. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. SCHMITT (1973) pp. en especial cada tipo de los derechos reales. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. I. y en forma tanto más precisa. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. modificación de la regulación jurídica. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. . pero ella no se deriva de la garantía de instituto. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. en especial a aquél del “desplazamiento” 310. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. En los autores y en la jurisprudencia. obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley.140 concebible. 37. en cambio. el cual el legislador no puede eliminar. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar.A. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. 153 sea un instituto jurídico. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. el art. La interpretación actualmente dominante del art. E. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”. si. 521). posible y deseable. permanezca intangible”. 153 tiene múltiples significados. una garantía expresada con el mismo término. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. 153 debe contener. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). 160 a 164. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. a la expropiación. 153 a partir de otras argumentaciones es. confiscación. se insiste en que el art.

y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. 164. al menos en parte. inciso II) con carácter constitucional. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. 312 . sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. desigualdades no fundadas objetivamente. ni siquiera una ley del Reich.” SCHMITT (1973) p. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). que el estado. 165. como lo son el matrimonio. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales.312 Por último. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa. sobre si se está ante la presencia de una injusticia. la propiedad y el derecho de herencia. y limita sus facultades. con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención. y ambos vienen a significar: un tratamiento especial. 153.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica. y en general en cuanto instituto”. 19 Nº 5. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. y respecto a la última categoría. Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra. en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. entonces esto significa. por la regulación que establezca el legislador313. en los derechos fundamentales. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). puede eliminar la propiedad como tal. Así.114. y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. Frente a esto. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. Sin embargo. ya que la libertad no es un instituto. aquí se amplía el art. en cuanto el contenido de la garantía está dado. entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. 164. SCHMITT (1973) p. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión. del allanamiento. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador. de la apertura de la correspondencia etc. formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler. y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. contenidas en el inciso II” . 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. 166. Así por ejemplo señala E.

y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. . parece. y la libertad contractual316. con que Klein cierra el listado. el derecho de herencia el matrimonio. KLEIN (1934). En España. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto. . Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. fundado jurídica y fácticamente. donde define la institución como un factor recibido por la constitución. 319 PAREJO ALFONSO (1981). bajo la vigencia de la Constitución de 1978. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. 318 ALEXY (1993) pp. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. PAREJO ALFONSO (1981). frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. como configuradores del ordenamiento jurídico. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. esta noción. Cfr. y por otra. sin embargo. modificando posiciones jurídicas318. a la teoría institucional de los derechos fundamentales. Esta idea es recogida por Alexy. 320 BAÑO LEON (1988). 236 y ss. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p.142 A través de sus tesis. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. 468 y ss. 29. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. JIMENEZ BLANCO (1991). 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). En 1979. a F. la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. Más allá de lo terminológico. ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. FERNANDEZ SEGADO (1993). la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. en la doctrina alemana de postguerra. por una parte. Sin embargo. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. con una función propia y fundamental. junto a la propiedad. (“Las garantías institucionales de la constitución”). 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”. 315 314 . destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales.

expresaba Guillermo Edwards Matte. La primera. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. 21 . y que. 2. en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. Es así como. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. La segunda. Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . 112. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. herencia. En consecuencia. PAREJO ALFONSO (1981) p. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. en la limitación de este derecho. etc. referido al derecho de propiedad327. 110. eminentemente teórica. Recientemente. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico. pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. propiedad. CHILE (1926) p. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. se puede llegar hasta la suspensión del uso.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y. esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). 204 y ss. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. 326 FUENTES OLMOS (1998).143 En Chile. Desde el punto de vista doctrinario. a su juicio. no era desconocido por la misma época en Chile. no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. en principio. cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. 35. 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. 328 Cfr. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. Sin embargo. en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. eventualmente desnaturalizarlas328. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp. en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925. por ejemplo. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal.

De aquí que. sin referencia explícita a él. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también. Este punto es de suma importancia. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico. frente a las posibilidades configuradoras del legislador.. puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. . 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. Ella nace como forma de proteger. aparecen nuevas garantías.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución.144 contenido. se han realizado. desvinculado de su contexto. esenciales e identificativas de la misma”330. jueces. desde el momento en que cesa dicha confianza. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto. pero sometidos a la reserva de ley. Tanto su inclusión en la Constitución. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. 169. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. en la medida en que éstas han pasado a ser. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas). y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat). sobre las cuales habían operado. ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos. la estructura del argumento es la misma. como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones. al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. los especialistas en Derecho. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. SCHMITT (1973) p. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. al menos. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. 19 Nº 26. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “. siguiendo a Luciano Parejo. y en general.. y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. 329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. De manera similar. en términos generales. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento.. 23. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales. de un “vaciamiento” por parte del legislador.

sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial.. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales. 18. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art. Así. En ce sens. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p..debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible. 156. mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. no es apta para definir ningún derecho. si “. más precisamente. El problema de este concepto.. PAREJO ALFONSO (1981) p. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. el contrato.. de las garantias institucionales) según Schmitt. III Código del Trabajo). la propiedad..” 334. esta garantía se torna vacía. interesa destacar “. Si se pasa esto por alto. o como señala Duverger : “. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador. como señala Ángel López y López.. rol Nº 43. por tanto. por ejemplo. DUVERGER (1973) p. En España. en BAÑO LEON (1988) p.145 conduce a resultados absurdos332. le mariage. Lo anterior no significa que. en un Como por ejemplo. pero no tomadas una a una”. considerando 21... las elecciones. en Chile. 332 . por si misma..une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos. ni que satisfaga su garantía integral333. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes. le Parlement.. En efecto. la propriété. Sin embargo. sin embargo.. En este sentido son instituciones el matrimonio.en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador. el Parlamento.una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. respecto de los primeros. le contrat. qui constituent un tout cordonné. 333 Como señala Parejo Alfonso. 44. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión. Schmitt como por su actualidad. o. 336 “.tanto por haber sido expresamente admitida por C.”336. les élections sont des institutions”. 3. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional. 485 i.

de lo contrario.. en un primer momento. destinado a unirse como pareja. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado. A diferencia de las garantías de statu quo. como ya se ha señalado. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. tendrán los derechos que otorgan y reconocen.: art. podría decirse. sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337. de la regulación de los contratos y sus efectos. La estructura de este derecho parece ser. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. por ejemplo. estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado. aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. y que denominamos en este ámbito.”).. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. y específicamente.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. al religoso) “el matrimonio”. y otras conexas. “contraer matrimonio”. jurídicamente. con respecto a los bienes. sino que requiere del derecho.. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. Así. o convencionales. las confesiones religiosas de cualquier culto. o en el mero acuerdo de los contrayentes. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. las leyes actualmente en vigor. no en el sentido de “conforme a la ley”. Cuando ello se quiere. Lo propiamente particular de estas garantías no está. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. ya que ello supondría al menos la existencia. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. Sin embargo. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. 102 y siguientes del Código Civil. por ser una actuación “dentro del derecho”. . lo que es decir también.. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. pero esto no obsta a la argumentación principal. y en un sentido específico (y distinto. A lo más. en el ordenamiento jurídico. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338. no podrían las personas.146 “instituto jurídico”. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. celebrar algo que no existe. del derecho positivo. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona.

de expresar sin censura previa mi opinión. O.147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. las califica. otras figuras. Cfr. ya no frente al ordenamiento jurídico. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían. genéricamente garantizadas no es posible sostener. salvo demostración de su carácter de institución. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. con la regulación de sus efectos obligacionales). Expresado en términos técnicos. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. o de que mi correspondencia no sea abierta. sin ser detenido arbitrariamente. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. Así. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. la herencia. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. ALDUNATE LIZANA (1995) . para ellas. y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. de acuerdo a su función. De este modo. entre otros. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. quedan descartadas. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. en que éste reconoce determinadas acciones. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. en cuanto. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos.

Isensee. 5º i. el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general. la idea de protección sólo puede implicar la exigencia. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. CANARIS (1984) p. Asi. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. 932. En nuestra Constitución. 345 STERN (1988) p. JULIO ESTRADA (2007) p. 136. sino que a las normas de derecho privado. por ejemplo. inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. 344 ALEXY (1993) p. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. 35. En lo esencial. En Chile. en referencia a J. 1 i. como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. IV e i. y en particular al legislador.435. infra § 56. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. 342 341 . 226. por tanto. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. hacia el estado. se argumenta.1. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección. por ejemplo. adicionalmente.148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. II y. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”. el derecho a la vida. o de derecho penal. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. V (deber de dar protección a la población y a la familia). frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. y se fundamenta en el artículo 1º. como parte del contenido del art. una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto). 160 (164). en la sentencia en el caso Schleyer. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr.

Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no. a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción. Sin embargo. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. Por una parte. la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación. en su art. 8: “La seguridad consiste en la protección. acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica. sus derechos y sus propiedades”. Por otro lado. . de una infracción a ese deber. ni siquiera in nuce346.149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. en un caso. art. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo).aun no hay enfoques satisfactorios. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección.

y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. entonces. o deberes específicos (art.R. sometida al control de constitucionalidad. 1. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa.d. 19 N° 3 i. A partir de este momento. y. Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. según el modelo adoptado en cada caso. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador. II ). . y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. I y II. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. y las disposiciones del artículo 5 i. III). § 52 El legislativo. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i. ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. II.l. la función nomogenética.150 CAPITULO X. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. la idea de unos derechos como principios políticos. se modifica. quedó. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. 19 N° 26. V). es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes. El principal aspecto en que se manifiestan. La potestad reglamentaria del P. resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos. I. los preceptos de derechos fundamentales. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. y de otros actos normativos. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba. en virtud del artículo 6 i. No obstante lo anterior. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. 6 i. en general. tras la reforma constitucional del año 2005.

En estos casos. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional. en la misma medida. ya como derechos subjetivos. en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347). d) otras entidades productoras de derecho que.).253. los acuerdos del Banco Central. en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras. entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. I Nº 2). . en esta medida. 349 Art. II. la alternativa residual es o bien la acción de nulidad.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. órganos constitucionales autónomos. 54 de la Ley N° 19. órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. I y II CPR. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias. c) organismos desconcentrados (por ejemplo.253. y las disposiciones del artículo 19. 93 i.I. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. pero si como fuente de derecho349. en virtud del art.I. gobiernos regionales). o el recurso de protección. 6 i. 14 de la Ley Nº 19 638. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. Así por ejemplo. Art. al menos en el caso de la ley N° 19. b) entidades descentralizadas (municipalidades. la Corte Suprema. las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. como el Banco Central y el Ministerio Público. cosa que por lo demás. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. S. Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce. ya sea en su función objetiva. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena. reconoce el mismo cuerpo legal.

Es preciso destacar. como se mencionó. ocasionalmente denominado “concretización”. a saber. y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. al menos. el deber de respeto. Un rol central. no aporta criterios definitivos. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. El uso de esta terminología esconde una trampa. que se trata en § 64. asegurados en la Constitución. El contenido del derecho fundamental. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. establecida a partir de una legislación dada. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. entonces. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. pero no son “formas de hacer efectivo”. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. de manera más reciente. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. en cuanto tal. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. pero no exclusivo. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. en primer lugar. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. a saber. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. ni de “concretar” el respectivo derecho. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. al respectivo derecho. En la medida en que en su mayor parte. o derechos. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo.1 3. comienza y se agota en la Constitución. deber que. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y .152 2. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. o no transgresión. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal.

La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley. Es. penúltimo. se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo.153 libertades. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. etc. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo. 19 Nº 4 i. El concepto de omisión legislativa. 2331 del Código Civil por lesionar el art. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. conocida en el derecho comparado. A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . De lo contrario. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante. 19 Nº 11 i. lo que repugna al principio de supremacía normativa . Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. ni petrifica. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta. además. i. i. II antes de la reforma del año 2005... Nº 12 i. 19 Nº 4. derecho o garantía. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. V. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley. II. 19 Nº 3 i. con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. III. por ejemplo. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. en vistas a determinar su ámbito normativo. entonces. enfrentamiento de norma (legal) . para resolver sobre la constitucionalidad del art. como lo hiciera. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. control normativo. 19 Nº 1. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. en este ámbito. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. e inciso final. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley.) . conlleva. afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto .¡del propio Código Civil! 4. V. el contenido constitucional de la respectiva libertad.

y en la medida en que forma parte . se modifica el concepto de Constitución. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. político. “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado.exe. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional. a futuro. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. como si la decisión política del primero. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo. la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. pero no hizo ejercicio del mismo. debió haber actuado y ese deber le era exigible. sin más. Por otro lado. Con esto.aunque jurídicamente cuestionable. “mensajes”. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente. En esta medida. pero. de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. En cambio. en la nomenclatura informática de Windows). a su pronunciamiento jurisdiccional. en los casos en que no ha previsto esta regulación. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político.154 contra norma (constitucional). Es jurídicamente cuestionable. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. Con esto queda planteado el segundo problema. de paso. esta competencia no puede derivarse. Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

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STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
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159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

83 i. 53 Nº 1. resolución y ejecución que el art. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. I). no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. en su texto. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. y la prohibición general contenida en el art. 76 i. o tribunales. 24 i. I). expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. frente a la expresa exclusividad de conocimiento. en un momento previo. podría decirse. a un órgano cualquiera. No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. 76. final). Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. o al Congreso. De este modo. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. la función jurisdiccional. adscritos a órganos de gobierno y administración. la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. Mucho más. de órganos jurisdiccionales. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. que limitan las posibilidades de otorgar. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. o. como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. como resultado de una interpretación. de la cual el juez es un esclavo. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. Cuando hay ley. Por otro lado. en especial. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. 98 i. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . Por lo pronto. Por un lado. 76. dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general. excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. ella acota las posibilidades de valoración del juez. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. Sin embargo. de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional.

los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. rol 472 c. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. El concepto de garantía a los derechos fundamentales. y como principal garante de los mismos. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios. prevé la Constitución. de entrada. 360 Lo que tiende a justificar. como destinataria de los derechos fundamentales. 2. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. y de todo derecho de las personas. si es administrativo. etc. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.163 constitucional358. y su actividad. para los tribunales. Como destinatario de los derechos fundamentales. Cabe hacer aquí una precisión. no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo.” rol 346 c. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. y si es jurisdiccional. Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). Queda de este modo en evidencia el efecto que. una vez más. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional. Y esto. se explica por la doble faz de la judicatura. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. . ). en primera línea. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. podríamos decir. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. el rol protector de los derechos. la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. en este campo tiene la construcción conceptual. consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. a los derechos fundamentales de carácter procesal. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. En el caso particular de la historia nacional.15. a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. 43. en una de sus acepciones más importantes. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. Por otro. un concepto de derechos fundamentales.

