DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

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Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

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1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
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5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

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tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. desde que entra a vivir. será como una planta. etc.. Los seres espirituales. cualquier función que elijas. toda forma de vida posible. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura. que está sobre todas las cosas. era una parte bastante pequeña de la población. no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. la capacidad de elegir libremente su destino. te transformes en aquello que decidas. renacer en forma más elevada. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. 6 . su alma espiritual. a un estamento (nobleza. le dijo: Adán. ni ninguna forma que te sea peculiar. Si las semillas son vegetativas. clero). El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín.). Los derechos que ella reconoce son. Dinamarca (1282). etc. que no recibiría nada propio a si mismo. como su característica distintiva. Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. ni ninguna función que sea sólo tuya. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. será como un animal. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. todo lo que él alguna vez poseerá. A partir de la facultad racional del hombre señala. gildas o gremios). A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. 7 Oratio de hominis dignitate. sajones. que gozará de ciertas facultades y libertades. en principio. de tal modo que en plena libertad y dignidad. unido con Dios. solo en la oscuridad de Dios. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos. los derechos judiciales en su cláusula 39. o a determinados vasallos. sin límites ni ataduras. La Carta Magna. será como un ángel y un hijo de Dios . poniéndolo en medio del mundo. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. la divina.6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. de determinados privilegios o franquicias. son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. trae consigo. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo. de los barones y de la ciudad de Londres. Estos derechos son el resultado de la costumbre. como por ejemplo. cualquier forma. no hemos fijado tu lugar para vivir. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. Si son intelectuales. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. En esto consistiría su dignidad. o bien. a determinadas corporaciones (vg. no de los individuos en cuanto personas. la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. o de ciertos pactos específicos. desde el vientre de su madre. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. ni mortal ni inmortal. derechos del clero. él superará toda cosa de la creación. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. Si son sensitivas. Brabante (1356). a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades). Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. desde sus inicios. Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. producto de sus específicos lazos vasalláticos. gracias a tu juicio e intelecto. en función de certeza. y son reconocidos y fijados. desarrollados a lo largo del tiempo. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). Bélgica (1316). las bestias. Tan pronto como un animal nace. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. Tú. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. de Mirandola (1463-1494).

entre anglicanos. libertad de enseñanza. congregacionistas y presbiterianos. inviolabilidad del hogar. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. etc. etc. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. Boutmy y la réplica de Jellinek. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno. a la postre. Así. se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. 64 y ss. comenzando por los Países Bajos. de esta obra. . De este modo. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII.7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica). igualdad ante los cargos públicos. por ejemplo. de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9. No obstante este limitado alcance inicial. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. su reconocimiento. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. libertad de culto. ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. inmediato o remoto. es posible encontrar en ella el origen. sino que exclusivamente como la opción. Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). Georg Jellinek. con la crítica de E. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. para el príncipe. 9JELLINEK (1984). resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. .

nota 7. por la ley. El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. como era el pensamiento predominante hasta entonces). Por su parte. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. en su Leviatán. posteriormente. et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados. la propiedad. La cursiva es de García de Enterría. y John Locke (1632-1704). Altusio (Johannes Althusius. 52. de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). alterum ab hominibus introductum. los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. respectivamente. organizada de manera corporativa. De esta forma. deber que constituye el fundamento de su autoridad. por su parte. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. § 5. Unum est naturale et innatum. 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). 10 .8 1617). de las cuales no puede apartarse. gracias a la regulación. cuya primera función es proteger los derechos de la persona. En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest.

En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. sin más. en el XVII. también en lo tocante a este punto. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren.. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. para garantizar la misma. estos derechos son la vida.. en un sentido propio del Constitucionalismo. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. De este modo quedan indisolublemente unidos.9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa. (Institutes. con sus antecedentes filosóficos. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. sino. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. ya sea de hecho (Hobbes). en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución. Sin embargo. pero en todo caso anterior. entendidos como libertad. la libertad. una reducción o un límite a ese poder. conceptualmente. 63. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. De este modo. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. A nivel del pensamiento político. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. pasa a ser precisamente el objeto de éste. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu. al orden estatal. ya sea en derechos (Locke). su finalidad última. el norteamericano y el francés. con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. a la vez. estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. justamente. Según Locke. . Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. ineludible o fatal y siempre ajeno. sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. por una parte. el carácter de derechos fundamentales. sin duda. Comentando el aporte de Locke. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. señala el autor español García de Enterría: “. y la propiedad11. § 6. Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil.

