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DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

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Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

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1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
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5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

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la divina. son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. clero). Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. de Mirandola (1463-1494). § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. de tal modo que en plena libertad y dignidad. Los seres espirituales. Tú. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. la capacidad de elegir libremente su destino. en principio. ni ninguna forma que te sea peculiar. de determinados privilegios o franquicias. era una parte bastante pequeña de la población. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. sajones. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura. gildas o gremios). etc. y son reconocidos y fijados. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín. desarrollados a lo largo del tiempo. desde sus inicios. solo en la oscuridad de Dios. unido con Dios. Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. 7 Oratio de hominis dignitate. la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. derechos del clero.). ni mortal ni inmortal. En esto consistiría su dignidad. a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades).6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. Estos derechos son el resultado de la costumbre. no de los individuos en cuanto personas. cualquier función que elijas. cualquier forma. de los barones y de la ciudad de Londres. Los derechos que ella reconoce son. desde el vientre de su madre.. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. ni ninguna función que sea sólo tuya. renacer en forma más elevada. los derechos judiciales en su cláusula 39. gracias a tu juicio e intelecto. no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. o a determinados vasallos. desde que entra a vivir. será como un animal. producto de sus específicos lazos vasalláticos. tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. le dijo: Adán. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. a un estamento (nobleza. su alma espiritual. será como una planta. sin límites ni ataduras. que gozará de ciertas facultades y libertades. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo. las bestias. A partir de la facultad racional del hombre señala. La Carta Magna. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. etc. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. Bélgica (1316). Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. te transformes en aquello que decidas. o bien. como por ejemplo. Si las semillas son vegetativas. no hemos fijado tu lugar para vivir. Si son intelectuales. toda forma de vida posible. él superará toda cosa de la creación. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). Brabante (1356). trae consigo. a determinadas corporaciones (vg. Tan pronto como un animal nace. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. Si son sensitivas. que está sobre todas las cosas. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. 6 . Son estatutos adscritos a un pueblo (francos. poniéndolo en medio del mundo. en función de certeza. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. será como un ángel y un hijo de Dios . o de ciertos pactos específicos. que no recibiría nada propio a si mismo. como su característica distintiva. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. Dinamarca (1282). todo lo que él alguna vez poseerá.

inviolabilidad del hogar. Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). para el príncipe. No obstante este limitado alcance inicial. 64 y ss. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. Boutmy y la réplica de Jellinek. sino que exclusivamente como la opción. congregacionistas y presbiterianos. de esta obra. por ejemplo. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. entre anglicanos. el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. etc. comenzando por los Países Bajos. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica).7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. su reconocimiento. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. con la crítica de E. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado. igualdad ante los cargos públicos. libertad de enseñanza. etc. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. 9JELLINEK (1984). Georg Jellinek. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. . se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. es posible encontrar en ella el origen. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. Así. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. . a la postre. De este modo. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. inmediato o remoto. libertad de culto. Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9.

cuya primera función es proteger los derechos de la persona. organizada de manera corporativa. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados. 52. nota 7. respectivamente. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. Altusio (Johannes Althusius. El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. la propiedad. por la ley. van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. y John Locke (1632-1704). de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. por su parte.8 1617). como era el pensamiento predominante hasta entonces). 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). de las cuales no puede apartarse. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. alterum ab hominibus introductum. El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. deber que constituye el fundamento de su autoridad. 10 . Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). gracias a la regulación. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). en su Leviatán. § 5. et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. Por su parte. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. La cursiva es de García de Enterría. en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. Unum est naturale et innatum. posteriormente. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. De esta forma.

. sin más. la libertad. § 6. sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. A nivel del pensamiento político. De este modo quedan indisolublemente unidos. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. por una parte. Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke. estos derechos son la vida. . bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. 63. conceptualmente. Comentando el aporte de Locke. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu. sin duda. pero en todo caso anterior. justamente. Sin embargo. al orden estatal. con sus antecedentes filosóficos. ya sea en derechos (Locke). en el XVII. su finalidad última. pasa a ser precisamente el objeto de éste. una reducción o un límite a ese poder. el norteamericano y el francés. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren. ineludible o fatal y siempre ajeno. con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. para garantizar la misma. entendidos como libertad. (Institutes. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. el carácter de derechos fundamentales. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. señala el autor español García de Enterría: “. ya sea de hecho (Hobbes). y la propiedad11.9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber.. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil. Según Locke. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. también en lo tocante a este punto. en un sentido propio del Constitucionalismo. estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. De este modo. sino. a la vez.

La referencia al Por ejemplo. 40ª. 25ª. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella. sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. A lo largo del tiempo. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15.: cláusulas 38ª. 13 . sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. los derechos reconocidos a las personas. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos. compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones). sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13.UU. 45ª. § 7. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado. mientras que EE. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso).: cláusulas 16ª.: cláusula 54ª.7ª.11ª. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. 23ª. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. diríamos casi un milenio. 15 Ej. exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42.10ª. y. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales.8ª.5ª. Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona.: cláusulas 12ª. 18 Ej: cláusula 28ª. no como una conquista frente al rey Juan. La misma Carta Magna se entiende. en general. En ningún caso se trata de derechos de los hombres. 14 Ej.10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. 14ª. 16 Ej. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. incluyendo garantías de organización y procedimiento. o de las personas. 17 Ej.

que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. de acuerdo con la ley. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. al ordenar detenciones arbitrarias. sin su autorización. otorgada al mismísimo pueblo inglés. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. etc. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. o de su gasto en otros términos que los autorizados. . por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. con ello. La Habeas Corpus Act de 1679. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. británico. como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. al menos aquellos de origen inglés y. y fue invocada con frecuencia. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. y de penas crueles o inusuales. la conciencia popular la consideró. promovida por Edward Coke. 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. incluso siglos después de su adopción. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. o de librar leyes. con el tiempo. . posteriormente. Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). Se pasa por alto.

a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. como limitación del poder del parlamento. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. y la elección períodica. y. entonces. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. Se incluyen en el anexo. 63. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. según las palabras de García de Enterría20. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”.12 En todo caso. y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. sin embargo. para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. de nuevos representantes. como lo dice su nombre completo. extendiéndose sus facultades. y más particularmente. en especial este último. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades. a modo de un acuerdo del pueblo. del de John Locke. cada dos años. La parte más importante. expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano. sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. Los derechos enunciados a continuación aparecen. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. incluso. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. entonces. en general. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. . sino por defender aquellos históricamente conquistados. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa. de ciertos principios políticos fundamentales. Se observa con claridad. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. se trata aquí también de derechos heredados.

And besides. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón. Por una parte. sin que ningún tipo de propiedad. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que.la razón es evidente.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. bajo la vigencia de la rule of law. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. y para describir correctamente el panorama. Sin embargo. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable. No obstante ello. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. durante mucho tiempo. en 1885) implica entre otras cosas.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido. La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo.la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. No Act of parliament is or can be unalterable. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies). el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial .13 actuales representantes. and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. o futuras. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790. es recogida en la obra de Edmund Burke. d) que todas las leyes existentes. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales. y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . Además. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. si se corrompe. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. Por otro lado. grado. obligarán y serán aplicadas a todos por igual. carta.

La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. por su extensión y originalidad. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. en 1606. una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. EWING y TOMKINS (2003). en definitiva..” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. el Cuerpo de Libertades de Massachusetts. desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. en vigor a partir del año 2000. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública. The Act also creates a duty for all public authorities. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “. § 8. de 1641. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. dentro de las cuales destaca. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing.: tradición y racionalismo El caso de los EE. Sostiene Clavero que. EE. en el cual. sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. 27 Se incluye en el anexo.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit.cabinet-office. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. En esta condición. to act compatibly with the Convention rights. franquicias e inmunidades. CLAVERO (1997) p. a un derecho común inglés y no así ley.gov. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra.. including Government departments. 46). whenever enacted. interpreting or giving effect to legislation and policy. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. es un ramal de la evolución inglesa26. con un alto grado de refinación técnica. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). . con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”.UU. son generalmente acatadas. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. con una importante variación. ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. p. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. It creates a statutory duty to interpret all legislation. 44. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law.UU.

esencialmente. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra.15 moderno. como mujeres. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. deriving their just powers from the consent of the governed.. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. de 1682 . Sobresalen también en este período. y no de un acto legislativo innovador. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento.. la libertad y la búsqueda de la felicidad .. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”. que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad. that among these are Life. como otras de carácter civil y penal.” 28 . que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades. Sin embargo. de aquellos derechos.. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. Debe señalarse. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. That to secure these rights. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada.” A su vez. a saber. y específicamente. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación. e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que.. bajo la forma de prescripciones justiciables. that all men are created equal.. por su carácter constitucional. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania.. además. Governments are instituted among Men. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca. Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. del pensamiento de Locke. 1578–1652). estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés. en su mayoría tradicionales. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. quien llegó a dicha colonia en 1634. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental.. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. Liberty and the pursuit of Happiness. familiarizado con la práctica de la abogacía. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés. y que dentro de ellos se encuentran la vida. Sin embargo. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. niños y sirvientes.

e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (.. y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. y para su beneficio. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos. 91 . se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. Las declaraciones americanas. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres. ciertas y frecuentes. la referencia a sus derechos inherentes. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo. ni a los individuos de color. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas..) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos.16 todos los hombres 29. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones. cuestion que no sólo se refiere a su contenido. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad.. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto.” JELLINEK (1994) p. h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales... según los postulados de Locke. i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad. g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. j) la libertad de prensa. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. sino fundamentalmente a su orientación. sino que son también la obra de un legislador superior. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. protección y seguridad. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. y éstos del poder judicial. d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. (. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos. por el contrario.” Citando a Bancroft.

se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. . siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión. en especial la de la Corte Suprema.. Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. 16 y ss. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. el denominado Bill of Rights. una serie de derechos. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico. y en general. a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado.. (.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. en su momento original. en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. Tras la Guerra de Secesión. ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. cuyo contenido es. 368. Pasando del nivel estadual al nivel federal.. al menos en su origen. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal. incluyendo la protección de datos. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre. precisamente. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). De paso. y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998). en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. en el sentido y con la amplitud que se pretenden. MADISON y JAY (1974) pp.UU. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. 365. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada. la creación del derecho a la privacidad. sino que resultarían hasta peligrosas. al parecer. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales. la XIV y la XV.. la XIII.17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. 31 Cfr. Dentro del sistema de los EE. al respecto LEVY (1999) pp. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993).) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos.. su opinión resulta muy moderna. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano). en éste período debe mencionarse a Tomas Paine.

y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. por otro.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. La Declaración. en una declaración solemne. de 1803. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa. dentro de un modelo racionalista. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. por otra. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. No obstante ello. y por otra. cuyo inicio puede fijarse. El 26 de Agosto. han resuelto exponer. el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. derechos individuales. con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. constituidos en Asamblea Nacional. desde un punto de vista jurídico. principios de organización del poder político. la filosofía de la Ilustración. por una parte. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. los derechos naturales. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. y será establecida de manera urgente33. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). § 9. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 23. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. articulando. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. tras siete días de discusión. . considerando que la ignorancia. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. más que un mero catálogo de derechos. tras su inicial rechazo a la Asamblea. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo. Vencida la resistencia del rey. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. 33 34 GODECHOT ( ) p. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales. garantista (o limitadora) por un lado y. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. en el momento en que el tercer Estado. Por una parte.

afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. 35 . 9). 13. la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. sean más respetados. inaliénables et sacrés de l’homme. capítulo V. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. 8). 2). la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. 2). 14. a fin de que esta declaración. de reunión pacífica. la proporcional repartición de las contribuciones (art. la libertad de palabra. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. se consagra la inviolabilidad del hogar. la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. de imprenta. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino. sin indicación de artículo. la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. el derecho al juez natural (art. fondées désormais sur des principes simples et incontestables. afin que les réclamations des citoyens. se consagran. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. 12). tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. comparados con el objeto de toda institución política. leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. 7). la libertada ambulatoria (“d’aller. 5) con carácter general. 10). la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. 2). 15. de partir”) y la seguridad individual. teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. en soient plus respectés. la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. la seguridad individual (art. 14). el derecho a la seguridad individual (arts. la libertad de imprenta y de palabra (art. la radicación de la soberanía en la nación (art. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. consistente en la protección de los derechos naturales (art. el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. constitués en Assemblée nationale. 16) y a la libertad provisional (art. dans une déclaration solennelle. 4). Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. 11). 3). el enunciado de la libertad. ont résolu d’exposer. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. la presunción de inocencia (art. 9). y la inviolabilidad de las propiedades. 10. de rester. En su título IV. 6). les droits naturels. 13). el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. la propiedad. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública. afin que cette déclaration. la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. 1). 17)36. en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. 3) y luego. 1). la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. sin distinción de las personas (art.19 inalienables y sagrados del hombre. como derechos naturales y civiles. sin censura previa. y es la expresión de la voluntad general (art. el principio de subsidiariedad de la pena (art. fundándose desde ahora en principios simples e incontestables. constamment présente à tous les membres du corps social. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. y la inviolabilidad de la propiedad (art. de los escritos. artículo 9. considérant que l’ignorance. les recuerde constantemente sus derechos y deberes. pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. 11. 6). 4).

9). 12). Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. los axiomas y los principios. en su título I y en diversos artículos del título III. 37 . Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. en principio. sino que en la mayor parte de los países del mundo. 298. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que. y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. con un mayor énfasis en los derechos individuales. art. Además. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. y no se concibe. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. 22: deber de instrucción). (art. no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable.20 derechos del hombre y del ciudadano. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos. les axiomes les principes y abondent. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. con algunas reservas. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. 16). y esto es de destacar. capítulo V (art. nace provisto de un catálogo de derechos. sobre lo que debía ser la organización del poder. BOUTMY (1903) p. mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano.su valor jurídico y práctico es nulo. si. que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789. arts. 4. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art.la valeur juridique et pratique en est nulle. 9 a 18) y en el título IV (art. A diferencia de las declaraciones norteamericanas. a tal punto que se habla. el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. Es importante retener. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. recoge principios de organización política. El destacado es de Boutmy. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. como derecho directamente aplicable por los tribunales. Su art.

38 . La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. de 25 de Septiembre de 1819. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. de la Paulskirche en Frankfurt. en ese año. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. 306: proporcionalidad de las contribuciones. para reaparecer en la Constitución de 1814. sociales y económicos que corresponden. o del Año III. art. que en su preámbulo. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. en general. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. 300: libertad de instrucción privada. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales. es de destacar que en España. art. de 26 de Mayo de 1818. Tras las Arts. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. art. art. art. es encabezada por una Declaración de derechos. En Italia. 364: derecho de petición. art. Fuera de Francia. etc. como los denomina. esta vez. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. art.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . de la misma forma. art. la Constitución de Cadiz. seguida. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores.21 Declaración. y los artículos 24 y ss. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria. ni consagra estos derechos de otro modo. art. 359: inviolabilidad del hogar. 354: libertad de culto. Como ejemplos puede señalarse. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. 355: libertad de comercio e industria. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. por un listado de deberes. publicidad del juicio criminal.). 356: libertad del ejercicio de una profesión. artículos 2 a 17. 353: libertad de prensa. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. 358: inviolabilidad de las propiedades. Por su omisión. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. art. tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. proclama una serie de principios políticos. La Constitución Francesa de 1795.

Carece de sentido. La única excepción es Francia.d. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. Croacia (1990) Bulgaria. de 7 de Octubre de 1977. en la Constitución de Italia (1947). etc. en una sociedad sin clases.R. a primera vista. Polonia. donde pierde subjetividad y. etc. de 18 de Mayo de 1971. en su tiempo (U. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático.. Turquía (1982) Holanda (1983). Ley Fundamental de Bonn (1949). Para esta concepción. y la no promulgada de 1856. Alemania Democrática. del ámbito europeo. Tras la 2ª Guerra Mundial. 39 . Hoy. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975). se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. Ha desaparecido así. por el reconocimiento que. los que. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal. en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. Bulgaria. Eslovenia (1991). con la cual comparte unos mismos intereses. la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). de 20 de Agosto de 1949. antes que derechos innatos de todo hombre. como derechos de defensa. Hungría. 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “.S. por ejemplo. siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. En el ámbito de Europa Oriental.). por tanto. la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas.. recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869.declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”. de 6 de Abril de 1968. mucho más se destacan los deberes del individuo. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. Portugal (1976). Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. Suecia (1977) y España (1978). del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946. la idea de derechos frente al estado. de 1845.S. de alguna manera. que dedica su título II a los derechos fundamentales. y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000.22 constituciones de 1837. asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. Sin embargo. (1997). En efecto.

no contenía un catálogo de derechos. la British North America Act. Su documento constitucional. ocasionalmente asociados a principios fundamentales. el 2 de Octubre del 2000. 20 a 74). a deberes del estado o del individuo. . en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. la Constitución de Colombia de 1991(arts. Como consecuencia. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. la Constitución de Querétaro. por tanto. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones. va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. 41 STERN (1988) p. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. dictaduras o crisis políticas graves. como es. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. como ley sin un rango especial. (arts. 11 a 95). y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. México. Recién a partir de 1982. sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). de la Human Righst Act de 1998. se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. 5 a 11. ya tratada en § 7. y sólo a modo de ejemplo. la Canadian Bill of Rights. a diferencia de la tradición inglesa. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés. el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. No obstante ello. Australia y Nueva Zelandia. 1917. adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. 244. Por regla general. 1 a 29). Ya desde los inicios del siglo XIX. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. Más recientemente. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). Por su parte. y al menos inicialmente. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). de 1919. en 1960 se introduce. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia. En el siglo XX. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. a partir de movimiento independentista. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. de 1867. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. o a sus reformas. la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. la Constitución de Perú de 1993.

pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. de 1993. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica. entre el individuo y la autoridad. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). muy influenciada por el pensamiento de los EE. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. En Asia. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. Malasia. Singapur. a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales. junto con el ordenamiento positivo. Su estudio resulta particularmente interesante. El individualismo chino es. es jurídicamente relevante la religión del Islam. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. es posible aventurar. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres. 42 . como penas para La Declaración de Bangkok. FAVOREU (2002b) p. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. 10 a 40). Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. se admiten las amputaciones. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. la del Confucionismo42 y la del Budismo. y entre los individuos y Dios. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. sino sólo a los no creyentes. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. como ejemplos. religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. ante todo. Japón. la idea de derechos humanos en un sentido occidental.no puede afirmarse que exista. Cfr. que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. al menos con un carácter difundido. de orientación comunista. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. Stern enuncia. las lapidaciones. 51. la posición privilegiada del hombre. los castigos corporales. Taiwán y China. como hipótesis.

C. en muchos casos. Es recién a partir de la reforma protestante que. 45 KIMMINICH (1973) p. 242. su boca y sus pies”45. manifestaciones aisladas. § 11. y con la excepción de Sudáfrica. los países del continente africano. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. C. Estas disposiciones permanecieron siempre. Por último. en 1981. Egipto. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti. una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. en la medida en que no corresponden a estados árabes44.. que constituye un caso particular. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. Marruecos y Mauritania. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo. Argelia. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. no será perseguido por su delito. sus orejas. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. y en los cuales las declaraciones de derechos van. su mujer y sus hijos no serán atacados. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. Como ya se ha señalado.. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. eso sí. Sudán. No debe ser muerto. A saber. de un pueblo vecino. Libia. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. sin embargo. por ejemplo. surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). cuya entrada en vigencia ha sido.25 delitos o crímenes43. Tunez. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. Su casa. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. en el 43 44 STERN (1988) p. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos. 19. Así. que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. En su mayor parte. una cuestión dificil. . en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. Del mismo modo. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. en el 1270 a.

A partir de ese momento. vol.. la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. sobre derecho de las poblaciones civiles. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. y sobre prisioneros de guerra. 250. y con el mismo origen. de 1871. En 1815. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. y en el Acta del Congreso de Berlín. y hasta el siglo XIX. se encuentran derechos reconocidos a los individuos.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. Todas estas regulaciones. reino o dominio. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo. Se considera que son asuntos domésticos. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. rey o señor. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. Así. y en 1842 se extendía ya a 26 países. destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648. de 1555. se sitúan dentro del reconocimiento al principio. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional.. en París. 46 .. de 1878. Posteriormente. en instrumentos acordados entre los nacientes estados. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. de 9 de Septiembre de 1886). así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte. 47 Stern. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. en 1904. a la sazón vigente del derecho internacional. En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. Das Staatsrecht. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. de personas no nacionales de los estados en conflicto. En el Tratado de Versalles. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. En el siglo XVII. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. III/1 pág. sin embargo. fortalecida en el Acta del Congo de 1885. como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. en el Congreso de Viena. de enfermos.

Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional. de 6 de Enero de 1941. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941.. e introduce otros nuevos. Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto. realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional. en concordancia con el artículo 55 literal [c].. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55.. en su art. En particular. Roosvelt al Congreso.27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional. (. la Organización promoverá: a. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942. nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal.. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. Reino Unido. sexo. cultural o humanitario. que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas.) b.UU. de 1º de Diciembre de 1943. mas no respecto de los individuos que. sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica. 49 STERN (1988) p.). Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos. lengua o religión. conjunta o separadamente. idioma o religión. y la efectividad de tales derechos y libertades". y c. 253. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. de 8 de Agosto de 1945. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje. sexo.. sin hacer distinción por motivos de raza.D. social. Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F. la Declaración Joint-Four (EE.50 y especificando en el art. y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. a nivel internacional. y la Declaración Tripartita de Teherán. El 10 de Diciembre de 1948. sin distinción de raza. en cooperación con la Organización. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. (. El propio tribunal dirá en su momento. . 50 Art. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. 1 Nº 3. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización.

ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. en especial. con sesenta y seis votos a favor. cuando existe. Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. 5) y del exilio (art. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. 2. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”. así como un Protocolo Facultativo referente al primero. los estados del bloque socialista. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. 22 a 27). esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. el PIDESC. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. y el otro. que en definitiva se plasman en el PIDCP. una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. . al menos un instrumento que los reconoce. que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. y algunos países africanos. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. dos en contra y treinta y ocho abstenciones. Sociales y Culturales. Asimismo. 16). sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. del derecho internacional humanitario). pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales. relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. 14). y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. en el derecho internacional positivo. el derecho a la nacionalidad (art. 15). a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). el derecho de asilo (art. aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. el sistema interamericano y el sistema africano51. destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 13). sociales y culturales (arts. el sistema europeo. El 16 de Diciembre de 1966. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. en todo caso. el derecho a contraer matrimonio (art.28 la tortura (art. en ese nivel.

en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. de 27 de Mayo de 1989. por regla general. Nº 747 de RR. de 20 de Agosto de 1992. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972. b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y.1). art. Deben ser complementados con el D. publicado en el D. dentro de las Naciones Unidas. y por el D. definitivamente. además el PIDESC establece deberes del estado. El órgano que. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. Chile es parte de ambos tratados 52. el Pacto Internacional de Derechos Económicos.S. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966. publicado como D.S.1 del PIDESC. de 29 de Abril de 1989.S. promulgado por D.O. 56. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 1). Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. y publicado en el D. 2 del PIDCP y del artículo 2. publicado en el D. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción. los derechos reconocidos en el pacto (art. ya mencionados.S. Nº 778 de 1976. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable.. de 24 de Octubre de 1991. 41 PIDCP. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos.O. de 15 de Junio de 1992.. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. en el PIDESC.O. según se desprende claramente del artículo 2. Nº 326 de 1989.EE. 52 . salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno. en cambio. de 7 de Enero de 1991. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social.EE. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. 55 literal [c] y art. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. del Ministerio de Relaciones Exteriores. 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). Nº 41 de RR. Sociales y Culturales. 2. por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. hasta que en 1966. de fecha 19 de Diciembre de 1966. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D.O. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco. con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). de 10 de Diciembre de 1948. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969. 2. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972.

3. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos.. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta. En el caso del PIDESC. y si los estados acceden a ello. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes. 28).. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art. 31).el deber de información y ii. no tiene un carácter jurisdiccional y. a los demás estados partes.En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. Los estados partes pueden hacer. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. Por otro lado.. sólo existe un procedimiento de información. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto. ii. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. observaciones al informe.el procedimiento de reclamación. por regla general. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. cuando más. para con sus nacionales. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. 16). El sistema regional europeo . una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. llega ante una comisión especial de conciliación. Por una parte. El procedimiento de control se da por dos vías: i.El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías. a requerimiento de éste. a su vez. y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto. i. El procedimiento. 2. en un concepto amplio. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años. En el caso de los países en vías de desarrollo (que.30 en primera línea. en su elección. un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos.

de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC. Un comité de juristas revisó el proyecto. Islandia. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949). Bluntschi. el 3 de Septiembre de 1953. organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa. en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950. Reino Unido y Benelux-. como fundamento de una futura unión. Turquía y el Reino Unido. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. el texto de la convención. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. firmándola al día siguiente Bélgica. en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. Con la ratificación del 10º estado. y una carta europea de derechos humanos. la que desarrollaba una actividad de . y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. en 1950. su preocupación en el nivel regional (europeo). la Convención entró en vigencia. En definitiva. posteriormente OECD-. destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. Luxemburgo. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. a partir de la firma. con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. Irlanda. Briand. en un congreso celebrado en La Haya.C. Dinamarca.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. Noruega. la que presentó su informe en Febrero de 1949. deben mencionarse también dentro de esta corriente. El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. en Roma. Italia. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos. por tanto. entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. Francia. entre las dos guerras mundiales. de 1878. Holanda. teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos.

artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. proclamada en Niza. en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. ya no los estados mismos. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea. por la decisión de incorporarla a un tratado. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado. Fracasada la adopción de este instrumento. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. 3. 13 y 14 de Octubre del 2000. c) La Carta Europea Por su parte. el 7 de Diciembre de ese año. 57Proyecto de constitución europea. La Unión reconoce los derechos.32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. la vía constitucional. 2. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994). pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. de conformidad con el Protocolo Nº 11. 56 BRAIBANT (2001) p. en el Consejo Europeo en Biarritz. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. BRAIBANT (2001). Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). Tras la reforma del sistema. 55 54 . Por su parte. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. 65. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. y la vía jurisprudencial. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998.

debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. y. 4. En esa resolución. en su origen. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros. . suscrito en Río de Janeiro. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. en 1947. en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. Colombia.33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. 4. más antiguo que el sistema universal.en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. titulada “Libertad de Información”.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana. Por último. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. No obstante lo anterior. que sería sometido a consideración de los gobiernos. desarrollada en Lima. TIAR. el 2 de Mayo de 1948. en 1938. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. por tanto. en Febrero y Marzo de 1945. p. De conformidad con esto. la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982). y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. Posteriormente. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y. en particular. en Bogotá. no fue adoptado bajo la forma de una convención.

y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. . ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. Contempla. en Santiago de Chile. Venezuela. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este. competencia y procedimiento de la Comisión.34 sistema inicial de protección de los estados americanos59. 1962). El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. y la Resolución sobre Derechos Humanos. que entraron en vigencia en 1970. disposición transitoria. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. en 1954. ya. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. celebrada en Buenos Aires. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. 1967. el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. 4. integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes. El artículo 150. 1959. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. en 1965. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. 3. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. llevada a cabo en Caracas. como deber de la Comisión. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión.