Por un lado. de inexcusabilidad art..19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales).19 Nº 7 [f]. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80. 19 Nº 3 i. V. II. a primera vista. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art. Por otro lado. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. ii.. en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. requisito de la sentencia misma). que inhibe la creación de tribunales ad hoc. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i. 19 Nº 3 i. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. v.art... de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-. penúltimo). 92 i. viii. 19 Nº 3 i. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos.19 Nº 7 [h] (idem). sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias.. iv. pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia. VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena). Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen. por regla general.art. una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso.principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. o “cuasi-iusfundamentales”. ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación.ppo. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen. por ejemplo.art. 19 Nº 3 i. no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley. x. vii. y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo. el derecho al juez natural. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley... deben siempre entenderse involucrando dicho deber. 19 Nº 3 i. VII y 76 i. se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). 95 i. Sin embargo.. Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación . y xii. iii. II. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6....19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi. encontramos en nuestro orden constitucional. I. 76 i.art.164 derechos fundamentales. una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. en muchos casos. al legislador.19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador). Así. ix.

resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado. Puede decirse.. que es la principal. su regulación queda entregada al legislador. En primer lugar. en nuestro ordenamiento constitucional. y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. Por definición. de acuerdo a lo que. podría estimarse el debido proceso. si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento.y desplazarla a un mero deber legislativo. en general. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas. se trata de un estándar abierto.. por otra. De tal modo.ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. “rechtliches Gehör”.. y en particular en éste ámbito.. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. o limita facultades del juzgador. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. Vollkommer. pero en este caso despliega su función. 361 . “droits de la défense”. La idea de justo y racional procedimiento cumple. en especial a partir de “. y. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción. al menos doctrinariamente. Este derecho. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. Las omisiones legislativas son. citado por Stern (1988) p. “tutela judicial efectiva”). en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. El segundo efecto nocivo es que. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley. como ya se mencionó. como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación. 1471. que es la que fija las reglas de su actuación. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. en esta materia. por una parte. pero además.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361. a partir de esto. como elemento de la garantía jurisdiccional. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento. Con esto se producen dos efectos nocivos. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. el derecho al justo y racional procedimiento.165 jurisdiccional.

común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. 3. que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas. pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. esta técnica no es más. ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite. . será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. Con esta misma raíz. sin embargo. en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. no podría ser atacado por inconstitucional. Esta práctica. En esta hipótesis. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. en contra de lo que se sostiene usualmente. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. y no a un proyecto de ley en su integridad. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal. En efecto. En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. precisamente porque ella no existe. su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. ya que el 362 En contra. 120 y ss. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales. cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. ya que. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. órgano administrativo).

De acuerdo al artículo 6 i. sino que del objeto controlado. 4. competencia reconocida. puede suceder que. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. en nuestro sistema jurídico. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. I. I. 363 . Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. que es consustancial a la jurisdicción. y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. contemplado en el mismo precepto. En el caso de los derechos fundamentales. su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). a sus atribuciones jurisdiccionales. 93 i. pueden surgir conflictos entre normas. y a las normas dictadas conforme a ella. es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. agrega. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. y aparte las disposiciones del artículo 19. entonces. por mandato constitucional del artículo 5º i. al legislador. como norma suprema. 6 i. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. para ello. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. Fuera de la jurisdicción constitucional. incorporando de este modo. un momento nomogenético. Dicho de otra manera. al texto aprobado por el legislador. en un caso. Por un lado. dispone no sólo del instrumento de control. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. Además. se plantea una cuestión altamente controversial. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. II. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental.

por tanto. o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. deberá primar en razón de su rango. sino que son complementarias.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo. a lo más. elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. la de juzgar. de un precepto legal. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. Si. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. sino de impedirla. Asi planteado el problema. y si una ley es especificamente la ley constitucional. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. cuando sea procedente. del problema de la antinomia. . Por lo tanto. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. el juez aplica mal el derecho. no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. conduce a un callejón sin salida. No es. incluyendo casación en el fondo. al órgano de la instancia. pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. puede resultar inconstitucional. ambas posturas no se excluyen. habría que decir con mayor propiedad). en sede distinta al Tribuanl Constitucional. nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto. Por lo demás. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. esta facultad apunta a descargar. Sin embargo. una forma de resolver la antinomia en la instancia. no mediando esta declaración. al hacerlo. Si se aprecia bien. Por otra parte. incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. a aplicar las leyes inconstitucionales. la cuestión admite otro enfoque. por ser inconstitucional su aplicación. Por lo tanto. Dicho de otra forma. por ser creadora de todas las competencias estatales. pudiendo.

Particularmente relevante resulta. o él mismo. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. en primera línea.169 En la dotrina nacional. en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. siendo importante no caer en el error de ver en ella. I. contra legem. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. 367 MARTINEZ ESTAY (2003).4 . no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. viendo en él un deber de tutela judicial. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. eventualmente. en términos prácticos. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. puede habilitar actuaciones praeter legem. y el principio de inexcusabilidad. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. en particular. También ha mostrado como. e. la referencia era hecha al art. 5. 80. en este ámbito. las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. I. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. una tutela de los derechos fundamentales. En efecto. partiendo por aquella atributiva de competencia. según lo expuesto en § 53. en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. . respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. a través de las vías procesales reguladas por la ley. 366 RIOS ALVAREZ (2002). la concordancia del deber de protección a los derechos. incluso. y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado. Sin embargo.

170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. Sin embargo.T “Los jueces de letras conocerán (. De esta forma. a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina). 369 . a falta de regulación expresa. respecto de falta de ley específica atributiva de competencia. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente... En particular.” que deja en evidencia que. conduzca a un resultado de irreversibilidad. considerando que el procedimiento común. esto no ha sido entendido por nuestro legislador. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera. en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. Sin embargo. una acción innominada de tutela de derechos constitucionales. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales. el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. no lo es tanto. ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras. es el del juicio ordinario o el juicio sumario.. carácter provisional. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. 45 C. distinta al habeas corpus.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”).O. La solución puede buscarse por dos caminos. Sin embargo. 370 La propuesta suena aventurada. en la mayor parte de los casos. es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal. “.. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción.. sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen. responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental.. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional). para el caso de ser rechazada.

existiendo esta acción. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. estimándose. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. y parcialmente. casi sin excepción. en la actualidad. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. en nuestro sistema jurídico. con convicción. nuestra acción de protección sólo cumple. y negativa. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. claramente. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. posiciones o derechos no fundamentales. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. Por último. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. Cabría preguntarse si. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras. . II. En primer lugar. en estos tratados. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. contemplado por el art. ya que el objeto de la protección. 2. Este no es el caso. el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. a través de sus autos acordados. Por otro lado. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. En segundo lugar. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. En segundo lugar porque la Corte Suprema. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. incorrectamente. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. o por la Constitución o la ley. 5 i. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia. quedan excluidos. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. por el efecto reflejo a que lleva el que.171 La presencia. De este modo. que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses.3.

172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones. 465. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. asumir una carga agravada de argumentación. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales. incluyendo las sentencias del poder judicial. en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos. 5º i. en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. 6. como texto. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales. para el caso de apartarse de estas decisiones. Dentro de ellas. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. en Alemania. que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional. El poder constituyente (art. y. . En el derecho comparado. § 55. su aplicación práctica presenta serias dificultades. En virtud de este principio se postula que. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. en virtud del mandato de igualdad. o del respectivo recurso. aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución.

De este modo. en esos términos. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. adopta un carácter demarcatorio destinado. si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. a un momento revolucionario. de modo similar al nuestro. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. incluso para el poder constituyente derivado. son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. por vía de la reforma a la Constitución. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. por ejemplo. estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva. mas que jurídica. Sin embargo. fundamentalmente. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. surge como una cuestión. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. Nos encontramos aquí. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. en un sentido muy técnico de la expresión. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo. ha llegado a plantearse la existencia de un límite. se concluye que no se podría. ley interpretativa. ley complementaria. Si la soberanía reconoce ese límite. En otros sistemas. incluyendo la eliminación del propio art. a partir del artículo 5º i. Verdugo. II. . Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así.173 En algunos casos. II representa un límite al poder constituyente derivado. en el fondo (o sustancialmente. 194. pero no afectaría el derecho mismo. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. al menos. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. 372 VERDUGO. De este modo. a una contradicción. al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. II. 5 i. Pfeffer y Nogueira. señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional. esta postura se enfrenta. política. que se presenta formalmente como constituyente derivado. y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional.

perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. en relación al origen de la privación. a un trabajo publicado el año … . La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos. etc. y en un sentido algo más restringido. vista en el capítulo IX. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. integración de lagunas. habría que agregar. las dos caras de una moneda. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. Esta proyección adquiere dos modalidades. Por una parte. la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. sin mayor reflexión. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública. por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. No constituyen fenómenos distintos. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. en lo medular. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. sino más bien. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares.174 CAPITULO XI. así como por la amplísima redacción del artículo 20. otra.en nuestro país. Ello.g. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. Una. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”. en un sentido amplio. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. en especial. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. modificando de esta forma tanto el sistema (v.). el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales.

esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374.. 145. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. . GUZMÁN BRITO (2001) p.la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. conociendo el trabajo de Martínez378. e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. 62 y 63. nota 45. Humberto Nogueira Alcalá. SOTO KLOSS (1982). Agrega. bien o mal. incluso en contra de una persona natural privada. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece.. Con una aproximación mas cautelosa. Por otro lado... en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir.algunas constituciones... pp. a los preceptos que se han citado arriba. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377. y.175 protegidos. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica. como la nuestra. sino una realidad constitucional” y sostiene que “. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven. y proseguía: “. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección.. se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico... 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado. 47.. para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR. por su parte. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo. 378 Cfr. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio.” 376. 43 y ss. III. en esa medida. Alejandro Guzmán Brito. sino también entre particulares. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. y desde un punto de vista procesal. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado). conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375. La eficacia horizontal de los derechos humanos. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. no solo contra 374 En la doctrina. que “.. respecto de los derechos fundamentales. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997.el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”. 326. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. José Ignacio Martínez Estay. afirma: “. y 311 y ss.

sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. 188 y ss. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse.379 Al respecto. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. Por lo tanto. y su protección frente al poder estatal.) no parece concluyente. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. entonces. Dicho de otro modo. es importante hacer una aclaración. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares. sino frente a los poderes sociales. es Lorenz von Stein. ya no sólo frente al poder estatal. nunca. la doctrina de la Drittwirkung. mas poderosas. un órgano jurisdiccional. frente a los propietarios y a los empleadores. . (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. efecto mediato respecto de terceros). Cuando se habla allí de efecto relativo. efecto inmediato respecto de terceros). no estatales381.176 el estado o sus agentes. fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. mas contra cualquier persona de cualquier clase. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p. en especial. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. 50. ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. El principal representante de este pensamiento. sino que es necesario asegurarla frente al poder social. Surge así. en rigor. como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. sin constituir esos derechos constitucionales. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares. en su país de origen. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. al menos en germen. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. En este sentido.

y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn.177 germen. o se encuentre. Como ha señalado Böckenförde. como se observa. de 1954 (vid supra § 49). solamente. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. que. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. de 1949 382. dicho de otra forma. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. 112. sin embargo. el cual. implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. sino. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. sin embargo. y más específicamente. en las relaciones entre particulares. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas. 242). y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). 383 382 . A pesar de ello. no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung. de 1990 (BVerfGE 81. lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. que en su art. es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. de hecho o de derecho. 33 a 51. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. En contraposición al efecto relativo mediato. se aparta de la idea original383. o. la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. Así. el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. abuso del derecho). en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung).

. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior. a saber. art. por una lesión a un derecho fundamental.”. en ningún caso. en contra de otro particular.2 y 161. si. originadas por disposiciones. 41. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular. vía acción de amparo constitucional.385 que ya se ha tratado arriba. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que. La cuestión se discute a partir de los artículos 53.1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (. y su componente procesal.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC). en los casos y formas que la ley establezca. Constitución Española. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos. la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa.” 387 Ver. No obstante ello. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y. por esta vía.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: . y los artículos 41. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania. 2. afectan el derecho que rige el tráfico privado. 40. tal como la entiende su par alemana.. 161. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389. 386 385 . sino simple lesión.. una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y. en los términos que la presente Ley establece. “44. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. en general. 388 STC 55/1983. en particular. 206. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial. artículo 53. p. de esta Constitución. En efecto. así como de sus funcionarios o agentes.) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.”. no existe aquí efecto relativo alguno.2. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. corporativo o institucional.1 de la Constitución Española . Esto. 225. actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado. en dirección hacia la doctrina del deber de protección. Puede mencionarse. a través del reconocimiento del denominado deber de protección. CANARIS (1984) p. por ejemplo.2 y 44.. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso. por el órgano jurisdiccional. En España. en su caso. y en estricto rigor.178 tienda a diluirse.

Por el contrario. que podrá ser. Por excepción. . no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. FAVOREU (2002b) pp. se argumentaba. no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’. 391 FORSTHOFF (1975) pp. Si los derechos fundamentales son un orden de valores. y que un cambio. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. quien. de 22 de Enero de 1947. . no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado.. 900 del Código Civil francés. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. en general. en el derecho alemán y español. y expresan principios jurídicos generales. en este sentido. como omisión en el deber de protección. eventualmente.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. apuntan a que la extensión de este efecto. esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores. relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. respectivamente. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional. sin embargo. Sin embargo. 156-158. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares. 253. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. en especial. 254. Cfr. en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. o bien como inadecuada tutela judicial. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. § 58 La crítica a la Drittwirkung y.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales..

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
392

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
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183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

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CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo. por lo que el concepto de intervención. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. . cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. legalidad del mismo. la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. la mera posibilidad de un efecto. en la actualidad. como para aquellas al margen de la Carta). se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. expuestas en § 54. entonces. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional. b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. III. Se excluyen de esta noción. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. sistematizar los requisitos para las primeras. respecto de una persona determinada. no parece hoy sustentable. parece posible. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. como aquellas que no se conforman a derecho. por tanto.2. si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. II). El concepto de intervención. siguiendo la doctrina comparada. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. debe estimarse que las incluye. a partir de ello.

por ejemplo. el art. ya que siempre podrá alegarse. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad. que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. por la defensa. de la intervención405. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. a los fines perseguidos. Por el contrario. y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. sin embargo. pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad.188 en la intervención. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. considerarse como una habilitación legislativa. o bien la finalidad prevista por el ordenamiento. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). por tanto. A estos tres elementos generales habría que agregar. La intervención expropiatoria genera. puede. de que la regla general es la contraria. señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial. el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada. en su caso. Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. que remite su regulación a la ley (art. La referencia en el artículo 19 Nº 24. a saber. la indemnización. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. . en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). precisamente. un efecto indemnizatorio. 197 CPP.resolución fundada). La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución. carente de sustento constitucional. para una intervención corporal. la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. Con ello. el precepto sobre exámenes corporales. 19 Nº 5). la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. del art. 218. dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. en sentido estricto. por ejemplo. La disposición legal del Código Procesal Penal. aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. Asi.

la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que.189 intervenciones en el dominio. 19 Nº 24 i. y las limitaciones impuestas por el legislador. Comunidad Galletué con Fisco. de Bienes Nacionales. en estados de excepción constitucional. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. en el hecho hace ilusorio estos atributos. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional.1996 recaída el rol Nº 245-246. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. en la sentencia de 02. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. en la medida en que en el art. goce”. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. con carácter general y abstracto. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. “Que. Si. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. El concepto de intervención se demuestra. entonces. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. Por otro lado. de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. sino que lo definen. como el comiso en el caso del delito. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. calificadas como “limitaciones”. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. . sino que reglas específicas y concretas. Aquí. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. y en el otro se trata simplemente de la regulación. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”. en cambio. 408 Considerando 23º: “Que. caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. de los limites de la propiedad. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad. o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. emanadas del actuación del poder ejecutivo. Considerando 40º. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional. que no intervienen dicho contenido. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. 45 i. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”).12. de 1996.743. con habilitación constitucional directa.

del Ministerio de Bienes Nacionales. privaciones y restricciones de libertad. comiso de bienes en caso de delito. c) art. necesidad. III. si. pudiendo distinguirse. de los respectivos partidos. corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista. presidio. por moverse una en el ámbito abstracto y general . VI.939. confiscación de bienes de asociaciones.. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. d) art. hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención.. 19 Nº 7 letra [g]. 19 Nº 15 i. en otras palabras. de fecha 10 de Enero de 1996. II. perturbación o amenaza. con su regulación por vía reglamentaria. y para optar ante determinados cargos públicos. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64. f) art. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. h) 19 Nº 24 i. sustentado en el correspondiente acto judicial). 19 Nº 1 i. por vía de declaración de inconstitucionalidad. detención. porporcionalidad en sentido estricto)409. .190 noción de limitación a la idea de privación. A su vez. 19 Nº 7 letras [b] a [d] . y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. VII.como especie dentro del género de la afectación.. donde el grado de afectación del derecho. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación. privación de la protección del derecho de asociación. intercepción. e) art. casos en 409 El art.etc. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. b) art. IV. 13 del Decreto Ley Nº 1. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas. entonces.3 (idoneidad. g) art. para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar. movimientos u otras formas de organización. En este sentido. de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion. prisión preventiva. una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. 19 Nº 15 i. privación del derecho de propiedad vía expropiación. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. puede admitir las modalidades de privación. 19 Nº 5. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1. 9º i. la cuestión carecía de sentido.