45). la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. y si no se llega a una solución amistosa. esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. y en especial. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. 60 .S. antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. por cuatro años y reelegibles por una sola vez. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. La funciones de la Comisión son múltiples (art. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. En esta misma conferencia. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente. con la ratificación del 11º estado. sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. publicado el D. En definitiva. el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. La Convención establece dos órganos. Grenada 61. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada.35 observancia de los derechos humanos. La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. en 1969. la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. 44). entre ellas. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. celebrada en San José de Costa Rica. Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. 41). se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos.O. sobre cuya base. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ. 5 de Enero de 1991. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. 1965). donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Posteriormente. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968).

reparar las consecuencias y. art. 64). La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. . La Corte se compone también de siete miembros (art. elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art.36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. 52). no se admite aquí la comparecencia de particulares. 63). 61). si fuere procedente. puede ordenar el pago de una indemnización (art.

alude a ciertos atributos. pp. . 1984. derechos morales. Ya antes. derechos constitucionales.37 CAPÍTULO II. en declaraciones y acuerdos. sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. derechos naturales. Perez Luño. pp. la de “derechos humanos”. el contenido de la expresión “derechos humanos”.. derechos naturales. Hay una 7ª edición del 2001. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. libertades públicas. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. PECES-BARBA (1991). 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. en PEREZ LUÑO (2001) p. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948. Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. derechos morales. derechos civiles (civil rights). etc. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). en cada momento histórico. 21 y ss. La pluralidad de términos significa aquí. que es la que se cita en este trabajo. en una aproximación lingüística. derechos de la persona (humana). la propuesta de definición de Perez Luño. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. 21 y ss. desacuerdo en torno a los conceptos62. Estado de Derecho y Constitución. Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. Tecnos. 4. Antonio E. para quien “. § 12.los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. concretan las exigencias de la dignidad. 1ª edición. Madrid. derechos sociales. derechos individuales. derechos fundamentales.. en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. 48. la libertad y la igualdad humana. Se habla de derechos humanos. 62 . . libertades fundamentales. 64 Cfr. derechos del hombre. en sentido restringido. derechos públicos subjetivos. También. y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63.

la reflexión sobre ellos. como conjunto de pretensiones legítimas. precisamente. a su vez. sociales y culturales). simplemente. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos. el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. A ésta le tocaría. BARRANCO AVILÉS (1996) p. ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. y según Barranco se justifica en que no existe. la idea de un “derecho al desarrollo”).38 aspectos jurídicos. Se ha sugerido. si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso). 66 Esta es una propuesta de origen hispánico. expresa Barranco que para este autor. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. y que permita conjugar el ámbito moral. la suma de las aspiraciones humanas. de acuerdo a lo anterior. reclaman una consagración positiva. 9. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. El análisis jurídico se radicaría. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. que no corresponde a un lenguaje jurídico. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. 76. a saber. como derechos humanos positivados. al menos en la filosofía del derecho española. por lo tanto. sino a un lenguaje vulgar. Cfr. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo. por tanto. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. o del niño. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. como los derechos de la mujer. En esta función. En un sentido más amplio. en el plano teminológico de los derechos fundamentales. luego. reservar la expresión “derechos humanos”. ya que. 75. 65 . político y jurídico donde se mueve. para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. § 13.

precisamente. p. 40. 221. expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre. no por graciosa concesión de las normas positivas. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. PALOMBELLA (2006) p. derechos fundamentales) son. en cambio. en particular. tienen un carácter primario o básico. particularizadas de las personas. y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. 33.. de ciudadanos. A. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. no importando la entidad de los mismos69. en referencia a G. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. Esta visión podría sintetizarse. de personas con capacidad de obrar”72.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. según esta posición. sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. p. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. 79. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que. STERN (1988). 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. 27. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). entonces. En este sentido. Como una tercera alternativa. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. en general. en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. Peces-Barba. Para efectos de claridad. En un sentido general. 37. 37. 38. FERRAJOLI (1999) p. a nivel constitucional68. para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. para el tratamiento del tema sólo recurre. su universalidad. Cfr. 62 y ss. Otra postura. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. y que es el más difundido. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. KIMMINICH (1973) p. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. 68 67 . “De los derechos y deberes fundamentales”). 70 Fernandez Galiano. en un sentido formal o estructural.

PEREZ LUÑO (2001) p. En consecuencia. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. en cambio. como límites al propio poder constituyente. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político. los fundamentos de la organización política. Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales. casi por mitades. en cuanto preceptos fundamentales. eventualmente. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. son fundamentales. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado.40 especialmente a partir de su segunda mitad. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. Cuando ellos están en el texto constitucional. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. En sus orígenes74. gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). precisamente. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. al menos en una perspectiva histórica. En mi opinión. en la francesa de 1791 son. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. de la expresión “derechos fundamentales”. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. 30. en el respectivo documento. asumen una función especial. se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. hacia 1770. 503 y ss. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. disposiciones sobre derechos del hombre. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. inalienables y sagrados”. 377. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. 75 74 . se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. Este sería el sentido propio. pero con una nota adicional. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. para los derechos que llama “naturales. la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente.

para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. § 15. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996).41 consagrados en el texto constitucional. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. y presenta una menor ambigüedad. § 14. 78 Por todos. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). 77 . pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. En Chile. se encuentra el término “derechos morales”. El concepto ya visto de derechos humanos. CRUZ PARCERO (2007). derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. “De los derechos y deberes constitucionales”. entonces. con abundante bibliografía. y el de los derechos fundamentales. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales. el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. como exigencias éticas de reconocimiento. usualmente. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. Derechos morales En el ámbito anglosajón. esto es. en el caso de este último. como parte del ordenamiento constitucional. o bien excluir algunos. en un catálogo o listado de derechos. No obstante la distinción terminológica. Para evitar desde ya la posible confusión.

incluso. 84Citado en VILLEY (1976) p. 230. que va desde la definición de Ockham. citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. 415.42 esenciales80. La expresión contiene la de derecho subjetivo. y su aceptación por la doctrina extranjera. . el término pudo surgir en una cultura jurídica que.. en este significado. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. como derechos subjetivos públicos. VILLEY (1976). 83GUZMAN BRITO (2003) p. ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales.. y en algunos casos. sean considerados como derechos subjetivos. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights. después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn). hasta llegar a Kant. ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. tras Savigny. 82GUZMAN BRITO (2003). según Winscheid). 86 1ª Edición de 1892. En todos ellos. 2ª Edición de 1919. Aalen. qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . podría aventurar como hipótesis el que. de ius como “potestas . de la 2º Edición de Tübingen. Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. Editorial Scientia. cual es el caso en el Reino Unido. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. . a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. noción que. E. y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica.. como intereses jurídicamente protegidos.. de 1919.de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo. 57. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. o. más precisamente. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p. El punto de partida. Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. o los derechos constitucionales. Hegel y. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales. al menos de su difusión. § 16. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82. en el cual no existen otros criterios de distinción. estima necesario hacer la distinción. En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). Cfr. si no del término derechos subjetivos públicos. 177.

el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo. sino solamente querer algo.. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. De esta forma. cuando se aprecia la obra en su conjunto. es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt. o más precisamente. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público.. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público. se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. en todo caso. según Jellinek. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. en el ámbito del derecho privado88. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan.. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft. Valga la precisión en el sentido que el término. Sin embargo. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist.. interés o valor protegido por el derecho. JELLINEK (1964) p. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 . lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. los que. como resulta de lo que se explica a continuación. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. 8. so ist in ihm kein Moment enthalten. la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. Sin embargo. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen. siendo ese algo el bien. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo. me pareció que la traducción correcta era la segunda. el interés. En un primer momento. En este sentido. 89 JELLINEK (1964) p. sich wesentlich unterscheiden”. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse.43 para aludir a los derechos fundamentales. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. el poder de voluntad constituiría el elemento formal. tal como lo emplea Jellinek. En este contexto. la que nunca puede simplemente querer. die allerdings in ihrer Eigenart von dem. De este modo. Por lo tanto.

84. radica en que. 83. sea de derecho público. sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad. relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek. se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad. los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. por ejemplo. sólo encierran en sí derecho objetivo. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. La personalidad misma sería iuris publici. Todo órgano del estado. la personalidad un ser. no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. una atribución de poder (Können). b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos. puede gozar..44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). en la doctrina actual. la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona. . 91 JELLINEK (1964) p. al mismo tiempo. por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante.. mas no derecho subjetivo”. aber nicht subjetives Recht in sich”. “Así. d) un último punto.suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren. 72: “So bergen Sätze wie die. nur objetives. Sin embargo. por ejemplo.. al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91. una relación del individuo respecto del estado. También son derechos públicos subjetivos. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto. toda corporación. dentro del listado de derechos fundamentales. JELLINEK (1964) pp. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa.. según Jellinek. A partir de esta fórmula de Jellinek. y son definitorios de la personalidad jurídica90.die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. al menos. con esta denominación. sea de derecho privado. de estos derechos públicos subjetivos. welche die Rechtsgleichheit der Bürger. la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra . lo que implica una contradicción o. así como también respecto de los estado. una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado. se es persona: el derecho tendría un haber por contenido.. que hoy se suelen incluir. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. prohibición de tribunales de excepción . las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales.

la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. constituyendo el poder. es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. de manera cada vez más evidente. PEREZ LUÑO (2001) pp. Cfr. expone en p. Peña Freire expresa: “.” PEÑA FREIRE (1997) p. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. respecto del derecho subjetivo. titular de atributos que deben serle respetados. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. De este modo. en cuanto. porque estas dificultades han dejado al descubierto. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. GRIMM (1994). las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo. específicamente. desde fines del siglo XVIII. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante. ya que en su desarrollo. su función es política.. 135. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. pasando por el XIX. Sin embargo. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. 142 y ss. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92.. y como se ha mencionado. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. en primera línea. en un sentido más profundo. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal.34. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal. y facultado para actuar en su defensa. 31 . dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). y hasta nuestros días. la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. De este modo. por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”.. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal. Por otro lado. lo que se conoce como función de defensa. y luego. como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. Por una parte. en Francia) no corresponde a la idea. ya conocida en la Edad Media. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo. . los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. SCHLINK (1984). Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano.45 particulares. hacia su abuso.

46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. sino que mucho más. Los derechos fundamentales. (. derechos a un no hacer estatal. A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado. 31. esta técnica escogida por la Constitución. a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95. desde el punto de vista del individuo y para él. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. GUZMÁN BRITO (1995) pp. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. Guzmán escribe: “La Constitución. en el desarrollo de la cuestión. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo.) Ahora bien. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado.. 32. 83 -85.94 Y. se dirige en contra de sus propios agentes. Este planteamiento es ineludible. remitiendo al lector. incluso cuando los afecta. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que. sino que denunciarlo como aparente. en este contexto. no desde el punto de vista de principios e instituciones. proveniente del Derecho Romano.. . pues. Se trataría. o bien. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. Esto no significa esquivar un problema real.. y la noción tradicional de derecho subjetivo. afirma que los derechos humanos son personales. lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. no son. no obstante. incluso calificados como derechos subjetivos públicos. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada. incluso considerados como derechos de defensa. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales. por tanto. que distingue entre derechos reales y derechos personales. de derechos personales con una especial característica.. § 17. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp.

los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. derechos sociales. el de derecho subjetivo público. Jurídicamente hablando. y otro. políticos. los derechos innatos en su sentido más preciso. a los anteriores. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). Esta apreciación. ingresando al discurso de los derechos subjetivos. ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. sociales y culturales). Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. el de derecho subjetivo privado. § 18. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. en cuanto ciudadano. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. 97 96 . empiezan a ser apreciados como “bienes”. si se quiere. Derechos civiles. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. y la incorporación como miembro activo de la misma. derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. el derecho privado.47 distintas en uno y otro caso. sin embargo. sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. derechos políticos. En efecto. nacido en un contexto jurídico determinado. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). Por una parte. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. como concreción de su dignidad). en cuanto parte del género humano. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. Siendo así. sólo pueden ser afectados o lesionados. no es del todo correcta. por el sólo hecho de ser tal (para muchos. económicos y culturales. se agregan los derechos económicos. Podría estimarse que. en cuanto nacional del estado. nacido en un contexto distinto. En cambio. Son. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. sociales. específicamente. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. reales o personales. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales).

Para que subsistan basta la voluntad estatal. pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. en su contenido. ver PISARELLO (2007). son independientes de los mismos. esto es. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología. 99 98 . Cfr. económicos99. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. 204. podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis. insatisfactorios. o... En cambio. exige esencialmente una actividad meta-estatal.48 estado. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías. “... en cambio. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. si se prefiere. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad. Afectan a la economía. Los derechos políticos . se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. sólo sobre recursos jurídicos. Eventualmente. CAPELLA (2001) pp. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material. en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. la voluntad del sistema político. y se radica a nivel lógico. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad.El mantenimiento de los derechos «sociales» . 205.. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias. y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida. los derechos económicos. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. en los hechos. que atañe al problema de la garantía de los derechos98. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. también GARCÍA AMADO (2007) p. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen.son ante todo derechos frente al Estado. Así. también. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos. u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. sociales y culturales. este argumento. 263. por ejemplo. Por lo demás. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos.

el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos). La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. Luego. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. de esta manera. para aplicarse. 4º del PIDCP. etc. tanto respecto de sus titulares. a la paz. 2º PIDESC). 27 CADH). En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. sociales y culturales se encuentran. a la protección o conservación del medio ambiente. consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. y algunos otros. que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. segunda generación.. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. en cambio. y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. § 19. consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX. encontramos los derechos de tercera generación. esto es. . entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. art. condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. Su característica principal es la discusión que motivan. etc. a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. de entrada. Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. para. que son calificados como derechos difusos. Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico. ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). a continuación. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada.

marcan lo que. termina no significando nada. En efecto. MASSINI CORREAS (1994). se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. 173 -176. en fin. y a aquellos económico-sociales. 540. como una cuarta. las “cláusulas de contenido económico y social” . 541. montañas. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos.) se incluirían dentro de una cateoría mayor. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho. usuales en el tratamiento del tema. 537 y ss. a su vez. que en algunos casos (como en el derecho a la paz.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. Como señala Massini. p. de Estado Liberal de Derecho. . continente de los derechos al erotismo. económico-sociales. según Vanossi.. “Todo esto no puede sino conducir. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. Más allá de estas tres generaciones.). dentro de ellas. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. a la homosexualidad. a dos conceptos o modelos de estado. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo. etc. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. 176 102 VANOSSI (2000) pp. deberes de moral personal con animales. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. de “derechos infrahumanos”. al desarrollo) es imposible de determinar. a veces muy gravosas. etc. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. a su objeto. etc. la comunidad de naciones. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. a la libertad de relaciones sexuales. del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. aparecen otras. aunque sólo sea preliminar. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo. reclamos. las pulsiones eróticas.inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. 547. Los derechos económicos y sociales (págs. deseos utópicos. a su naturaleza como categoría jurídica. para un sujeto o un grupo de sujetos”. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas. y una quinta. la animalidad. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. y con más precisión. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos. etc. los individuos) así como respecto de su objeto. en el orden de la praxis humana. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados. aspiraciones legítimas.50 como en relación a los obligados. Los derechos de segunda generación. 544.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. a la contracepción subsidiada. mares. en términos muy generales. no es completo sin una consideración. indefinición y por consiguiente. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal.

la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible.. El principio de la representación protege la libertad del individuo.51 CAPÍTULO III. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. “estado del entendimiento” (v. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. y luego por Johann Christoph. Estado de derecho y derechos del individuo En castellano. barón de Aretin. En 1829. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción. a la que se haya adherido. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. en particular. utilizado por primera vez por Carl Th. en cuanto ciudadano. más allá de las reglas vigentes para todos. El concepto de libertad es bastante preciso. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. se funda a priori en los siguientes principios : 1. lo siguiente: “El estado de ciudadano.La autonomía de cada miembro de la comunidad. puede verse BASSA MERCADO (2008). sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular. la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat).. el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual.. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. 3. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación. en cuanto súbditos. Aretin). Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga. Derecho de Estado del Reino de Württemberg. en la doctrina nacional. en 1824. 103 . 2.La libertad de cada miembro de la sociedad. Welcker en 1813. por el pensamiento de Kant. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. Asi concebida. del término “Rechtsstaat”. la voluntad del estado. desde el alemán.La igualdad del mismo con los demás. como hombre. sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). y consiste en no obedecer a otra ley. fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración. apreciado exclusivamente como un estado jurídico. Para estos autores. v. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl.

un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. por parte de éste. Es así como. a través del derecho. como la libertad (personal. religiosa. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. A mediados del siglo XIX. Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. Stahl (1856). el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. Para él. con Stahl. se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. y en lo referente a esta última. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu.). antes que como una forma de organizar las funciones del estado. y en segundo lugar. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. imperio de la ley. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual. también: correctamente regulado). Böckenförde explica esto señalando que. la idea de organización autónoma del poder legislativo. y Lorenz v. Surge así. el sometimiento del actuar de la administración al derecho. Así. El Estado de Derecho en sentido . existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. frente al mismo poder ejecutivo. de ella. conforme al orden constitucional. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar. se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. gobierno constitucional responsable. a través del derecho. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. contractual. particularmente. la igualdad jurídica. para permitir la persecución. La división de poderes. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. exclusivamente. concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. Se trata de una res pública. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. de prensa. J. etc. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales. de conciencia. por ejemplo. el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F.

. . pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. funcionarios o jueces. legalidad de la administración. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. o de política constitucional. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. Mucho más. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. Al mismo tiempo. por el contrario. ellos expresan una determinada concepción del hombre. lo único real. al menos en la noción original de Estado de Derecho. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene. y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores.. Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp. en la medida tasada por la Ley. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. actuando por medio de determinaciones generales.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. administrativos o judiciales. son simples ejecutores de la misma. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede. por tanto. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. la ley abandona su contenido material. Por una parte. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. No sólo es. un sentido técnico muy riguroso y estricto. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. tal y como lo describe García de Enterría. legalidad de la acción de la justicia. es el acto de voluntad del poder legislativo. para ser finalmente efectivas” 104. por otro lado. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos. en la ley. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos. En este sentido. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. libertades iguales y recíprocas. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). en el sentido expresado por Kant. que se opone. la voluntad general. según vimos. (. impersonales y abstractas. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa. de la sociedad y del orden estatal. a una coexistencia obligada. 127-130. y llamadas. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad.

. ya que reposa en una noción de ley. de asegurar a cada uno su libertad.) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. 55.. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”. PEÑA FREIRE (1997) p. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo. Sin embargo. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. y se radica en éste de manera exclusiva. sino que es encomendado al legislador. sino 105 “. interesada y dispersa (. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales.. particularmente.se toma conciencia de que.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. a través del principio de reserva de ley. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho. la ley es producida por una mayoría contingente. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués. cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal. la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo. y se va a percibir que.. como son los derechos fundamentales”. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista. y. . que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio.

tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. interviniendo en su regulación a nivel legal. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. C. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. Schmitt. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. por el contrario. no constituía una mera fórmula vacía. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. § 50. Este nivel. el poder constituyente y la judicatura. y este límite. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. en particular. a más tardar. § 22. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional. donde es usado por Louis Blanc. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. sino que. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. 106 . un político Véase al respecto infra. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. Curiosamente. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto. entre el poder legislativo. Ante este fenómeno. lo dará la Constitución. y en este paso adquiere una forma distinta. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. Por lo mismo. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador.

cuanto anónima e irresponsable. entendida como la igualdad jurídica. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). una dictadura. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. sea procurándoles trabajo. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. en su contenido.. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho. 430 . lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales. Estado de Derecho y Estado Social. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados.. a los que dominan. Julis Ofner vinculará democracia. reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social.para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. la consecuencia del desarrollo de lo otro. pueden. en una democracia social. 111 “La superioridad económica y cultural les da.. 451. sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. influencia social en escuelas y universidades. la familia y la propiedad... pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. los medios suficientes para. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. en 1894. Torna a la democracia en una ficción. . Según von Stein. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. el estado “. A través del dominio financiero de los partidos. HELLER (1971a) p. Se confería un mandato al estado democrático “. porque. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil. en especial la igualdad. de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando.”108 .tiene que mantener con su poder.. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art. En el ámbito alemán. en un Estado Social de Derecho. de la prensa. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. también de carácter formal. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. 16. en la protección de la persona. transformar la democracia política en su verdadero opuesto. el término será empleado por Lorenz von Stein. en cuanto este último reposa sobre unas garantías. Para ello.56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. Ésta resulta tanto mas peligrosa. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. 28. en RITTER (1991) p. Posteriormente.und Güterordnung”)112. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. del cine y de la literatura. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. y a la homogeneidad jurídico-política. 108 ABENDROTH (1986) p. 112 HELLER (1971b) p. para cada persona individual. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social. de carácter formal. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad.

que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. organizada a nivel nacional. y a nivel de organización administrativa. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn.57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. Después de la 2ª Guerra Mundial. Es precisamente este sistema de seguridad social el que. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. obreros y el Estado. . el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo. el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones. durante el gobierno de Otto von Bismarck. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública. La particularidad del caso alemán. la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social. a nivel constitucional. 163). Por una parte.. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. Alemania. derecho al trabajo o a la subsistencia (art. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. originado en Prusia en la década de 1880. 153). 161). 151). el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que.. Por otro lado. 83. consagra derechos económico-sociales.. especialmente en el ámbito de la seguridad social. 113 RITTER (1991) p. entonces. a) En su acepción mas difundida.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. Por primera vez. por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. según algunos. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho.”113. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social.

el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. y de la Constitución Española de 1978.der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. asiste a los individuos en su procura existencial. según el autor.. La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. a menos que. 165. y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. no se encontraba protegido por ésta. con sus modificaciones. luego en FORSTHOFF (1968) p. No existía la posibilidad. según Forsthoff. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. educación y vivienda. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. como derechos de prestación. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. desempleo.. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. VVDStRL 12. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud. incapacidad para el trabajo. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social.58 1949. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. los derechos económico-sociales. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez. de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. 1954. Dicho de otro modo. a nivel constitucional. los hacía incompatibles con los primeros. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. les garantiza un mínimo vital. Esto. pero no a nivel del derecho constitucional. accidentes de trabajo. 114 . continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. Ernst.

vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad. no se trata de derechos inherentes a toda persona. p. es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. en la década de los 90 del siglo XX. el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica.. pues aunque fuese posible. el de los derechos a prestaciones que comprende. y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. 252. no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . Por otro lado. por ello. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. pp. en particular. cualquiera que sean los caminos interpretativos. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. negativamente. de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias. ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo. lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…). De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. por si misma. con el tiempo.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. . intrínseca a los derechos económicos y sociales. 262. Sociales y Culturales.. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts. En primer lugar. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo.fue puesto en tela de juicio. La constatación de esta dificultad. 251. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos. FORSTHOFF (1975). sino también a la libertad entendida de esa manera.

). en segundo lugar. a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. y ninguna construcción teórica logra. hasta el momento. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. Sin embargo. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. . ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos. en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente). se concluye que. 2. la que a su vez. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal. se había alcanzado la forma de la libertad.2. nunca puede ser asegurada por el estado. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. Lorenz von Stein señalaba que. Y. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. a saber. y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. sin que hasta el momento se proponga seriamente que. los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. y por tanto. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. b) Una segunda acepción del Estado Social. más allá de las relaciones de poder estado-individuo. art. Por otro lado. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. 2. en su primera etapa. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. con el advenimiento del Estado de Derecho.60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. por vía tributaria. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. en una apreciación jurídica desapasionada. dentro de los recursos disponibles. Atendiendo a estos dos puntos. elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos. sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. Forsthoff estaba en lo cierto. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. Se sostiene que el Estado de Derecho. el estado podrá optar. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares.3.

Art. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. y las posibilidades de acceder a la propiedad. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. fabriles o minerales. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión. industria o comercio”. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas. a la fecha de su adopción). la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral.) i. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. 123 i. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. 79. Pero el estado interviene aquí. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante. y no como una desviación respecto del mismo.(. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal. A diferencia de la Constitución de Weimar. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores. ella debía desenvolverse. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. ya sea por causa de trabajo. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre.61 relaciones entre capital y trabajo. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. etc.. educación o de voto religioso”. proscribe la prisión por deudas. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. legislativamente. en especial. en el concepto clásico. . LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. comerciales. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico. CAPÍTULO IV. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual. sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. en relaciones de poder social119. Asi entendido. en especial en materia de libertad contractual. por medio del trabajo118. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. y. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes..

Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. y protegiéndolos. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. en general. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. El primero de ellos es el de la certeza. una vez que ella ha sido constatada. Surge aquí la noción de garantía. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. . sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. En este sentido. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. Conceptualmente. Un tercer ámbito es el de la disuasión. consecuencias desfavorables. En estricto rigor. y en particular en el de los derechos fundamentales. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. Puede decirse que. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. normativamente. al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. en el campo del derecho. de las decisiones adoptadas en él. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado.62 § 23. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales.

En otras palabras. De este modo. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección. como derechos fundamentales constitucionales. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos.63 ya que. Así Prieto Sanchis. para el afectado. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho. retomando la terminología estudiada arriba. y las garantías secundarias. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo. pág. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. . se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. Por una parte. 1983. 69. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando. En este sentido. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. una congruencia entre normatividad y realidad). los correlativos deberes o prohibiciones de actuación. y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural.e. Díez-Picazo señala que la expresión garantía. Sin embargo. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. En este sentido. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…. esto es. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. 501. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas..abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1. sin más. la realización o conservación del respectivo derecho (i. no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. en diversos instrumentos constitucionales. que. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. Esto explica que a los derechos. se consagran sus garantías primarias.. aquellos derechos no reconocidos. salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección. esto es. se les de. la denominación de “garantías”. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. la garantía. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. en un sentido amplio. la formas de compensación no logran. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o.

el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. de instituir las garantías ausentes. o sea. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho.. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. bajo ningún respecto. como atributos de la persona y mucho menos. innatos. Por otro lado. señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. exponiendo el planteamiento de Kelsen. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso. situando dentro de las primeras a las garantías generales. Debe hacerse la prevención.59 y ss. 501. 124 PECES-BARBA (1999) p. es decir. pueden considerarse garantías. secundando la posición de Prieto Sanchis. etc.. si. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Peces-Barba. a su vez. . Desde la nomenclatura de Peces-Barba. 122 FERRAJOLI (1999) pp. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados. el principio de separación de poderes. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil. entonces. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. la que. aun cuando carente de garantías. 2. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías. el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). 65 y ss. la presunción de inocencia. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124.Clasificación de las garantías Peces-Barba. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. Sin embargo. que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder.

éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos.. conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. 511. d) las garantías internas al derecho. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial.. que identifica con el respeto al contenido esencial. 130PECES-BARBA (1999) p. Por su parte. e) las garantías judiciales. las comisiones investigadoras del parlamento.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . dentro de las cuales se encuentran i. (1999) p. c) las garantías de interpretación. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. y ii. 510. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128. 128PECES-BARBA (1999) p. respecto de los segundos. ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p. 129PECES-BARBA (1999) p. las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. 127PECES-BARBA . como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. tiene la actividad de los entes administrativos127. 505. 509. b) las garantías de control y fiscalización. y garantía de interpretación de los derechos. en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) .65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. las preguntas e interpelaciones parlamentarias. así como el ejercicio del derecho de petición. que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). 513. Respecto de los primeros. amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados.

como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. 133 LINARES QUINTANA (1956) p. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía. en líneas generales. . constantemente confundidas como sinónimas. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. que. como los writs de habeas corpus. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que.2 de la Constitución Española. la injunction constitucional. 134 Ibidem. en el léxico constitucional. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. como una relación entre lo principal y lo accesorio.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. c) una amplia. rígida o flexible. según Sanchez Viamonte132. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. además de la connotación anterior. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima. incluso la constitución escrita. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad.. derecho a no declarar contra si mismo. (la Constitución) los asegura. la renovación y la elegibilidad de los magistrados.. armado con ella. comprensiva de todas las instituciones liberales. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. etc. En la obra de Juan F. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. como la división de poderes. por su parte. Citado por LINARES QUINTANA (1956). que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. de amparo. nota a pie 4285. que incluiría. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p. En Chile.. d) una acepción amplísima. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. Linares. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. Linares Quintana. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta. 332. 1927): “es necesario distinguir. b) una acepción estricta. sería el carácter de protección práctica. etc. y por último. La nota carácterística de la garantía. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. 335. Dentro de las garantías universales. los afianza en buenos términos. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. la expresión garantía de la expresión derecho. etc.

De este modo. Para Nogueira. etc. como parte de este concepto. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales. 101. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. 158 y ss. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. en virtud de su poder de Imperio. 84. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar.g. a mi entender. poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. y una vez cumplidos estos supuestos. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste.un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. Humberto Nogueira Alcalá. la idea de garantía es equivalente a la de “. que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico. justamente. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira.. como una categoría específica.. 195)..”135 En la doctrina nacional contemporánea. ). la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p. a derechos garantizados. por su parte. 139 CEA EGAÑA (1999) p. sin embargo. ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”. de garantía. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. en su obra Dogmática Constitucional 136. 137 Es así como incorpora. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 136 135 . En un sentido más acotado.. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. aun cuando con algunas modificaciones137. principio de reserva legal. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. Del mismo modo. Jose Luis Cea Egaña señala que “. “. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. control de constitucionalidad de las leyes. cuya eficaz deducción. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción. etc. 158.. y un concepto estricto. decisión y cumplimiento por la Magistratura.67 accesoria que supone una principal. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba. o técnico-jurídico. respeto al contenido esencial. es decir.

Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes. Por su parte. derecho al juez natural. 140 . a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. competente.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. 14. independencia. sin embargo.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. y eficacia y expedición. el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido.1. el título II. ciudadanía y fines sociales.1 del PIDCP y 8.. Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. o bien reparar sus efectos. a más de las exigencias del debido proceso las que. En el caso de la Constitución Suiza de 1999. independiente e imparcial.. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. Derechos fundamentales.. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. idea que recogen los arts. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. por un juez o tribunal competente.68 principios. en un concepto mas avanzado. como elemento de la definición de la función jurisdiccional. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. orgánicos y procedimentales. independiente e imparcial. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no. 3. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. en vigor desde el 2000.. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad. deben ubicarse en una categoría separada. de la CADH. establecido con anterioridad por la ley.” En definitiva. en lo esencial. Estos requisitos tienden a uniformarse. en el derecho comparado e internacional.