La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . y a diferencia del art. Un criterio básico aquí está dado porque. Por lo tanto. como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). como claramente indica la posibilidad de requisiciones.. se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. por propio texto constitucional. esto es. se trata de intervenciones legitimas. precisamente. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. II cuando señala que “. si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art.415).. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí.191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho. 45). en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece. debe destacarse que. La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: . II Ley Nº 18. que lleva a afirmar. el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. mas allá de las privaciones (que. en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. medidas de traslado y restricción de circulación de personas. perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario. De lo que se desprende un uso poco atractivo. Es más. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos. 19 Nº 3 i. 18 i. habilitadas por los estados de excepción constitucional. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución. así el art. restringir o perturbar. limitaciones al derecho de propiedad). La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. constituyen formas de intervención.ninguna autoridad o individuo podrá impedir. intercepción de correspondencia.”. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura). cuando se aprecia que la privación. 19 Nº 1.. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos. En el caso del art.. 19 Nº 12. Por último.

tuvieron que aceptar los límites. 411 410 . libertad de trabajo. la que. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. derecho de reunión. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. iii.imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410.. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios. derecho de reunión. Así. libertad de trabajo. las que. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente.411 En especial. la idea del derecho natural racional. 62. o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural. al evoucionar. como objeto de la reflexión jurídico-política. a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes). El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. § 62 Limitaciones a los derechos 1.requisición de bienes.restricción de derechos (derecho de asociación. sin embargo. los que.. sin embargo. toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito. para algunos. La relación entre individuo y autoridad. Con ello. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. libertad de locomoción). ii. a su vez.. b) Habilitaciones específicas i. precisamente. de Locke). 61. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. en la teoría contractualista llega.192 a) Habilitaciones generales: i. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables. WEBER-DÜRLER (1998) pp. ii.suspensión de derechos (libertad personal. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. iv.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes.-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad. definido por ciertos límites. consisten en la protección de los individuos.

el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. en rasgos generales. una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades. sin embargo. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. en límites que serán fijados por la ley. la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. De este modo. por otro lado. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. Mas clara. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. la noción de garantías de instituto. La garantía otorgada a estos derechos se ve. la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. por los abusos que se cometan. 11). es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. al menos. lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. también. en la Alemania de la década de 1920. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. en general. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria. en especial. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. explicada en § 50. que en su art. y de límites fijados por la ley. y. que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. por una parte. Para los derechos en sentido estricto. Esta idea de derechos sometidos a límites. va a constituir. en conformidad a lo que determine la ley (art. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde. De este modo. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. por tanto. en aquellos casos en que la constitución . La idea básica de esta garantía es que.193 Los documentos de la época dan cuenta. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. de términos relativos a límites.

para delimitar el respectivo derecho. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona. la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley.. Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. o esencia del respectivo derecho. y hacerla perder su identidad. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios. la doctrina en general412. el derecho de todos. impone a estos mismos derechos. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. 102.. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. Con antecedentes en el período de entre guerras. como una forma de evitar que. 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. y a las libertades. Doctrina nacional En este contexto.. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad.Lo único que es dado al Legislador es determinar. Ya Huneeus. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío. El surgimiento de estas jurisdicciones. representado por el Estado o el Municipio (.de los derechos fundamentales). expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. Del mismo modo ROLDAN (1924) p. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. 2. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión. La razon de esto es obvia.. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” . De este modo.. éste llegue a desnaturalizarse. eventualmente.. 101. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales. aludiendo a los derechos naturales. y especialmente de las dos competencias mencionadas.). Esta idea de protección al contenido esencial. y con perfecta claridad. y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos. a partir de las acciones de amparo. al asegurar los derechos individuales.” HUNEEUS (1879-1880) pp. como sucede en el caso alemán.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad.194 establece la protección de un derecho.

Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio. caracterizado por su falta de claridad414. pese a su importancia. del Estado o del orden jurídico. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. una distinción entre limitaciones o restricciones. cfr.resulta inconcebible en lógica social elemental. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. un desarrollo doctrinal suficiente”. 587: “Este tema no tiene todavía. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases. suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. señalando luego que “la Constitución consigna. y en tercer lugar. son inconstitucionales”. ordenándolas dentro de tres categorías. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional.195 desarrollo413. como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415. en la parte relativa al dominio. y restricciones de los mismos. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. Una posición. sin embargo. la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”. y las segundas las que se imponen desde fuera. distingue entre limitaciones de los derechos.(1994) pp. p. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416). que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. tanto conceptual como terminológica. y reseñado abajo en § 77. restricciones inmanentes) . Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). Los límites de los derechos fundamentales. la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). 413 . en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. a saber.. 227. Por su parte. además. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir. y ss. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. 23. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico. STERN. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. y que parece tener su origen en obras de derecho civil. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. 206.

Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. según Cea Egaña. no el ejercicio del respectivo derecho. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. entonces nunca habría autoridad. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425.límites que emanan de su propia naturaleza. Si tal falacia fuera admitida. 397. Ibidem. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría. sino incurrir en ilícitos421. también en (1993) p. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades. despues el caos y por último el despotismo”418 . por su parte. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. formalmente. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. 422 CEA EGAÑA (1999) p. 397. 421 CEA EGAÑA (1993) p. sin modificarlos porque nacen con éstos420. sin que su reconocimiento. 156. 396. como cláusula implícita 426. según Cea Egaña. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. 423 CEA EGAÑA (1999) p. 278. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. 420 Ibidem. a cada titular. una “cláusula general regulatoria”.. 154. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. o falta del mismo. el contenido objetivo normal de los derechos. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. señalando que todo derecho o libertad tiene “. Denomina restricciones habituales. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp.. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. Jose Ignacio Martínez Estay. 368 y 369. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. .196 jurídico que permita. anular o destruir todos los demás derechos. según Precht. si existiría. Si bien concluye que no existe. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. les agregue o quite nada.

. “límites extrínsecos”) destaca que. 71. las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”. la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones. 80 . “límites intrínsecos”. “limitaciones”.. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así. 7. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. (límite interno) y al mismo tiempo. por ejemplo.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (.precisa el ejercicio legítimo del derecho. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c). esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo. 305.. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. y como regla general. del legislador (limites externos).) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. 80. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno.. por sobre la terminología. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. constitucionalmente definido. Sostiene que.. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432). en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados. la aparente o real tensión con otro derecho. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas. Aun asi. 70. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata. a la vez. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir. y específicamente como límites externos. como se ha visto arriba. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. al supuesto de hecho de un derecho fundamental. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.restringen. para posibilidades abiertas de afectación por parte.Sin embargo. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. por cuanto sigue denominando como límites. en condiciones de normalidad constitucional. y señala que esta delimitación “. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.197 inmanentes”. 6.

o fácticos. 85. de los derechos fundamentales. límites del subsistema de los derechos fundamentales. En otra categoría conceptual. 7. (2007) p. e implícitos. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación. cuando la propia constitución los señala como tales437 . y por último.no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados. 80. 439 NOGUEIRA (2007) p. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. . Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. orden público.. 440 NOGUEIRA (2002) p. Distingue entre límites formales. así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho. 589. es un tema importante. 70.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. 70. y materiales. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. señala. etc. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. específicamente. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. 442 La cuestión de los límites de hecho. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada. 71. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 3. 438 NOGUEIRA (2007) pp. ni aplicar.198 propone también una sistemática de límites. de cada derecho considerado en general. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440.. moral. los del caso concreto. excluyendo situaciones que por si “. 84. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos. que en el caso español. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y.

21 i. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. sin señalar la autoridad competente. II.. sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. con carácter general. 600. una ética pública444 y constituyen la “. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez. artículo 20 i. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba. con destinatarios generales452. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. 18 i. También existirían disposiciones en que. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. que positivizan una moralidad básica. se establecen limitaciones (art. como habilitación específica para derechos específicos (art. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. II en relación al art. son competencia exclusiva de los jueces. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 599. art. como límites abstractos. la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto. 16 i. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. llegando a plantear. con carácter general. A continuación.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. siendo para el primero la principal disposición la del art. habilitadores o competenciales.norma de clausura. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. que prácticamente se ha constatado en la realidad. I CPE: “Sólo por ley. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.. En segundo lugar. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 600. 445 444 . que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 . en todos los casos que ellas se produzcan”451. 594. 22 i. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.. 53 i. inciso III. que si resultan de igual o superior rango. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. IV de la Constitución Española). El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados. y en el caso de los jueces.. de carácter material. Los siguientes límites. al hablar de ellos. I449. 594. I. 53 i. 449 Art. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.199 Española. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales. 591. sin contraponerlos. porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica. esto es. art. 592. V. 20 i. dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. IV de dicha carta fundamental).

la de delimitación. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. 607. o de otros bienes protegidos por la constitución457. 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 88. donde no se emplearía en sentido propio. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. de aquello que se encuentra fuera de él456. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . la idea de límites inmanentes. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. en relación al acto de aplicación. límites intrínsecos de cada derecho 458. y para atender a . Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. o al contexto o circunstancias del caso. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. en primer lugar. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. inaccesible a cualquier intento delimitador. 88. entonces. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. Por último. se encontraría un núcleo irreductible. La primera. 87.200 Por último. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. 605-607. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. protegido prima facie. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. 86. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. Por otro lado.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. dentro del mismo. se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. 33. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. Los límites inmanentes serían. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. constituido por el contenido esencial de los derechos. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. Para el primero. ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres. Se distingue aquí. 32.

el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. conceptualmente. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. Mientras que la libertad como facultad de obrar es. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. en virtud de algún acto legislativo o público en general. Siguiendo esta función como criterio. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. Sin embargo. debe ser tratada con especial reserva. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. 36-45. por su extrema dependencia del dato positivo. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites.201 4. la particularidad de los textos constitucionales. en el plano normativo. en general. en cada caso463. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. 464 Y es por ello que. Además. deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. Por lo tanto. en especial en materia constitucional. ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. limitación. . respecto de las libertades. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. en los derechos. Si regularmente la doctrina extranjera. a la consulta de la doctrina comparada en este tópico. en las libertades. 19 de la ley fundamental germana. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. limitaciones y restricciones. Por otra parte. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. En cambio. la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. de la que usualmente es tributaria. independiente del derecho (ordenamiento jurídico). el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. Límites. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. pero no aludir al efecto. delimitación. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. ésta se refuerza en este punto. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador.

El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. delimitación465 del respectivo derecho. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. cuando interviene. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado. el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. Ciertamente. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio. por lo que éste es. Así. Bajo esta perspectiva. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso.de la misma467. en algunos casos hasta hoy. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. siempre. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. y se va a considerar. limitar o gravar. El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo. sino que a la propiedad en general. Sin embargo. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. en general. un auto en un parque nacional). . haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general. como una “libertad” en principio ilimitada. la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. aquí sí. más que una regulación. que el legislador viene a restringir. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. goce y disposición sobre cosas corporales). sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. en el plano normativo. como reducción.

Distintos son. mientras que en el primero carácter meramente declarativo. en § 64. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí. sin acometer dicha reducción. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. A nivel de igualdades. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. 19. esto es.. pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. por último. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. Por último. En estos casos. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. en un sentido técnico de la voz concreción. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. comparten ambas la misma estructura de “. en cambio. señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. Alcohol. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites.a nivel legislativo. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador. porque el tráfico en sí no afecta el orden público. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . 2. y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución. la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. nicotina. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo. sino en especial respecto del derecho de libertad general. si. Ver más abajo. 469 468 . cafeína.

e) Art. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites. el orden público y la seguridad nacional. constituidas por la moral. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. En todos estos casos. la moral. en las siguientes disposiciones.. entonces. g) Art. VI la segunda oración en relación a los objetivos. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. En forma refleja. 19 Nº 14. el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. mas que limitación a la libertad de enseñanza. las buenas costumbres. las buenas costumbres. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471. 19 Nº 15 i.. seguridad nacional” como límites. En estricto rigor. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites. (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta.. c) Art. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. 19 Nº 21 “moral. f) Art. bajo la denominación de limitación. 19 Nº 6 i. Se identifican límites. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que. 19 Nº 11 i.II. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. el uso. ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. a) Art. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. 19 Nº 11 i. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. . I . actos o conductas del respectivo colectivo. que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. en este sentido. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. 19 Nº 15 i. el orden público. en la calidad de límites constitucionales. 471 Aunque puede considerarse. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. b) Art. d) Art. IV. orden público. la respectiva libertad.

la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. para los sindicatos. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal). e) Art. y ello sea declarado por ley. I. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. 19 Nº 23 i. 19 Nº 16 i. o al interés nacional. 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. c) Art. 19 Nº 18 i. (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. seguridad nacional. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. . salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. a la seguridad o salubridad públicas. 19 Nº 23 i. 19 Nº 24 i. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación. IV. d) Art. b) Art. En el caso de los derechos en sentido estricto. utilidad pública. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art.205 h) Art. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. 19 Nº 19 i. 19 Nº 20. I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. III prohibición de intervención en actividades partidistas. se le entrega al legislador un amplio margen de configuración. en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. 7. y las afectaciones patrimoniales (tributos). En estos casos. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. III.

19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva. d) Art. que admite excepciones legales. 19 Nº 16 i. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley). 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”.. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . Si.excepción. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto. etc. si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. como un derecho con reconocimiento . en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. Como se ha dicho arriba.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que. y. pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. b) Art. a) Art. que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho. 19 Nº 16 i. en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. como se plantea arriba. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. en una correcta comprensión del derecho de reunión. 19 Nº 12 i. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional. . hay un grupo de disposiciones de función miscelánea. IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. En principio. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. 19 Nº 16 i. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva.. se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472. en cualquiera de los dos casos. cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). d) Art. Por último. c) Art. por tanto. por el contrario. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación.. VI. 19 Nº 13. en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . c) Art.

Así. puedan encontrarse en la Constitución. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. y en este sentido. El primer elemento normativo que cabe aislar. a nivel constitucional. De esta manera. dirigido hacia los órganos del ejecutivo. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. por ejemplo. II. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante. poder legislativo. el contenido protectivo. frente al legislador. Respecto del poder legislativo. la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos. su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. frente al poder legislativo. Esto se entiende.207 e) Art. la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. claro está. . dentro de los preceptos referidos arriba. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control.. prohibe la producción de preceptos que i. protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. son una misma cosa. debe entenderse que. y para el juez. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios. habida cuenta de las habilitaciones que. 19 Nº 18 i. en ese ámbito -esto es. por lo tanto. sin embargo. órganos jurisdiccionales. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. para la actuación de éste.el ámbito de la protección. ii.

no cabe duda de que la competencia para regular. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. ya sean limitaciones para las libertades.. la limitación o delimitación. conjuntamente con la protección al contenido esencial. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados. como se señala en nota ut infra. Todo derecho tiene sus límites.de cada derecho.entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales.. concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial..) O sea. de conceptos como “delimitación”. como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473. o iii. Frente a la objeción que. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania. (.. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso.. delimitaciones para los derechos. en un mismo plano. y elimina la artificial nomenclatura que. o regulaciones en general. sin que sea necesario para su análisis. 25. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”). Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81. 475 Si bien.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. en relación a los 473 . 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. quien señala: “. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. “límites” y “contenido esencial”. respecto de la actividad legislativa. como se observa. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña. según las categorías vistas. los preceptos legales no pueden regular. 294. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades. que es el denominado contenido esencial. o bien una habilitación “implícita”475. presenta la coexistencia. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella. o con los así denominados “bienes constitucionales”. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales.

18.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones. etc. 82. la ley Nº 19.de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas. Este límite. por esto. pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación.1981.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”. El problema derechos fundamentales.. en nuestra Constitución.. Por ejemplo. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. 21). y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos.contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public. cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes. y del 19 Nº 11. en el 19 Nº 26. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). nécessaires. establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones. en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales. se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos. considerando 62: “Considérant.. la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad. exigencia para la limitación o delimitación. la buena fe.433) e Italia. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. De este modo. dès lors. § 63. la proscripción del abuso del derecho. p. y el respeto a los derechos de los demás478. si bien se exige habilitación constitucional expresa. (2001). Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . 19 Nº 21).04. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. como tal. Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18. En el caso de Portugal.2 “A lei só pode restringir os direitos. ocasionalmente categorizado como “inmanente”. .. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução. citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” . Puede proponese. que se trata más abajo (§ 63. que les dispositions. en el bien común. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores.971 al art. notamment à la sécurité des personnes et des biens. la de regulación y la de complemento477 de las garantías. estaría dado por los derechos de otros.3). à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP.. l’une et l’autre. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art. El artículo 36. en nuestro sistema.

a nivel positivo. como el derecho de esta otra persona. la relativa al significado exacto de esta afirmación. el relativo a su extensión.210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona. está limitado por los derechos de Juan. pero no incorpora. se torna circular o tautológica. En primer lugar. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. la que en términos lógicos es la primera pregunta. Por lo pronto. a su vez. en la mayor parte de la literatura.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. en una sociedad democrática” . Ahora bien. De este modo. por ejemplo. Reducido a este solo punto de derecho. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último. 32. por ejemplo. frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 481 Art. por ejemplo. cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. art. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana. en su fórmula. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales.derecho de su vecino a dormir tranquilo. 32 Nº 2481.. la fórmula. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. el contenido protectivo del derecho fundamental de. no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480.

en interés de la seguridad nacional.2) y de la libertad ambulatoria (art. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones. IV que. su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. En el caso de la libertad de expresión . 22. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. 22).II: en contraste. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . 12. las infracciones a los deberes constitucionales del art. el art. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. 12. ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza. el derecho de reunión (art. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. 15) del derecho de asociación (art. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución. 483 Por ejemplo. 21) y el derecho de asociación (art.3). 22) en una sociedad democrática. Si bien es cierto el art. en esa medida.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables. i. y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. perturbación o privación. se trata allí de una cuestión distinta. quedan sin sanción si no la establece la ley.2). El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1.3). en el art 9º i. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior. 22. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. deben respetar los derechos de los demás. art. Sin embargo. claramente dirigidos a los particulares. de la libertad religiosa (art.2). 16. Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto. art. i. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. 22. que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares. abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. 18. de la seguridad o del orden público. o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. así como de la libertad de expresión (art. 19. Como ya se ha tratado en § 59. (para prevenir infracciones penales. el ejercicio del del derecho de reunión (art.3).. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares.a. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos. . la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482.

De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. 19 Nº 4 i. propiedad). “el derecho” ajeno. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . Del mismo modo. 5 i. honra. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. a la vida privada). Hay también disposiciones que. De este modo. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo. a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida. frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. integridad física. Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). las buenas costumbres.II). 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. libertad. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. O sea. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba. . que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. respecto de la protección a la honra (y en menor medida. sin embargo. al menos. 5. ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. el orden público y la seguridad nacional. sino “el perjuicio” de terceros. antes de la reforma). antes de la reforma del año 2005. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. II de la Constitución.

seguir caminando. aunque medianamente cercado. es desafiada por otro. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. en esa medida. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y. sin el cual Juan. En la literatura se suele encontrar. podrá. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. § 64 Límites a los límites. con la denominación “límites a los límites”.. al abastecimiento de la población. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. . no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. Juan. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros). las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. Pedro. final. a la seguridad nacional). se puede responder la pregunta pendiente.. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. derecho de propiedad sobre un terreno no construido. considerando 13: “. específicamente a la de éste. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. y una vez hecha una reserva a favor del legislador. donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. y no su faz constitucional. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). en dos aspectos diferentes. y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. por así decirlo.213 ambulatoria por un sujeto. en su rol Nº 239. es una garantía para los derechos485. 1.

y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas. a la inversa. sino una compleja articulación de intereses políticos. En contra de esta opinión. la reserva legal. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. según el cual la decisión del soberano. 19 Nº 26. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. perturbación o privación de ellos. por último. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. opinión pública.214 una parte. inciso cuarto). esto es. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. debiendo incluso promover su ejercicio. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. sin vulneración. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. . y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. Aún frente a estas consideraciones. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. en los estados de excepción constitucional. al ser expresión de la voluntad general. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-. forma parte del respectivo derecho. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. y. De este modo. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. actividad de cabildeo o lobbying-. con carácter de generalidad y abstracción. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. 486 Por ejemplo. y. En este sentido. y la lesión de aquella implica una lesión de éste. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. sociales. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios. se trata de evitar una actuación caso a caso. la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. en la noción del Tribunal. En el art. ya que no sería concebible pensar que. a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. no debiese ser temida.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo.

64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. además. sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. I Nº 16 de la Carta. en cambio. con rango. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. En estos casos se trata. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene.215 fundamentales. De este modo. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos.o existía hasta el año 2006. en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. 93 i. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. . al menos. respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe . y el segundo. admite la intervención.una doctrina jurisprudencial establecida. de ley. en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. 13º). el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. el segundo nivel de reserva. A su vez. Respecto de los demás derechos. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar). 15º). En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina. y se encuentra en el art. se encontraría en disposiciones específicas. 82 i. como ocasionalmente se denomina. con alcance general y de común aplicación. pero. de una reserva legal asimétrica. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución. y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible. en un aspecto secundario. en la doctrina dominante. el primero. I Nº 5487. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. de la regulación convencional internacional.

. como señala el Tribunal. técnicos o de otra naturaleza. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. por un lado. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. 32 Nº 22.la Constitución establece que. sean científicos.(.) Cumplidas que sean dichas exigencias. en realidad. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido. requiere que la misma indique. en el mismo sentido. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. y el segundo. 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. 489 Cfr. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. “de acuerdo con las leyes”. requisitos. cons. 26º: “. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud. . en los artículos 10 Nº 4. considerandos 32º a 36º de este fallo. ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa. que permitan. 87 y 94 de la Constitución en vigor”. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons. “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada.g.el legislador debe conciliar la generalidad. en ciertos casos. v.216 254. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada.las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen. de minuciosidad en la normativa dictada. 19º) 489. No puede la ley. o a través de fórmulas que se remiten. sobre todo a los órganos de control de supremacía. complejos o circunstanciales.. en forma concreta. incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos. así como sus características de normativa básica y permanente.. señala el TC “. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. en la norma legal. 24 inciso segundo. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. por ende.. “con sujeción a la ley”. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. 40º del rol Nº 325: “. abstracción e igualdad de la ley. en blanco. a la potestad reglamentaria. Obrar así implica.. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. plasmados en cláusulas abiertas. de manera precisa.. 17º)..

todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. I Nº 6. y sólo así. 101. para ello. poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. sean nacionales o extranjeros.. 491 490 . puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). en nuestro país.. Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. Se denomina “relativa”. No obstante mantener esta afirmación.217 pormenorizando y particularizando. lo que es muy diverso a conceder. Para la concepción relativa. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. Tal intervención reglamentaria. En las respectivas sentencias. la norma. 147. de relevancia secundaria o adjetiva. o esencia de un derecho. aún al Legislador mismo. puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica. para hacer así posible el mandato legal”. (El destacado es mio). La potestad reglamentaria de ejecución.durante el año 2006. cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. sin distinción alguna. Sin embargo. o ejercida por el Presidente de la República. p. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. generalizándose casi sin excepciones. distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. 492 MEDINA GUERRERO (1996). nada más que para reglar cuestiones de detalle. en los aspectos instrumentales. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho. 15 de la ley Nº 18. cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”. I. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art. a todos los habitantes del estado. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. debe asegurar. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. abstracción.410. 23º). La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. p. cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX.” (cons. 93 i. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales. por consiguiente. y. HUNEEUS (1879-1880) vol. sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. recaídas en roles Nº 479 y 480. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. como garantía de carácter general. 2. respecto de todas las cuales la generalidad. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. Así.

una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. por decirlo asi. hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. y. los jueces y en general los especialistas en derecho. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). en cambio. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. el derecho de goce) aun cuando. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. 159. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981. 494 493 . pueda estimarse inconstitucional. cuando se trate de derechos constitucionales. sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. según la exposición de Medina Guerrero. desnaturalizándose. cfr. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. por ejemplo. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Según esta idea. el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. MEDINA GUERRERO (1996) p. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. desde esta concepción. El objeto protegido. En contra de esta afirmación. Ibidem. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. no es el derecho subjetivo de cada individuo494.

y mas especificamente. De este modo. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. a diferencia de aquél. en su edición de 1973. no es esa nuestra misión. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. pp. p. se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. y en la conceptualización del contenido esencial. 499 CEA EGAÑA. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución. debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. pero. Luego. que dan vida al derecho. . las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. (1988) p. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho. 151-152. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). al que se encomendara la redacción del respectivo precepto. 143 497 A proposición del comisionado Evans. 149. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho. Sin embargo. por otra”499. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “. para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. En otras palabras. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. concreta y efectivamente protegidos. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. 143-144 y en particular. al plegarse a la posición de Stein. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. El Tribunal Constitucional.. señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo. Derecho Político. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. por una parte.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Posteriormente.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo. resulten real. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo.. 296. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles. Desde esta perspectiva. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein.

se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. GARCÍA AMADO (2007b) p. en consecuencia. Mientras que en el caso de los actos administrativos. por lo tanto. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.220 reconocible. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. en el sentido que. 100. como también es llamado). a) la idoneidad. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. sentencia de 24.”500 3. que podría denominarse “objetivo”. rol número 43. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. examina la relación existente entre una medida de la autoridad. la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. 501 500 . expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. a) El principio de idoneidad (o adecuación. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. No satisface el test de proporcionalidad. la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. gravosa para sus destinatarios. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental. 502 En este mismo sentido. Cfr. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.02. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel. aquí. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley.1987. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. 64 y ss. 249. en palabras de Naranjo de la Cruz. 103. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”.503 Puede dejarse abierta. y la finalidad perseguida por esa medida. El principio de proporcionalidad Este principio.

la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. en lo que tiene de exceso. la necesaria valoración que debe hacerse. entre la medida sometida a control. 104. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. en concreto. si. considerada en sentido estricto. inconstitucional”504. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. resulta injustificada. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. II CPR. 19 Nº 2 y. sino promover dichos derechos. si el estado no sólo debe respetar. 108 -109. antes de la reforma del año 2005. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer.. del conocimiento de los tribunales de justicia. En efecto. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. como elemento normativo. un problema mayor. En primer lugar. Por último. al disponer de sus medios. en su consideración de medios y fines. en cuanto sustraía. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional. . de tal forma de cumplir con dicho imperativo. por lo tanto. y aunque hoy derogada. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. y. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción.. de la regla del art. prevista por el artículo 5 i. en términos generales. como dice Naranjo “. la definición del estado al servicio de la persona. y las posibles alternativas a considerar. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. IV como del art. IV. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. Constituye. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. o. dicha limitación. 20. lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. 1 i.221 derechos fundamentales. de tal modo que. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. 1 i. cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida.

. cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. I Nº 6. donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. De ello se desprendía con claridad que. 15º. 47º. por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar. por el contrario. 506 . una limitación a un derecho fundamental es justificable. al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación. cons.222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. en una medida importante.. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. y sentencia en rol Nº 280. respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. 19º. calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. debiendo decretarse. esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales.). El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506. “Que así las cosas. debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales. abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida.. Pues bien.. Esta postura se observa en un fallo de 1987. si. de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad.”.. sin embargo. se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. con la inclusión de la acción prevista por el art. con una indudable determinación y con parámetros incuestionables. esto es.. 27º). Podría argumentarse. 16º) .. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia. sin embargo. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. considerando 22.al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo. En otros casos. la materia de que se trata.(. rol Nº 519... 507 Sentencia en rol Nº 43.la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio. al establecer estos requisitos. en cambio. También en roles Nº 541 (cons. cons. cons. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o. en todo caso. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. admite la introducción de estándares de prudencia en el control. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226.. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley.) . 29º). en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento. los elementos del principio de proporcionalidad. ha obrado dentro de límites razonables. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. 93 i.

Stern. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. En una noción muy amplia. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. STERN (1994) p. citado por FAVOREAU (2002b) p. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto. Christian. 508 . por aquellos que la rechazan. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. al asumirlo. de sus límites. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. señala que existe una colisión (en sentido propio. 594.223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. pero mencionando. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. por su parte. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”.gr. las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. 159. el derecho de un tercero508. en relación con la idea citada. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. 629. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. precisamente. Algo más precisa es la noción de C. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet. con la concurrencia de derechos). En un sentido más amplio. o ponga en peligro de lesión. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. y luego. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”.

Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. en cambio. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. mas no por un enfrentamiento normativo. la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. por ejemplo. adscribiendo a la postura. comme les autres juridictions constitutionnelles. FAVOREAU (2002b) p. entonces. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. aplicables a un caso. . 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). y que conducen a resultados distintos. entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva).224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. 371. de dos o más de sus derechos fundamentales. Esta característica de la colisión. queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental. que se excluyen recíprocamente. En la colisión. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece. de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. a tratar más adelante. Desde de un punto de vista normativo. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. por un mismo acto o conducta. a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle». “colisiones” o “choques” de derechos. Esta precisión es necesaria para diferenciar. de entrada.

la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. de la colisión de derechos fundamentales.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. 173. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo. sin embargo. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas. y otros que denomina derechos corticales. como posible. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes. (1998) pp. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 160. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito.373. 174. . como regla general.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. en esas mismas jornadas. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. En su obra Dogmática Constitucional521. sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. 63.. es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. 515 CEA EGAÑA (1999) p. configurativos de la personalidad. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos. MARTINEZ ESTAY (1998) p. en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional. a mi juicio. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p. sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. 519 PFEFFER URQUIAGA. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución.. 225 227. dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519.225 común. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría. 172. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516.

189... 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. En el listado propuesto por Pfeffer. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. uno debe prevalecer.. encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. según diversos autores. propuesta más abajo.”526. 189. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución.. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas.. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. . se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal). a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros. en estos casos.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar. de tal modo que. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 283. la que. Fallo importante también porque. En estos términos.A. 207.226 fundamentales. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p. 127. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía. Por su parte.. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. entre los diferentes derechos. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524. mientras que el otro queda desplazado527. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional. en un artículo del 2001. determinable en abstracto. E. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “.y el derecho a la honra.

Es por esta razón que se afirma que. concordancia practica (K. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. una ALEXY (1993) pp. parece adscribir a esta categoría. Hesse)532 o del equilibrio adecuado.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. Para esta postura. por último. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. ni aun en el caso concreto. con referencias al pensamiento de Dworkin528. MORESO (2007). p. b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. un principio precede al otro. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. en los casos concretos. Sintetizando esta operación. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. 317. asi como a la idea de ponderación.. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. Es decir. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. Lo que sucede es que. 226. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. uno de los dos ha de ceder frente al otro. en determinadas circunstancias. pero sólo en ese caso. y es propuesta por Alexy en 1993. párrafos (Randnummer) 72. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. Por el contrario. a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro.. 89 y ss. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). Nogueira en uno de sus trabajos530. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. p. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. en sus efectos. p. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión . que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos. c) la idea de armonización. 19ª Edición. pero descartada. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. Debe señalarse. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. 533 HESSE (1992) pp. si.

la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos.C. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto.228 variante de la ponderación. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación. por regla general no existe. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. tampoco. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. Por una parte. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. a fin de cumplir una función dogmática. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución. que expresan. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C. en definitiva. hasta donde se observa. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. por lo tanto. en general. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. en dichas actas.N. hoy.E. pero también existen opiniones contrarias a esta postura y. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. . Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. En nuestra Constitución no existe disposición alguna. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. puntos que permitan fundarlas positivamente536.535 ni soporta mayor justificación dogmática. esta idea. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes. en su art. De esta forma. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. en cada caso. Por otro lado. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. puede sintetizarse en dos argumentos. por parte de algunos comisionados. o los elementos utilizados para sostener que. Para el constitucionalismo clásico. se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. Y esto es relevante.

ponderación. entre otros. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si. una línea divisoria. los derechos representan conjuntos secantes. en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. para la teoría tradicional. por Ignacio de Otto y Pardo. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. por definición. de tal manera que si se llegara a producir una colisión. 538 . ella sólo podría existir. Por lo tanto. de acuerdo al Constitucionalismo clásico. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. la otra. precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial.. vía jerarquización. quien expresa: “. no existe la posibilidad de que el juez. de manera anticipada. a nivel conceptual. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. si. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX. la acepta.en realidad.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. se funda en la premisa que. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. Es preciso señalar. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché.. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida.. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . delimitado por los derechos de otros. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales. podría decirse que. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás. discretamente al principio.. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. 135. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. su contenido propio ya se encuentra. con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. declaradamente despúes. conceptualmente. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos.

como un caso de choque o colisión de derechos. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. sino solamente.. por lo demás. 134. gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. En la interpretación que propongo. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. Como ese límite lo fija el derecho. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. impliquen los demás derechos. entonces. quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. y la función normativa que cumple. Como se ha desarrollado en § 59. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque. luego. o dicho de otro modo. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. para el caso concreto. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p.230 producen los conflictos. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad. Hay que precisar que. 133. por parte de cada titular. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. En este sentido. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. a su respecto. Visto así. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. . cuestión que. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales.. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente. Siendo sí.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. sin apellidos. sin perjuicio de que. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. en sede procesal. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos. 135. los conflictos desaparecen”540.

La enturbia. desde un punto de vista dogmático. por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. por la diferencia esencial existente entre ambas. considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. En términos jurídicos. una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. En definitiva. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. consecuentemente. desde el punto de vista normativo constitucional. en un caso. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. La oculta en la medida en que. sin embargo. pero no de derecho.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. y no en los choques entre libertades individuales. Cfr. de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos. ALDUNATE LIZANA (2003). . sino que la enturbia. a saber: que respecto de su protección. 5 i. por así decirlo. precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. un derecho fundamental es. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. al menos. cfr. aparece como mucho mas congruente.II. obviamente. GARCÍA AMADO (2007b). no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. la idea de ponderación no lo hace. o. el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho. a través de la ponderación. 543 Y. en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. Si fuese así se podría sostener que. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. más fundamental que otro.

en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica).. siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado.643. entre otros.colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. en cuanto personas.. sino del ordenamiento legal. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “. Pues bien. Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados. contra otro derecho en la misma condición. Y si no hubiese respuesta en este orden.” . Por una parte. las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional). . no a nivel constitucional.. y que igual cosa existirá para el origen. en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general. estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución.. sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho.. puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20.232 Por último. ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que. . sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna. ello no significa dejar al afectado en la indefensión. del acto u omisión recurridos. Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución.

” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor. Los derechos desde 1812 a 1828. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. basada en el pensamiento contractualista. se incluyen en el anexo. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . presentado conjuntamente con la Declaración. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile. elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos. El proyecto de Constitución545. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. libres e independientes. No contiene derechos ni garantías individuales. propiedad. . homónimo. y como dato al margen de los textos constitucionales. en la parte pertinente. En 1813. de 1811. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. ya encontramos consagrados ciertos derechos. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69. que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje. por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. Con anterioridad. la nación española. ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. Asi da cuenta su capítulo primero. La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución. En el Reglamento de 1812. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. no contiene un catálogo de derechos. y publicado por orden de la misma en ese año.

204 se enuncian diversas garantías penales. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. 1). de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. la que “…será uniforme en todas las escuelas. según lo permitan las circunstancias”. relativo al poder judicial. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. bajo cuya protección los pone (art. 547 Título IV capítulo II. que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. y señala que. . La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. que consagran derechos o garantías individuales. capítulo IV. A partir del art. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. la igualdad. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. De paso resulta interesante destacar el epígrafe. 146. 2.234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. la seguridad. 5. en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. El título VII está dedicado a la educación pública. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII. viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. A la figura del procurador general. En su art. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. como límites al poder ejecutivo547. la libertad. sino que es propia de cada capítulo. 8. Esta instrumento carece de un listado capital de derechos.). amparar la libertad civil y la de las propiedades). protegen a todo individuo que resida en Chile. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818. la propiedad”. A partir del art. etc. junto con las leyes. arts. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. 116 a 142). libertad de la industria. procesales y relativas a la privación de libertad. según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. por ejemplo. 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. 219). 1. procurar que se generalice la ilustración.

dentro o fuera del estado. Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. seguida. en el artículo 6 de la Carta de 1822. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. 10 a 20). sin distinción de rango o privilegio. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. La Carta de 1823 en su art. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. 125 a 129). ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. la sociedad o a sus individuos”. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. 151. idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero. además. Confirma. cap. 12). La Constitución de 1828. señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión.235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. art. especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. en este instrumento. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. a) Igualdades En cuanto a igualdades. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. 10 define su contenido. que en el art. cap. 1) y en su art. I. ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable. 7). 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. y disposiciones generales (arts. la igualdad ante los empleos públicos. y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. y en el art. 104 a 107). 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. la declaración de vientres libres (título I. art. I. en cambio. y como igualdad ante la ley. de la igual admisibilidad a los empleos (art. 9 declara que en Chile no hay esclavos. sobre la seguridad personal). y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. artículo primero de la Constitución de 1818. 125 consagra la igualdad ante la ley. el XXIII. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. 2). a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. de la Constitución de 1823.

la que en su art. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. 19 exige indicios vehementes de delito. para privar de libertad o alguien. 202). en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal. 130. Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. 207). y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona. el contenido de la garantía de libertad general. La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. capítulo II). y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. 12. 2. Para que alguien pueda ser arrestado. o una semi plena prueba. 11) y la extensión de la libertad individual en su art.236 derecho imprescriptible e inviolable (art. debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. título IV. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. c) Seguridad personal El art. de manera explícita. 205). o perjudique a un tercero. 204). la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. 117. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. 208). Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales. otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. o castigarlo por si. como tiránico (art. Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. 20. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. que se notificará en el acto (art. 1 del título primero. capítulo III del título V). 209). 20). el art. La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. deberá ponerse en libertad al preso (art. que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad. En su art. 121 de la Carta de 1823. y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. 211). 206). El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. además. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. 10) la abolición de la esclavitud (art. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia. el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. capítulo primero).

127). 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. como elementos de la regulación de la seguridad individual. con acción popular para exigirla. Su art. No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo. 6 del título primero. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. o entorpece la breve conclusión de su causa. Y en su título V. con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. 123).) si no se recela su fuga. art. por cualquier persona. capítulo primero. 134). y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. 22. asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. 20 daba derecho. al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. incluso en caso de incomunicación. la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. capítulo III. 125). de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. 128)549. la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. por el encargado de la custodia. La Carta de 1818 penaliza en el art. al funcionario encargado de la custodia del reo. reclamo a que el art. por su parte. el decreto que ordena el arresto (art. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas. el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. 22). señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. 126)548. La Constitución de 1828. etc. contiene una regulación mucho mas pobre. 548 . 85 Nº 4). debiendo copiarse en un registro. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. cadenas. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. 124). sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. 141). Fuera de eso encontramos la disposición del art. 104. 14). del alimento y alivio de los presos.237 ministerialmente. o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. En esta Carta encontramos. con pena de dos años. El art.

título V. e) Garantías judiciales El art. y no se le hiciere saber la causa de su prisión. acción popular contra los jueces por soborno. recién en la Constitución de 1822. 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. 133). La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. La presunción de inocencia y la libertad provisional. capítulo III de la Constitución de 1818). capítulo primero). El derecho al juez natural aparece. art. capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. 215 de la Constitución de 1822. y ordenando evitar las preguntas capciosas. 212 de la Constitución de 1822. 2 del título primero. 136). esta disposición. La fórmula del art. al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. En materia de recursos. 3 y 4. 17 título primero. 15) . agregando. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. 199. disponiéndose. cohecho y prevaricación. La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. 13). 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. con ese nombre. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. y a repreguntar y a replicar. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. además. 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. orden escrita del juez. en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. 24. 201. art. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. se consagra por primera vez en el art. el art. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. respectivamente del título primero. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. ejecutado de muerte. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. 550 . exigiendo. si. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. pero apunta al mismo sentido.238 disposición que se recoge en art. 122 de la Constitución de 1823. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818.

La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. y en el art. disposición cuyo sentido se reitera en el art. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art.de sus casas. capítulo primero). título primero. 129). prohibe toda ley retroactiva. fine del título V. 216). 130). declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. 122 de la Constitución de 1823. efectos y papeles”). La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. segunda oración. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . por primera vez. y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. de la Constitución de 1828. capítulo III). 8. designación clara de lugares o cosas a examinar. capítulo primero). conociendo en lo criminal. h) Inviolabilidad del hogar. 214 de la Constitución de 1822. juramento oficial. 105). 218 de la Constitución de 1822. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. 19. título V. 24 i.. el artículo 15. título primero. En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. título primero. capítulo primero de la Carta de 1818.239 de la Constitución de 1822. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art.. 200). El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. capítulo III. 16. principio también presente en el art. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. f) Garantías penales El art. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. 14 del título primero. 104 de la Constitución de 1828. y se menciona incidentalmente en el art. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. 15. Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores. lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art.

Por último. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. art. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). 8). prohibe a la fuerza pública. y previa indemnización. 5). hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. el art. la del art. I.240 acuerde el Senado (título I. estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. 1. ni de una parte de ellos. que debe respetarse como sagrada (título IV. art. cap. Las órdenes de registro de casas. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. La Constitución de 1828 innova al respecto. 17). I. 210). sino en virtud de sentencia judicial. 116). papeles. 229. cap. 224). 9. cap. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno. En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. trabajo e industria . la garantía a la propiedad aparece en su art. 117. libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. deberá ser indemnizado su valor. y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. 221. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos. pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. y en la forma que ésta determina (art. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. a prorrata de las facultades de cada individuo. 106). y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. art. art. i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. II. será justamente pagado de su valor (art. la hará el juez por si mismo (art. de la Constitución de 1818. j) Libertad de comercio. En la Constitución de 1822. en el art. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. y en ese caso. disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. Es interesante destacar que esta garantía. 16). estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado.