. De esta forma. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. En síntesis. sin que le sean encomendadas. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad. como garantía. Al mismo tiempo. otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial. lo que involucra un elemento temporal. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés. la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. Se trata entonces de prohibir estos encargos. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que. c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. en principio. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). apunta en primer lugar a la independencia del juez. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven. a lo menos. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. y sólo puedan ejecer jurisdicción. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. de terceros. además.

pero no constituyen su objeto principal. en el proceso de federalización mexicana. que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal.y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. Esta opción. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado. Sin embargo. en su En sus orígenes. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. Más bien. y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. A diferencia de ellos. los tribunales ordinarios de la primera instancia. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. Sin embargo. o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. incluyendo sentencias judiciales. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. Una. 142 . respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales.70 La falta de adecuación de la organización judicial. hay que reconocer que en una gran cantidad de países. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía. es el del amparo mexicano. entregada a órganos especiales. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. al menos en cuanto ha presentado. en su caso). Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional. con la regulación de procedimientos adecuados. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. quizás la de más larga tradición histórica. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. en general.

3. del recurso efectivo. que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. el Pacto de San José de Costa Rica. A nivel internacional convencional. se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. 2. En el caso del PIDCP. porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. la ley o el instrumento convencional (art. reconocidos por la constitución. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados. Lo que es importante destacar. pero. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley. además.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente. como exige. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. en el contexto de este acápite. En el caso de la CADH. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. . Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes.71 desarrollo histórico. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento.

pero. al menos dos preguntas distintas. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. podría decirse. intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. Dicho de otro modo. prescriben. aspiraciones. Derechos humanos. esto implica que pueden identificarse. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. Desde un punto de vista metodológico. cuando éstos no existen? . la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. un deber de respeto y protección. o de otros. aspiraciones. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. La segunda. determinados atributos. En rigor. y más general. intereses. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. Sin embargo. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. más allá de ser un laudable deseo. con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. La 144 Por ejemplo. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. a partir de éstos.72 CAPÍTULO V. de un deber moral de sus progenitores. de la filosofía política y. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana. y cuáles de estos atributos. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. de la filosofía en general. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. y más particular. se trata de un tema metajurídico. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. y aun cuando no sea su objeto de estudio. Estado de Derecho y Constitución. La primera. ciertos intereses como protegibles. y. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente. es por qué. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. intereses deben quedar excluidos144. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos. atribuciones.

Axel Hägerström. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. Esto puede deberse a que.. reglas o principios que poseen validez objetiva. . 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores.73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. como ya se dijo. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. en especial los morales. en la medida en que se encontraría ya superada. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. con un afan de especialización. MASSINI CORREAS (1994) p. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran. El tratamiento de ambas supone aceptar. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. las que. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista. Por otro lado. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. por estimarse resuelto”147. proyectadas al derecho.el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo. que puede existir una base racional para los valores éticos. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. Massini constata que. dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. Asi. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. que parte de la idea de que los juicios de valor. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. 136. como lo ha señalado Perez Luño. según Perez Luño. jurídicos y políticos145. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. Estado de Derecho y Constitución.. “. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. 181. así como también Alf Ross. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. como pretensión mínima. 133.

del ámbito de los derechos humanos fundamentales. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. Según Perez Luño. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo). En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. el hombre. asociada al subjetivismo axiológico. Se critica esta postura porque. consecuencialmente. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. Según ésta. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. o de su consciencia valorativa. Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. descartándose así. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. y no los valores mismos. apreciables racionalmente. desde su nacimiento. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. pero circunscrito a la esfera individual. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149.74 absoluta y universal. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. reviste un rango y dignidad propios. cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. de los derechos humanos). 150 PEREZ LUÑO (2001) p. 137 y ss. con independencia de la experiencia de los individuos. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. 145. Martin Kriele y Louis Lachance. valorativa. 138 -139. . 143. John Finnis. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. independientes de la libertad y superiores a ella. PEREZ LUÑO (2001) pp.

y no subjetivista. Sin embargo. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común.75 conservador de Friedrich v. por tanto. puede identificarse un concepto negativo de libertad. Por lo pronto. Por otro lado. y a la objetivista. e interesados en si mismos. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. Hayek. según Pérez Luño. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. Ronald Dworkin y Robert Nozick. Rawls. J. Es. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. Estaría conformada. . derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. Teoría de la Justicia. Junto a la fundamentación subjetivista. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo. constituirían dicho fundamento. Como lo señala el mismo Perez Luño. entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). una tercera corriente que denomina intersubjetivista. existiría. 156. La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. 159. 147 y ss. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. según Perez Luño. sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural. Por otro lado. Rawls. citado por PEREZ LUÑO (2001) p. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. Adicionalmente. que el denomina entitlement theory. una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. Estado de Derecho y Constitución. para la identificación de los derechos naturales. en el ámbito de los derechos fundamentales. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. empleando métodos de investigación de sentido común. en este sistema.

categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas.. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). PEREZ LUÑO (2001) pp. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp. Agnes Heller. “. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques. en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. que son abstracciones mentales. En lo fundamental. 121. Ferenc Fehér). 182.. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad. ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental. Para Pérez Luño. de Jürgen Habermas. los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. 162. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. 159 DE CASTRO CID (1989) p. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. . partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158. en definitiva. y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. No existe una verdad (ética) por si misma. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño. y la Escuela de Budapest (György Markus. 163. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad.76 este autor. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. como pretende el objetivismo.

Ibidem. como punto de partida. coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. toda fundamentación crítica genuina (es decir. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula. definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. no ha sido destacado. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional. donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . al mismo tiempo.. como en la Declaración francesa de 1789. en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. sino en una dimensión moral. señala de Castro. es importante introducir un elemento que. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas. a la discrepancia o a la contradicción”161. La afirmación de ciertos derechos del hombre. Ahora bien.. Ibidem. . se trata de ideas que se enfrentan al orden existente.. p.UU. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones. Y. no se justifica. equiparación que. Sin embargo. Pero.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. 121. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE. soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos.) Entendidos sus términos en este sentido. político o social. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión. por otra parte. hasta ahora. resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. 123.(.

V. en un enfoque jurídico. 165 O.son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. 168 “Portugal é uma República soberana. 166 LOCKE (1990) § 6. a soberanía. la que se ha utilizado aquí. las premisas de esa reflexión. baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre. no es susceptible de fundamentación racional.1 de la Constitución Española169.” 170 “A República Federativa do Brasil.. ni a un enfoque realista o positivista. ¿Cuál es. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. art. II. el individuo y el orden político. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. a dignidade da pessoa humana. en su obra. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. respecto del orden político jurídico165. comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). art. el libre desarrollo de la personalidad. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito. . según de Castro Cid. constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. o pluralismo político. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.que son las que. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo.” . 10. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. DE CASTRO CID (1989). a cidadanía. fundamento alguno de carácter racional. 1º de la Constitución de Perú172. pero la premisa básica de este autor no encuentra. p. la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor. 1º de la Constitución de Colombia171. justa e solidaria. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica. “.. comenzando por el modelo del art. art. por ejemplo. art. los derechos inviolables que le son inherentes. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. según la expresión ya citada de Benito de Castro. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. o al menos. el art. 1º de la Constitución de Brasil170. IV. 1º de la Constitución de Portugal168. 9 y ss. III. Por lo tanto. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. La concepción corriente de derechos humanos.” 169 “La dignidad de la persona. en el ámbito de la filosofía moral. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. En efecto.78 transformadora164. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. no responde a un desprecio de la cuestión. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo. etc. lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal.

en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. no tiene precio. y admite muchas lecturas distintas. participativa y pluralista. a nivel positivo. lo que es igual. democrática. como bases de la libertad..” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas. sino de la moralidad. consagra en su preámbulo.” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. descentralizada. organizado en forma de República unitaria. la diversidad entre uno y otro individuo. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. hace “Colombia es un Estado social de derecho. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. Los elementos mínimos. 33 y ss. o de los derechos humanos. 57 -58. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175. Sin embargo. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. en su caso. 19. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana.79 En estos casos. 135. 175 STERN (1988) pp. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. 10. es un acervo que se mantiene. la justicia y la paz en el mundo. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual.1. de la Carta española). En el ámbito del derecho internacional. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). no un objeto y que. o presentes en toda noción de dignidad. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. fundada en el respeto de la dignidad humana. por ello mismo. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre. como en su simiente. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. 171 . tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. con autonomía de sus entidades territoriales. las demás afirmaciones” (del art. en la bella Oratio de G. 36) 174 SABINE (1994) p. lo que lo hace insustituible o. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia). Puede sostenerse entonces que existe. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. del género humano. en especial p. y con especial fuerza en Alemania y España. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. FERNANDEZ SEGADO (1995) p.

. de una posibilidad de desarrollo humano. Esta individualidad se construye a partir de la base física. . Es evidente que un niño de dos meses. la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. sin agotarse. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. un ser libre y racional. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio. la idea de dignidad. por un evento de la naturaleza. porque se encuentra por sobre todo precio. kein Äquivalent hat. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. weil über allen Preis ist. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. o un oligofrénico carecen. dentro del género. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. como identificación. presente en las relaciones humanas. eso tiene dignidad”177. y sólo reconocible por. por ejemplo. por ejemplo. c) Por último. en la oración "Was kein Preis hat. Esto. La importancia de vivir. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). y son su racionalidad y su libertad. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. das hat eine Würde". b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. En una interesante obra. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. y no tiene equivalente. Es la específica diferencia de género consistente en. como por ejemplo.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. privado de su libertad de desplazamiento. etc. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal.

81 concreción positiva de los derechos del hombre179. No obstante. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. 9. y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales.UU. el reconocimiento de la dignidad del hombre. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. en un ordenamiento positivo dado. ni -en contra de lo que se suele creer. dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto. En el caso chileno. ver MASSINI CORREAS (1984). a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. En estos casos. por ejemplo. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. ya las mujeres. plantea una serie de cuestiones no resueltas.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. Así. . de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona. en la constitución cubana. ya fuesen los esclavos. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. al menos. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. Constitución de Cuba)180. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. 1791. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. desde el momento en que.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. 29 y ss. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. Por último. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. contexto y función del texto normativo. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. MÜLLER (1993). En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. el manejo de las fuentes del derecho. como jurídicamente relevantes. 182 181 . siguiendo a Friederich Müller182. en su caso. de los derechos fundamentales. por tanto. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. se incorpora a una noción amplia de dogmática. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora. la empírica y la normativa. a su vez. el sistema social plantea al derecho. establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar. en el sistema de fuentes. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. En particular. Aquí. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. En el caso de este autor. que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. en un sentido más amplio.83 CAPITULO VI. ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. la idea de un método jurídico.

[a] del Código del Trabajo. y su consideración en el derecho procesal laboral187. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. en la parte relativa a los derechos.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es. . incluyendo una específica vía cautelar188.947. la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. con su correspondiente acción de amparo184. en primera línea. II [a]. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. puesto que los textos constitucionales. constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. 187 Como causal de la apelación. 7. de naturaleza institucional. BORDALÍ SALAMANCA (2007). 185 Arts. suelen ser muy escuetos. 184 Art. 5 del Código del Trabajo. de muy débil función indiciaria. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. en segunda instancia. 3º del Código Civil. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. 93 i. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme. donde encontramos. y. siguiendo la más que secular regla del art. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. 477 lit. 373 [a] del Código Procesal Penal. la regulación procesal penal. a una Corte Suprema que. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. Ahora bien. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. 10. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. Y esto porque. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. art. 186 Art. 188 Art. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. Este riesgo. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. después de la Segunda Guerra Mundial. 485 del Código del Trabajo. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. por ejemplo. 9.

infra. Este rasgo salta a la vista. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. El trabajo varias veces citado aquí. de José Ignacio Martínez Estay. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). es el de Humberto Nogueira Alcalá. Tomo II. efecto horizontal. derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. y de acuerdo a su epígrafe190. es quizás el mejor logrado en esta materia. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión.83) En efecto. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. corresponden a textos monográficos. con todo el aporte que representan. como tanto el trabajo de Evans. El trabajo de José Luis Cea Egaña. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. parecería que se encargan de esta tarea. a través de un hilo conductor. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo. Deberes y Garantías da. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. Derecho Constitucional Chileno. por su nombre. Los derechos constitucionales. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. 190 189 . Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. o bien a partes. 15. §. 33 a 75. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales. por ejemplo. Lecciones de Derechos Humanos. una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. como el de Nogueira. a pesar de la existencia de diversas obras que. Persona y Valores. en su primera parte. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. etc. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. Dogmática Constitucional. Es así. con manejo de abundantes fuentes. y no al ámbito académico o científico189. Gastón Gomez Bernales. y consecuente vaciamiento. pp. Las demás obras. dentro de obras mayores. contenido de los derechos –y su indeterminación-. La obra de Sergio Diez Urzúa.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. Derechos. una caracterización de los derechos fundamentales. cumple a cabalidad su objetivo. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. del contenido fundamental de los derechos fundamentales. precisamente. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. consitucionalización y vulgarización del derecho.

a partir del estudio del fenómeno en sede de protección. Resulta curioso constatar que. diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental.. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales. a su vez. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). en especial en el ámbito del recurso de protección. De las caracteríticas elegidas. posterga otros que si lo son.tal clasificación tradicional es útil. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. supone el manejo de un conocimiento cabal de. y en el caso de temas penales.. elementos de distinción pertinentes. se concluye. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. . características propias. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. subyacentes a una clasificación. mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato. solución a este problema. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. y postergar otras como no importantes. en cada categoría o grupo de una clasificación. u omitidas. por ejemplo. ya que no distinguen. en tanto que Gastón Gomez Bernales.. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. Por otro lado.. contractuales. y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional). analíticamente. de los elementos básicos de la teoría del delito. para fundar en ellas las respectivas distinciones193. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse. sea cual sea el criterio elegido. CEA EGAÑA (1999) quien. al menos. a pesar de percatarse de esto (p. con las clasificaciones alternativas que expone.”) no ofrece. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. o bien. mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. De este modo. 86 : “.86 algunas características como relevantes. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195. 77. señala que antes que la constitucionalización del derecho.

y que obviamente es digna de elogio. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico. dos elementos básicos: una teoría de la constitución.. y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. esto es. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. 65: “. que es precisamente aquí. más aún. sin delimitación conceptual y. p. sin disciplina alguna. La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar.el vulgarismo. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos. con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. tampoco es deseable. con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos. para los especialistas en otras ramas del derecho. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. para ser coherente. 196 .87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. en el campo del derecho constitucional. p. los preceptos iusfundamentales. aunque bienintencionado. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005). y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. hace imposible el ideal del estado de derecho. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003.no parece existir ninguna reserva. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003.. (2005). Es importante tener presente que el extremo opuesto.

Toda interpretación pasa.88 particular197. el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. La moderna teoría de la interpretación jurídica. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. 197 . el postulado de progresividad de los derechos. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. de punto de partida a la construcción dogmática. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. sin más. sustancialmente. esta última nunca puede excluirse del todo. A partir de este concepto. que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. por parte del intérprete. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . el de “retroalimentación optimizadora” . El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes. como se ha dicho. por su evidente (que puede ser. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. por otro lado. aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. Siendo asi. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”. en realidad. 202 y ss. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. y otros. la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos. y su parte relativa a los derechos. en particular. Es así que.. o mas precisamente de textos normativos. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. en primer lugar. en su caso. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. en este trabajo. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. para continuar. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. sin que puedan ser aceptados. por la propia naturaleza del negocio interpretativo). El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional. por solo tomar un ejemplo. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. ALDUNATE LIZANA (1998). una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. de interpretación teleológica. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. en el siguiente punto. en algún momento. 200 Cfr. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). de armonización.

sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar.89 percepción por lo sujetos. El examen de estas circunstancias. la función normativa del texto constitucional. . Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. O no debería haberla. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica. y. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. de legitimidad de la misma. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales. de inicio. o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. De esta forma. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. al modo del originalismo interpretativo. sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981). Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. En este sentido. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. de Francisco Tomás y Valiente. de esta forma. sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. debilitando. 1. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. con una demanda externa. hoy. ALDUNATE LIZANA (2002). Si se acepta esta premisa. En la mayor parte de los casos. mas recientemente. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete.

por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo. 203 Y aquí. con una intención semántica muy precisa. precisamente. En este contexto. el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos.UU. preexistente a las pretensiones de libertad202.. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. le “corresponden” ciertos derechos. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que. si no del todo incorrecto. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. . Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. o bien en cuanto ciudadano. la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. es el de la libertad religiosa. en EE. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo. Si bien tienen un carácter fundamental. y asociados. en el constitucionalismo norteamericano.y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho. 202 Esto queda demostrado en el hecho que.hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. a una determinada fundamentación filosófico-política. básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. De este modo. donde el argumento central es. coetánea o posterior. de manera previa. los que quedan entregados a la conciencia individual. del poder ejecutivo de carácter monárquico. en el constitucionalismo francés. lo que primero surge son declaraciones de derechos. es necesario tener presente dos ideas. Se estima que al hombre en cuanto tal. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. En cambio. que se asumen como algo valioso en si mismo. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. al menos impreciso. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. Sin embargo. XVII e incluso XVIII. . en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. (o deberes de abstención para el estado). La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa. y más específicamente. la propiedad). donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. el uso del término “garantías” y no “derechos”. en sus orígenes remotos. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es. la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. Por otro lado. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal.

v. Por ejemplo. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. se privaría al estado de su razón de ser. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente. Por lo mismo. a través de sus representantes. Esta es la idea básica de la libertad constitucional. es entonces. y en Francia. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). del poder judicial. puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. el aspecto que destaca Jellinek. La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. Stein). precisamente. contenida en el art. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. En primer lugar. apreciada en profundidad. la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. más recientemente. en especial el concepto de L. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. por parte de la actuación de la administración204. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. con indemnización. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos. ¿Cómo. . Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que. es cierto.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados. pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. pasando por sobre su facultad de disposición.

Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares. lo único que esto significa en definitiva es que. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. para la solución del caso. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. ainsi. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. a una intervención meramente judicial. en cambio. 163. siempre. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui. Bajo la idea de un deber de abstención. al menos. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. eventualmente.. misma que define sus límites correlativos.. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. 2. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile. específicamente por parte del poder legislativo. bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter. . tempranamente. para el caso concreto y. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206. la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado. En estos países.”) SCHMITT (1970) p. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán. conflictos entre particulares. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar. así. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. Al respecto. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. sino en un desplazamiento de dicha intervención.. desde la participación del poder legislativo y judicial. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales. de acuerdo a su naturaleza.

” . a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales.. Actos fuera de la competencia. ya que la actuación de éste se define. como normas materiales de competencia. y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica. o reparar sus consecuencias. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. la primera en el constitucionalismo continental). La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. en un sistema de imperio del derecho. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o.. de acuerdo a dicho parámetro. de exigir una entidad que. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que. según el artículo 2º de la Declaración. en definitiva. siempre. respecto del individuo. Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. históricamente. o un acto. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “. al menos. no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. fin que.. anular. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. Esto se funda en estimar que una determinada medida. De este modo. Ahora bien. tomando la parte por el todo. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados.

en su función reguladora de las conductas personales. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. pero no de normas jurídicas. la organización misma del poder estatal se justifica. en la regulación de las libertades. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. aceptada que sea esta observación. y por lo tanto. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. el beneficio de otros individuos. en aras de protegerlos. Por otro lado. cuando . limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. y la obligación de contribuir a ella.94 individuales con una serie de principios que. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. para la ley. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. la necesidad de la fuerza pública. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. Esto tiene relevancia teórica y práctica. en el control de la constitucionalidad de una ley-. en si mismos. no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. consituída en beneficio de todos. Esta consecuencia parece ser la más importante. dentro de una declaración de estos derechos. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. Según la tesis aquí presentada. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. el principio básico de la división de poderes. Por lo pronto. o sea. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. o un interés general. los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. en Chile. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. y b) aquellas en que no puede distinguirse. la limitación. sin embargo. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. en fin. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad.

y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. infra § 49) . sino también deben ser respetados por los particulares. en palabras de Forsthoff. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. Y si se consideran como mandatos de optimización. dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales. en los derechos. Este concepto amerita crítica. Con ello. Entendidos como valores en el plano ontológico. y como mandatos de optimización en el plano normativo. 213 FORSTHOFF (1975) pp. en especial p. que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. con seguridad. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. sin duda. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. Tras la Segunda Guerra Mundial. a nivel normativo. de 1928209. 262. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania. Crítica.95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. que se trata más adelante. el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá.Los derechos fundamentales como valores o principios. 249 y ss. ALEXY (1993). y la faz deóntica de los valores serían los principios. a los que reconoce el carácter de normas. no sólo son definitorios de las competencias públicas. lo que conlleva. y su correlativo manejo. “valores”. 3. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. en que destaca.. Ello porque si son algo “valioso”. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. en Chile. 81 y ss. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968). Esta calificación. en el fallo Lüth. como principios. su función integradora en torno a ciertos valores. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. . El primer de ellos ha de ser. innecesaria a nivel constitucional. la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. en el plano normativo.. unida a su contundente entidad. la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. Los derechos fundamentales expesarían valores212.. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. Al menos. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. 138 y ss. 212 ALEXY (1993) pp. señala.

una teoría democrático funcional. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control. 156 y 157. pero no su contenido. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. en cada momento histórico. Frente a esto. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. no vienen dados por los propios derechos fundamentales.. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. una teoría institucional. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). al menos en parte. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. y (2002) pp. ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. idealmente no influenciable por la opinión pública. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación. cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral. en este esquema.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. Como una reflexión anexa. menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. conduce siempre a un callejón sin salida o. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión. cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. o bien al método de ponderación214 lo que. como se explicará mas adelante. pp. o sea. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. Es así como E-W. y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. 90 y ss. una teoría de los derechos fundamentales como valores. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. 23 y ss. 215 214 .la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. En Chile. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. La opción de propio ALEXY (1993) pp.

según Böckenförde. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. pp. no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. pero la sustancia de la libertad. incluso la legislativa. En esta medida. y. no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. la libertad es libertad “a secas”. por ejemplo. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados. El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. 48 a 52. jurídicamente no definida. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. Tercero. e ilimitada. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida. queda al margen de las competencias estatales.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. En primer lugar. esto. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). Asi. que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. Cuarto. regulación y garantía de la libertad. mediante delimitaciones jurídicas. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. lo que lleva a examinar cualquier intervención. bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. Segundo. Según él. en particular. en condiciones variables. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. . y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas.

una libertad objetivada. La libertad misma pasa a ser un instituto.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218. Asi. pp. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. en un orden previsto por la propia Constitución. una libertad “para algo”. y adquieren así el carácter de normas objetivas. 53 a 57. Los derechos fundamentales son. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. 57 a 60. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. sino que precisamente a los derechos de libertad. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. por tanto. . agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). por ejemplo. a saber. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. sino como una forma de hacer posible la libertad. En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. ya configurada normativamente. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. pp. sino que una libertad con determinados fines. Del mismo modo. se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). derechos para la realización de los respectivos valores. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. otorgándoles relevancia jurídica. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas.

y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. en general. también en razón del interés público”222. etc. por tanto. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. 224 “Autarquía”. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. 63. el ejercicio de la libertad con fines públicos. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático. 223 222 . sino una libertad para la construcción del sistema democrático. pp. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. como la libertad de expresión. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. BÖCKENFÖRDE (1993a). Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. De este modo. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. Aparecen en un primer plano. y en esta medida. e) Por último. 62. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. 226 Incluso las libertades clásicas. y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. 61. En consecuencia. Según este enfoque. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. de participación en el proceso político. derecho de asociación y libertad de reunión. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. 61. libertad de prensa. 63 y ss.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. sino que en su calidad de miembro de la comunidad.

produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. derechos humanos y tratados. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. por ejemplo. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. en tiempos de escasez de recursos económicos. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento. etc. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. Correlativamente. para la libertad de enseñanza privada. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios. se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. sino en la jurisdicción constitucional228 . del máximo posible. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales. Por lo pronto.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. En otras palabras. Así. Derechos fundamentales y constitución. en efectiva realidad constitucional227. O sea. en esta interpretación. en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales. ¿Se trata de un mínimo. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social. 65. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. . Como puede observarse del caso alemán. como normas de principio con carácter objetivo pero que. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. Con ello. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 64. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. para la libertad de prensa. conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales.

en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. una individualidad propia. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. comunes. o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. 903. por el contrario. Expresan. Otra cosa que también se olvida es que que. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. del ethos jurídico internacional imperante. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. me parece. 230 229 . Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. como una unidad. necesariamente.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. sino los elementos compartidos. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. Y comparten. de esta forma. como los tribunales nacionales. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción. en cuanto derechos constitucionales. Los derechos consagrados en tratados internacionales. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. como obligaciones para los mismos. no las particularidades de cada sistema. al menos. Esto.reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . expresando de este modo. la cuestión de la soberanía estatal). debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. Muchas veces se olvida. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos. pero no se puede pasar por alto. sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. firmado. SCHEUNER (1981) p.acuerda imponer a los estados. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido.

§§ 37-39. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados. que fue la práctica de la Comisión. fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. DE VISSCHER (1963) pp. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives.03. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae. Esta fue la posición sostenida. expresa la sentencia de la Corte: 75.02. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. voto particular en el caso Golder. 135 y ss. De este modo. Un sistema de este tipo. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados.1975. 902. que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas.1995. entre otros. affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions. mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (.102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos. o de organizaciones. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos). 9. Caso Loizidou vs. “(... y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. por Gerald Fitzmaurice.. Un tel système. comme le prétend le gouvernement défendeur. 21. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232. sentencia del 21. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. en diferentes votos particulares234.) Si.. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece. como pretende la defensa. La posición contraria. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos. debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones. 234 Por ejemplo. Turquía. mientras existió. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. 231 . Cfr.) si. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados.. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. 2. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation. por regla general. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . citado por SCHEUNER (1981) p. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca. o sobre el contenido de la aceptación. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. 20. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación.

con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240. la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar. pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . subyace a la regla contenida en el art. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p.1968. 237 Art. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo. 1986). 908. autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif. El carácter de estos tratados. il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro. los tratados deben ser interpretados de buena fe. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. de acuerdo con su objeto. de 1968: “En el caso de un tratado normativo. a ser garantizadas colectivamente.103 disposiciones de la Convención. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Según aquellas reglas generales. ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237. 238 Art. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. Sentencia de 27. De este modo se adopta una interpretación teleológica.. 22. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados.06. de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. 25 . Adicionalmente.. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. § 8. Siguiendo esta orientación. citada por SCHEUNER (1981) p.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales. En términos generales. puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238. que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad).

244 Caso Handyside. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law. In the former case there is full control by the administrative courts. using general.06. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. a partir de una interpretación autónoma. § 8. 923.. and so forth). that is to say. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993). citado por SCHEUNER (1981) p. Ibidem.. y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. 916. sentencia de 07. voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado.104 los sistemas jurídicos nacionales241..must be interpreted in the light of present day conditions.1978.1976.12. sentencia de 13. § 31 “. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law. De acuerdo a esto. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. 245 Caso Marckx. su carácter protectivo. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242. undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d). It merely defines the extens of these rights. Explicando el el margen de apreciación. 242 241 . el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245. ‘necessary in a democratic society’.the Convention is a living instrument which. 243 Caso Tyrer. ‘protection of reputation’. c) sin perjuicio de este carácter subsidiario. p. 76. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país. MACDONALD (1993). sentencia de 25. We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis. En definitiva. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State.’private and family life’ in Article 8 § 1. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions.1979 §§ 29-35. esto es.” MATSCHER (1993) p. b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. que si bien utiliza elementos de comparatística. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. Cita en SCHEUNER (1981). the interpretation of undefined terms of law. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988).04.. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11..

en el ámbito regional. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. Canadá. Bélgica (1979). en sus conclusiones de 1982. deben. La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional. 3. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983). la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección.105 Este desarrollo europeo se ubica.C. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. . Reglas convencionales de interpretación Por su parte. la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. Cançado cita aquí. Asi. Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. 29. en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. a su vez. los casos Wemhoff (1968). 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. el art. 28. lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p. el art. sin embargo. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. Van Duzen vs.

se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que. con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i.. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. 4. donde rige. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . responde afirmativamente a ambas250.. 249 248 . Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos. por la Corte interamericana de Derechos Humanos”. como a la inversa. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. en especial. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución.106 derechos humanos248. es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. 35. como regla de oro. a nivel interno. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo. En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. en segundo lugar. y el método que se elija para el manejo. 59. en materia de derechos humanos. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. 40. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite. responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. en el caso chileno. en el ámbito regional americano.II de nuestra Constitución). como se ha dicho. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. Justamente. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados.

En estos casos. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. respecto de la otra fuente. 251 En el mismo lugar. cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien. cuyo desarrollo permita. 471 y ss. a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. las de derechos fundamentales constitucionales. y bajo qué criterios. y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “. en el ámbito de los derechos fundamentales. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. 252 Vid.107 que. coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). la pregunta básica aquí es cuándo. las de referencias legales a derechos fundamentales. Martín Retortillo e I. en especial. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable. de Otto y Pardo. puede estimarse que hay un “plus” de protección.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic). en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección. un subsistema dentro del sistema de fuentes252.. con referencias a L. con rasgos propios. sino de un contenido diferenciado... . aparecen como generales. respecto de las disposiciones generales251.

La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático. mutatis mutandi. responsabilidad posterior por abuso). La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional. I). para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales. Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. esto es. por esa vía. con especial énfasis en su distinta función y objeto. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. en el manejo del texto constitucional. habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. 19 Nº 12 i. (La misma afirmación vale. resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. libertad o igualdad en el texto constitucional. según se ha escrito en § 36. I (ausencia de censura previa. Asi. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. 19 Nº 5. De esta forma. al esquema fundamental del art. no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. inciso I: . como en su relación con los tratados internacionales. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. completamente separada del artículo 19 Nº 12. la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales.108 CAPITULO VII. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. ésta es la forma de conciliar. 19 Nº 1. cuando se habla de un precepto iusfundamental. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. infra § 38 ). en su caso. por ejemplo. en una oración de un inciso (art.

Así por ejemplo. y por lo tanto agotado. ya que. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. como derechos diferenciables). 20 del PIDCP.109 derecho a la vida. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. Por ejemplo. en la letra [i] ). 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. Si. si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. eventualmente. y del sentido a atribuir. en un planteamiento completo de esta cuestión. en los elementos de la letra [a] del numeral en comento. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. y el derecho a la indemnización por error judicial. por el contrario. I de la CPR en concordancia con el art. se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. . derecho a la integridad física. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. De este modo. como son los especiales casos de libertad de conciencia. se atiende a la expresión “En consecuencia”. en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. En este caso. la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. 5º del PIDCP. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. derecho a la integridad síquica.

eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. “la prensa será libre”. o bien para desecharlo. Verfassungbeschwerde. otorgar el amparo (y con ello. para. Aunque parezca paradojal. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos.110 que la prohibición de apología al odio nacional. respectivamente. Cuando más. se designa así a un estilo muy escueto. son ejemplos del mismo estilo. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. Por una parte. o del órgano judicial. en letras capitales sin mayores adornos. sin llegar a comprometer. por regla general. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales. y otras similares. en su uso político el texto “excusa”. se hace muy vago y general. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. la situación se invierte. en cambio. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. En sentido figurado. por quien recurre a él. prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . llamadas por algunos “lapidarias”. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). que es coincidente. surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. Si bien hay excepciones. la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas. casi mezquino. en el ámbito europeo continental. al menos. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. acción constitucional de amparo de derechos). en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. a defender su interpretación. “La propiedad es inviolable”. y por otra. la actuación del poder legislativo. En una segunda etapa. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. usado para acuñar ciertas ideas. resumidas. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. desligado del contexto de su nacimiento. y es utilizado.

debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. a su vez. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales. casi ilimitadas. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. a partir de esta debilidad. con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. Esta evolución. se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. FUENTES OLMOS (1996). que ha venido a significar.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. casi literalmente. debidas o prohibidas. no fundado en el respectivo derecho constitucional. fórmulas amplias. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. Esto. cualquier cosa254. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. diríase que avaras. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. en primer lugar. trae consigo un problema. Cfr. la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales. 254 . son el objeto de la actividad dogmática. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. se concreta de una manera nefasta cuando. al respectivo derecho. En nuestro país. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático. Se ha preferido aquí aquel que. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. Este problema. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental.

en el modelo clásico de norma como programa condicional. desde un punto de vista lógico256: “si se da X. Lo típico. la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental. La pregunta de qué es lo protegido. al supuesto de hecho iusfundamental. entonces debe ser Y”. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. con el conjunto de rasgos específicos que. se responde a partir de una idea que se expresa. aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido. inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. preferimos falar aqui em «âmbito normativo». habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. o sea. y el ámbito normativo iusfundamental255.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho. por ejemplo.” GOMES CANOTILHO (2002) p. De acordo com a terminologia anteriormente referida. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. constitutivo de toda norma jurídica. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . en materia de derechos fundamentales. Este concepto de tipicidad resulta. la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. que alude a un comportamiento o a una situación. por la doctrina. o sea. la correspondiente protección debida. cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. esto es. si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). en el caso de cada derecho constitucional. . para recortar. sin embargo. precisamente. la titularidad. a través de diferentes términos (a su vez. dan lugar al efecto previsto por la norma. estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. Con la nomenclatura expuesta. con distintas implicancias conceptuales). y constatados en el plano de los hechos. 1246. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. De este modo.

Jose Luis Cea. para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental. en referencia a Peces-Barba. la caracterización de un derecho fundamental y. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar.. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos.cuando señala que “. su distinción de otros derechos. en materia penal o contractual.”260. sin embargo. Sin embargo. De este modo se da. 396. Humberto Nogueira. inconfundible con otras”257.. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. 72) 257CEA . vale decir. En otras palabras.. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades.. los supuestos de hecho..el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales. Es así como ya en 1993. 6 259 Ibidem.. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. de una determinada forma. constituye supuestos de no derecho”259. hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales. El destacado es mio. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 69. Por su parte.. es decir. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente. Por tanto. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental .. § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. por ejemplo. En esta misma obra. por vía de la misma. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. un significado distinto a aquel que puede tener. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258. se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. EGAÑA (1993) p. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. aquellos que dependen de su propia naturaleza.

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§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
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Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
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estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. sin embargo una afirmación que debe ser precisada. Nº 8 i. I. Nº 2 i. en su caso. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. I. en lo administrativo y disciplinario.271. I. 5 i. 271 . Nº 15 i. I. de su calidad de persona para efectos jurídicos. I. I. I. Nº 19 i. Por otra parte. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. Nº13 i. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). Nº 21 i. a nivel de tratados internacionales. 431 del Código de Justicia Militar. en segundo lugar. IV.121 (sin que ello. I. esto es. I. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. de los derechos asegurados por el artículo 19). se ha incorporado. eventualmente vía art. según art. Nº 24 i. III . I. queda definido por las respectivas normas estatutarias (que. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. Nº 22 i. en su artículo 3. Nº 10. 1 i. antes de la reforma. Por una parte. Nº 12 i. Por tanto. II primera oración. I. en condiciones de igualdad. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. Esto es así a tal punto que. Nº 18 i. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. Nº 23 i. Nº 6 i. Nº 15 i. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. I. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. I. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi. por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Nº 26. Nº 14. i I. II o “nadie” Nº 3 i. I . haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). I y el artículo 19. literal [d] i. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. III. recién entonces. art. a fin de. Nº 16 i. Nº 12. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. I primeras tres oraciones. Nº 7. I primera frase. Nº 7 literal [b] i. esta titularidad extendida se encuentra. Nº 7 literal [a]. I. Nº 20 i. 19 Nº 3 i. en nuestra Constitución es. ampararlo bajo el art. Nº 9. I. a su vez. Con esto. Nº 16 i. II. Nº 25 i. Nº 5. Nº 4 i. Nº 24. II segunda oración. Nº 17. Nº 3 i. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. III (natural o jurídica). 272 Cfr. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio.

En contra de esta posición. y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos).. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art.. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. entonces. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’. un derecho estatutario defensa. por tanto. desde el momento de la concepción. 50º). En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18. 19 Nº 1. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. 274 Art.AA y de Carabineros como cuerpos armados. la segunda oración del inciso segundo. GUZMÁN BRITO (2001) p. 18 de la Ley 18. en el ámbito disciplinario y administrativo. no por la protección legal ordenada. sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa.6) 2. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado. 19 275. 273 . para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional. del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra.04. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. 92.. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico. A partir de esta idea. “Tratándose.2008. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. 18 “(. Es por ello que.” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. vid. y. en ausencia de disposición constitucional habilitante. Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. Y luego. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art.) Con todo.. I CPR) de la calidad de persona. a un ámbito más acotado.122 constitucional. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. éste rige en los términos regulados por las leyes. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). ya que se encontraría amparado. § 53. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. Su sentido. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”. En particular. considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19. 275 Comparto con Manuel A. En el primero. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. la Para todos los titulares del derecho de defensa. no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art.. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos.603274.

II). por ejemplo. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. a los padres en al art. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. la facultad de establecer. operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley. 19 Nº 12. V276.. el chileno residente en Chile toda su vida. 19 Nº 10 i. I. es el de acción que consagra el art. Nº 13 del mismo artículo. y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro. V. 19 Nº 19 i. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art. las organizaciones sindicales según el art. corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. el estado en el art. 93 i. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. Otro caso de un derecho que. según el i. respecto de todas las personas naturales. 19 Nº 16 i. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. así. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. que cambia su nacionalidad. III y 11º i. I Nº 10. por su definición. ya que en el caso de éstas. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. 3. . desde el punto de vista jurídico. IV. de acuerdo al art.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. 4. a su vez. II. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. y carece de rango constitucional. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. 13 i. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. 93 i. etc. Por una parte. aun cuando. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. las confesiones religiosas. II. 14. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. Asi. i. Por otro lado. sin distinción entre nacionales y extranjeros. y las iglesias.

art. 278 Cfr. 10 y 11. en ejercicio de un derecho fundamental. 32 de la Constitución de Costa Rica. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. 11). 1064 y ss. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas. Si bien la nacionalidad es un estatus. alegar que Cfr. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor. sin que nuestra Constitución. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. etc. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. debe entenderse también que existe un derecho a ella. sus padres. Es así como. que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 . las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. 12 es una garantía. art. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “.124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación. STERN (1988) pp. art. no lo influencian ni positiva ni negativamente. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. 24 de la Constitución de Colombia. condición o calidad que puede tener una persona. consagrado constitucionalmente.1 y 15 de la Constitución Española . 23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico). por ejemplo.. entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales.. en virtud de su libertad personal.. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años. 5.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. de la misma religión. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. respecto de la autoridad administrativa.. a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. en virtud del artículo 19 Nº 2.

. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. en la nomenclatura de este autor. su conciencia religiosa. habría que agregar. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales. corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. En contra. o valor dogmático. 19 Nº 4). II a las confesiones religiosas. 71-73. Asi. esta afirmación no está exenta de problemas.el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad. Señala esta carta en su artículo 11 i. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. cercano al derecho penal. el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio. Es importante. efectivamente. en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. II . contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . 102.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. Sin embargo. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. y. se reconoce con carácter amplio. GUZMÁN BRITO (2001) pp. O. en ese mismo caso. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. esta afirmación sólo tiene sentido. en vigor a partir del 2000. sesión Nº 215 ). podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. 19 Nº 6 i. pp. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos. sin que les exija personalidad jurídica. para lograr claridad en este punto. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. Del mismo modo. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. por ejemplo. 201. en el caso concreto. Efectivamente. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. 101.

los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. en estas disposiciones. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. la misma Carta parece descartar una protección. En efecto. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica. se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. Asi. i. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. 16º. 7º. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos. sólo respecto de algunos derechos. Por un lado. de una pluralidad de peticiones individuales. 18º y 20º del art.personas jurídicas. por ejemplo. Es así como. Parece cuestionable el reconocimiento del . o de alicuota en casos de propiedad común. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. Siendo así ¿cómo podría. la titularidad siempre serán individual. y examinamos la lista restante. 12º. 8º. si la contempla el art. bajo la modalidad de propiedad singular. VI.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas. 9º. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales. 17º. III y N° 24 i. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. los derechos de los numerales 1º. por ejemplo. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. a entidades que no sean personas para el derecho. por su propia naturaleza. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. 10º. sin referirse. precisamente. vemos que se excluyen. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. sino con carácter excepcional. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. sin más. o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. 19 Nº 12.126 En contraste.

y del artículo 5º inciso II. con carácter general. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho. en este caso. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial. ellas mismas.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. sino simplemente que el principio de igualdad. los derechos de igualdad (art. en que se alude a derechos innatos de las personas. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. y en una dimensión sustancialmente distinta. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. por ejemplo. de derechos fundamentales. podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. 19 Nº 2. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. y requiere de una justificación particular. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. En el ámbito del art. no es posible afirmar. inciso I. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. entre personas jurídicas de derecho privado. como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. Pero. Por último. primariamente. Podrá decirse que este es el caso en que. 19 Nº 3. De acuerdo a lo anterior. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. Si. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. Por su parte. Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. ha sido transgredido. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. Incluso en . en cuanto tales personas jurídicas. Sin embargo. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas.

en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. I 282.. En nuestro país. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. al menos aquellas que ejercen potestades públicas. Cfr. que se refiere expresamente al punto en su art. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. puede sostenerse que. a las personas jurídicas en general.1997. III281.128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. y en todo caso. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos. rol 325.10. desde el punto de vista de su origen y función. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. sentencia de la Corte Suprema de 12. Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional. ocasionalmente. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001. sentencia de la Corte Suprema de 21. 282 281 . y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco.. 51. adquieran la calidad de titulares de los mismos. aun cuando de un espectro restringido de derechos. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero. al menos dentro del contexto del recurso de protección. Por otro lado. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado. 5º i. En cambio. las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. por regla general. Así. del de legitimación activa genérica del art. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. 12. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. 20 (“El que.12. sino que sigue una evolución similar a la española283. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286.1990. y de derecho público dotadas de potestades. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. 203. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”).. no es licito al intérprete distinguir284). 19.”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. al mismo tiempo. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales. o la Constitución de Portugal en su art. dentro de sus posibilidades. resultando dificil aceptar que. i. y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público. i. II).

Sin embargo. como se ha dicho. cuenten o no con personalidad jurídica. Asi. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. Ello. sin un análisis de la estructura del artículo 19. atributos de los individuos frente al poder. en cuanto su contenido protectivo se otorga. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental. ya que. es excepcional y reclama una especial justificación. y en este caso. esto es. aquella que involucra. en principio. ante todo. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. hace necesario refinar dicho análisis. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. suele hacerse de manera superficial. se sostiene. De paso. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. 287 . De este modo. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p. en principio. no pudiendo actuar en ninguno más”. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. a las confesiones o grupos religiosos. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. apunta a la protección de colectivos. por ejemplo. y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. Por otro lado. dentro del mismo ámbito protegido. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. Como creación de la voluntad que son. unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos. son aplicables a las personas jurídicas. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. pero no a individuos. ellas no son titulares de derechos fundamentales. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados. Cuando ello se afirma. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. desde sus inicios. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que. sea ella de derecho público o de derecho privado. según algún autor.

la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. 666. se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile.. alterando así la lógica del proceso penal. 288 . dentro del Capítulo III. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal. 19 Nº 21 i. como por ejemplo. II de nuestra Constitución. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. municipalidades. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. Por otro lado. En el pasado.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. en su art. En el derecho comparado.638 reconoce. 19 Nº 12 i. Nº 1. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. 187 a 201. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. págs. por lesión a derechos fundamentales. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales. las instituciones religiosas y las universidades. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que. a través de sus mismos órganos (vg. 2004. y en esa calidad. II.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). en oposición a la administración “. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. y. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. 19 Nº 24 i. con una cuestión distinta. de manera excepcional (art. que la ley Nº 19. por último. esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. VI). En Chile. superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. Me parece que este punto de partida fue erróneo. gobiernos regionales) se justifican. que es la de su naturaleza. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse.. art. en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos. al menos. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. V. final.: jurisdiccionales). 10 i. de parte del ministerio público. por tanto.130 potestades públicas. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. precisamente.

en el elenco conceptual del derecho procesal español. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. Sin embargo. . y. por tanto. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. 62 y ss. y GÓMEZ MONTORO.1 b) de la Constitución Española. precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. Cfr. la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. en consecuencia. el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. p. 118 i. en especial a nivel de recurso de protección. IV. 655. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. al menos respecto del poder estatal (central). y pueden motivar . a la legitimación activa para provocar su defensa. examinada mas a fondo la situación. al respecto LASAGABASTER (1991). § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales. Pero. a pesar de su importancia. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. en el art. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. En cuanto al derecho mismo.(2002) pp. 122. en España. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. No es inusual encontrar en este contexto. entre “interés legítimo” e “interés directo”. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho.131 estatal.

Esto. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales.” Citado por LASAGABASTER (1991) p. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas.. considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma. dentro de su libertad. aunque éste permanezca como atributo ideal. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. STC 64/1988. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto.. por ejemplo. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. 292 . y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio. por ejemplo.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. De esta manera. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. bajo la vigencia de la Carta. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental. en términos. sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. autolimite sus derechos. esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. 665. se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. situaciones de poder. además. Sin embargo. Forma parte del contenido mismo de las libertades. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. la “protección” significará una restricción de esa libertad. Esto.

Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. como un orden objetivo de valores. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. Según Smend. su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. y. en la doctrina. unidad a través del derecho294. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. (1955) p. según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común. en particular por Carl Schmitt. esto es. . § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores.133 CAPITULO IX. y más precisamente. como concreción 294 295SMEND Ver. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). ella es la base del derecho público. tendente a lograr. de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004). 82. en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. entre otras cosas. respecto de esta afirmación. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia.

un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. Esta Ley Fundamental. SMEND (1968) p. y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. En primer lugar. asimismo. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. El artículo 19 i. y como derecho vigente al legislativo. el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado.C. contenidos en su artículo 1. inciso. también. IV lit. y funge hoy como constitución de Alemania. ante el Tribunal Constitucional Federal. el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. En su nacimiento. incisos I y II. otorga derecho a queja (amparo) constitucional. y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sobre esta base normativa. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado. ejecutivo y poder judicial298.[a ]. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. de la mano de la teoría de la integración de Smend.H. el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958. El artículo 93. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. Implicaba en su origen. que recae sobre todo poder público. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores. sino también respecto de los poderes sociales. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 .134 de la naturaleza valórica del espíritu296. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. por su parte. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. sino también entre particulares. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). En estricto rigor. infra §§ 56-59). 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. Ese mismo año. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. sin embargo.

el sr. establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. sigue siendo un conflicto de derecho privado. 826 BGB. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). Siendo así. 5 i I de la Ley Fundamental. fundándose en la circunstancia que. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. El art . Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968). Contra esta sentencia.. . naturalmente se vería influenciado el derecho civil. Lüth. cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. La situación fue la siguiente: en 1950. al interpretar el art. sobre esta base. el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. sobre libertad de expresión. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. El conflicto entre particulares. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. que en esta calidad. Sobre esta base. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. y.135 (Verfassungsbeschwerde). El Tribunal Constitucional acoge la queja.

primera frase. Die Grundrechte. en su Verfassungslehre.Scheuner. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. I. al que se pliegan. 525)”. 826. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. como en el caso del art. Waldecker aplica un término similar.que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. y que ha fijado en su constitución. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. 154. en particular. de la Constitución de Weimar. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. y art. las cláusulas generales las que. (Dürig en Neumann-Nipperdey. como lo son las buenas costumbres. por tanto. especialmente frente al legislador.136 del orden público en sentido amplio. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. en 1924. a criterios extrajurídicos. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. la que consagraba los derechos fundamentales. tercera frase. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. volumen II p. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. . Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil. Art. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. 153 inciso I. en este caso. L. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. respectivamente. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. Posteriormente. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. quien en 1928. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. complementándolo. hace referencia a las garantías institucionales302. son excluidos de la autonomía de la voluntad. Habría que señalar que. en que desarrolla más prolijamente este concepto. Constitución de Weimar. 170. esto es. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. en 1931. a la protección dada al estatuto funcionario301. 302 SCHMITT (1970) p. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung). y más. etimológicamente. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. 129 inc.

“se quedan sin contenido”. 19. 127 de la Constitución de Weimar. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. Por una parte. además. existen. una especie de derecho “sobre el derecho”. entonces. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. junto al matrimonio y al derecho de herencia. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. pero si limitar esta facultad. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. y por lo tanto. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. 306 SCHMITT (1973) p. De lo que se trataba para Schmitt. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. esto es. son. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. una entidad (estructura. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. y puesto que dependen de la ley. “institución” y “establecimiento”. irrelevantes304”. las “garantías de instituto”. y por ello delimitable y distinguible. En las tres categorías. el derecho de propiedad. que significa textualmente: “van al vacío”. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”). de un “mero programa”. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. propias del derecho privado.137 concepto. distingue tres figuras. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. “organización”. no se dirigen contra el legislador. devotos deseos. PAREJO (1981) p. que es cómodo e incisivo. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 140 -141. 149. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. sin embargo. señala Schmitt. y por último. 304 303 . Para ello. O bien se trata. y dentro de las cuales destaca. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. no privarlo de la facultad de regularla. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art. propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. por otro lado. según la expresión de Richard Thoma.al de las garantías de instituto. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración.

existente y disponible. 309 Art. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. una institución. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”.. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo.supone un objeto de esta garantía. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. configurado de una determinada manera. “. Es sobre esta construcción teórica. 153 de la Constitución de Weimar. para concentrarse después en la garantía a la propiedad. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma.y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho. En cambio. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “. señala Schmitt. Pero adicionalmente. 153 i. Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional.138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307.”. es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad. 308 SCHMITT (1973) p. formado y organizado. presente. En efecto... 155. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309.Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. 19). separada de su faz subjetiva. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica.. .. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución.por el constituyente chileno de 1980.. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente.

a saber. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización. conduce también la disolución del concepto de expropiación. Dice Triepel: “Todo el art. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes. junto a la garantía del derecho de herencia en el art. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. H. la garantía tradicional de libertad y propiedad. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. La garantía constitucional a la propiedad se extiende. En el hecho. que este artículo consagra una garantía de instituto. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo.. a saber. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. tanto la propiedad como instituto jurídico.derecho real sobre las cosas.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”.) Es doctrina dominante. I. 153. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher. 153 inciso II. Su garantía es quizás . “propiedad y derechos privados”. En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad..) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional. “toda propiedad”. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’.en una garantía del valor económico patrimonial. 154 (. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. 153. En todo caso. y por lo tanto también su inciso II. de liberty y propierty. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza. 25): “La propiedad es inviolable. 571).. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. existentes y que puedan nacer” (. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35. Esto. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. Al mismo resultado. en 1924 explica (pág. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal.. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión. para expresar la misma garantía. en el art. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos.

521). Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. 37. requisición. y en forma tanto más precisa. I. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar. sea del legislativo o de la administración: sin embargo. 153 tiene múltiples significados. modificación de la regulación jurídica. el cual el legislador no puede eliminar. La interpretación actualmente dominante del art. pero ella no se deriva de la garantía de instituto. como se ha dicho. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”.140 concebible. E. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. confiscación. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). permanezca intangible”. SCHMITT (1973) pp. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. posible y deseable. La garantía de instituto del art. 160 a 164. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. en cambio. Martin Wolff ha declarado dudoso. obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. pero no es una garantía de instituto. en especial a aquél del “desplazamiento” 310. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. Sin embargo. si. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. el art. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. En los autores y en la jurisprudencia. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. 153 sea un instituto jurídico.A. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. se insiste en que el art. 153 debe contener. 153 a partir de otras argumentaciones es. . y por otra a todos los derechos patrimoniales. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. y al mismo tiempo.L. a través de sus distinciones entre expropiación. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. una garantía expresada con el mismo término. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público. y bajo el mismo texto constitucional. a la expropiación. en especial cada tipo de los derechos reales. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado. entonces cesa su existencia como instituto jurídico. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. una pregunta que permanece abierta.

en cuanto el contenido de la garantía está dado. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales. ya que la libertad no es un instituto. al menos en parte. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. y limita sus facultades. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. 312 . entonces esto significa. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica. y respecto a la última categoría. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención. Así. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. Sin embargo. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación.114. de la apertura de la correspondencia etc. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa.312 Por último. formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. 165. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art. ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler.” SCHMITT (1973) p. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. aquí se amplía el art. 19 Nº 5. y ambos vienen a significar: un tratamiento especial. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. la propiedad y el derecho de herencia. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada. ni siquiera una ley del Reich. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. 164. y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico. sobre si se está ante la presencia de una injusticia. SCHMITT (1973) p. y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). por la regulación que establezca el legislador313. 164. contenidas en el inciso II” . Frente a esto. desigualdades no fundadas objetivamente. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador. como lo son el matrimonio. puede eliminar la propiedad como tal. en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. 166. Así por ejemplo señala E. y en general en cuanto instituto”. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra. inciso II) con carácter constitucional. en los derechos fundamentales.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. que el estado. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. del allanamiento. 153. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art.

Cfr. es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. 318 ALEXY (1993) pp. En España. y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. bajo la vigencia de la Constitución de 1978. KLEIN (1934). en la doctrina alemana de postguerra. a F. . En 1979. JIMENEZ BLANCO (1991). modificando posiciones jurídicas318. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”. como configuradores del ordenamiento jurídico. Esta idea es recogida por Alexy. 468 y ss. 315 314 . y la libertad contractual316. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. junto a la propiedad. donde define la institución como un factor recibido por la constitución. sin embargo. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. . parece. por una parte. con que Klein cierra el listado. y por otra. 236 y ss. a la teoría institucional de los derechos fundamentales. la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. esta noción. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. 320 BAÑO LEON (1988). el derecho de herencia el matrimonio.142 A través de sus tesis. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. PAREJO ALFONSO (1981). la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. 29. con una función propia y fundamental. (“Las garantías institucionales de la constitución”). no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. Sin embargo. ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. Más allá de lo terminológico. Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). FERNANDEZ SEGADO (1993). 319 PAREJO ALFONSO (1981). destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. fundado jurídica y fácticamente.

no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio. pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. referido al derecho de propiedad327. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico. En consecuencia. PAREJO ALFONSO (1981) p. Desde el punto de vista doctrinario. Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. 328 Cfr. etc. cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p. herencia. en la limitación de este derecho. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. por ejemplo. en principio. 35. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp.143 En Chile. 2. La segunda. eventualmente desnaturalizarlas328. La primera. Sin embargo. y que. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. propiedad. eminentemente teórica. se puede llegar hasta la suspensión del uso. CHILE (1926) p. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. Es así como. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. 326 FUENTES OLMOS (1998). 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. 21 . 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). 112. Recientemente. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. a su juicio. 204 y ss.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. no era desconocido por la misma época en Chile. expresaba Guillermo Edwards Matte. 110.

23. Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas). y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat). al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). frente a las posibilidades configuradoras del legislador. sobre las cuales habían operado. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento. pero sometidos a la reserva de ley. 19 Nº 26. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales.. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. al menos. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. desvinculado de su contexto. SCHMITT (1973) p. el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. Tanto su inclusión en la Constitución. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto. y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales. . desde el momento en que cesa dicha confianza. puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo. de un “vaciamiento” por parte del legislador. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico. Este punto es de suma importancia. 169.. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. De manera similar. la estructura del argumento es la misma. siguiendo a Luciano Parejo. esenciales e identificativas de la misma”330.144 contenido. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. en la medida en que éstas han pasado a ser. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. De aquí que. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. sin referencia explícita a él. se han realizado.. ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos. y en general.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución. en términos generales. aparecen nuevas garantías. 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. los especialistas en Derecho. Ella nace como forma de proteger. 329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. jueces. como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “.

336 “. Lo anterior no significa que. el Parlamento. Schmitt como por su actualidad. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. Así. por ejemplo. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión.. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría. 156. Si se pasa esto por alto. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. sin embargo. qui constituent un tout cordonné. más precisamente. considerando 21. si “. le Parlement..une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions.. por tanto. no es apta para definir ningún derecho. Sin embargo. esta garantía se torna vacía. por si misma. El problema de este concepto. En este sentido son instituciones el matrimonio. rol Nº 43. como señala Ángel López y López. 3. le contrat. en un Como por ejemplo. 18. PAREJO ALFONSO (1981) p... en Chile.una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. o como señala Duverger : “.145 conduce a resultados absurdos332. III Código del Trabajo). sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. de las garantias institucionales) según Schmitt. ni que satisfaga su garantía integral333. en BAÑO LEON (1988) p. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución. la propiedad. las elecciones. En España. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional. 485 i.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas. la propriété. En ce sens. o..”336. el contrato.. 333 Como señala Parejo Alfonso. DUVERGER (1973) p. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales.” 334.debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador. En efecto. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. les élections sont des institutions”. 332 . pero no tomadas una a una”.. respecto de los primeros. le mariage.tanto por haber sido expresamente admitida por C. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. interesa destacar “... El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. 44..en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos.

aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. . 102 y siguientes del Código Civil. A lo más. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. en el ordenamiento jurídico. La estructura de este derecho parece ser. y que denominamos en este ámbito. tendrán los derechos que otorgan y reconocen. A diferencia de las garantías de statu quo. estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado. y en un sentido específico (y distinto. lo que es decir también. o convencionales. pero esto no obsta a la argumentación principal. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado.. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. las confesiones religiosas de cualquier culto. Sin embargo. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. y específicamente. de la regulación de los contratos y sus efectos.: art. jurídicamente. o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej. al religoso) “el matrimonio”.. como ya se ha señalado. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. ya que ello supondría al menos la existencia. o en el mero acuerdo de los contrayentes. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. por ejemplo. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. de lo contrario. Cuando ello se quiere. en un primer momento. podría decirse. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. destinado a unirse como pareja. del derecho positivo.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. no en el sentido de “conforme a la ley”.. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. Lo propiamente particular de estas garantías no está. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico. con respecto a los bienes. por ser una actuación “dentro del derecho”. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. no podrían las personas. Así. sino que requiere del derecho. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338. celebrar algo que no existe. “contraer matrimonio”.. las leyes actualmente en vigor. y otras conexas.”). El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona.146 “instituto jurídico”. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio.