La Carta de 1823. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. que en su art. . con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. por su parte. art. la conservación de la religión cristiana. sin que puedan limitarse ni modificarse. 11). si resulta juzgado como tal. procediendo legal y respetuosamente”. 1) señalando en el art. que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. la pureza de la moral y los sagrados dogmas. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables. cap. 4). Su art.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. 18). 228). en resumen. bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. art. establece una regulación bastante detallada (arts. debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. 262 a 268). I. ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. la tranquilidad pública la constitución del estado. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. pudiendo éste en todo caso publicarlas. I. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. cap. La Constitución de 1828. declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. 23 dispone que gozará de una libertad legal. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora. y en el art. 223. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. pero prohibe las calumnias. que.

y el derecho de propiedad intelectual. por su parte. 133). dentro del catálogo de derechos. de confiscación de bienes y de tormento (art. Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. 143). En el art. quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. Por ley interpretativa de la constitución. 145 se establece el principio de personalidad de la pena. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. restricciones de la prisión preventiva (art. encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). Nº 1. el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. del año 1865. asi como a parientes y cónyuges (art. la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado. 132). se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . 142) recurso de habeas corpus (art. De este modo. la realidad superó al precepto. respectivamente. el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . pero de particular interés. la prohibición de la esclavitud (art. el derecho a juicio legal. las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. 144). el deber de registro en el recinto de detención (art. respectivamente. En su capítulo V. bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. 134). En el capítulo X se contempla. 141). la libertad religiosa. los arts. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. Apostólica Romana. En el mismo art. la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. y ante las cargas públicas Nº 3). el plazo de la misma (art. 139). 137). cap. En términos prácticos. 135) con excepción del delito in fraganti (art. § 70. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. la detención sólo en lugares señalados (art. 145). 138). I. 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor.242 Por último. y en virtud de ley previa (art. bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. Por último. 13 de su título I. las restricciones a la incomunicación (art. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. 136). Es así como en al art.

etc. en síntesis.) a los mismos fines (art. el derecho de reunión. para continuar luego (art. conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas. . establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves. 8). de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. La reforma del año 1874. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. además de expresar los casos en que puede ejercerse. sub specie de flagrancia (art. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. 1). ANGUITA (1912) p. Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. 3). 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). Se menciona en este capítulo porque. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. y el derecho de asociación. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. junto con la libertad de enseñanza . o trasladarse. 618. lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. publicada el 7 de Octubre de 1884. la que. en el diario oficial número 2240. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral.243 prohibición del art. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. 18). Se trata. aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal. 551 Según Anguita.

sesión 31ª pp. 10 Nº 13). al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17. 26ª pp. 10 Nº 14). 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. pág. El Nº 7 del art. 10 Nº 10). 72 Nº 17. 312 y s. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. 337 y ss.en el art. La libertad ambulatoria cierra el art. sesión 9ª. pp. también en sesion 8ª p. y algunos derechos u objetivos sociales556. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio .284. abolición de la pena de muerte. 474 y ss. como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. 8ª. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª. a la remuneración mínima justa. incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. 10.105. 10 Nº 2). derecho a la habitación. 122: sesión 8ª: derecho a la salud. 10 Nº 14). La libertad de opinión y los derechos de reunión. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. 94. 81 y ss.244 § 72. ni el plebiscito. la ciudadanía. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. 112. la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art.. El derecho a juicio legal. asociación y petición continuan la secuencia. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. p. las elecciones. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. La Constitución de 1925 En su texto original. 93. la progresividad de los tributos554. 552 . denominado Garantías Constitucionales557.. 10 Nº 1. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. 11ª. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. con debates sobre la libertad de prensa. 86. en su Nº 15. 334 y ss. 11. la del hogar (art. art. 9ª. 25ª. pp. y demás cargas públicas. En su capítulo III. y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553.. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo. 104 y sesión 10ª p. art.12. la función social de la propiedad 555. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. por el tiempo señalado en la ley (art. pp. 137 y ss. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal.

o para el cálculo del avalúo. y al estado. cultural. se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. y Nº 16. respectivamente). 10 Nº 14 i. 19 y 20. para satisfacer los derechos sociales.1963). la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art.295 (01. la acción de habeas corpus se contempla en el art. aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio.398. II. I). Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. Luego. 10 Nº 14 i. durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. en caso de expropiaciones.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias.10. el denominado Estatuto de garantías constitucionales. moderada. por otro lado. IV). al incorporar derechos económicos y sociales. y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de .1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad.01.615 (18. Por una parte. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. i.III. y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. 16. II). Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. Dentro de las primeras reformas. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. política y económica (art. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. y con libertad para cumplir sus propios fines (art. cívica. con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías. en consonancia con los instrumentos internacionales de la época. y 17. las reformas realizadas por leyes Nº 15. 10 Nº 16. 10 Nº 17) .

debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. dentro del sistema democrático y republicano” (art. para desarrollar sus actividades propias”. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial. XIII). Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el . Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado. § 73. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente. la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos.1981.09. Se destaca en esta reforma. para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. 10 Nº 7 i. El tercero de ellos. I. senadores y Presidente de la República. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11. la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. VI. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”. en las condiciones que la ley determine.1973 y hasta el 11. 10 Nº 7 i. en general. y fuera del capítulo de las garantías. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i.03. para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. trataba De los derechos y deberes constitucionales. XII).246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión. Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior. III). Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible. 9). diputados. IX. el Acta Constitucional Nº 3.

y en algunos casos sólo a nivel legal. c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. 1 Nº 6 [d]. c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa. 1 Nº 8).06.611 de 16. Por otro lado. las que especifica. 1 Nº 21). 1 Nº 7). Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980. 1 Nº 2 ). incluyendo el desempleo (art. Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art. b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art.247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. 1 Nº 20). 1 Nº 20). 1 Nº 15). 1 Nº 20). 1 Nº 12). . el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. 1 Nº 16). y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. e) el derecho al trabajo (art. h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art.1999. entendida como comunidad humana de trabajo (art. que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19. 1 Nº 19). 1 Nº 13). f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. 1 Nº 20). o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art.

con pleno respeto a la seguridad. 1 Nº 12). institución o grupo. y el artículo 7. 1 Nº 12). la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. 4. Por su parte. y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18). anticipando.248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. en su art. algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. como a toda persona. c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad. inciso II. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. libertad y dignidad del ser humano. en materia de derechos fundamentales. . el orden público.

O. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. actuando como poder constituyente. Enrique Ortúzar Escobar. rol Nº 325.E. El estudio de la discusión en la C. como elemento de su interpretación560. Nº 1064. Jaime Guzmán Errázuriz. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia.N.N. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta.C. Enrique. Una primera etapa. o del constituyente. Los Derechos Constitucionales. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución.E. creada por D. 559 .06. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión.11º.N.N.C. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional.249 CAPÍTULO XV. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas. en el trabajo de la C. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador.C. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C. para cada uno de los derechos Hay tres etapas. durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales.2001. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan. de Evans de la Cuadra.E. cons. Sentencia de 26. en lo esencial. sino a meras opiniones formuladas en su interior.. de Noviembre de 1973. en su caso.559. Enrique Evans de la Cuadra. Gustavo Lorca Rojas. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo. publicado en el D. Incluir este antecedente histórico no implica. de 25 de Octubre de 1973. eso si. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa. sea originario o derivado”.E. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C. de 12. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”.S.C. para continuar luego en el Consejo de Estado.

en especial el de la agricultura. a partir de la sesión Nº 83. Diez incorpora en su lista de ideas básicas.E. su presidente. y para alivianar las referencias en esta parte. 561 562 Cfr.7). y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. en definitiva. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución. la que. es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales. Enrique Ortúzar. 405. en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política. 563 En lo sucesivo. introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. propender a la integración nacional. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. de los nueve puntos enunciados por el comisionado. Lo que aparece como prioridad. un segundo paso. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. reformar el órgano parlamentario. se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. 5). industria y minería” (1ª. en ciertas materias. 8. ninguno se refiere a los derechos fundamentales. señala. RCHD. V. pág. por último. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). dar estabilidad al régimen democrático. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. año 1981. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y. 6). § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales. ni objeto de un tratamiento sistemático. en el punto 3º. 8 y 9). los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. 6). y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. en las primeras sesiones de la Comisión.C. base esencial de las libertades.N. recién en un quinto punto. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª. Es así como en la 1ª sesión. En la sesión 2ª. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. . en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado.250 estudio del memorándum que contendría. Por su parte. como asimismo a todos sus derechos (2ª. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. y en último lugar. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad.

sobre bases para el desarrollo económico (9ª. 5 y 6).251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. La intervención del comisionado Lorca. opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. el gobierno y los derechos individuales y sociales. deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. 5).C. 5). el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución.N. que favorezcan a las personas.” (3ª. su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª. al 4º.E. presentada en la sesión 9ª. La propuesta de Evans. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. (4ª. en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales. se remite. en esa misma sesión. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. dentro de las subcomisiones que estableció la C. descansa en una concepción cristiana del hombre. y al 5º. a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. sino también la obligación del trabajo. a partir de una breve intervención de Guzmán. Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional. sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales. transcrito en el párrafo precedente. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social. En el caso particular de la libertad de expresión. entre otros puntos. como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales. sobre participación. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. 7). . la soberanía. al fijar como tales objetivos. a la familia o a los órganos intermedios (9ª. 3). Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. Por su parte. su integridad física y moral. que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado.4). se limita a señalar. ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. la democracia.

8). Es necesario.. en la dignidad y el valor de la persona humana. formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. libertades. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. 6). . la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos. proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado. 6). en consecuencia. . económica o política. .-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos. La acción del Estado en este aspecto.. Sin embargo. a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª. hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª.-la consagración de un régimen que asegure la libertad. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”.-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. las garantías. que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos.igualdad. . de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado. debe apuntar. 8). la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución.252 . . principalmente. En consecuencia. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. 4 y 5). evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. En definitiva. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física.-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. igualdades. sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª. la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. que “. porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos.debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre.

ampara a todos los habitantes del territorio de la República. conocida como Estatuto de Garantías. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño. La Constitución chilena por consiguiente. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales.. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre. referencia que no se encuentra. Por su parte. fundadas en la . a diferencia de los tratados.Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (. por tanto. y que. y con derechos y deberes inviolables e inalienables.) 2. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. 8 y 9). que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana. además.253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época. cuya finalidad básica. 9 y 10).. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. todavía. La Constitución.Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico.. que denomina Garantías Constitucionales. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. en lo relativo a los derechos de la persona. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre. Tendrá. Sin embargo.. precisamente. en términos de que si los derechos expresan la libertad. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. sin embargo. estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace. Conforme a esas inspiraciones. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª. la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo. sin discriminaciones. en términos de contenido. una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que. es. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad.

de trabajo. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. de culto y de enseñanza. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. en la 23ª sesión. en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. asimismo. la libertad de trabajo. . que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. Es un hecho.6). la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos. del niño. la Constitución chilena. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. la de residencia y entrada y salida del país. El Estado reconocerá el acceso a la Salud. 23.los derechos de las personas y por otra. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565. en ninguna de sus partes.4). el derecho de asociación sindical y gremial en general. de obediencia a la ley y de participación cívica. considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. la solidaridad. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. y de la Universidad Católica de Valparaíso.. restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. así como entre “. 5). Jorge Guzmán Dinator (22ª).” (18ª. los derechos de la madre. y en lo relacionado con los derechos fundamentales. en efecto. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes. la de libre expresión. al tema de los derechos. Finalmente. la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. los derechos de reunión. asociación y participación. Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª). Será de su deber. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece.254 igualdad ante la ley. petición. las libertades públicas constituyen una ilusión. de la Universidad Católica de Chile. junto con los derechos individuales. la personal. entendidas como instituciones de protección (22ª.. implícita en todas las constituciones del mundo. 24 y 25). pbtero. y las garantías. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis. Sin él. protegerla. la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). las libertades de conciencia. la responsabilidad. restituirla o revalidarla. Fortalecerá. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas. los derechos del Estado. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. no se incluye aquí por no haberse referido. 5. fundados en valores como el patriotismo. los derechos sociales.

255 “poderes de hecho”. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas. el derecho de asociación. 13). declarándose partidario de reglamentarlos (22ª. el derecho al trabajo. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades. 4). que tiene un carácter amplio. con el amparo de la constitución mexicana. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. en este contexto. el derecho a sindicación y huelga. el proyecto de 1972. la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. a los grupos intermedios (grupos de opinión. Recuerda. la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. 4). en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley. el derecho a una educación pluralista. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. grupos de intereses. sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. Y entre ellos. 7). haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. en contraste. modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. a la autodeterminación económica y a la participación política. pero que no basta consagrarlos. los derechos de la familia. en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. etc. grupos de presión). salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. . el derecho a la seguridad social. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. sistematizando. en su tratamiento. por ejemplo. 3). señala.

Lo contrario. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. 9). fundamentalmente. 23). 15 y 30). 16 y 31). el dogma político. debe anotarse.8). a saber. dentro de ella. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. 12). podría desvirtuar. y. La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica. y respecto del estado (26ª. salvo en un punto. Por último. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. (27ª. que es proteger. eventualmente. siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. Destaca. 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales.256 (24ª. Dice el acta en esta parte: “. en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª. para superar toda fraseología al respecto. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. en lo relacionado con los derechos fundamentales.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen. Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que. junto con los derechos. § 76 Capítulo preliminar 1. que contenga el ideario de derecho. 11). Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución.. el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos. la garantía de la libertad personal. específicamente. contemplaban . Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. Ya en la sesión 38ª. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos.

debe estar encabezando el texto constitucional.N.. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República . 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona. cultural. (.C. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten.257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. 2º La soberanía reside en el pueblo. . 8).Dic. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. Art. Art. y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que. CERDA MEDINA (1995). realmente. Explicando su proposición. 8. Art. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. y el Consejo de Estado. respecto de aquél. en el hecho. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural.y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. al medio social... puede consultarse la siguiente literatura. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. como creación del hombre para su servicio. en RDP 57/58. la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien. la comunidad nacional. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995).(. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. en el hecho. para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª. “Art. SALAZAR SANCHEZ (1995). 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía.. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones.E. debiendo remover los obstáculos que limiten. en su concepto.. económico. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995).. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. social. 7. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. Ene. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito. cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. cívico y político. y en el segundo. está destinado a cautelar. y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad. económica y cultural. 9). el Estado. Art. En consecuencia.) (38ª.

entonces. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado. a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. cultural. social. 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva..no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo. En el mismo sentido puede entenderse. A este respecto. 23).C.. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-. cuya finalidad es promover el bien común.E. y era de la opinión de definirlo.. dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social. 11). vale decir. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. Ortúzar propone una redacción para el art. por su parte. en la misma sesión 40ª. 567 . 9) De este modo. ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal.. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (.. Su acción está encaminada al bien común.).. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª. sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925. (40ª. invitado a exponer en la sesión 42ª. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. la primera mención a los derechos individuales en la C. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª.258 surge. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica. el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.15). El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. 19). Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler.N.” (40ª.. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo. Guzmán. entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico.

entendido como el bien de un ser accidental.259 comunidad nacional acercarse.. se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo. 20). Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante. 8ª). Para alcanzar lo anterior. en la máxima medida posible. pero que les permite a todos y a cada uno. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. Frente a una objeción del comisionado Ovalle. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico. es decir. si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. lograr su plena realización espiritual y material. a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. no a algunos de ellos. No sabe . Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. inalienables y fundamentales de la persona humana. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado.19).. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre.. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45. a su pleno desarrollo personal (40ª. entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse. ese modo adecuado de relación..” (40ª. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. de relación. para lograr configurar ese orden. dentro de las posibilidades existentes. Va justamente a lo que no cambia. “En el fondo. En definitiva. porque no se puede concebir que un orden los vulnere. garantizándoles una adecuada autonomía. expresa que. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. 4) Fundando su propuesta. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él. Asimismo. es necesario respetar los derechos naturales. Entonces. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución.