Cfr. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. ya no frente al ordenamiento jurídico. De este modo. sin ser detenido arbitrariamente. en que éste reconoce determinadas acciones. y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. de expresar sin censura previa mi opinión. para ellas. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí.147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. ALDUNATE LIZANA (1995) . está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. Expresado en términos técnicos. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. las califica. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. entre otros. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían. otras figuras. la herencia. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. salvo demostración de su carácter de institución. o de que mi correspondencia no sea abierta. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. O. quedan descartadas. con la regulación de sus efectos obligacionales). en cuanto. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos. Así. genéricamente garantizadas no es posible sostener. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. de acuerdo a su función.

una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. se argumenta. En lo esencial. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. hacia el estado. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. por tanto. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. 136. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. 344 ALEXY (1993) p. 342 341 . sino que a las normas de derecho privado. como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. la idea de protección sólo puede implicar la exigencia. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”.435. en la sentencia en el caso Schleyer. IV e i. por ejemplo. 932. como parte del contenido del art. V (deber de dar protección a la población y a la familia). en referencia a J. inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. y en particular al legislador.148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. JULIO ESTRADA (2007) p. En Chile. Asi. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección. 345 STERN (1988) p. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría. II y. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. el derecho a la vida. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. o de derecho penal. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto). 226. 5º i. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. adicionalmente. Isensee. En nuestra Constitución. y se fundamenta en el artículo 1º. 160 (164). el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado. CANARIS (1984) p. 35. sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. 1 i. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. por ejemplo.1. infra § 56.

149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. de una infracción a ese deber. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no.aun no hay enfoques satisfactorios. sus derechos y sus propiedades”. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética. hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica. en un caso. a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción. Sin embargo. la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. Por una parte. . ni siquiera in nuce346. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. en su art. 8: “La seguridad consiste en la protección. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo). Por otro lado. art.

resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos. V). En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente.R. I y II.l. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. II ).d. sometida al control de constitucionalidad.150 CAPITULO X. la función nomogenética. el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa. los preceptos de derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes. 1. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. quedó. según el modelo adoptado en cada caso. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador. . Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales. y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. 6 i. y las disposiciones del artículo 5 i. II. se modifica. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba. III). 19 N° 3 i. y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. A partir de este momento. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. y. en general. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i. La potestad reglamentaria del P. entonces. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. § 52 El legislativo. I. en virtud del artículo 6 i. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. El principal aspecto en que se manifiestan. y de otros actos normativos. tras la reforma constitucional del año 2005. 19 N° 26. No obstante lo anterior. la idea de unos derechos como principios políticos. ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. o deberes específicos (art.

debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. órganos constitucionales autónomos. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. I y II CPR. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena. . la Corte Suprema. ya como derechos subjetivos. partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional. 93 i. reconoce el mismo cuerpo legal. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. Art. 14 de la Ley Nº 19 638. II. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347).253. ya sea en su función objetiva. las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005).). pero si como fuente de derecho349. en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras. S. I Nº 2). Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. 349 Art. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias. d) otras entidades productoras de derecho que. como el Banco Central y el Ministerio Público. cosa que por lo demás. aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. En estos casos. en virtud del art. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. Así por ejemplo. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados).253. o el recurso de protección. al menos en el caso de la ley N° 19.I. los acuerdos del Banco Central. gobiernos regionales). la alternativa residual es o bien la acción de nulidad. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i. 6 i.I. en la misma medida. órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. c) organismos desconcentrados (por ejemplo.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce. en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. y las disposiciones del artículo 19. b) entidades descentralizadas (municipalidades. en esta medida. 54 de la Ley N° 19.

en primer lugar. al menos. pero no son “formas de hacer efectivo”.152 2. como se mencionó. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. deber que. Es preciso destacar. establecida a partir de una legislación dada. pero no exclusivo.1 3. El contenido del derecho fundamental. asegurados en la Constitución. a saber. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. al respectivo derecho. de manera más reciente. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. El uso de esta terminología esconde una trampa. que se trata en § 64. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y . Un rol central. ocasionalmente denominado “concretización”. y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. ni de “concretar” el respectivo derecho. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. el deber de respeto. o derechos. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. en cuanto tal. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. entonces. En la medida en que en su mayor parte. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. o no transgresión. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. a saber. no aporta criterios definitivos. comienza y se agota en la Constitución. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica.

Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. conocida en el derecho comparado. penúltimo. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley.153 libertades. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. V. afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto . derecho o garantía. i. e inciso final. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley. conlleva. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta.. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. además. el contenido constitucional de la respectiva libertad. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo. Es. por ejemplo. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. control normativo. i.. II antes de la reforma del año 2005. 19 Nº 11 i. para resolver sobre la constitucionalidad del art. ni petrifica. lo que repugna al principio de supremacía normativa . 19 Nº 4. 19 Nº 4 i.¡del propio Código Civil! 4.) . El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. enfrentamiento de norma (legal) . se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo. entonces. III. 19 Nº 1. De lo contrario. 19 Nº 3 i. El concepto de omisión legislativa. en este ámbito. V. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. en vistas a determinar su ámbito normativo. 2331 del Código Civil por lesionar el art. etc. A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. Nº 12 i. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. como lo hiciera. II.

aunque jurídicamente cuestionable. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. En cambio. “mensajes”. Con esto queda planteado el segundo problema. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. y en la medida en que forma parte . a su pronunciamiento jurisdiccional.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. se modifica el concepto de Constitución. Es jurídicamente cuestionable. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. de paso. la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. Por otro lado. Con esto. esta competencia no puede derivarse. en la nomenclatura informática de Windows). pero no hizo ejercicio del mismo. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. sin más. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. a futuro. Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador. “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. pero. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. político. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político. en los casos en que no ha previsto esta regulación. En esta medida.154 contra norma (constitucional). como si la decisión política del primero. la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo.exe. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental. debió haber actuado y ese deber le era exigible.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

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STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
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159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general. Por otro lado.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. de órganos jurisdiccionales. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. Sin embargo. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. frente a la expresa exclusividad de conocimiento. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. final). adscritos a órganos de gobierno y administración. 76 i. I). es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. 98 i. que limitan las posibilidades de otorgar. Por un lado. como resultado de una interpretación. De este modo. o. o al Congreso. expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . en especial. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales. No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. o tribunales. la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución. podría decirse. y la prohibición general contenida en el art. 24 i. 76. Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional. la función jurisdiccional. 76. Cuando hay ley. ella acota las posibilidades de valoración del juez. Mucho más. 53 Nº 1. 83 i. Por lo pronto. I). en su texto. de la cual el juez es un esclavo. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. resolución y ejecución que el art. en un momento previo. a un órgano cualquiera. no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. excéntrica respecto de lo dispuesto en el art.

Y esto. el rol protector de los derechos. Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. si es administrativo. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios.163 constitucional358. una vez más. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. ). la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. Como destinatario de los derechos fundamentales. y como principal garante de los mismos. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. un concepto de derechos fundamentales. de entrada. 360 Lo que tiende a justificar. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. rol 472 c. y su actividad. 2. y de todo derecho de las personas. no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo. prevé la Constitución. 43. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. El concepto de garantía a los derechos fundamentales. para los tribunales. En el caso particular de la historia nacional.” rol 346 c. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional. como destinataria de los derechos fundamentales. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. en una de sus acepciones más importantes. Cabe hacer aquí una precisión. la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. etc.15. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar. podríamos decir. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. y si es jurisdiccional. consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. en primera línea. Por otro. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. en este campo tiene la construcción conceptual. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. . se explica por la doble faz de la judicatura. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). a los derechos fundamentales de carácter procesal. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. Queda de este modo en evidencia el efecto que.

se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena). ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación.art. 19 Nº 3 i. o “cuasi-iusfundamentales”. iv. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen. vii. por ejemplo. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-. al legislador. que inhibe la creación de tribunales ad hoc. por regla general. no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos. 19 Nº 3 i.. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art.ppo. 19 Nº 3 i. y xii. 19 Nº 3 i. y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i.art. 95 i. V. iii.164 derechos fundamentales... deben siempre entenderse involucrando dicho deber. Por otro lado. en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias. 76 i.. Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen..19 Nº 7 [h] (idem). de inexcusabilidad art.art.principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. a primera vista. encontramos en nuestro orden constitucional. de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas.19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi.art.. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). requisito de la sentencia misma). II. en muchos casos..19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador). VII y 76 i. ii. Sin embargo. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80.19 Nº 7 [f]. el derecho al juez natural. penúltimo).. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6. Por un lado... Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación .19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales). una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. viii. carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. Así. I.. x. ix. v. 19 Nº 3 i. 92 i. pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia. II.

En primer lugar. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. en nuestro ordenamiento constitucional. y. en esta materia. La idea de justo y racional procedimiento cumple. citado por Stern (1988) p. pero además. como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación.y desplazarla a un mero deber legislativo. Con esto se producen dos efectos nocivos.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. Vollkommer. que es la que fija las reglas de su actuación. como ya se mencionó. Este derecho. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. Por definición. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361. en general. Las omisiones legislativas son. “droits de la défense”. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento. como elemento de la garantía jurisdiccional. por otra. de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. de acuerdo a lo que. De tal modo. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). al menos doctrinariamente. pero en este caso despliega su función. difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas.ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). y en particular en éste ámbito. resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado. si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento. y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. 1471. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. que es la principal. se trata de un estándar abierto. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. en especial a partir de “. el derecho al justo y racional procedimiento. Puede decirse. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción..165 jurisdiccional.. 361 . “rechtliches Gehör”. “tutela judicial efectiva”). a partir de esto. o limita facultades del juzgador... El segundo efecto nocivo es que. su regulación queda entregada al legislador. podría estimarse el debido proceso. en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. por una parte. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley.

que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. Esta práctica. En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. no podría ser atacado por inconstitucional. . en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. precisamente porque ella no existe. esta técnica no es más. será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. En efecto. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. órgano administrativo). sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales. ya que el 362 En contra. sin embargo. común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho. 120 y ss. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite. y no a un proyecto de ley en su integridad. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. En esta hipótesis. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas. ya que. Con esta misma raíz. 3. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. en contra de lo que se sostiene usualmente. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento.

Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. 4. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. al texto aprobado por el legislador. agrega. Fuera de la jurisdicción constitucional. 363 . 6 i. que es consustancial a la jurisdicción. I. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. a sus atribuciones jurisdiccionales. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. puede suceder que. entonces. pueden surgir conflictos entre normas. su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. Además. Dicho de otra manera. incorporando de este modo. En el caso de los derechos fundamentales. al legislador. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. competencia reconocida. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. y aparte las disposiciones del artículo 19. sino que del objeto controlado. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. para ello. en un caso. 93 i. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. en nuestro sistema jurídico. por mandato constitucional del artículo 5º i. un momento nomogenético.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. contemplado en el mismo precepto. se plantea una cuestión altamente controversial. y a las normas dictadas conforme a ella. dispone no sólo del instrumento de control. Por un lado. II. I. De acuerdo al artículo 6 i. como norma suprema. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración. y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison.

O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. esta facultad apunta a descargar. incluyendo casación en el fondo. al órgano de la instancia. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. deberá primar en razón de su rango. por ser creadora de todas las competencias estatales. la cuestión admite otro enfoque. habría que decir con mayor propiedad). nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto. el juez aplica mal el derecho. . no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. la de juzgar. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. no mediando esta declaración. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. No es. Dicho de otra forma. sino de impedirla. por tanto.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. Asi planteado el problema. cuando sea procedente. por ser inconstitucional su aplicación. al hacerlo. pudiendo. pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. Por lo demás. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso. Si. Sin embargo. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo. Por lo tanto. a aplicar las leyes inconstitucionales. elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. Por otra parte. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. ambas posturas no se excluyen. sino que son complementarias. queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. Si se aprecia bien. puede resultar inconstitucional. de un precepto legal. conduce a un callejón sin salida. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. en sede distinta al Tribuanl Constitucional. del problema de la antinomia. a lo más. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. Por lo tanto. y si una ley es especificamente la ley constitucional. una forma de resolver la antinomia en la instancia.

o él mismo. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. incluso. Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. en este ámbito. siendo importante no caer en el error de ver en ella.4 . la referencia era hecha al art.169 En la dotrina nacional. en particular. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. Particularmente relevante resulta. en primera línea. las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. en términos prácticos. no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. a través de las vías procesales reguladas por la ley. eventualmente. en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. viendo en él un deber de tutela judicial. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. e. según lo expuesto en § 53. en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. una tutela de los derechos fundamentales. puede habilitar actuaciones praeter legem. la concordancia del deber de protección a los derechos. en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional. si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia. Sin embargo. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. 5. . 80. También ha mostrado como. y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado. I. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. y el principio de inexcusabilidad. En efecto. 367 MARTINEZ ESTAY (2003). I. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. partiendo por aquella atributiva de competencia. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). 366 RIOS ALVAREZ (2002). contra legem. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368.

45 C.” que deja en evidencia que. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369.170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). es el del juicio ordinario o el juicio sumario. peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción. Sin embargo. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. carácter provisional. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente. en la mayor parte de los casos.O. En particular. respecto de falta de ley específica atributiva de competencia. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional).T “Los jueces de letras conocerán (. De esta forma.. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil.. considerando que el procedimiento común. esto no ha sido entendido por nuestro legislador. la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que. 370 La propuesta suena aventurada. en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. Sin embargo. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción. “. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera. distinta al habeas corpus. a falta de regulación expresa. el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza. conduzca a un resultado de irreversibilidad. sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen. a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina).. para el caso de ser rechazada. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar.. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. una acción innominada de tutela de derechos constitucionales. La solución puede buscarse por dos caminos. Sin embargo.. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad.. no lo es tanto. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. 369 . ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras. es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal.

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses. por el efecto reflejo a que lleva el que. el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. Por otro lado. De este modo. Este no es el caso. . o por la Constitución o la ley. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. ya que el objeto de la protección. en la actualidad. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. Cabría preguntarse si. con convicción. En segundo lugar. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. incorrectamente. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. a través de sus autos acordados. II. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto.3. nuestra acción de protección sólo cumple. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 2. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. existiendo esta acción. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica. en estos tratados. En primer lugar. quedan excluidos. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. En segundo lugar porque la Corte Suprema. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. 5 i. posiciones o derechos no fundamentales. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. contemplado por el art. y parcialmente. Por último. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras. y negativa. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida.171 La presencia. casi sin excepción. en nuestro sistema jurídico. estimándose. claramente. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución.

su aplicación práctica presenta serias dificultades. incluyendo las sentencias del poder judicial. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales.172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. § 55. En el derecho comparado. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. En virtud de este principio se postula que. Dentro de ellas. y. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. en virtud del mandato de igualdad. 5º i. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales. 465. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones. en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional. en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. asumir una carga agravada de argumentación. la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. o del respectivo recurso. como texto. para el caso de apartarse de estas decisiones. El poder constituyente (art. 6. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. . Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. en Alemania.

son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. que se presenta formalmente como constituyente derivado. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). En otros sistemas. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. a partir del artículo 5º i. surge como una cuestión. al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. Verdugo. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. pero no afectaría el derecho mismo. De este modo. en esos términos. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva. en un sentido muy técnico de la expresión. a una contradicción. en el fondo (o sustancialmente. ley complementaria. Sin embargo. ha llegado a plantearse la existencia de un límite. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. mas que jurídica. y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. a un momento revolucionario. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. de modo similar al nuestro. política. señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional. Pfeffer y Nogueira. fundamentalmente. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. . II. II representa un límite al poder constituyente derivado. adopta un carácter demarcatorio destinado. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. 194. por vía de la reforma a la Constitución. esta postura se enfrenta. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. al menos. estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. se concluye que no se podría. Si la soberanía reconoce ese límite. De este modo. incluso para el poder constituyente derivado. 372 VERDUGO. Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así. II. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo.173 En algunos casos. incluyendo la eliminación del propio art. si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional. 5 i. Nos encontramos aquí. ley interpretativa. por ejemplo.

por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. Una. integración de lagunas. etc. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. a un trabajo publicado el año … . la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. y en un sentido algo más restringido. en un sentido amplio. Ello. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública.g. No constituyen fenómenos distintos. sino más bien. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. las dos caras de una moneda. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. Esta proyección adquiere dos modalidades. en especial. Por una parte. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. vista en el capítulo IX. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares. habría que agregar. perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. así como por la amplísima redacción del artículo 20. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”. sin mayor reflexión. el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales. en relación al origen de la privación. otra.174 CAPITULO XI.). LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. en lo medular.en nuestro país. modificando de esta forma tanto el sistema (v.

Alejandro Guzmán Brito. 145. en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR.algunas constituciones. como la nuestra. afirma: “. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. José Ignacio Martínez Estay.. esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. Agrega. Con una aproximación mas cautelosa. en esa medida. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio. y proseguía: “.. III. se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado). 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección.la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. nota 45. en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. y 311 y ss. 62 y 63. Humberto Nogueira Alcalá. no solo contra 374 En la doctrina. conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375.. para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20.. que “. . y desde un punto de vista procesal. siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado. por su parte. pp.” 376.. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo.. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377. 326. conociendo el trabajo de Martínez378. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica.175 protegidos. 378 Cfr.. Por otro lado. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. SOTO KLOSS (1982). a los preceptos que se han citado arriba. 47. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997. bien o mal. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. GUZMÁN BRITO (2001) p. La eficacia horizontal de los derechos humanos. 43 y ss.. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece. y. e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. respecto de los derechos fundamentales. incluso en contra de una persona natural privada. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes.el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”... sino también entre particulares. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. sino una realidad constitucional” y sostiene que “..

frente a los propietarios y a los empleadores. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. 50. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal. En este sentido. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. 188 y ss. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. sino que es necesario asegurarla frente al poder social. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. Surge así. sin constituir esos derechos constitucionales. al menos en germen. y su protección frente al poder estatal. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. ya no sólo frente al poder estatal. mas poderosas. es importante hacer una aclaración. nunca.) no parece concluyente. Dicho de otro modo. ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. efecto mediato respecto de terceros). mas contra cualquier persona de cualquier clase. sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. en su país de origen. fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. efecto inmediato respecto de terceros). Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). en rigor. entonces. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954.176 el estado o sus agentes. sino frente a los poderes sociales. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. . es Lorenz von Stein. la doctrina de la Drittwirkung. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias. Por lo tanto. como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. no estatales381. Cuando se habla allí de efecto relativo. (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse. un órgano jurisdiccional. El principal representante de este pensamiento. en especial. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público.379 Al respecto.

es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. sin embargo. A pesar de ello. 242). lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. se aparta de la idea original383. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. de 1990 (BVerfGE 81. en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. y más específicamente. Como ha señalado Böckenförde. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. en las relaciones entre particulares. solamente. sin embargo. abuso del derecho). 112. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. 383 382 . En contraposición al efecto relativo mediato. 33 a 51. que. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). de 1949 382. dicho de otra forma. la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. sino. que en su art. o. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung). con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. de 1954 (vid supra § 49). de hecho o de derecho. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. Así. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. el cual. lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. o se encuentre. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas.177 germen. como se observa.

389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: . Esto. 41. 2. una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y.1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (. 161. así como de sus funcionarios o agentes. originadas por disposiciones. Constitución Española. afectan el derecho que rige el tráfico privado. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos.2 y 44. por una lesión a un derecho fundamental. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389. y su componente procesal.. por esta vía. en ningún caso. sino simple lesión. la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa. a través del reconocimiento del denominado deber de protección. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y. en dirección hacia la doctrina del deber de protección. frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular.2 y 161. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. en los términos que la presente Ley establece. CANARIS (1984) p.”.. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. vía acción de amparo constitucional. en general. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. de esta Constitución.2.178 tienda a diluirse. La cuestión se discute a partir de los artículos 53. y los artículos 41. 388 STC 55/1983.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos. En efecto. en contra de otro particular.. 206. 225. actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado. Puede mencionarse.. corporativo o institucional.1 de la Constitución Española .”. no existe aquí efecto relativo alguno.” 387 Ver. por el órgano jurisdiccional. por ejemplo. No obstante ello.385 que ya se ha tratado arriba. art. si. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. En España. a saber. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. y en estricto rigor. en particular. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC).) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53. tal como la entiende su par alemana. artículo 53. en su caso. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial. p. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387. 386 385 . 40. “44. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa. en los casos y formas que la ley establezca.

Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine. quien. 253. Por excepción. 156-158. sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. en especial. 900 del Código Civil francés. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. apuntan a que la extensión de este efecto. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. que podrá ser. § 58 La crítica a la Drittwirkung y.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales. o bien como inadecuada tutela judicial. no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. eventualmente. en el derecho alemán y español. esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación.. en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. respectivamente. Sin embargo. se argumentaba. Cfr. y expresan principios jurídicos generales. relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. y que un cambio. en este sentido. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y. 391 FORSTHOFF (1975) pp. . Si los derechos fundamentales son un orden de valores. . no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. sin embargo. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. Por el contrario. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B. no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. como omisión en el deber de protección. de 22 de Enero de 1947. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. en general. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional. y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores.. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. 254. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales. FAVOREU (2002b) pp.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
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181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
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183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

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CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). legalidad del mismo. El concepto de intervención. y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo. Se excluyen de esta noción. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. II). como aquellas que no se conforman a derecho. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho.187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. sistematizar los requisitos para las primeras. en la actualidad. y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. por tanto. III. b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. entonces. respecto de una persona determinada. la mera posibilidad de un efecto. siguiendo la doctrina comparada. se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona.2. a partir de ello. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. como para aquellas al margen de la Carta). si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. por lo que el concepto de intervención. debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. parece posible. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. debe estimarse que las incluye. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. expuestas en § 54. . La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. no parece hoy sustentable.

y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. 19 Nº 5).resolución fundada). carente de sustento constitucional. . pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad. a los fines perseguidos. Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad. 197 CPP. el precepto sobre exámenes corporales. La referencia en el artículo 19 Nº 24. la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. de que la regla general es la contraria. A estos tres elementos generales habría que agregar. un efecto indemnizatorio. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. precisamente. por la defensa. en sentido estricto. La intervención expropiatoria genera. sin embargo. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. por ejemplo. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). Con ello. en su caso. ya que siempre podrá alegarse. Por el contrario. por ejemplo. que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. a saber. para una intervención corporal. de la intervención405. la indemnización. puede. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada.188 en la intervención. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. La disposición legal del Código Procesal Penal. aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. Asi. o bien la finalidad prevista por el ordenamiento. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. el art. considerarse como una habilitación legislativa. por tanto. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución. del art. 218. que remite su regulación a la ley (art. señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial.

de Bienes Nacionales. la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. en cambio. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. en la medida en que en el art. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. con habilitación constitucional directa. sino que lo definen. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. Aquí.12. emanadas del actuación del poder ejecutivo. caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. El concepto de intervención se demuestra. goce”. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”). de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad. como el comiso en el caso del delito. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. Considerando 40º. y las limitaciones impuestas por el legislador. “Que. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. Comunidad Galletué con Fisco.1996 recaída el rol Nº 245-246. Por otro lado.743. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. de los limites de la propiedad. 19 Nº 24 i.189 intervenciones en el dominio. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. 408 Considerando 23º: “Que. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. Si. de 1996. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. sino que reglas específicas y concretas. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. 45 i. entonces. con carácter general y abstracto. en la sentencia de 02. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. en el hecho hace ilusorio estos atributos. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”. . que no intervienen dicho contenido. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. calificadas como “limitaciones”. y en el otro se trata simplemente de la regulación. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. en estados de excepción constitucional. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional.

porporcionalidad en sentido estricto)409. presidio. pudiendo distinguirse. del Ministerio de Bienes Nacionales. 19 Nº 15 i. g) art. 9º i. privaciones y restricciones de libertad. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. c) art. IV. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar. movimientos u otras formas de organización. e) art. hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención. por moverse una en el ámbito abstracto y general . b) art. de los respectivos partidos. para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. la cuestión carecía de sentido. comiso de bienes en caso de delito. f) art. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. por vía de declaración de inconstitucionalidad. prisión preventiva. 19 Nº 15 i. confiscación de bienes de asociaciones. VII.190 noción de limitación a la idea de privación. sustentado en el correspondiente acto judicial). VI. detención. cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1.. de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. En este sentido. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. II. 19 Nº 7 letra [g]. intercepción. de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. con su regulación por vía reglamentaria. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. d) art.etc..como especie dentro del género de la afectación. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64. 19 Nº 7 letras [b] a [d] . h) 19 Nº 24 i. entonces. donde el grado de afectación del derecho..939.3 (idoneidad. puede admitir las modalidades de privación. necesidad. . una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. si. y para optar ante determinados cargos públicos. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. A su vez. perturbación o amenaza. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista. III. privación de la protección del derecho de asociación. privación del derecho de propiedad vía expropiación. en otras palabras. y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. 19 Nº 1 i. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas. 19 Nº 5. de fecha 10 de Enero de 1996. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). casos en 409 El art. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion. 13 del Decreto Ley Nº 1.

y a diferencia del art. 45). precisamente.191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho.415). el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. En el caso del art.. Un criterio básico aquí está dado porque. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art. restringir o perturbar. que lleva a afirmar. cuando se aprecia que la privación. II cuando señala que “. si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. se trata de intervenciones legitimas. perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos. debe destacarse que. 19 Nº 3 i. constituyen formas de intervención. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece. limitaciones al derecho de propiedad). si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. por propio texto constitucional. medidas de traslado y restricción de circulación de personas. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí. en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. 19 Nº 1. habilitadas por los estados de excepción constitucional. como claramente indica la posibilidad de requisiciones. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura).. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: . 18 i. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos. Por lo tanto.”. Por último. reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables.. intercepción de correspondencia. se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. mas allá de las privaciones (que. 19 Nº 12.. esto es. De lo que se desprende un uso poco atractivo. La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas .ninguna autoridad o individuo podrá impedir. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. así el art. Es más. como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). II Ley Nº 18.

La relación entre individuo y autoridad. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines. como objeto de la reflexión jurídico-política. b) Habilitaciones específicas i. sin embargo. Con ello. de Locke).suspensión de derechos (libertad personal. a su vez. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios. iv. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. derecho de reunión. o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural. 62. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. 61.imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones. libertad de locomoción). 411 410 . ii. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. derecho de reunión. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente. en la teoría contractualista llega. sin embargo. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410. toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito. precisamente. iii.. al evoucionar. para algunos.requisición de bienes. la idea del derecho natural racional. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese. El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión.-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad. la que. las que. WEBER-DÜRLER (1998) pp. definido por ciertos límites... a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes). tuvieron que aceptar los límites. ii.192 a) Habilitaciones generales: i. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos.411 En especial. § 62 Limitaciones a los derechos 1. consisten en la protección de los individuos. Así. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes.restricción de derechos (derecho de asociación. libertad de trabajo. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables. libertad de trabajo. los que.

que en su art. por tanto. por los abusos que se cometan. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. De este modo. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades.193 Los documentos de la época dan cuenta. es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. por otro lado. en rasgos generales. el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. la noción de garantías de instituto. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. sin embargo. la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria. 11). en la Alemania de la década de 1920. y de límites fijados por la ley. la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. en general. va a constituir. explicada en § 50. Esta idea de derechos sometidos a límites. que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. en aquellos casos en que la constitución . las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. De este modo. La garantía otorgada a estos derechos se ve. por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. también. en especial. de términos relativos a límites. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. La idea básica de esta garantía es que. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. Mas clara. por una parte. en conformidad a lo que determine la ley (art. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. en límites que serán fijados por la ley. y. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. al menos. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. Para los derechos en sentido estricto.

. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. el derecho de todos.Lo único que es dado al Legislador es determinar. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” . y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad. Del mismo modo ROLDAN (1924) p. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución. para delimitar el respectivo derecho.de los derechos fundamentales). Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial. La razon de esto es obvia. 2. al asegurar los derechos individuales. Doctrina nacional En este contexto. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley.. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios.194 establece la protección de un derecho.). o esencia del respectivo derecho. eventualmente. representado por el Estado o el Municipio (. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión. a partir de las acciones de amparo. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. Con antecedentes en el período de entre guerras. El surgimiento de estas jurisdicciones. y especialmente de las dos competencias mencionadas. 101. como sucede en el caso alemán. 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. Ya Huneeus. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales.. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío.” HUNEEUS (1879-1880) pp. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad.. De este modo. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona. aludiendo a los derechos naturales. y hacerla perder su identidad. y a las libertades. como una forma de evitar que. 102.. pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. la doctrina en general412.. impone a estos mismos derechos. la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos. éste llegue a desnaturalizarse. y con perfecta claridad. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. Esta idea de protección al contenido esencial.

tanto conceptual como terminológica. 413 . en la parte relativa al dominio. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. 587: “Este tema no tiene todavía. a saber. en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. y restricciones de los mismos. Una posición. la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). distingue entre limitaciones de los derechos. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador.. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”. 227. y las segundas las que se imponen desde fuera. sin embargo. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. 206. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico. Los límites de los derechos fundamentales. “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. y que parece tener su origen en obras de derecho civil. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. restricciones inmanentes) . del Estado o del orden jurídico. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. una distinción entre limitaciones o restricciones. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416). suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional. la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. y ss. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. 23. Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. Por su parte. y reseñado abajo en § 77. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir. de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. son inconstitucionales”. cfr. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”. STERN. p. un desarrollo doctrinal suficiente”.resulta inconcebible en lógica social elemental. pese a su importancia. caracterizado por su falta de claridad414.195 desarrollo413. señalando luego que “la Constitución consigna. ordenándolas dentro de tres categorías. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases.(1994) pp. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. y en tercer lugar. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. además.

368 y 369. 156. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. según Precht. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. como cláusula implícita 426. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales.196 jurídico que permita. una “cláusula general regulatoria”. 420 Ibidem. según Cea Egaña. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. despues el caos y por último el despotismo”418 . que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. 397. 278. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades. también en (1993) p. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. Jose Ignacio Martínez Estay. no el ejercicio del respectivo derecho. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. sin modificarlos porque nacen con éstos420.. 423 CEA EGAÑA (1999) p. 396. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. si existiría. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría.. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. anular o destruir todos los demás derechos. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. a cada titular. formalmente. sin que su reconocimiento. 154. sino incurrir en ilícitos421. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. 421 CEA EGAÑA (1993) p. por su parte. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. Denomina restricciones habituales. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. 397. entonces nunca habría autoridad. el contenido objetivo normal de los derechos. . Ibidem. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. o falta del mismo. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. les agregue o quite nada. Si tal falacia fuera admitida.límites que emanan de su propia naturaleza. Si bien concluye que no existe. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. señalando que todo derecho o libertad tiene “. 422 CEA EGAÑA (1999) p. según Cea Egaña.

“límites extrínsecos”) destaca que. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. a la vez. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 71. (límite interno) y al mismo tiempo. 7.. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.precisa el ejercicio legítimo del derecho. 80.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. Aun asi. por ejemplo. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. “límites intrínsecos”. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432). en condiciones de normalidad constitucional. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c). al supuesto de hecho de un derecho fundamental. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. Sostiene que. 80 . la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones. del legislador (limites externos). y como regla general. esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo.. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430.restringen. 6. “limitaciones”. por sobre la terminología. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”.. 70. las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno.197 inmanentes”. 305.. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata. y señala que esta delimitación “. constitucionalmente definido. en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales.Sin embargo. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir. como se ha visto arriba. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. y específicamente como límites externos. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (. para posibilidades abiertas de afectación por parte.. por cuanto sigue denominando como límites. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas.) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. la aparente o real tensión con otro derecho. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.

cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. y por último. 589. 70. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos. los del caso concreto. 84. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. y materiales.198 propone también una sistemática de límites.. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. que en el caso español. cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados. así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho. que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. es un tema importante. moral. cuando la propia constitución los señala como tales437 . ni aplicar. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. 70. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. (2007) p. señala. 80. 85. este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 439 NOGUEIRA (2007) p. o fácticos. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. etc. 440 NOGUEIRA (2002) p. orden público. específicamente. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. 438 NOGUEIRA (2007) pp. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. En otra categoría conceptual. límites del subsistema de los derechos fundamentales. de los derechos fundamentales. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y. e implícitos.no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). Distingue entre límites formales. . 7 441 NOGUEIRA (2007) p. de cada derecho considerado en general.. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 442 La cuestión de los límites de hecho. sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas. 7. 3. 71. excluyendo situaciones que por si “. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada.

podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados.199 Española. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales. V. como habilitación específica para derechos específicos (art. 594. al hablar de ellos. IV de la Constitución Española). la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. 600. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. II. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. I449. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto. I. como límites abstractos. 592. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. II en relación al art. 591. con destinatarios generales452. artículo 20 i. esto es. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico.. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. art. con carácter general. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450.. son competencia exclusiva de los jueces. 20 i. IV de dicha carta fundamental). sin contraponerlos.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. 53 i. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. con carácter general. 449 Art.norma de clausura. sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. 599. A continuación. inciso III. que positivizan una moralidad básica. en todos los casos que ellas se produzcan”451. 445 444 . 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 600. que prácticamente se ha constatado en la realidad. 53 i. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales. 16 i. una ética pública444 y constituyen la “. art. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez. También existirían disposiciones en que. que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 . porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica. I CPE: “Sólo por ley. dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. llegando a plantear. de carácter material. 594.. que si resultan de igual o superior rango. 21 i. se establecen limitaciones (art. 22 i. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba. Los siguientes límites. habilitadores o competenciales. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. y en el caso de los jueces.. En segundo lugar. siendo para el primero la principal disposición la del art. 18 i. sin señalar la autoridad competente.

o al contexto o circunstancias del caso.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. entonces.200 Por último. límites intrínsecos de cada derecho 458. se encontraría un núcleo irreductible. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. donde no se emplearía en sentido propio. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. la de delimitación. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. Para el primero. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. 87. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. protegido prima facie. 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. en relación al acto de aplicación. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. inaccesible a cualquier intento delimitador. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. La primera. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. y para atender a . quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. 32. constituido por el contenido esencial de los derechos. 86. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. Los límites inmanentes serían. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres. Por último. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453. 33. de aquello que se encuentra fuera de él456. o de otros bienes protegidos por la constitución457. ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. 88. se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 88. Por otro lado. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. la idea de límites inmanentes. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución. 605-607. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. dentro del mismo. Se distingue aquí. 607. Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. en primer lugar.

hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. Además. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. Por otra parte. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. conceptualmente. por su extrema dependencia del dato positivo.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. a la consulta de la doctrina comparada en este tópico. delimitación. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. En cambio. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. en virtud de algún acto legislativo o público en general. Sin embargo. en el plano normativo. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. en las libertades. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. respecto de las libertades. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). ésta se refuerza en este punto. en los derechos. 36-45. en cada caso463. en general. Si regularmente la doctrina extranjera. Límites. . Mientras que la libertad como facultad de obrar es. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. debe ser tratada con especial reserva. 464 Y es por ello que. limitaciones y restricciones. el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. Por lo tanto. de la que usualmente es tributaria. 19 de la ley fundamental germana. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. la particularidad de los textos constitucionales. en especial en materia constitucional. deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana. limitación. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. independiente del derecho (ordenamiento jurídico). pero no aludir al efecto.201 4. Siguiendo esta función como criterio.

aquí sí. Bajo esta perspectiva. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista. cuando interviene. en general. como reducción. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. Sin embargo. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. delimitación465 del respectivo derecho. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. como una “libertad” en principio ilimitada. . la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . Así. haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. goce y disposición sobre cosas corporales). sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. en algunos casos hasta hoy. y se va a considerar. ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. Ciertamente. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio. más que una regulación. que el legislador viene a restringir. El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. limitar o gravar. el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués.de la misma467. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. siempre. en el plano normativo. sino que a la propiedad en general. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. por lo que éste es. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso. un auto en un parque nacional). El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado.

nicotina. 2. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. 469 468 . En estos casos. Distintos son. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. mientras que en el primero carácter meramente declarativo.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”. comparten ambas la misma estructura de “. Alcohol. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. A nivel de igualdades.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador. la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. en cambio. en un sentido técnico de la voz concreción. pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. cafeína. sin acometer dicha reducción. sino en especial respecto del derecho de libertad general. 19. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites. porque el tráfico en sí no afecta el orden público. la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí.a nivel legislativo. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. Ver más abajo. señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias. esto es. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque. y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. en § 64. si. señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470.. Por último. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . por último. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral.

. 19 Nº 15 i. 19 Nº 11 i. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. IV. la respectiva libertad. 19 Nº 14. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. 19 Nº 11 i. constituidas por la moral. I . sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. las buenas costumbres. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación. el orden público y la seguridad nacional. en este sentido. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. las buenas costumbres. 19 Nº 6 i. En todos estos casos. (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. g) Art. En forma refleja. 471 Aunque puede considerarse. d) Art. la moral. ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. el uso. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas. orden público. el orden público. actos o conductas del respectivo colectivo. 19 Nº 15 i. f) Art. el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. b) Art. seguridad nacional” como límites. e) Art..II. Se identifican límites. .. mas que limitación a la libertad de enseñanza. bajo la denominación de limitación. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites. a) Art. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental. en la calidad de límites constitucionales. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. En estricto rigor. VI la segunda oración en relación a los objetivos. c) Art. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. entonces. 19 Nº 21 “moral. en las siguientes disposiciones. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471.

I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . o al interés nacional. 19 Nº 24 i. seguridad nacional. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. 19 Nº 20. . (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. III. I. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. para los sindicatos. e) Art. IV. 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. 19 Nº 23 i. d) Art. utilidad pública.205 h) Art. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. 7. se le entrega al legislador un amplio margen de configuración. 19 Nº 16 i. que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. y las afectaciones patrimoniales (tributos). en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. 19 Nº 23 i. salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. b) Art. 19 Nº 19 i. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal). En estos casos. III prohibición de intervención en actividades partidistas. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. 19 Nº 18 i. c) Art. En el caso de los derechos en sentido estricto. a la seguridad o salubridad públicas. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. y ello sea declarado por ley. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación.

1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”. hay un grupo de disposiciones de función miscelánea. Como se ha dicho arriba. cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. como se plantea arriba. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). 19 Nº 13. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley). c) Art. 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. b) Art. Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. etc. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación. a) Art. lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. Por último. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva. y. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona.. d) Art. en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472.. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. VI. . IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. 19 Nº 16 i. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. 19 Nº 16 i. que admite excepciones legales. Si. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva. d) Art. que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho. En principio. por el contrario. como un derecho con reconocimiento . si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. por tanto. 19 Nº 12 i. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. 19 Nº 16 i. en una correcta comprensión del derecho de reunión. c) Art.excepción. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que.. en cualquiera de los dos casos.

prohibe la producción de preceptos que i. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios. frente al legislador. De esta manera..207 e) Art. órganos jurisdiccionales. 19 Nº 18 i. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir. puedan encontrarse en la Constitución. en ese ámbito -esto es. y en este sentido. dirigido hacia los órganos del ejecutivo. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. Respecto del poder legislativo. por ejemplo. habida cuenta de las habilitaciones que. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. El primer elemento normativo que cabe aislar. en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. dentro de los preceptos referidos arriba. ii. sin embargo. Así. por lo tanto. frente al poder legislativo. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación. para la actuación de éste. protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. el contenido protectivo. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. II. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control. poder legislativo. y para el juez. la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. Esto se entiende. .dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. son una misma cosa. debe entenderse que. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios.el ámbito de la protección. claro está. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante. a nivel constitucional.

como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. como se observa. los preceptos legales no pueden regular. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”). esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. o con los así denominados “bienes constitucionales”.. concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476.entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador.. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados.de cada derecho. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. en relación a los 473 . (. que es el denominado contenido esencial. que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales.. o regulaciones en general. de conceptos como “delimitación”. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. según las categorías vistas. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. Todo derecho tiene sus límites. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales.) O sea. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania. presenta la coexistencia. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. 475 Si bien. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa. delimitaciones para los derechos. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella. Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. como se señala en nota ut infra. o bien una habilitación “implícita”475. sin que sea necesario para su análisis.. “límites” y “contenido esencial”. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible. en un mismo plano. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473. quien señala: “. o iii. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental. conjuntamente con la protección al contenido esencial. respecto de la actividad legislativa. ya sean limitaciones para las libertades. 25. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. Frente a la objeción que. y elimina la artificial nomenclatura que.. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades. la limitación o delimitación. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña. 294.no cabe duda de que la competencia para regular.

que les dispositions. El artículo 36. . que se trata más abajo (§ 63. se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” .contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Puede proponese. ocasionalmente categorizado como “inmanente”. l’une et l’autre. si bien se exige habilitación constitucional expresa. à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales.433) e Italia. (2001).04. establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. El problema derechos fundamentales. nécessaires. en el 19 Nº 26. considerando 62: “Considérant.. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art. pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução. 18. en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales.. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p..de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”. y del 19 Nº 11. p. etc. la de regulación y la de complemento477 de las garantías. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad.3). en nuestro sistema. De este modo. la buena fe. 82. exigencia para la limitación o delimitación. sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma. Este límite. y el respeto a los derechos de los demás478. dès lors. la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-. 19 Nº 21). citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. como tal. Por ejemplo. cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). 21). Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es. notamment à la sécurité des personnes et des biens.2 “A lei só pode restringir os direitos. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones.1981. En el caso de Portugal. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos. y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos.. la ley Nº 19. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores. la proscripción del abuso del derecho. en el bien común.. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. estaría dado por los derechos de otros. en nuestra Constitución. por esto. § 63. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo.971 al art.

en una sociedad democrática” . La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona.derecho de su vecino a dormir tranquilo. frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente. en su fórmula. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. Por lo pronto. art. En primer lugar. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último. por ejemplo.210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. como el derecho de esta otra persona. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. a nivel positivo. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. está limitado por los derechos de Juan. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. De este modo. la fórmula. pero no incorpora. a su vez. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. la relativa al significado exacto de esta afirmación. Reducido a este solo punto de derecho. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales. 32 Nº 2481. en la mayor parte de la literatura. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana. 32. por ejemplo. se torna circular o tautológica. cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger. el contenido protectivo del derecho fundamental de. Ahora bien. la que en términos lógicos es la primera pregunta. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. por ejemplo. el relativo a su extensión. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. 481 Art..

12.II: en contraste. 16. 21) y el derecho de asociación (art. la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares. art. se trata allí de una cuestión distinta. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. (para prevenir infracciones penales. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . 18. las infracciones a los deberes constitucionales del art. en esa medida. 22. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y.. i. En el caso de la libertad de expresión . 22. El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. de la seguridad o del orden público.2). perturbación o privación. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. 12. 22). el art. en interés de la seguridad nacional.3). ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza.3). Sin embargo. su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables.3). Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1. art. 22. Si bien es cierto el art. y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. i. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. . o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás.2). Como ya se ha tratado en § 59.2) y de la libertad ambulatoria (art. 19. quedan sin sanción si no la establece la ley. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482. de la libertad religiosa (art. el derecho de reunión (art.a. 22) en una sociedad democrática. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos. el ejercicio del del derecho de reunión (art. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior. que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. 483 Por ejemplo. IV que. Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto. deben respetar los derechos de los demás. 15) del derecho de asociación (art. claramente dirigidos a los particulares. así como de la libertad de expresión (art. en el art 9º i.

los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida. integridad física. las buenas costumbres. 19 Nº 4 i. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba. frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. II de la Constitución. 5 i. De este modo. O sea. . Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11. al menos. el orden público y la seguridad nacional. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. antes de la reforma del año 2005. propiedad). estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. sino “el perjuicio” de terceros. Del mismo modo. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . honra. De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo. antes de la reforma). respecto de la protección a la honra (y en menor medida. sin embargo. 5. Hay también disposiciones que. libertad.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). a la vida privada).II). Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. “el derecho” ajeno. ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto.

es una garantía para los derechos485. y una vez hecha una reserva a favor del legislador. con la denominación “límites a los límites”. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio.. y no su faz constitucional. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador. final. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. . en su rol Nº 239. en esa medida. llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país. derecho de propiedad sobre un terreno no construido. al abastecimiento de la población. 1. no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo. por así decirlo. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros).. § 64 Límites a los límites. seguir caminando. se puede responder la pregunta pendiente. aunque medianamente cercado.213 ambulatoria por un sujeto. sin el cual Juan. Pedro. considerando 13: “. podrá. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y. la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. a la seguridad nacional). es desafiada por otro. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. en dos aspectos diferentes. Juan. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. específicamente a la de éste. En la literatura se suele encontrar.

y. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. Aún frente a estas consideraciones. según el cual la decisión del soberano. 19 Nº 26. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. debiendo incluso promover su ejercicio. y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. En el art. la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso. sin vulneración. a la inversa. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. sino una compleja articulación de intereses políticos. en la noción del Tribunal. sociales. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. con carácter de generalidad y abstracción. por último. inciso cuarto). actividad de cabildeo o lobbying-. En este sentido. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. en los estados de excepción constitucional. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. ya que no sería concebible pensar que. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo. 486 Por ejemplo. En contra de esta opinión. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-. y la lesión de aquella implica una lesión de éste. y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. la reserva legal. al ser expresión de la voluntad general. no debiese ser temida. perturbación o privación de ellos. a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. . esto es. y. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. se trata de evitar una actuación caso a caso. opinión pública. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. De este modo. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas.214 una parte. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. forma parte del respectivo derecho. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486.

con rango. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar).una doctrina jurisprudencial establecida. I Nº 5487. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible. admite la intervención. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución. A su vez. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. de una reserva legal asimétrica. y se encuentra en el art. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene. 13º). 15º). el segundo nivel de reserva. además.215 fundamentales. el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. con alcance general y de común aplicación. se encontraría en disposiciones específicas. en un aspecto secundario. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. en la doctrina dominante. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley. sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina. 82 i. y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. De este modo. de ley. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. 93 i. como ocasionalmente se denomina. en cambio. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. al menos. y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. y el segundo.o existía hasta el año 2006. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. pero. . respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. I Nº 16 de la Carta. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. de la regulación convencional internacional. con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. Respecto de los demás derechos. el primero. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. En estos casos se trata. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe .

. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. No puede la ley. de minuciosidad en la normativa dictada. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. . que permitan. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. en el mismo sentido.216 254. en la norma legal. y el segundo. en forma concreta. 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. requisitos. incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos.. 40º del rol Nº 325: “. cons. por ende. 19º) 489. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables. considerandos 32º a 36º de este fallo. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud.g. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley. v. sean científicos. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. así como sus características de normativa básica y permanente..el legislador debe conciliar la generalidad. técnicos o de otra naturaleza. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido. como señala el Tribunal. sobre todo a los órganos de control de supremacía. en blanco.. 26º: “. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen. requiere que la misma indique. por un lado. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”.) Cumplidas que sean dichas exigencias. 87 y 94 de la Constitución en vigor”. 489 Cfr. de manera precisa.. en los artículos 10 Nº 4. a la potestad reglamentaria.. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada. “con sujeción a la ley”. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad.las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. señala el TC “. 17º). ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa.la Constitución establece que. 32 Nº 22. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. en ciertos casos.. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba.(. complejos o circunstanciales. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. abstracción e igualdad de la ley. 24 inciso segundo. o a través de fórmulas que se remiten. plasmados en cláusulas abiertas. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. en realidad. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. “de acuerdo con las leyes”. Obrar así implica. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons.

En las respectivas sentencias. como garantía de carácter general.217 pormenorizando y particularizando. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. para ello. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. sean nacionales o extranjeros. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. p.. en nuestro país.” (cons. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. 2. nada más que para reglar cuestiones de detalle. o ejercida por el Presidente de la República. Sin embargo. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). Se denomina “relativa”. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. respecto de todas las cuales la generalidad. cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. por consiguiente. 492 MEDINA GUERRERO (1996). I. Tal intervención reglamentaria. y sólo así. HUNEEUS (1879-1880) vol. sin distinción alguna. p. No obstante mantener esta afirmación. distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”. 93 i. todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho.410. abstracción. lo que es muy diverso a conceder. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos. 101. de relevancia secundaria o adjetiva. debe asegurar. generalizándose casi sin excepciones. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales. La potestad reglamentaria de ejecución.. Así. y. 491 490 . 23º). carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. I Nº 6. Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. Para la concepción relativa. aún al Legislador mismo. puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. o esencia de un derecho.durante el año 2006. (El destacado es mio). para hacer así posible el mandato legal”. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. 147. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art. puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica. poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. en los aspectos instrumentales. a todos los habitantes del estado. 15 de la ley Nº 18. la norma. recaídas en roles Nº 479 y 480.

sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. cuando se trate de derechos constitucionales. el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. por decirlo asi. una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. el derecho de goce) aun cuando. 159. El objeto protegido. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). y. según la exposición de Medina Guerrero. cfr. en cambio. Ibidem. por ejemplo. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. los jueces y en general los especialistas en derecho. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro. no es el derecho subjetivo de cada individuo494. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. 494 493 . De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa. desde esta concepción. En contra de esta afirmación. Según esta idea. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. desnaturalizándose. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. MEDINA GUERRERO (1996) p. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas. pueda estimarse inconstitucional.

296. señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo. Derecho Político. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo. Desde esta perspectiva. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein. p. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. que dan vida al derecho. a diferencia de aquél. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). no es esa nuestra misión. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. al plegarse a la posición de Stein. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. pp. y mas especificamente. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. concreta y efectivamente protegidos. . no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. 149. 151-152. 143 497 A proposición del comisionado Evans. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “. al que se encomendara la redacción del respectivo precepto. Sin embargo.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. y en la conceptualización del contenido esencial. para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. 143-144 y en particular. resulten real... debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. por una parte. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles. 499 CEA EGAÑA. En otras palabras. en su edición de 1973. Posteriormente. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. (1988) p. por otra”499. se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. Luego. pero. El Tribunal Constitucional. De este modo. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución.

503 Puede dejarse abierta. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel. Cfr. GARCÍA AMADO (2007b) p. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador. la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. que podría denominarse “objetivo”. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. en consecuencia. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. por lo tanto. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. como también es llamado). rol número 43. No satisface el test de proporcionalidad. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración. sentencia de 24.02. la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional. gravosa para sus destinatarios. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. examina la relación existente entre una medida de la autoridad. a) El principio de idoneidad (o adecuación. se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. aquí. a) la idoneidad.1987. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental. y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. y la finalidad perseguida por esa medida. en el sentido que. 64 y ss. 502 En este mismo sentido. 103.”500 3. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. 249.220 reconocible. 501 500 . en palabras de Naranjo de la Cruz. El principio de proporcionalidad Este principio. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales. 100. Mientras que en el caso de los actos administrativos.

al disponer de sus medios. la definición del estado al servicio de la persona. resulta injustificada. en cuanto sustraía. En primer lugar. 20. lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. la necesaria valoración que debe hacerse. de tal modo que. sino promover dichos derechos. la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.. II CPR. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. 1 i. antes de la reforma del año 2005. Por último. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer. IV.. en términos generales. cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. en su consideración de medios y fines. como dice Naranjo “. y. considerada en sentido estricto. 19 Nº 2 y. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. 1 i. en lo que tiene de exceso. y aunque hoy derogada. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional. o. IV como del art. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. un problema mayor. si el estado no sólo debe respetar. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. de tal forma de cumplir con dicho imperativo. inconstitucional”504. . Constituye.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción. si. por lo tanto. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. entre la medida sometida a control. 108 -109.221 derechos fundamentales. En efecto. 104. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. del conocimiento de los tribunales de justicia. y las posibles alternativas a considerar. prevista por el artículo 5 i. en concreto. como elemento normativo. de la regla del art. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. dicha limitación.

admite la introducción de estándares de prudencia en el control. en una medida importante. esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales. y sentencia en rol Nº 280. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. al establecer estos requisitos. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. “Que así las cosas.al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 .). 19º. 15º. sin embargo. 27º).(. sin embargo. la materia de que se trata. Podría argumentarse. una limitación a un derecho fundamental es justificable. De ello se desprendía con claridad que... donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. También en roles Nº 541 (cons.. 16º) . cons. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento. 29º). de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad. cons.. por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar.. respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. los elementos del principio de proporcionalidad.222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. Esta postura se observa en un fallo de 1987. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas.. con la inclusión de la acción prevista por el art. se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. En otros casos. en cambio. Pues bien. si. 506 . en todo caso. ha obrado dentro de límites razonables.la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio.. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia. cons. calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226. considerando 22.. abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida.. rol Nº 519. cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. esto es. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. por el contrario. en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. 507 Sentencia en rol Nº 43. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo. con una indudable determinación y con parámetros incuestionables. debiendo decretarse.) . El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506. que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. 47º. 93 i. debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o.. I Nº 6.”.

y luego. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. 508 . si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. 594. 159. el derecho de un tercero508. en relación con la idea citada. las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica. En una noción muy amplia. por aquellos que la rechazan. Christian. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”. o ponga en peligro de lesión. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. Algo más precisa es la noción de C.gr. precisamente. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. por su parte. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. 629. En un sentido más amplio. Stern. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. pero mencionando. de sus límites. con la concurrencia de derechos). STERN (1994) p.223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. citado por FAVOREAU (2002b) p. al asumirlo. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet. señala que existe una colisión (en sentido propio. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510.

en cambio.224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle». 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. por ejemplo. entonces. Esta característica de la colisión. pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. Desde de un punto de vista normativo. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. aplicables a un caso. a tratar más adelante. de entrada. 371. que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades. y que conducen a resultados distintos. En la colisión. en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. comme les autres juridictions constitutionnelles. por un mismo acto o conducta. FAVOREAU (2002b) p. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. “colisiones” o “choques” de derechos. de dos o más de sus derechos fundamentales. . entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). mas no por un enfrentamiento normativo. que se excluyen recíprocamente. 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). Esta precisión es necesaria para diferenciar. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. adscribiendo a la postura.

como regla general. MARTINEZ ESTAY (1998) p. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación.. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos. dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. sin embargo. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 63. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes. sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. . es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. de la colisión de derechos fundamentales. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. 515 CEA EGAÑA (1999) p. 160. sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. 519 PFEFFER URQUIAGA. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p.373. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514.. configurativos de la personalidad. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito. 173. (1998) pp. En su obra Dogmática Constitucional521. como posible.225 común. 172. en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional. 225 227. en esas mismas jornadas. la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo. y otros que denomina derechos corticales. 174. a mi juicio.

Fallo importante también porque. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “. en estos casos.. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. Por su parte. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional.A.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar.226 fundamentales. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas. según diversos autores.. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones. determinable en abstracto. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. 207.y el derecho a la honra. se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal). mientras que el otro queda desplazado527. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 189.. E. a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p.”526. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. entre los diferentes derechos. propuesta más abajo. uno debe prevalecer. encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. En el listado propuesto por Pfeffer. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución. 127. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p.. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. en un artículo del 2001. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. 283. . de tal modo que. En estos términos. 189. la que. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524..

La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. en los casos concretos. c) la idea de armonización. y es propuesta por Alexy en 1993. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. Es decir. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. 317. o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. 89 y ss. pero descartada. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. en determinadas circunstancias. párrafos (Randnummer) 72. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. Para esta postura. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . uno de los dos ha de ceder frente al otro. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. p. a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. Lo que sucede es que. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos.. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. pero sólo en ese caso. p. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. un principio precede al otro. Nogueira en uno de sus trabajos530. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión .. Por el contrario. parece adscribir a esta categoría. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. una ALEXY (1993) pp. 226. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. Debe señalarse. b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). Es por esta razón que se afirma que. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. 533 HESSE (1992) pp.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. con referencias al pensamiento de Dworkin528. Sintetizando esta operación. el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. p. no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. MORESO (2007). Hesse)532 o del equilibrio adecuado. asi como a la idea de ponderación. concordancia practica (K. ni aun en el caso concreto. si. en sus efectos. por último. sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. 19ª Edición.

Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. En nuestra Constitución no existe disposición alguna.228 variante de la ponderación. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto. en cada caso. y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791.E. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C. Y esto es relevante. en definitiva. que expresan. esta idea. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución.C. pero también existen opiniones contrarias a esta postura y. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. hasta donde se observa. la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros. hoy. por lo tanto. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. por parte de algunos comisionados. o los elementos utilizados para sostener que. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. Para el constitucionalismo clásico. por regla general no existe. puntos que permitan fundarlas positivamente536. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. en su art.N. Por una parte. tampoco. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. en dichas actas. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. a fin de cumplir una función dogmática. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. puede sintetizarse en dos argumentos. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. De esta forma.535 ni soporta mayor justificación dogmática. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. en general. Por otro lado. . fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación.

539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. ella sólo podría existir. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho.. donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos. Por lo tanto.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto. se funda en la premisa que. una línea divisoria. entre otros. discretamente al principio. podría decirse que. conceptualmente. 538 . precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. de manera anticipada. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . delimitado por los derechos de otros. quien expresa: “. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. por Ignacio de Otto y Pardo. a nivel conceptual. la acepta. con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538.. por definición. de tal manera que si se llegara a producir una colisión. la otra. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. para la teoría tradicional. vía jerarquización. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales. 135.en realidad. los derechos representan conjuntos secantes.. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. declaradamente despúes. Es preciso señalar. fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial.. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché. ponderación. su contenido propio ya se encuentra. de acuerdo al Constitucionalismo clásico. no existe la posibilidad de que el juez. en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida. si. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás.

133. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. para el caso concreto. Visto así. entonces. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. por parte de cada titular. Hay que precisar que. sin perjuicio de que. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente. Como se ha desarrollado en § 59. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque. en sede procesal. En la interpretación que propongo. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. cuestión que. como un caso de choque o colisión de derechos. . MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. los conflictos desaparecen”540. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. impliquen los demás derechos.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. 135. 134. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad. Siendo sí. luego. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. o dicho de otro modo. quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. por lo demás. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental.. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. sino solamente. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales.. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. y la función normativa que cumple. Como ese límite lo fija el derecho.230 producen los conflictos. sin apellidos. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. En este sentido. a su respecto.

sino que la enturbia. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. 543 Y. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. más fundamental que otro. aparece como mucho mas congruente. sin embargo. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. pero no de derecho. cfr. 5 i. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543.II. ALDUNATE LIZANA (2003). Si fuese así se podría sostener que. desde el punto de vista normativo constitucional.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. a través de la ponderación. a saber: que respecto de su protección. por así decirlo. o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. En definitiva. GARCÍA AMADO (2007b). . en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. un derecho fundamental es. por la diferencia esencial existente entre ambas. obviamente. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. La oculta en la medida en que. consecuentemente. desde un punto de vista dogmático. al menos. el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho. no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. y no en los choques entre libertades individuales. en un caso. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos. o. la idea de ponderación no lo hace. considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. En términos jurídicos. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. La enturbia. Cfr.

del acto u omisión recurridos. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución. no a nivel constitucional. Por una parte... estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho. Y si no hubiese respuesta en este orden. siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho. y que igual cosa existirá para el origen. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica). . ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que. ello no significa dejar al afectado en la indefensión. las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional). puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20.” . en cuanto personas.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado. Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución. entre otros. Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución.. en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho.643. sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna.232 Por último. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “.. Pues bien. sino del ordenamiento legal. en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados.colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. .. contra otro derecho en la misma condición. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general.

no contiene un catálogo de derechos. ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. propiedad.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . En 1813. por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. El proyecto de Constitución545. y publicado por orden de la misma en ese año. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. homónimo. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. la nación española. . En el Reglamento de 1812. Asi da cuenta su capítulo primero. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor. que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno. basada en el pensamiento contractualista. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. Con anterioridad. Los derechos desde 1812 a 1828. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. en la parte pertinente. La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución. libres e independientes. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. se incluyen en el anexo. presentado conjuntamente con la Declaración. de 1811. No contiene derechos ni garantías individuales. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. y como dato al margen de los textos constitucionales. ya encontramos consagrados ciertos derechos.

amparar la libertad civil y la de las propiedades). A la figura del procurador general. capítulo IV. 8. procesales y relativas a la privación de libertad. 1. Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. bajo cuya protección los pone (art. 2. sino que es propia de cada capítulo. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea. la igualdad. como límites al poder ejecutivo547. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. 204 se enuncian diversas garantías penales. la seguridad. de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. etc. por ejemplo. libertad de la industria.). según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. la que “…será uniforme en todas las escuelas. relativo al poder judicial. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. 219). viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. y señala que. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. 146. 1). 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. protegen a todo individuo que resida en Chile. . que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). arts. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII. 5. junto con las leyes. 116 a 142). según lo permitan las circunstancias”. El título VII está dedicado a la educación pública. A partir del art. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. la libertad. que consagran derechos o garantías individuales. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes. En su art. procurar que se generalice la ilustración. la propiedad”. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818.234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. A partir del art. 547 Título IV capítulo II. en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. De paso resulta interesante destacar el epígrafe. El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad.

en este instrumento. 7). adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión. 12). y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. artículo primero de la Constitución de 1818. I. y como igualdad ante la ley. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. cap. seguida. cap. de la igual admisibilidad a los empleos (art. La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. y disposiciones generales (arts. a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable.235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. art. Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. además. a) Igualdades En cuanto a igualdades. 104 a 107). El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. 2). especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. Confirma. la sociedad o a sus individuos”. la igualdad ante los empleos públicos. art. el XXIII. 125 a 129). la declaración de vientres libres (título I. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. 125 consagra la igualdad ante la ley. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. y en el art. En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. 9 declara que en Chile no hay esclavos. I. sobre la seguridad personal). sin distinción de rango o privilegio. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. en el artículo 6 de la Carta de 1822. La Carta de 1823 en su art. que en el art. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. 1) y en su art. en cambio. idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero. 151. de la Constitución de 1823. dentro o fuera del estado. 10 a 20). 10 define su contenido. La Constitución de 1828.

que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad. el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. 202). que se notificará en el acto (art. y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. 207). 10) la abolición de la esclavitud (art. está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. 208). de manera explícita. como tiránico (art.236 derecho imprescriptible e inviolable (art. Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. 117. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . 130. deberá ponerse en libertad al preso (art. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. 1 del título primero. o castigarlo por si. El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. 211). 20. otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia. 206). acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. 121 de la Carta de 1823. y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. 2. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. 204). La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. Para que alguien pueda ser arrestado. y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. 19 exige indicios vehementes de delito. el art. o perjudique a un tercero. capítulo II). 12. además. 205). o una semi plena prueba. en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. capítulo primero). capítulo III del título V). para privar de libertad o alguien. la que en su art. debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. c) Seguridad personal El art. En su art. 209). exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. 20). Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. el contenido de la garantía de libertad general. título IV. Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales. la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute.

127). cadenas. 22. señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. 85 Nº 4). d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo. 104. por el encargado de la custodia. 128)549. con acción popular para exigirla. 124). 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. Su art. la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. por cualquier persona. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. El art. deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. 126)548. En esta Carta encontramos. La Carta de 1818 penaliza en el art. 6 del título primero. la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. como elementos de la regulación de la seguridad individual. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas. sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. Y en su título V. capítulo III.237 ministerialmente. art. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. La Constitución de 1828. 548 . al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. 141). o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. 20 daba derecho. 125). 14). etc. con pena de dos años. al funcionario encargado de la custodia del reo. el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. debiendo copiarse en un registro. de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. reclamo a que el art. 123). capítulo primero. contiene una regulación mucho mas pobre. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. incluso en caso de incomunicación. excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. 134). No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. o entorpece la breve conclusión de su causa. el decreto que ordena el arresto (art. 22). asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles.) si no se recela su fuga. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. por su parte. Fuera de eso encontramos la disposición del art. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. del alimento y alivio de los presos.

La condena previo juicio legal se consagra también en el art. respectivamente del título primero. 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. recién en la Constitución de 1822. capítulo III de la Constitución de 1818). al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. exigiendo. 24. título V. art. se consagra por primera vez en el art. cohecho y prevaricación. orden escrita del juez. art. pero apunta al mismo sentido. 215 de la Constitución de 1822. disponiéndose. capítulo primero). 15) . 212 de la Constitución de 1822. y ordenando evitar las preguntas capciosas. capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. 136). si. con ese nombre. El derecho al juez natural aparece. en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. 122 de la Constitución de 1823. acción popular contra los jueces por soborno. 17 título primero. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. 550 . La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. agregando. ejecutado de muerte. y a repreguntar y a replicar. En materia de recursos. 199. El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. 13).238 disposición que se recoge en art. y no se le hiciere saber la causa de su prisión. 201. 3 y 4. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. esta disposición. La fórmula del art. e) Garantías judiciales El art. además. el art. 133). 2 del título primero. 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. La presunción de inocencia y la libertad provisional.

de sus casas. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. título primero. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. juramento oficial. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. 14 del título primero. lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. prohibe toda ley retroactiva. 15. por primera vez. 130). f) Garantías penales El art. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. 122 de la Constitución de 1823. 24 i. 105). capítulo primero). 104 de la Constitución de 1828. 218 de la Constitución de 1822.239 de la Constitución de 1822. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. disposición cuyo sentido se reitera en el art. La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. el artículo 15. declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art.. principio también presente en el art. 129). 16. e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. título V. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. título primero. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. 8. deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. conociendo en lo criminal. efectos y papeles”). El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. y se menciona incidentalmente en el art. fine del título V. designación clara de lugares o cosas a examinar. capítulo primero de la Carta de 1818. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . título primero. Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores.. y en el art. 214 de la Constitución de 1822. 200). 216). de la Constitución de 1828. segunda oración. 19. capítulo primero). capítulo III). capítulo III. h) Inviolabilidad del hogar.

art. Por último. 224). sino en virtud de sentencia judicial. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno. la del art. y previa indemnización. La Constitución de 1828 innova al respecto. La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. art. 229. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. 17). En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. art. papeles. cap. 210). 117. art. 221. prohibe a la fuerza pública. disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. 8). en el art. libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. será justamente pagado de su valor (art. 9. i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. a prorrata de las facultades de cada individuo. I. 5). pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. Es interesante destacar que esta garantía. deberá ser indemnizado su valor. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos. ni de una parte de ellos. y en la forma que ésta determina (art. 106). estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. Las órdenes de registro de casas. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. j) Libertad de comercio. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. II. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. el art. cap.240 acuerde el Senado (título I. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). trabajo e industria . de la Constitución de 1818. 116). cap. y en ese caso. hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. la hará el juez por si mismo (art. y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. 16). I. que debe respetarse como sagrada (título IV. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. 1. En la Constitución de 1822. la garantía a la propiedad aparece en su art.

11). que en su art. y en el art. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora. art. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. por su parte. si resulta juzgado como tal. en resumen. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. sin que puedan limitarse ni modificarse. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. cap. que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. establece una regulación bastante detallada (arts. con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. pudiendo éste en todo caso publicarlas. 223. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. Su art. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. pero prohibe las calumnias. 228). procediendo legal y respetuosamente”. que. la conservación de la religión cristiana.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. 1) señalando en el art. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. . costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. art. I. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. La Carta de 1823. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. 4). la pureza de la moral y los sagrados dogmas. 262 a 268). cap. La Constitución de 1828. I. la tranquilidad pública la constitución del estado. 23 dispone que gozará de una libertad legal. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. 18).

144). Apostólica Romana. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). En el mismo art. y el derecho de propiedad intelectual. la realidad superó al precepto. de confiscación de bienes y de tormento (art. 142) recurso de habeas corpus (art. respectivamente.242 Por último. y ante las cargas públicas Nº 3). pero de particular interés. § 70. 136). 145 se establece el principio de personalidad de la pena. cap. la libertad religiosa. 143). el deber de registro en el recinto de detención (art. por su parte. Nº 1. se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. Por ley interpretativa de la constitución. respectivamente. En términos prácticos. las restricciones a la incomunicación (art. del año 1865. dentro del catálogo de derechos. 132). 133). 135) con excepción del delito in fraganti (art. 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . la prohibición de la esclavitud (art. 141). restricciones de la prisión preventiva (art. las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. Por último. el derecho a juicio legal. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. la detención sólo en lugares señalados (art. el plazo de la misma (art. Es así como en al art. 138). bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. En el art. 13 de su título I. los arts. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. y en virtud de ley previa (art. 134). 145). el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. I. En el capítulo X se contempla. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. 137). Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. En su capítulo V. asi como a parientes y cónyuges (art. 139). quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. De este modo.

Se menciona en este capítulo porque. 3). al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. además de expresar los casos en que puede ejercerse. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. Se trata. publicada el 7 de Octubre de 1884. y el derecho de asociación. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas. ANGUITA (1912) p. La reforma del año 1874. sub specie de flagrancia (art. en síntesis. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. el derecho de reunión. . en el diario oficial número 2240. de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). para continuar luego (art. etc. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves.) a los mismos fines (art. Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. junto con la libertad de enseñanza . 1).243 prohibición del art. 8). Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. la que. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. o trasladarse. de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. 551 Según Anguita. establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. 618. 18). aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación.

la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art.. 81 y ss. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio . incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. p. La libertad de opinión y los derechos de reunión. la ciudadanía. y algunos derechos u objetivos sociales556. 8ª. en su Nº 15..en el art. Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. la del hogar (art. 10. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. 104 y sesión 10ª p. ni el plebiscito. 334 y ss. 552 . 137 y ss. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. 94. 337 y ss. 11. 10 Nº 14). 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. El derecho a juicio legal. la función social de la propiedad 555. abolición de la pena de muerte. 10 Nº 2). y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553. La libertad ambulatoria cierra el art. 122: sesión 8ª: derecho a la salud. denominado Garantías Constitucionales557. con debates sobre la libertad de prensa. art. En su capítulo III. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. asociación y petición continuan la secuencia.105. También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. art. sesión 31ª pp. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. 312 y s. 93. pp. pp. las elecciones. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª. 10 Nº 14). al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17. la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. 10 Nº 13). 26ª pp. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. 72 Nº 17.12. El Nº 7 del art. la progresividad de los tributos554. 10 Nº 10). por el tiempo señalado en la ley (art. La Constitución de 1925 En su texto original. también en sesion 8ª p. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. pp. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. y demás cargas públicas. 11ª. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo.284. 474 y ss.. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. 112. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. 10 Nº 1. 9ª.244 § 72. derecho a la habitación. como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. 86. 25ª. sesión 9ª. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. a la remuneración mínima justa. pág.

y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. en consonancia con los instrumentos internacionales de la época. aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925.295 (01. respectivamente). Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de . se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. cultural. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. al incorporar derechos económicos y sociales.1963). 10 Nº 17) . II. la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art.10. Por una parte.III. Dentro de las primeras reformas. para satisfacer los derechos sociales. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. las reformas realizadas por leyes Nº 15. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria.615 (18. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. moderada. en caso de expropiaciones. la acción de habeas corpus se contempla en el art. por otro lado. política y económica (art. b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. cívica. 10 Nº 16. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. y al estado. y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. y con libertad para cumplir sus propios fines (art. esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias. II). 10 Nº 14 i.01. el denominado Estatuto de garantías constitucionales.398. Luego. 10 Nº 14 i. o para el cálculo del avalúo. IV). i. Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. y 17. y Nº 16.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. 19 y 20. Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato.1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad. I). económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. 16.

senadores y Presidente de la República. el Acta Constitucional Nº 3. para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y. para desarrollar sus actividades propias”. Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el .1981. III). X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial. El tercero de ellos. § 73. debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. XII). 10 Nº 7 i. XIII). 10 Nº 7 i. Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior.09. trataba De los derechos y deberes constitucionales. IX.1973 y hasta el 11. la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible. dentro del sistema democrático y republicano” (art. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11.03.246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. y fuera del capítulo de las garantías. la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. I. para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. diputados. en general. en las condiciones que la ley determine. Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado. la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos. Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. 9). la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente. Se destaca en esta reforma. VI.

h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. 1 Nº 2 ). y en algunos casos sólo a nivel legal. 1 Nº 16). 1 Nº 13). y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. 1 Nº 20). y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art.06. 1 Nº 20). f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art.1999.247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. 1 Nº 8). el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. e) el derecho al trabajo (art. g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa. 1 Nº 20). 1 Nº 12). 1 Nº 15). o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. incluyendo el desempleo (art. Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980.611 de 16. 1 Nº 19). que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19. Por otro lado. b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. . d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. 1 Nº 21). entendida como comunidad humana de trabajo (art. 1 Nº 6 [d]. b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. las que especifica. 1 Nº 20). Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. 1 Nº 7).

la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. inciso II. Por su parte.248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. en su art. 4. en materia de derechos fundamentales. y el artículo 7. anticipando. con pleno respeto a la seguridad. y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18). la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. 1 Nº 12). algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. institución o grupo. libertad y dignidad del ser humano. c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. como a toda persona. el orden público. que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. . 1 Nº 12).

eso si. 559 .E. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. Gustavo Lorca Rojas. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas. de Evans de la Cuadra. cons. publicado en el D. Una primera etapa. sino a meras opiniones formuladas en su interior. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto. Enrique Evans de la Cuadra. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. creada por D.2001. durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales.. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión. en el trabajo de la C. Los Derechos Constitucionales.559. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. Jaime Guzmán Errázuriz.S.N. rol Nº 325.N. para continuar luego en el Consejo de Estado. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan. como elemento de su interpretación560. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa. en lo esencial. o del constituyente.C. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo.O. Incluir este antecedente histórico no implica. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C. actuando como poder constituyente. de 25 de Octubre de 1973.C.E. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional. Nº 1064.E. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo. para cada uno de los derechos Hay tres etapas. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. Sentencia de 26. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador.06. El estudio de la discusión en la C. de 12. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente. Enrique.E.249 CAPÍTULO XV.C.11º. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia.N. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución.C.N. Enrique Ortúzar Escobar. sea originario o derivado”. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. de Noviembre de 1973. en su caso. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”.

a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª. V. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad. ninguno se refiere a los derechos fundamentales. Diez incorpora en su lista de ideas básicas. 8. Enrique Ortúzar. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. 5). 405. “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. industria y minería” (1ª. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). Lo que aparece como prioridad.E. y en último lugar. y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. la que. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. señala. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales.250 estudio del memorándum que contendría.N. 6).7). introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. 8 y 9). 6). reformar el órgano parlamentario. en ciertas materias. un segundo paso. pág. año 1981. propender a la integración nacional. 561 562 Cfr. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. en las primeras sesiones de la Comisión. en definitiva. y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. en el punto 3º. base esencial de las libertades. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. 563 En lo sucesivo. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. recién en un quinto punto. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. su presidente. RCHD. es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. En la sesión 2ª. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y. el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales. en especial el de la agricultura. como asimismo a todos sus derechos (2ª. de los nueve puntos enunciados por el comisionado. y para alivianar las referencias en esta parte. por último. dar estabilidad al régimen democrático. en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político. Por su parte. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. a partir de la sesión Nº 83. se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política.C. . los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. ni objeto de un tratamiento sistemático. Es así como en la 1ª sesión.

sobre participación. que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución. 3). su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª. transcrito en el párrafo precedente. opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social. sino también la obligación del trabajo. ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. entre otros puntos. 5). sin perjuicio de las funciones propias del Estado. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado. descansa en una concepción cristiana del hombre. dentro de las subcomisiones que estableció la C. presentada en la sesión 9ª. a la familia o a los órganos intermedios (9ª. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos. 5 y 6). 7). en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política. deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. el gobierno y los derechos individuales y sociales. sobre bases para el desarrollo económico (9ª. La propuesta de Evans. la democracia. 5).4). la soberanía. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución.” (3ª. al 4º. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales.E. Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. se remite. que favorezcan a las personas. a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales. Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564.251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. (4ª. y al 5º. al fijar como tales objetivos. su integridad física y moral. como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. Por su parte. En el caso particular de la libertad de expresión. . La intervención del comisionado Lorca. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional.N.C. se limita a señalar. a partir de una breve intervención de Guzmán. en esa misma sesión.

-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos.. de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. 6). organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª.igualdad. evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado.252 .-la consagración de un régimen que asegure la libertad. a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. La acción del Estado en este aspecto. .-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. . sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. principalmente. la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física. 4 y 5). proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª. formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. en la dignidad y el valor de la persona humana. hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª. 8). que “. sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla. 6). libertades. que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre. Es necesario. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”. 8).debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social. En definitiva. la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. . . la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª. las garantías. porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos.-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos.. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. igualdades. debe apuntar. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. económica o política. Sin embargo. En consecuencia. . en consecuencia. la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

sin discriminaciones. por tanto. que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana. Tendrá. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales. en términos de contenido. a diferencia de los tratados.. la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo. ampara a todos los habitantes del territorio de la República. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. precisamente. cuya finalidad básica.) 2. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. Sin embargo. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. referencia que no se encuentra. es. sin embargo. una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que.Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. 9 y 10). Conforme a esas inspiraciones. como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo.. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño. además. y que. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª. conocida como Estatuto de Garantías. fundadas en la . La Constitución chilena por consiguiente. todavía. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre.. La Constitución. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer. estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace. en lo relativo a los derechos de la persona. y con derechos y deberes inviolables e inalienables.. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. Por su parte.253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época. que denomina Garantías Constitucionales. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. en términos de que si los derechos expresan la libertad. 8 y 9).Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (.

la responsabilidad.6). entendidas como instituciones de protección (22ª. protegerla.. de trabajo. de culto y de enseñanza. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª).. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas. junto con los derechos individuales. la Constitución chilena. no se incluye aquí por no haberse referido. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. la de libre expresión. los derechos sociales. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. el derecho de asociación sindical y gremial en general. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. la de residencia y entrada y salida del país. la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. de la Universidad Católica de Chile.4). en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565. y de la Universidad Católica de Valparaíso.254 igualdad ante la ley. implícita en todas las constituciones del mundo. El Estado reconocerá el acceso a la Salud. considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. la personal. Sin él. que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª. de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª. Fortalecerá. en ninguna de sus partes. . la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos. y las garantías. en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. los derechos de reunión. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. asimismo. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. 23. la solidaridad. de obediencia a la ley y de participación cívica. la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna. 5. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. Es un hecho. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos. fundados en valores como el patriotismo. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis.” (18ª. Jorge Guzmán Dinator (22ª). restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. en efecto. petición. las libertades de conciencia. Será de su deber. del niño. 5). los derechos de la madre. 24 y 25). al tema de los derechos. así como entre “. Finalmente. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. las libertades públicas constituyen una ilusión. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes. la libertad de trabajo. en la 23ª sesión. los derechos del Estado. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. restituirla o revalidarla.los derechos de las personas y por otra. pbtero. asociación y participación. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. y en lo relacionado con los derechos fundamentales.

en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. el derecho al trabajo. sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. etc. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. Y entre ellos. al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. por ejemplo. en su tratamiento. grupos de intereses. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. el derecho a una educación pluralista. . modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley. en este contexto. 4). la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. grupos de presión). sistematizando. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). que tiene un carácter amplio. el derecho a sindicación y huelga. y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. el derecho de asociación. 3). declarándose partidario de reglamentarlos (22ª. haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. los derechos de la familia. el proyecto de 1972. en contraste. Recuerda. 7). con el amparo de la constitución mexicana. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. 4).255 “poderes de hecho”. el derecho a la seguridad social. sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. señala. a los grupos intermedios (grupos de opinión. pero que no basta consagrarlos. 13). La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. a la autodeterminación económica y a la participación política. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades. el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas.

15 y 30). 12). salvo en un punto.8). Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que. 11). que es proteger. debe anotarse. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos. 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales. Lo contrario. junto con los derechos. 23). a saber. en lo relacionado con los derechos fundamentales. Ya en la sesión 38ª. la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución. la garantía de la libertad personal. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. Destaca. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª.256 (24ª. fundamentalmente. dentro de ella. se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. 9). sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. contemplaban . para superar toda fraseología al respecto. La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica. podría desvirtuar.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen. § 76 Capítulo preliminar 1. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. (27ª. el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. que contenga el ideario de derecho. el dogma político. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. específicamente.. y respecto del estado (26ª. y. 16 y 31). consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. Por último. Dice el acta en esta parte: “. eventualmente.

. Explicando su proposición. 8). cultural. respecto de aquél. 8.. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995).257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables.. y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que. 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art.Dic. está destinado a cautelar.C. el Estado. “Art. realmente. Art. para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª.. 7. CERDA MEDINA (1995). (. social. cívico y político.. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. Art. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren.N. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. Ene. y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito. cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. como creación del hombre para su servicio.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. en RDP 57/58.. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten. debe estar encabezando el texto constitucional. económica y cultural. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. al medio social. y en el segundo.(. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. 2º La soberanía reside en el pueblo. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones. en el hecho. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República .y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. En consecuencia. 9). Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social. en el hecho. y el Consejo de Estado. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995).) (38ª. en su concepto. SALAZAR SANCHEZ (1995). la comunidad nacional. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero.E. debiendo remover los obstáculos que limiten. económico. Art. . la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien. puede consultarse la siguiente literatura. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural. Art. y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad.

entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico. A este respecto.. 23). 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva. y era de la opinión de definirlo. la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.. ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente.E.N. 19). Su acción está encaminada al bien común. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo.15). dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo. 567 . la primera mención a los derechos individuales en la C. Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. Guzmán.. sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado.” (40ª. (40ª. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925.C. a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad.. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler. cultural.. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª. por su parte. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. vale decir. 11).).. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional.. cuya finalidad es promover el bien común. 9) De este modo. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-. En el mismo sentido puede entenderse. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567.258 surge. invitado a exponer en la sesión 42ª. social. entonces. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos. Ortúzar propone una redacción para el art. en la misma sesión 40ª.

si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. ese modo adecuado de relación. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. no a algunos de ellos. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos. porque no se puede concebir que un orden los vulnere. pero que les permite a todos y a cada uno. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. Frente a una objeción del comisionado Ovalle. no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. es decir. de relación. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45. entendido como el bien de un ser accidental. “En el fondo. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse. para lograr configurar ese orden.. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. inalienables y fundamentales de la persona humana. garantizándoles una adecuada autonomía. 20). Asimismo. es necesario respetar los derechos naturales. en la máxima medida posible. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él.. dentro de las posibilidades existentes. En definitiva. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante.259 comunidad nacional acercarse. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo.. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. Para alcanzar lo anterior. a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo.19). a su pleno desarrollo personal (40ª. Va justamente a lo que no cambia. 8ª). expresa que. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. 4) Fundando su propuesta. Entonces.” (40ª.. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. No sabe . lograr su plena realización espiritual y material.

él entiende. al igual que el señor Diez. también. 20). proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo. incorporando las ideas de libertad y dignidad. Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional. La señora Romo refuerza esta idea y. son meramente programáticos porque. 17). tal como lo señaló el señor Diez. 13).A. Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. desde ese punto de vista.. tanto espiritual como material. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. debiendo remover los obstáculos que limiten. E. 3).260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. 14 y 15). Guzmán señala que si bien “. más de una línea de texto”. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. Su proposición.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda. promover el bien común. sin alargar. expresa que : “.. Se podría hacer perfectamente bien. . (45ª. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional .los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. Para ello. Pero no tiene ningún inconveniente. garantizándoles una adecuada autonomía.es necesario complementar esa explicación (la del bien común. en reforzar esta realidad y explicitarla. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. coincidiendo con la postura de Diez. de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. Ante la observación de Diez. en la sesión 46. en el hecho. mucho menos normativas”. económica y cultural. alcanzar su más plena realización personal posible. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”. para hacerla todavía más clara. En consecuencia. por lo demás. (45ª. en torno a la definición del bien común como fin del Estado.. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad.. si se estima adecuado. y se le encomienda redactar el precepto (45ª.. social...

dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo.261 Afirma “. evidentemente.. sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común. sino de la naturaleza del grupo social.. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos. ideas políticas y clases sociales. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. 12).. que “. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada. Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “. implicando.. debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado. a su juicio. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional. (46ª. La versión finalmente aprobada. con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana. 6). 3).” (46ª. se pregunta.” (47ª. Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común.Sto.. la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre..A. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª. espiritual y material... y otros más” (47ª. en lo relativo a los derechos.... apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”. porque hay . por qué se respetarían.pues lo otro. A pesar de eso. Silva sugiere.. derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª.que emanen del Estado.al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden. “. es objeto de debate en la sesión 47ª. 3). en su lugar. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. por completar. en desmedro de otras. Replicando. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”. serían restrictivos”. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales. y que “lo que se ha entendido con la indicación . 3). Por lo tanto.. por tanto. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª.. los de aquellos grupos sociales tales como la familia. 4).que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas. a este respecto. entonces. es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana.. la expresión “derechos de la persona humana” “. 2) 2. derechos que emanan de la familia. Hace ver. en primer término.. Ortúzar entiende que “.

más adelante en la misma sesión. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo. Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos.. Esto. Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez... los cuales la sociedad puede ampliar. De acuerdo a la proposición de Evans. 7).. quien los vincula a la participación..como coexistente. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico. 4). con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª. Por una parte. es “.. Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª. porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana. Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible.. Contra esta redacción se manifiesta Ovalle. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª. en un momento dado. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse. porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª.nadie podría decir: “...”.. señalando que es “. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos. restringir. tanto a los de carácter meramente positivo.y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado..la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad..de menor cuantía. porque ésta .. cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª. corregir suprimir o reemplazar “. consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario. puede. 4 ). 11). señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano. Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad.262 otros derechos que son -por decirlo asi. 6). a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano.”..” (47ª. Considera que la ley. 3. espiritual y material. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica . que arrancan simplemente de la ley. y por otra. como los fundamentales. Por su parte. por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “. a su juicio. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables. 7)...

se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. que tendían hacia la justicia. (47ª. Precisando esta idea. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. o en cierta manera son inútiles sin ella”. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. Evans. 31). sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona. en definitiva.. 5 de la Carta. al hablar sobre el concepto de democracia .” (47ª..263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. En la Comisión. expresa: “. Se aprueba. 23). que implicaba no sólo lo dicho.. señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. refiriéndose al Estado de Derecho . espiritual y material.29). quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. No prospera aquí la siguiente indicación de Diez.). señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas. que la que establece la propia Constitución y en especial.. Ovalle. 23). limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. alcanzar su mayor realización personal posible. 4. 12). Diez. E. la soberanía no 568 Asi. en la misma sesión.A. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas. los derechos humanos” (47ª. según Silva. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. . Elementos esenciales del Estado de Derecho. 19).es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar. el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª. 28): “En Chile hay Estado de Derecho. 12). 24). la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común. se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art.. serían un ordenamiento jurídico que se respete. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. 569 Asi Evans. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. 24). mas allá de una mera noción formal ( 47ª. para el respectivo inciso: “En el orden interno. por parte de algunos comisionados. 4).. y Ortúzar. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. que la soberanía no reconoce otra limitación. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª. Paradojal resulta la posición de Silva. la institucionalidad. (47ª. 20 y 21). en el orden interno. (47ª. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático. opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª.

en el fondo. “. Si la mayoría del pueblo chileno. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social. 17). Ese le parece que es un límite de la soberanía. no tiene sentido.) ..19). 17). en la sesión 49ª.. el día de mañana. no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden.17 y 18). pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo. Aprobada. el límite pierda eficacia práctica.. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. además. porque es una expresión vaga. (.. aunque seguramente también se llamará democracia. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª. la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares .. Concuerda en no decirlo como tal. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución.. en la forma en que se está proponiendo. Sin embargo.... (49ª. (. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que. (. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (. En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto. Ortúzar expresa que la disposición. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso.) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. Con ello se indicaría. 5. queda como inciso III del artículo 2º en estudio.. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas.” (48ª.) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. que es el derecho natural. 15).264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución.) cree que. quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”.. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. desde la partida. lo que estima de gran trascendencia (49ª. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. quiere darse un régimen distinto. La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar.que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito.. porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª.

(52ª.. 28). 3) Fundamentando su proposición Ovalle “. afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional.. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno..” (38ª. no obstante que se suponía. como se vió en el Capítulo XI. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos.es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª. afirmando que “. 5. actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que. tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados.. para sustituir el art.. es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”). 4) y manifiesta. su propia competencia.. . gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados.como último punto de este Capítulo I.265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. esto es.... en la sesión 53ª. otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”. Ninguna magistratura.. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen.” (50ª. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”. por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. en la sesión 50ª. 8) y en la indicación de Ovalle. en debate..expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República. 5). en una sesión posterior. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª. Apoya esta indicación Silva. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. Su propia indicación. que “.debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans. se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República. el contenido de esta disposición. 4). La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias.

(53ª. (. apoya la idea. como sigue: Art.. (. El Estado debe promover el bien común. compartiendo la proposición de Silva. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución..266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición...no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. 8. esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª... En definitiva. propone modificar la redacción.. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado. (. ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión. agrega.. sino que también toda norma dictada conforme a ella . 10)... en la sesión 54ª. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona..) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana.. que debe ser general. a su juicio..) (.. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución. Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”..) Art.) Art.. asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. 1º El Estado de Chile es unitario.. “. aun cuando discrepa respecto de la redacción. “. Además.colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado.. la razón nace del propio concepto de ley.. 9). . 2º La soberanía. 8).. Ovalle.. este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución. Evans. sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”.

ante los Tribunales de Justicia” (83ª. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño.” (83ª. de la sola concepción de la naturaleza humana.. 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad. el derecho a la salud. el derecho al trabajo.señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales. 5) derechos sociales “. y similares.coloca a los derechos sociales genéricos..la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución. mediante un procedimiento rápido.. 3) (cfr. 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª. establece precisamente con sobriedad todas esas materias.hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. Por su parte. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales.. los derechos de la juventud. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social. cierta y veraz. Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos.en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. Evans considera que se está ante “.. 6). incluyendo el estudio de las garantías de igualdad. 4) de libertad (83ª. 8). pueda recurrir eficazmente.. los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. porque en verdad.. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. 9).267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. Entonces. de una concepción clara.” (83ª. sin necesidad de transcribirlos: “ .. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83. (83ª. por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien . también 83ª. según él. 6) sin que se pretenda “. Frente a esto. 5). tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “. comunes. contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella.. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial. Expresa su pensamiento en cuanto a que “. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans. 8). deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª. ya aprobado. los derechos de la mujer. A continuación. 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª. el derecho a la seguridad social.. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª. el derecho a la protección de los recursos naturales.. en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª. 4)...la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. con todo lo que ello implica..

sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. sufragio. la iniciativa económica privada. elecciones. en forma provisional (84ª.10). reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. Karlo Schmidt. quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. las otras normas de la Constitución” (83ª.falta el derecho a la vida. y que habría que entrar a regular.7). Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. derechos y pretensiones sociales (85ª. sobre la distribución del trabajo. 572 571 . y por orden de jerarquía. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. la propiedad.. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo. 10). (85ª. falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. Como aconteciese con el art. se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. Luego se pasa a examinar la DUDH. existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª. derechos económicos.) 573 Garantías de la esfera liberal. la clasificación hecha por Carl Schmitt573. a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª. 9). salud y educación. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª. Como derechos faltantes. derechos políticos. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. Guzmán propone escuchar a algunos profesores. y un título relativo a las relaciones políticos. estaría el derecho a la vida. 34). 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. Tras el examen del art. derechos político-cívicos. dividido en relaciones civiles. 13). a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. 10 de la Carta de 1925. Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH. 574 Derechos civiles. 33). 9). las relaciones ético sociales. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. derechos sociales. 8. Ortúzar menciona que “. 8. Hay Constituciones que lo consagran. derechos de carácter cultural. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. Adhiriendo a esta postura. 7).8). aspectos económicos. conteniendo los derechos individuales. La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª.268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad.. y materias afines (85ª. la honra. relativo a los tema de familia. El capítulo primero. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn. 20 a 32).

9). derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. libertades. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer.. estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. 577 Como los de libertad personal. la propiedad privada (88ª. 4). pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. citando a Hauriou y Biscaretti.269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. de la familia. 22 y 23. 5. Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. locomoción. de derechos humanos (85ª. igualdades e inviolabilidades (88ª. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. sean matrimoniales o no. 10). igualdad de los hijos. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano. 5). libertades y derechos. a lo cultural. a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. 21). constitucional. quien. a saber: las relativas a lo personal. Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª.. se remite a la tradicional distinción entre derechos. pp. 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. y sus limitaciones específicas. y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. a la protección del que está por nacer. En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. siendo de la opinión de crear un tribunal especial. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. y agruparlas en un orden de prelación. Respecto de los derechos de tipo individual clásico. 22). Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. 21). señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo. (86ª. 10)576. 3).ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. En relación a los mecanismos de protección. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. 9). 6). 6). porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. en lo tocante a la clasificación. a lo político y a lo económico (85ª. normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. Respecto de los derechos sociales. “. 575 . a lo social. 12). de la salud y de la familia575. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas. como por ejemplo. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª.

derechos económicos y derechos políticos (96ª. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª.la protección de los derechos fundamentales. Respecto de estas últimas. libre contratación. a controlar la contaminación ambiental. libre iniciativa en el comercio. cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. 5). En relación al primer punto. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”. Dentro de los mecanismos de protección. de opinión. normas destinadas a proteger el medio ambiente. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. 15). (88ª. 14). y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social. el deber de trabajar. la igualdad jurídica de hombre y mujer. 16). y “garantías”. 6). Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. Clasificación en: deberes. . de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones.. es decir. 3). En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. de enseñanza. de la filiación. Igualmente. plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. (88ª.. Ovalle plantea que “. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª. a protección consular. 9). y en relación al amparo. En lo tocante a los mecanismos de protección.18). etc. 15). a la seguridad jurídica. y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial. a un debido proceso legal.270 realización del destino personal de cada individuo578. sociales y económicos (88ª.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. al reposo. facultades declaradas. instituciones de protección (96ª. 5). de reunión. a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje. 11). como leyes constitucionales (88ª. derechos sociales. la protección de la familia. se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. derechos individuales. a ser igualmente protegido por la ley. o sea. 3). Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. el derecho a asilo. Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. en una enumeración lo mas exhaustiva posible (. a la acción procesal. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. 3 y 4). 6). etc... Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. el derecho a la privacidad.

de creencias religiosas. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica. Frente a esto. E. durante la sesión 84ª (p. y que.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria.. En consecuencia. 22) 2. En otras palabras. con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª. por otro lado. Parece más lógico. Para justificar su posición. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª. por tratar primero las garantías de igualdad.A.) es que. a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos. a continuación de la igualdad ante la ley. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran. Por ejemplo. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. . se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª. 22). (§ 77. 21). por tanto.31. preferentemente en la penal. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª.A. abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. 2. (. la libertad de pensamiento. a la libertad personal. En general.. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla. a la integridad física de la persona.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. Frente a esto. antes que otros de mayor jerarquía. E. hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones.1) 3. si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse. etc. 3). que se mencionó en el acápite precedente. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos. en realidad.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . 4 en adelante) y posteriores580. 3). fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde. 30.

Le parece que. ser reglamentados. Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y. porque le parece que los derechos humanos. Ortúzar. de manera simplemente enunciativa.Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. siguiendo por todos los demás y pasando. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. en la primera categoría de limitaciones. 15). no los crea.. no son absolutos. limitable. Por su parte. y salvo la cuestión terminológica. sino que sólo los garantiza” (84ª. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente.. En este sentido. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. interno o internacional. por cierto. La verdad es que los derechos humanos. 13 y 14). el bienestar general. el bienestar común. especialmente. 16 y 17). por parte del Estado. la preceptiva . no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. y por tanto.272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. o sea. Ovalle discrepa con el término empleado. ya que. restringible. En esta materia . Todo derecho es susceptible de limitación. empezando por el derecho a la vida. insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. salvo el derecho a la vida. el orden público. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea. Sin embargo. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. en la sesión 88ª. la seguridad interior del Estado. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles.el carácter no absoluto.. ilusorio o inválido el derecho. confirma la opinión de Ovalle (84ª. con la intervención de Guzmán. etcétera. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. la moralidad pública. según él. de alguna manera. señalan con fórmulas tales como el interés público. Son absolutos también en cuanto son naturales. ya sea con carácter permanente o excepcional. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. por el derecho de propiedad. a juicio del señor Ovalle. la salubridad pública. quien sostiene que “. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. citando a Hübner. y deben. Estos límites que normalmente las Constituciones. de las reglas y de los procedimientos democráticos. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares.. esto es.

debe venir la declaración (. Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”. debe interpretarse con un criterio restrictivo. 6 y 7). 24). calamidad pública. y resaltando su función interpretativa “. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos. 29. todos los que se consagrarán en el texto constitucional. grupos. resulta lógico. 17. que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial.que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos. 18). 4.los derechos que emanarán de esa dignidad son. en forma instrumental... defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª. Según Guzmán. la libertad del hombre. todas las demás garantías que tiene por objeto. Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y. van a emanar. no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución. 30). evidentemente. precisamente. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª.Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. por tanto. la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª. toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia.) que el hombre que ya lo es. apoyando la proposición de Ovalle. 92ª.. para quien interprete la disposición. partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento .. 9).. etcétera. despues del derecho a la vida. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado. Agrega que manifestó que. 30. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª.28). sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. 9). En su opinión “. Ortúzar. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión. los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad.273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior. no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª.. ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª. ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales.. para él. su dignidad y su igualdad..

se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. las igualdades. Enrique Ortúzar E. Primero... Juan Antonio Coloma C.. por dos razones. y eso se llama “dignidad” ” (92ª.. 582 Actas del Consejo de Estado.. 6). Juan de Dios Carmona P. Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª. en la parte que interesa a este trabajo. Evans. algo artificial.. quedando como inciso I del artículo 1.274 del precepto581. Oscar Izurieta M. segundo. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante. Hernán Figueroa A. 4). Mercedes Ezquerra B.. sin que conste en actas una discusión al respecto582. no sólo en extensión. no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente. ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado. a partir de una indicación de Gonzalez Videla. celebrada el 12 de Diciembre de 1978583.. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “. Evans acepta la proposición.. Gabriel González V. 8). Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C. el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª. Generalidades Por su parte. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta. sesión 56ª. Y. distinción que.acentuar el valor fundamental de la persona humana. Pedro Ibañez O. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que.. En definitiva. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). Guillermo Medina G.E. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. Carlos Cáceres C. de 13 de Marzo de 1979. Enrique Urrutia M. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª. son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana. 581 .C. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. sobre la igualdad en derechos. sin embargo.. el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve. Vicente Huerta.. porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía. Juvenal Hernandez J. 10). que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales). 3). las libertades. § 78 El Consejo de Estado 1. Renato García V. (92ª. sin embargo. Julio Philippi I.N.. En este orden. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. 336.. se reproduce en el anexo. sino que por considerarse una repetición innecesaria. etcétera. pág. Guzmán expresará que “. 8 y 9). En términos comparativos. no por estimarse improcedente. Ramón Barros G. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª.

existe una confusión.N. que trata del derecho a la salud. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª.. en ese sentido. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. 363). 340). 55ª. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C. es eliminado a proposición de Hernández (56ª. 335).E. a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que. quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª.. relativo al bien común.. surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III.. de modo alternado. Sin embargo. Los argumentos dados para esto son. estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”. El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “.. en primer lugar.E.275 por sus integrantes en el debate.. también. Luego. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales.C. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. 2. 336). Según Ibañez. 334). 55ª. 362. 333). la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado. el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. “. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C. Por lo pronto. y los reparos hechos valer para la supresión del art. se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª. como ya se ha dicho. que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión.figuran. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. 363). a proposición del consejero Philippi. se considera el número . El inciso IV. así como la Declaración de los Derechos Humanos. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías. del consejero Hernández (55ª. En el art..N. En particular. 338). 333).C. 55ª. en particular.no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción. En particular. a su juicio.. consagran hoy día los llamados derechos sociales y . 27 de ese anteproyecto. funciones o deberes del estado y.. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri. se destacan. “. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”).

Jorge Alessandri (en especial. final del anteproyecto. las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos.. la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo. los deberes contemplados en los artículo 24.. a su juicio. como el derecho al trabajo. de manera general.C. El acuerdo al que llega el Consejo.”(59ª. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. al mismo tiempo. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19. como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. al interior del Consejo. para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª. Por lo tanto. debido a la fuerza con que. 365). aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional. Se dejó constancia de que ésta . 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª. que se introdujo. En el mismo sentido.N. a los deberes que impusiese la ley. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar.. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas.. 361)”. 25 y 26. 372 a 389). Sin perjuicio de ello. contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C. defendiera la idea su presidente. Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos.E. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. y media sesión 63ª (pp. 4. no hay razón alguna para suprimirlos. y de algunos deberes. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones. sean individuales o sociales. agrega. tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª. 3.hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. 364). inicios de la sesión 62ª (pp. 364). y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). a saber. y remitir. el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III.276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. ver sesión 63ª). 19 Nº 22 i.

puesto que. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC... 417) De igual modo. ello no necesita expresarse en una norma. de difícil expresión positiva. Protección al contenido esencial Por último. 584 De acuerdo a la posición de J. por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional. en segundo lugar.. el consejero Philippi planteaba que. y por último..” ( .. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (. además. 5. en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general. de tal modo que “. las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado.. 417)584. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. se expresa de otro modo la protección al contenido esencial.si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional. por diversas razones. de prentender hacerlo. En primer lugar. obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal. que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. Alessandri. debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández. y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( . por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana. porque suscita un cúmulo de dificultades” ( .es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto.. un sistema distinto y donde. Es Philippi quien propone eliminar este precepto.los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción. 415).415). quien sostuviera que “.: “. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto. sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (. ..418).

5 i. 19 Nº 3. . Así. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. 20 y 21. 10 (derecho a la nacionalidad chilena). se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. 45). IV. XV del mismo artículo. 93. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. II) “derechos humanos” (art. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. 93 i. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. art. final. Junto con la referencia abierta a derechos. 22 y ss. el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. según lo dispone el i. presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. 109 i. del art. en sentido amplio. II. art. art. . “derechos constitucionales” (capítulo III. 8 i. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. el art. 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). i. sin especificación (art. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 38. 14. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. 9). tratado en la primera parte de este trabajo. II. es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. I.278 CAPITULO XVI. III ). IV. 45. II. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. 7 i. los “derechos que esta Constitución asegura” (art. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. 20 y 39. i. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. 18. sin que pueda. 13 i. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. en todos los casos. Junto a las disposiciones de los artículos 19. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. Éstos son: el art. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. no habilitada por ley. la consagración de los derechos del art. por ejemplo. II. en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 45 y 64 i. 1 i. 38. 83) y “derechos fundamentales” (art.

las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. ambos términos se encuentran enfrentados. o a la educación. en el art. 20 y 39. al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. Comunidad Galletué con Fisco. Por una parte. en los artículos 1 i IV.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. Sin embargo. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19. y no indemnizables. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. . dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales.N. 5º i. Por su parte. un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución. presentan diferente estructura. no son indemnizables. Por último.E. las que. y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02. y que la proposición de la C. al menos en un primer análisis. complementen o limiten las garantías que ella establece. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. Así sucede al confrontar. habilitada por el respectivo estado de excepción. Del mismo modo. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. Sin embargo. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque. II). la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos.743. por ejemplo. a saber.12. establecidas por ley. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. por definición. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto.C. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. II.

y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente. en cada estado de excepción. de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto. Esto. garantizados por esta Constitución. A partir de esta comprensión. Otro: el propio art. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura. puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. cuestión vital en situación de guerra. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar.. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población.”. Aunque fuera de tema.C. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar.E. de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía. en estado de asamblea . que no salva por si sola el problema interpretativo. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción. 588 587 .. o pueden no. Así. Al poco de tiempo de producida la reforma.825587. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos. Por ejemplo. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. el afectado podrá interponer un recurso de protección. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art. o para el éxito de una operación militar.280 Constitucionales y sus garantías”. aludiendo a los mecanismos de protección. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. para enfrentar una calamidad. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros.. se entiende a la luz de la proposición original de la C. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo.N. no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales.

Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp. y que se caracteriza por su notable rigidez. tuvieran rango constitucional per se. JARA CASTRO (1990) pp. 1991. Eduardo. que este “acuerdo uniforme” era inexistente. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados. 106 y ss. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p.. a partir de la reforma del art. La Reforma Constitucional de 1989. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. tanto preventivo como represivo. puede afirmarse. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. contenido en un capítulo especial. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . su propia argumentación a favor de esta tesis. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos. 5593.281 derechos humanos589. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º.su verdadero propósito (el de la refoma al art.A. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que. el Capítulo XIV. y a continuación. 110.). 46 592 Vid. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . 9 y ss. elevándolos a rango constitucional y modificó. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores. de manera casi uniforme. 5º de nuestra Carta (. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p.”. 585. según el caso. los que no serían operables si los tratados sobre DD. con algún antecedente ya en 1991592. por ende. y a continuación.04. por lo tanto... Desde ese momento. gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. 2º del art. MEDINA QUIROGA (1994) p. 590 PANATT (1990) p. HH. y por otra. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. E. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. 647 y ss. su propia argumentación a favor de esta tesis.2002.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos. todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos. memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Aldunate Lizana. Universidad Católica de Valparaíso. Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. Antecedentes e interrogantes. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran. En especial.. HH.. especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p. Y. desde la perspectiva de la teoría constitucional. a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. 110. 589 . 5. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. por una parte. una muy superficial. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. fundamentan consistentemente esta posición. 11: “.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados. se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”.

se excluyen del mismo los tratados constitucionales. 32. por Salvador Mohor A.. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. sino los derechos contenidos en ellos. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. nacido en las realidades constitucionales francesa y española. además. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. en Chile. Por otra parte. todos los cuales. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. 121. 120. Francia.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. y por Humberto Nogueira A. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. HH. 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. 85 y ss. La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). 598 FAVOREU (2002a) pp. ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. . y en su jerarquía. 31. entre otros. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. 93). Una interpretación semejante. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. 85 y ss. esta línea es seguida.. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. Nº 2. 13. en el ordenamiento constitucional chileno. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. 82. no han sido los tratados. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. sobre cualquier materia 598. constituyen límites a la soberanía. 80.

y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. II. Para la primera. las relativas a los derechos). en su caso. el derecho de paso inocente por un predio particular si. orden público. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. los tratados internacionales pasan a incorporarse. Asi. 5 i. 83. y las que habilitan o definen su limitación. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados. es. optando por asumir que el art. lo que. es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP. en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. por ejemplo. salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. como preceptos constitucionales. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. en su caso. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. como sostiene Cumplido. al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. que Cea calificara de bizantina599. como parte de la libertad ambulatoria. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. en cumplimiento de la definición de este paso. . sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho. El resultado del PIDCP. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. 258. en cambio. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. entonces. Esta cuestión no es de fácil solución. incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. incluso orgánica constitucional. sino el perjuicio de terceros). 601 Asi. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. Por otro lado. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. ante el Tribunal Constitucional. De lo que no se hace cargo esta discusión.

forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. cual es. así. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados. En la ya citada sentencia de fecha 08. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado. cuando. II. a partir de la lectura del artículo 5 i.. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. y aprovechó aquí. es decir. en rigor. entre otros. 604.. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa. 84. uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. plantea un problema insoluble. II.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento. El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. II. Queda claro que el Tribunal sólo vió. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas. En efecto. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional. no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. se hace necesario dilucidar esta controversia. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo. Por otro lado. y no en nuestra Constitución. Ibidem. En cuanto al legislador. pero sí en un tratado.04.) De esta forma. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana. por ejemplo. haya sido una cuestión debatida605. pág.2002 recaída en el rol 346. 604 603 .

Vol... Nºs. por consiguiente. (. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. (. el profesor Raúl Bertelsen. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art.. Que. Que.) 74º. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. (. sistemático y coherente. XV. Rol Nº 46. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000. Tomo I. señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental. de 12 de junio de 1989. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. parcialmente. Que. 63º. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989.) 67º. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. dice: “¿Cabe. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art.”. Nº 2. (. Que. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico. garantizados por esta Constitución.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. Que. la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. 64º.. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. 2 y 3. Que. en sentencia de 21 de diciembre de 1987. Rol Nº 309. resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. igualmente quedaría sin sentido. 23. en suma. pág. en el orden interno. con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal. si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. 608 Hoy regulada en el art. 219).... según sea la materia que se reforma.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma. se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. los siguientes argumentos: 61º. precisamente. 70º. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. aunque aparezca obvio. Que. había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?. entre otros. 66 del texto vigente. es relevante recordar que.. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608.. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política. en este aspecto. entonces. De este modo. 93 del texto vigente). prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. 62º. que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). 607Que . con posterioridad a la reforma de 1989. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. con anterioridad a la reforma de 1989. Que.) 69º. señaló expresamente que las normas constitucionales.285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. Comentando este Informe.

sobre el particular. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. Jurídica de Chile. si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta. según ya se ha anotado. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales. en el nivel de ésta. A nivel normativo. en efecto.) Las afirmaciones anteriores conservan. pues. con carácter fundamental. sólo podrá. En su sentencia en el rol Nº 226.” Ed. a mi juicio. dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal. . señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). Revisten estos.286 Fundamental. sin embargo. en asuntos de la más diversa naturaleza. en virtud de que. Así.. en la medida en que. “Tratado de Derecho Constitucional. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. Tomo IV. considerandos 8º y 9º. y. en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”. pág. ello advirtiendo. esta afirmación no está exenta de problemas. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. sin dejar de estar comprendidos. válidamente. En este carácter viene a asumir. Bases de la Institucionalidad. 124). el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria. Alejandro. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. una fuerza jurídica superior a la de la ley. desde el punto de vista formal. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. una vez más. En su fallo en rol Nº 239. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales. Que. incorporarse al ordenamiento jurídico interno. 20 y ss. Justicia Electoral.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo. La Constitución de 1980. ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. por último. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. por su propia índole. 75º. y en el caso de la jurisdicción constitucional.. aun cuando. En efecto. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta. cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. en que expresó: (. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. 1997. previa reforma constitucional. pleno valor. sino 609 Por todos. además.” (Silva Bascuñán. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial.. sino que. como ya se ha visto. de acuerdo con la Carta Fundamental. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. Nacionalidad y Ciudadanía. En síntesis.

de la Carta Fundamental)” . con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. Que. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. ya que. y la capacitación y perfeccionamiento.2007. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial. pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. grado a grado. presenta otras dificultades a nivel dogmático. En segundo lugar. Que. por lo tanto. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. 610 . es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. la posibilidad de ir ascendiendo. y mientras tengan esa calidad. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. la estabilidad en la función o empleo. en virtud de lo dispuesto en el art. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. toca al legislador. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. implica para que sea operativa. que hace posible la promoción. sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. inciso primero. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. esto es. disponer normas al respecto. 9º. cuando ésta se defiende. según lo dispone la propia Carta Fundamental. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. rol Nº 783. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. II. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. que permiten un mejor desempeño en la función. 8 (tras la reforma del año 2005). En sentencia de 31. la calificación en el desempeño de sus cargos. desde un punto de vista técnico. 127 i. pueden estimarse titulares del derecho. la promoción.287 el de un derecho fundamental. en relación con el principio de publicidad. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. conforme al artículo 38. Nº 26. sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art.”. En la tesis del Tribunal Constitucional. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. de la Constitución.08. Nº 13. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. y sólo a él. En primer lugar porque. a partir de este uso del lenguaje. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. de la Constitución). es decir. En el caso de la sentencia citada. Por otro lado.

de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. 8. en virtud de lo dispuesto en el art. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. 93 i. lo que no ocurre en la especie.. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. dotado de voluntad. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado. de la Carta Fundamental. en resguardo del principio de probidad. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. III. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos. que es libre y responsable de sus comportamientos. cons. Por ende. de esta manera. la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. los derechos de las personas”. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos. 23º: “Que.. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona.. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental. inciso cuarto.612 En una sentencia anterior. las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias.”. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare . …” 613 Cons. por ejemplo. puede colegirse que. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. …. pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. 21º. acreedor de un trato respetuoso. de 9 de Agosto del 2007. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. el precepto de mayor jerarquía. José Luis Cea. 614 Cons.” 612 . establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Por su parte. fundada en las razones que la propia Constitución establece. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos. es decir. (cons. rol Nº 634. pues mientras el de rango inferior. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. que emanan de un ser por esencia racional. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. 10º. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
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290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
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291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
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RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
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293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

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CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
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ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. la acción de habeas corpus. y el amparo informático o habeas data. regulación. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. en términos prácticos. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia. sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). en su caso) a la Constitución. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. por lo mismo. 641 . De mayor relevancia. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. precisamente. § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales. y. La indemnización. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. o inadecuada. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). sea por ausencia de. tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado. no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. salvo en derechos de carácter patrimonial. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. la acción de reclamación de nacionalidad. a nivel constitucional. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. favorecer la irresponsabilidad pública. dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. Así. Por lo pronto. si es que conocidos. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. el “amparo matrimonial”.

ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción. En lo tocante a la inamovilidad. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. Por lo pronto. en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro. en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado. . dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado. al conocer y resolver. final. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. Pues bien. de 8 de abril de 2002. conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias. La conservación de la categoría no es. una verdadera protección.. con tal de que se conserve la categoría del cargo.297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse. y. Así. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver. avocarse causas pendientes. en su artículo 80 i. si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80. lo que es mas grave aún. b) Independencia La i