260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. en la sesión 46. por lo demás. (45ª. el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. son meramente programáticos porque. más de una línea de texto”. incorporando las ideas de libertad y dignidad. 3). 20). 13). Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. él entiende. proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo.. expresa que : “. debiendo remover los obstáculos que limiten. 17).. La señora Romo refuerza esta idea y. al igual que el señor Diez. 14 y 15). En consecuencia. tanto espiritual como material. Su proposición. sin alargar. Guzmán señala que si bien “. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. económica y cultural.. Ante la observación de Diez. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”. en torno a la definición del bien común como fin del Estado. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional .. desde ese punto de vista. alcanzar su más plena realización personal posible. Pero no tiene ningún inconveniente. en el hecho. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª. para hacerla todavía más clara. de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables.los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. social.es necesario complementar esa explicación (la del bien común. en reforzar esta realidad y explicitarla. (45ª. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad. Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda.. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. tal como lo señaló el señor Diez. mucho menos normativas”.A. y se le encomienda redactar el precepto (45ª. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. si se estima adecuado. garantizándoles una adecuada autonomía. promover el bien común. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. coincidiendo con la postura de Diez. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. Para ello. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica.. Se podría hacer perfectamente bien. E.. . también.

que “. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”.que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas. 4). y que “lo que se ha entendido con la indicación . derechos que emanan de la familia.que emanen del Estado... sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana.. derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª. 3). Ortúzar entiende que “. 6). dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo. sino de la naturaleza del grupo social. en desmedro de otras. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada. en primer término..A.” (47ª. 3). en lo relativo a los derechos..” (46ª. a su juicio. porque hay . Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común. la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre. es objeto de debate en la sesión 47ª. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos. 2) 2. apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible.261 Afirma “.. por completar.al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden. (46ª.. debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales. implicando. a este respecto. 3). Replicando. La versión finalmente aprobada. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana. espiritual y material. ideas políticas y clases sociales. Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “.pues lo otro. evidentemente. con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana... se pregunta.. en su lugar. es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana.. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común. Silva sugiere. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre. Hace ver. los de aquellos grupos sociales tales como la familia. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”.. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª.. A pesar de eso. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª.Sto.. 12). y otros más” (47ª. serían restrictivos”.. “.. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. por tanto. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional. Por lo tanto. entonces. por qué se respetarían. la expresión “derechos de la persona humana” “.

Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. restringir..y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado..”. los cuales la sociedad puede ampliar. señalando que es “. corregir suprimir o reemplazar “.. como los fundamentales. es “. a su juicio. 4). porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª. Esto.nadie podría decir: “. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo... señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano.. 7). por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “. que arrancan simplemente de la ley.” (47ª. Considera que la ley. espiritual y material. más adelante en la misma sesión.. Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez.. Por su parte...”. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse. 4 ).. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª.. consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario.. tanto a los de carácter meramente positivo.262 otros derechos que son -por decirlo asi. Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos. porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana. y por otra. 7). Contra esta redacción se manifiesta Ovalle. 3. en un momento dado.como coexistente. quien los vincula a la participación. 11). 6)..la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables. puede. Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad. cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª. a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”. con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª. Por una parte.. De acuerdo a la proposición de Evans. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica . porque ésta . Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª..de menor cuantía.

24). al hablar sobre el concepto de democracia .. 20 y 21). 12). el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª. 5 de la Carta. o en cierta manera son inútiles sin ella”. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª. Ovalle.29). E.. como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. en la misma sesión. 23). los derechos humanos” (47ª. Evans. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. (47ª. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. (47ª. que tendían hacia la justicia. En la Comisión..es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar. Precisando esta idea. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. que implicaba no sólo lo dicho. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas. quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático. para el respectivo inciso: “En el orden interno. 31). Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales.A. según Silva. alcanzar su mayor realización personal posible. 23).). mas allá de una mera noción formal ( 47ª. serían un ordenamiento jurídico que se respete. Elementos esenciales del Estado de Derecho. sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona. 12). señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es. se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba. en definitiva. la soberanía no 568 Asi. . 569 Asi Evans. la institucionalidad. (47ª. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. 4). Paradojal resulta la posición de Silva. No prospera aquí la siguiente indicación de Diez.. 28): “En Chile hay Estado de Derecho. la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común. refiriéndose al Estado de Derecho . 4. opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª. Se aprueba.. 19). expresa: “. en el orden interno. señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas.” (47ª.263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . espiritual y material.. que la soberanía no reconoce otra limitación. y Ortúzar. que la que establece la propia Constitución y en especial. 24). Diez. por parte de algunos comisionados.

” (48ª. quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”. el día de mañana.264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución. el límite pierda eficacia práctica. (. no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden. queda como inciso III del artículo 2º en estudio. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. (49ª. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad.. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo. porque es una expresión vaga. en el fondo. 17). En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto.) ..) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito. 17).. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán.. Ortúzar expresa que la disposición. quiere darse un régimen distinto. (.) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. Con ello se indicaría.. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo. que es el derecho natural. en la sesión 49ª. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social... Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”.17 y 18). 5. “.) cree que. aunque seguramente también se llamará democracia. lo que estima de gran trascendencia (49ª. porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales.que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito. Sin embargo.. Aprobada. Si la mayoría del pueblo chileno. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares . porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª.. no tiene sentido. Concuerda en no decirlo como tal. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución. desde la partida. Ese le parece que es un límite de la soberanía. la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental. además.19). La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª. (.. 15)... en la forma en que se está proponiendo. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas.

por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. 5). 4) y manifiesta. tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”.. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos. como se vió en el Capítulo XI. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno.. Ninguna magistratura. 28).. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen. (52ª. no obstante que se suponía. ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. 4).es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª.265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª. se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República.como último punto de este Capítulo I. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados. en una sesión posterior. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución. 3) Fundamentando su proposición Ovalle “... 8) y en la indicación de Ovalle. en la sesión 53ª. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª. en debate. que “. para sustituir el art.. afirmando que “. afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional. Su propia indicación.. Apoya esta indicación Silva. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias. . otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas.debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans. esto es... actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que. es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”).expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada... el contenido de esta disposición. su propia competencia. gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. 5.” (50ª. en la sesión 50ª. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”.” (38ª. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República.

este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica. 9). sino que también toda norma dictada conforme a ella .. aun cuando discrepa respecto de la redacción..266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición.) (. Además.. agrega. “. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional..) Art. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución.. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. (. 1º El Estado de Chile es unitario. 2º La soberanía.. en la sesión 54ª. 8). esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª.. apoya la idea. como sigue: Art. sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”.. a su juicio. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona.. El Estado debe promover el bien común.. Evans.) Art..colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado. Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª. 10). (. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución. compartiendo la proposición de Silva.. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley.. (. (53ª.. .. propone modificar la redacción. En definitiva... la razón nace del propio concepto de ley. 8.) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución. que debe ser general.... asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. “. ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión.. Ovalle.no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República.

de una concepción clara. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño. el derecho a la protección de los recursos naturales. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales. 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª.la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución.. 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad. según él... el derecho a la seguridad social. pueda recurrir eficazmente. 5).hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. 6). ya aprobado. 4) de libertad (83ª. 4).. 5) derechos sociales “. de la sola concepción de la naturaleza humana. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1.coloca a los derechos sociales genéricos. 6) sin que se pretenda “.. 8). por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien . los derechos de la mujer.. y similares.la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. el derecho a la salud.. en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª. comunes. 9). tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “.” (83ª. establece precisamente con sobriedad todas esas materias. los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. (83ª. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial... cierta y veraz.señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales.en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. Evans considera que se está ante “. Frente a esto. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans.. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. incluyendo el estudio de las garantías de igualdad. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social.. 3) (cfr... 8). contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella. mediante un procedimiento rápido. 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª. A continuación. porque en verdad.. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83. Por su parte. también 83ª. con todo lo que ello implica. deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª. los derechos de la juventud. el derecho al trabajo. sin necesidad de transcribirlos: “ . Expresa su pensamiento en cuanto a que “. Entonces.” (83ª. ante los Tribunales de Justicia” (83ª. Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª..

33). Adhiriendo a esta postura. El capítulo primero. 8. derechos de carácter cultural. reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. y un título relativo a las relaciones políticos. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. 9). la iniciativa económica privada. derechos económicos. 13). a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª. conteniendo los derechos individuales. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. Como aconteciese con el art. la propiedad. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. 9). derechos políticos. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. Luego se pasa a examinar la DUDH. quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. Tras el examen del art. y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª. Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH. la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. 574 Derechos civiles. Karlo Schmidt.) 573 Garantías de la esfera liberal. la clasificación hecha por Carl Schmitt573.10). sobre la distribución del trabajo. relativo a los tema de familia. y que habría que entrar a regular. a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. 20 a 32). se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. Hay Constituciones que lo consagran. elecciones. (85ª. derechos político-cívicos. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. 7).. 10 de la Carta de 1925.. 572 571 . falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad.falta el derecho a la vida. salud y educación. derechos sociales.8). Guzmán propone escuchar a algunos profesores. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. en forma provisional (84ª. 8. La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. las otras normas de la Constitución” (83ª. sufragio. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn. derechos y pretensiones sociales (85ª. Ortúzar menciona que “. estaría el derecho a la vida. y por orden de jerarquía. aspectos económicos. y materias afines (85ª. Como derechos faltantes.7). existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª.268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad. 10). las relaciones ético sociales. dividido en relaciones civiles. 34). 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo. la honra.

a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. a lo cultural. a lo social. 5). la propiedad privada (88ª. quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. “. siendo de la opinión de crear un tribunal especial. y agruparlas en un orden de prelación.. pp. 6). 21). Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. de derechos humanos (85ª. 9). Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. locomoción. pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. 5. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas.. Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª. de la salud y de la familia575. 22). 6). en lo tocante a la clasificación.ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano. de la familia. En relación a los mecanismos de protección. Respecto de los derechos sociales. derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. libertades. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª. 10).269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. libertades y derechos. constitucional. (86ª. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. Respecto de los derechos de tipo individual clásico. igualdades e inviolabilidades (88ª. 577 Como los de libertad personal. a saber: las relativas a lo personal. a la protección del que está por nacer. citando a Hauriou y Biscaretti. 22 y 23. 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. se remite a la tradicional distinción entre derechos. sean matrimoniales o no. 9). Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. 3). 21). igualdad de los hijos. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer. porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. 12). señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo. normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. como por ejemplo. quien. y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. a lo político y a lo económico (85ª. 10)576. y sus limitaciones específicas. 575 . 4).

derechos económicos y derechos políticos (96ª. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. el derecho a asilo.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. libre iniciativa en el comercio. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. y en relación al amparo. libre contratación. el deber de trabajar. a un debido proceso legal.. (88ª. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. la igualdad jurídica de hombre y mujer.. 3 y 4). a protección consular. y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial. y “garantías”. Dentro de los mecanismos de protección. 9). sociales y económicos (88ª. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. etc. (88ª. 5). 15). o sea. Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. 11). a ser igualmente protegido por la ley. plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. de la filiación. Clasificación en: deberes. en una enumeración lo mas exhaustiva posible (. facultades declaradas. 6). Respecto de estas últimas. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”. a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje. etc. y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. 3). 14). Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. 15).la protección de los derechos fundamentales. 16). En relación al primer punto. derechos individuales. de reunión. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª. cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. a controlar la contaminación ambiental. la protección de la familia. instituciones de protección (96ª. 6). a la seguridad jurídica. Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. es decir. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. como leyes constitucionales (88ª. .. al reposo. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª. En lo tocante a los mecanismos de protección. 3). 5). se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. normas destinadas a proteger el medio ambiente. de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones. de enseñanza.. derechos sociales. a la acción procesal. el derecho a la privacidad. Igualmente.270 realización del destino personal de cada individuo578. Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. de opinión. Ovalle plantea que “.18).

1) 3. a la libertad personal.. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica. 22). y que. preferentemente en la penal. 4 en adelante) y posteriores580. 2. . la libertad de pensamiento. hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares. Parece más lógico. por tanto. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos. E.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. (§ 77. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla. 30. etc. Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran. 3). se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª. Frente a esto. de creencias religiosas. a continuación de la igualdad ante la ley. Frente a esto. En general. con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª.) es que. Para justificar su posición. En otras palabras. Por ejemplo. en realidad. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. antes que otros de mayor jerarquía. si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados.. por tratar primero las garantías de igualdad. E.31. 3). (. que se mencionó en el acápite precedente. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª. durante la sesión 84ª (p.A. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. 22) 2.A.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª. a la integridad física de la persona. por otro lado. En consecuencia. 21).

de las reglas y de los procedimientos democráticos. sino que sólo los garantiza” (84ª. señalan con fórmulas tales como el interés público. o sea...272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. Son absolutos también en cuanto son naturales. confirma la opinión de Ovalle (84ª. el bienestar general. Por su parte. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. en la primera categoría de limitaciones. la preceptiva . insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. y salvo la cuestión terminológica. no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. Todo derecho es susceptible de limitación. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. 16 y 17). y deben. Le parece que. ya sea con carácter permanente o excepcional. el orden público.el carácter no absoluto. 13 y 14). es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente. interno o internacional. la salubridad pública. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. no son absolutos.. ilusorio o inválido el derecho. la moralidad pública. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. etcétera. siguiendo por todos los demás y pasando. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª. empezando por el derecho a la vida. según él. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. citando a Hübner. Sin embargo. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea. la seguridad interior del Estado. de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. limitable. con la intervención de Guzmán. Ortúzar. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares.Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. en la sesión 88ª. ser reglamentados. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. por parte del Estado. por el derecho de propiedad. salvo el derecho a la vida. especialmente. no los crea. ya que. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. Ovalle discrepa con el término empleado. 15). el bienestar común. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. porque le parece que los derechos humanos. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. En este sentido. y por tanto. Estos límites que normalmente las Constituciones. esto es. de manera simplemente enunciativa. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles. a juicio del señor Ovalle. de alguna manera. restringible. quien sostiene que “. En esta materia .. por cierto. La verdad es que los derechos humanos. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y.

toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia. por tanto. debe interpretarse con un criterio restrictivo.. 92ª. Ortúzar. van a emanar. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento . apoyando la proposición de Ovalle.Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos.los derechos que emanarán de esa dignidad son.28).que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos. ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales. sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. 17. 30. ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª. su dignidad y su igualdad. Agrega que manifestó que. calamidad pública. para él. en forma instrumental. 18). etcétera. no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución.. resulta lógico.. 9). 29. que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial. los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad. defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª. 30). Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”.) que el hombre que ya lo es. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª.273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior. todos los que se consagrarán en el texto constitucional. 9). En su opinión “. debe venir la declaración (. partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. grupos. despues del derecho a la vida. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª. no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª..... la libertad del hombre.. todas las demás garantías que tiene por objeto. Según Guzmán. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y. precisamente. defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos. 4. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. y resaltando su función interpretativa “. evidentemente. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado. para quien interprete la disposición. la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. 6 y 7). Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión. 24).

sino que por considerarse una repetición innecesaria. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. Juan Antonio Coloma C. En definitiva.se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª. el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve. 10). 6). celebrada el 12 de Diciembre de 1978583.274 del precepto581. no por estimarse improcedente. Generalidades Por su parte... segundo. por dos razones. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que. sobre la igualdad en derechos.C. algo artificial. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª.. Julio Philippi I. no sólo en extensión.. a partir de una indicación de Gonzalez Videla. Evans acepta la proposición. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “. la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado. 3). Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. Mercedes Ezquerra B. las libertades. 8 y 9). Oscar Izurieta M. 581 .acentuar el valor fundamental de la persona humana. Evans. (92ª. Carlos Cáceres C. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión.. Gabriel González V. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza. Ramón Barros G. sin embargo. En términos comparativos. Hernán Figueroa A. en la parte que interesa a este trabajo. Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional.. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos. no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente.. sesión 56ª. pág. 8).N. Guillermo Medina G. En este orden. Pedro Ibañez O. Renato García V. Enrique Urrutia M. son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana.. § 78 El Consejo de Estado 1. 582 Actas del Consejo de Estado. las igualdades. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R. el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª. sin que conste en actas una discusión al respecto582.. Juan de Dios Carmona P... Juvenal Hernandez J. y eso se llama “dignidad” ” (92ª. 336.. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante.. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. Vicente Huerta. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). Enrique Ortúzar E.. Guzmán expresará que “. sin embargo. se reproduce en el anexo. ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales). 4). Primero. etcétera. Y. porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía.E. distinción que. quedando como inciso I del artículo 1. de 13 de Marzo de 1979.

ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno.E. también. a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que. “. 338). como ya se ha dicho. en ese sentido. y los reparos hechos valer para la supresión del art. 362. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”). 55ª. 333). Luego. El inciso IV. 2. Los argumentos dados para esto son. se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. 333). en particular. estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”.. relativo al bien común. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª. del consejero Hernández (55ª. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. es eliminado a proposición de Hernández (56ª. se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª. 27 de ese anteproyecto. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías.. el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. 334). En particular.E. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C. 363). se considera el número .no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción. 335). así como la Declaración de los Derechos Humanos.275 por sus integrantes en el debate. En el art. consagran hoy día los llamados derechos sociales y .C. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª.N.figuran.N. existe una confusión. En particular. 363). Según Ibañez. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. de modo alternado. que trata del derecho a la salud.... la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado. se destacan. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri. 55ª. Sin embargo.. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19. funciones o deberes del estado y. que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales.. 340).. en primer lugar. el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión. y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno.. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C. “. surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III. a proposición del consejero Philippi. Por lo pronto. 55ª.C. El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “. 336). a su juicio.

. a su juicio. contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C. y media sesión 63ª (pp. como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. 25 y 26. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones. al interior del Consejo. y de algunos deberes. como el derecho al trabajo. Jorge Alessandri (en especial. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19.hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª. El acuerdo al que llega el Consejo. defendiera la idea su presidente.E.C. 4. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. Por lo tanto. tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª. final del anteproyecto. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos. sean individuales o sociales. 364). 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). debido a la fuerza con que. no hay razón alguna para suprimirlos. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas. y remitir. 19 Nº 22 i. al mismo tiempo. a los deberes que impusiese la ley. 364). los deberes contemplados en los artículo 24. 365). el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III. 361)”... a saber.N. Sin perjuicio de ello. que se introdujo. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. Se dejó constancia de que ésta . en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª.276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. 372 a 389).”(59ª. 3. las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos. de manera general. agrega. En el mismo sentido. la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo. ver sesión 63ª). Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. inicios de la sesión 62ª (pp. y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional..

de difícil expresión positiva.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( . puesto que.418). 5. en segundo lugar. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC.. el consejero Philippi planteaba que. En primer lugar. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general.. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (. Protección al contenido esencial Por último. de prentender hacerlo. además. por diversas razones. sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (. de tal modo que “. ello no necesita expresarse en una norma. en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980. y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno.415). debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández. 417) De igual modo. porque suscita un cúmulo de dificultades” ( . por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana.” ( . 415). Es Philippi quien propone eliminar este precepto.es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto. .. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. Alessandri. las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado. 417)584. 584 De acuerdo a la posición de J.: “..si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional.. se expresa de otro modo la protección al contenido esencial. por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional... que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. y por último..los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción. quien sostuviera que “. un sistema distinto y donde. obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal.

Junto con la referencia abierta a derechos. I. 1 i. por ejemplo. 8 i. 83) y “derechos fundamentales” (art. la consagración de los derechos del art. el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. 93 i. i. en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. II. art. según lo dispone el i. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. 93. Así. Éstos son: el art. 20 y 39. final. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. sin especificación (art. 109 i. 22 y ss. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. III ). y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. en todos los casos. II. i. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. los “derechos que esta Constitución asegura” (art. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. 38. 38. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. II. IV. el art. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. Junto a las disposiciones de los artículos 19. II. 9). el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. IV. art. art. “derechos constitucionales” (capítulo III. 19 Nº 3. tratado en la primera parte de este trabajo. del art. 18. sin que pueda. II) “derechos humanos” (art. XV del mismo artículo. 10 (derecho a la nacionalidad chilena). .278 CAPITULO XVI. 7 i. 20 y 21. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). en sentido amplio. no habilitada por ley. 45). presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. 45 y 64 i. . 5 i. 14. 13 i. 45.

al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. II). y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02. al menos en un primer análisis. dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución.N. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que. por ejemplo. Comunidad Galletué con Fisco. y no indemnizables. un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. a saber. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos.E. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. II. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía. Por una parte. ambos términos se encuentran enfrentados. Sin embargo. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. 5º i. por definición. habilitada por el respectivo estado de excepción. y que la proposición de la C. Así sucede al confrontar.C. 20 y 39. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque. Sin embargo. en el art. la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura. las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí.743. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. Del mismo modo. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. en los artículos 1 i IV. las que. presentan diferente estructura. no son indemnizables.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. . Por último. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19.12. o a la educación. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. Por su parte. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual. establecidas por ley. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16. complementen o limiten las garantías que ella establece.

incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. se entiende a la luz de la proposición original de la C. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar.N.”. Por ejemplo. cuestión vital en situación de guerra. garantizados por esta Constitución. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989. A partir de esta comprensión. aludiendo a los mecanismos de protección. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). 588 587 . o para el éxito de una operación militar. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.. de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población. en estado de asamblea . Esto. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. que no salva por si sola el problema interpretativo. puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía.E. en cada estado de excepción. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto.280 Constitucionales y sus garantías”. Otro: el propio art. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. Aunque fuera de tema. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción.C. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i.. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art.825587.. de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo. y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente. Al poco de tiempo de producida la reforma. el afectado podrá interponer un recurso de protección. o pueden no. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar. para enfrentar una calamidad. Así. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional.

) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. 590 PANATT (1990) p. todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. Antecedentes e interrogantes. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que.). 11: “. HH.. tanto preventivo como represivo. 1991. a partir de la reforma del art. contenido en un capítulo especial. 46 592 Vid. y por otra. se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”. La Reforma Constitucional de 1989.su verdadero propósito (el de la refoma al art. por lo tanto.A. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados. lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados. 5º de nuestra Carta (.. 110. que este “acuerdo uniforme” era inexistente. puede afirmarse. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. JARA CASTRO (1990) pp. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. 5. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. 585. MEDINA QUIROGA (1994) p. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. elevándolos a rango constitucional y modificó. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. 589 . Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. En especial. Eduardo. el Capítulo XIV. Aldunate Lizana.04. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp.. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. por ende. una muy superficial. a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. Y. su propia argumentación a favor de esta tesis. de manera casi uniforme. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . 9 y ss. y a continuación. y que se caracteriza por su notable rigidez.2002. por una parte. E. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos.. especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. desde la perspectiva de la teoría constitucional. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos. según el caso. 110. gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. tuvieran rango constitucional per se. HH. 2º del art. Desde ese momento. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley. los que no serían operables si los tratados sobre DD. con algún antecedente ya en 1991592. y a continuación. su propia argumentación a favor de esta tesis.”. Universidad Católica de Valparaíso. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran.. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . 647 y ss. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. 5593. memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. fundamentan consistentemente esta posición.281 derechos humanos589. 106 y ss.

para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH. Una interpretación semejante. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 120. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. 82. . todos los cuales. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. 85 y ss. además. 93). ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp... Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. 85 y ss. Francia. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. entre otros. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. 121. 13. y en su jerarquía. 32. 80. La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). sobre cualquier materia 598. esta línea es seguida. en Chile. no han sido los tratados. HH. 598 FAVOREU (2002a) pp. nacido en las realidades constitucionales francesa y española. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. por Salvador Mohor A. 31. en el ordenamiento constitucional chileno. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. Por otra parte. se excluyen del mismo los tratados constitucionales. constituyen límites a la soberanía. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. Nº 2. sino los derechos contenidos en ellos. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. y por Humberto Nogueira A.

salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. como preceptos constitucionales. en su caso. por ejemplo. 601 Asi. en cambio. al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. optando por asumir que el art. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. Por otro lado. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. incluso orgánica constitucional. o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. las relativas a los derechos). Esta cuestión no es de fácil solución. es. El resultado del PIDCP. como sostiene Cumplido. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. entonces. es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados. los tratados internacionales pasan a incorporarse. II. y las que habilitan o definen su limitación. 83. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente. que Cea calificara de bizantina599. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho. Para la primera. 5 i. el derecho de paso inocente por un predio particular si. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. lo que. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. 258. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. De lo que no se hace cargo esta discusión. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. como parte de la libertad ambulatoria. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos. ante el Tribunal Constitucional. en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. en su caso. en cumplimiento de la definición de este paso. sino el perjuicio de terceros). orden público. y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados. sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. . incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. Asi.

si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo. uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. cual es. en rigor. 84. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. plantea un problema insoluble. 604 603 . El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. Queda claro que el Tribunal sólo vió. haya sido una cuestión debatida605.) De esta forma.. cuando. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. Por otro lado. II. y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados.04. II. En cuanto al legislador. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. y no en nuestra Constitución. En la ya citada sentencia de fecha 08. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. se hace necesario dilucidar esta controversia. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional.. 604. por ejemplo. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. II.2002 recaída en el rol 346. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Ibidem. así. no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales. a partir de la lectura del artículo 5 i. entre otros. pero sí en un tratado. es decir.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento. pág. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. En efecto. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana. y aprovechó aquí. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa.

prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. en este aspecto. aunque aparezca obvio. Que. Que. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?. se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. Comentando este Informe. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. es relevante recordar que. parcialmente. conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. señaló expresamente que las normas constitucionales. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000.. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional.. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales. Nº 2. Que.285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. los siguientes argumentos: 61º. 23. entonces. 62º. 66 del texto vigente. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. Vol. el profesor Raúl Bertelsen. (. 63º. garantizados por esta Constitución. resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política.. pág.) 74º.. con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal. precisamente. Tomo I. por consiguiente.. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art. 70º. (.”. Que. había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política. Que. de 12 de junio de 1989... 219).. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales. Rol Nº 309. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. 93 del texto vigente). en sentencia de 21 de diciembre de 1987. 2 y 3. con posterioridad a la reforma de 1989. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. entre otros. sistemático y coherente.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma.) 69º. con anterioridad a la reforma de 1989. Que. (.. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental. XV. 64º. (. en el orden interno. según sea la materia que se reforma. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. dice: “¿Cabe. 607Que . si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. igualmente quedaría sin sentido. Rol Nº 46. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. en suma. la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Nºs. Que. Que. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico. 608 Hoy regulada en el art.) 67º. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. De este modo.

pleno valor. pues. según ya se ha anotado. 1997. La Constitución de 1980. una vez más. desde el punto de vista formal. dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. y en el caso de la jurisdicción constitucional. en asuntos de la más diversa naturaleza. incorporarse al ordenamiento jurídico interno. sobre el particular.286 Fundamental. de acuerdo con la Carta Fundamental.. como ya se ha visto. A nivel normativo. con carácter fundamental. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta.. si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa. en efecto. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. 20 y ss. Revisten estos. . En este carácter viene a asumir. considerandos 8º y 9º. Que. En su sentencia en el rol Nº 226. Bases de la Institucionalidad.) Las afirmaciones anteriores conservan. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo. cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. sino 609 Por todos. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal. Jurídica de Chile. previa reforma constitucional. ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. Así.” (Silva Bascuñán. sin embargo. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. aun cuando. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. Nacionalidad y Ciudadanía.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo.. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales. “Tratado de Derecho Constitucional. sino que. En síntesis. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). en que expresó: (. En su fallo en rol Nº 239. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. sólo podrá. en virtud de que.” Ed. válidamente. el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales. Justicia Electoral. una fuerza jurídica superior a la de la ley. además. 75º. esta afirmación no está exenta de problemas. por último. sin dejar de estar comprendidos. ello advirtiendo. por su propia índole. pág. Alejandro. a mi juicio. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”. En efecto. y. en la medida en que. Tomo IV. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. en el nivel de ésta. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial. 124).

ya que. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. desde un punto de vista técnico. cuando ésta se defiende. la estabilidad en la función o empleo. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial.2007. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. de la Carta Fundamental)” . con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. En primer lugar porque. de la Constitución). Nº 26. en relación con el principio de publicidad. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. y mientras tengan esa calidad. que hace posible la promoción. sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público. disponer normas al respecto. a partir de este uso del lenguaje.”. rol Nº 783. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. Que.287 el de un derecho fundamental. grado a grado. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. por lo tanto. pueden estimarse titulares del derecho. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. 610 . es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. 8 (tras la reforma del año 2005). que permiten un mejor desempeño en la función. En la tesis del Tribunal Constitucional. de la Constitución. esto es. En el caso de la sentencia citada. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. toca al legislador. 127 i. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que. implica para que sea operativa. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. 9º. inciso primero. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. la promoción. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19.08. II. presenta otras dificultades a nivel dogmático. En segundo lugar. según lo dispone la propia Carta Fundamental. en virtud de lo dispuesto en el art. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. Que. Por otro lado. y la capacitación y perfeccionamiento. la calificación en el desempeño de sus cargos. sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. es decir. La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. En sentencia de 31. materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional. la posibilidad de ir ascendiendo. y sólo a él. conforme al artículo 38. Nº 13.

las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. inciso cuarto. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. 8. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado. es decir. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales.. que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. acreedor de un trato respetuoso. Por ende. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. de 9 de Agosto del 2007. por ejemplo. Por su parte. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-. en virtud de lo dispuesto en el art. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado. pues mientras el de rango inferior. José Luis Cea. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. fundada en las razones que la propia Constitución establece. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación. de esta manera. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. 21º. …. lo que no ocurre en la especie. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare .613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. 23º: “Que.” 612 . la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. de la Carta Fundamental. de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. 10º. puede colegirse que. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado.. …” 613 Cons.612 En una sentencia anterior. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos.”. el precepto de mayor jerarquía. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución.. 93 i. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos. (cons. III. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental. 614 Cons. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. cons. que emanan de un ser por esencia racional. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos. rol Nº 634. dotado de voluntad. pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. en resguardo del principio de probidad. los derechos de las personas”. que es libre y responsable de sus comportamientos. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
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290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
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291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
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RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
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293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

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CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
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en su caso) a la Constitución. y. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. Por lo pronto. precisamente. o inadecuada. favorecer la irresponsabilidad pública. la acción de reclamación de nacionalidad. civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). en términos prácticos. salvo en derechos de carácter patrimonial. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. sea por ausencia de. 641 . dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. De mayor relevancia.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. regulación. a nivel constitucional. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. y el amparo informático o habeas data. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado. La indemnización. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. por lo mismo. si es que conocidos. la acción de habeas corpus. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan. el “amparo matrimonial”. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. la idea de una responsabilidad e