y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. La misma Carta Magna se entiende. 14 Ej. § 7. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones).10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. 13 . Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. no como una conquista frente al rey Juan. en general. exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42.7ª. 15 Ej.: cláusula 54ª. 18 Ej: cláusula 28ª. sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. A lo largo del tiempo. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella. y. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16. 25ª.: cláusulas 12ª. Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona. sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades.5ª.10ª. 23ª.8ª. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15. 17 Ej. La referencia al Por ejemplo. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso).11ª.: cláusulas 16ª.UU. compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. los derechos reconocidos a las personas. 40ª. o de las personas. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18. incluyendo garantías de organización y procedimiento. 16 Ej. mientras que EE. diríamos casi un milenio. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado. sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13.: cláusulas 38ª. En ningún caso se trata de derechos de los hombres. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. 45ª. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales. 14ª.

etc. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. y fue invocada con frecuencia. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. sin su autorización. incluso siglos después de su adopción. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento. Se pasa por alto. al menos aquellos de origen inglés y. como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. con ello. transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. de acuerdo con la ley. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento. . la conciencia popular la consideró. por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. o de librar leyes. Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II. al ordenar detenciones arbitrarias. posteriormente. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. otorgada al mismísimo pueblo inglés. promovida por Edward Coke. y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. La Habeas Corpus Act de 1679. británico. con el tiempo. . que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. y de penas crueles o inusuales. los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. o de su gasto en otros términos que los autorizados. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria.

b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades. y la elección períodica. expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano. extendiéndose sus facultades. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. de nuevos representantes. del de John Locke.12 En todo caso. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. Los derechos enunciados a continuación aparecen. de ciertos principios políticos fundamentales. La parte más importante. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. cada dos años. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. 63. en especial este último. y más particularmente. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. como limitación del poder del parlamento. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. a modo de un acuerdo del pueblo. Se observa con claridad. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”. en general. según las palabras de García de Enterría20. entonces. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. sino por defender aquellos históricamente conquistados. se trata aquí también de derechos heredados. Se incluyen en el anexo. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. sin embargo. y. entonces. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. como lo dice su nombre completo. sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. . para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. incluso.

durante mucho tiempo. Por otro lado. No obstante ello. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable. los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido. Además. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. y para describir correctamente el panorama. el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial . and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted.la razón es evidente. sin que ningún tipo de propiedad. si se corrompe. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. obligarán y serán aplicadas a todos por igual. o futuras. parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies).la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. es recogida en la obra de Edmund Burke. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. carta. and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . No Act of parliament is or can be unalterable. And besides. grado. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que. bajo la vigencia de la rule of law.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. Por una parte.13 actuales representantes. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. en 1885) implica entre otras cosas. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo. d) que todas las leyes existentes. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Sin embargo. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales.

en el cual. en vigor a partir del año 2000. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). en 1606. whenever enacted. con un alto grado de refinación técnica. EWING y TOMKINS (2003). sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos. por su extensión y originalidad. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. de 1641. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado.UU.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. including Government departments. desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. 27 Se incluye en el anexo. una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. en definitiva. con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva.: tradición y racionalismo El caso de los EE. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública.. EE. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. interpreting or giving effect to legislation and policy. a un derecho común inglés y no así ley. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. The Act also creates a duty for all public authorities. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos. to act compatibly with the Convention rights. son generalmente acatadas.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. . ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. con una importante variación. es un ramal de la evolución inglesa26.gov.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law.. § 8. 44. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing.UU. el Cuerpo de Libertades de Massachusetts.cabinet-office. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades. CLAVERO (1997) p.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. Sostiene Clavero que. En esta condición. franquicias e inmunidades. p. 46). It creates a statutory duty to interpret all legislation. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. dentro de las cuales destaca.

. That to secure these rights.. y específicamente. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. 1578–1652). Sin embargo. Debe señalarse. familiarizado con la práctica de la abogacía. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. Sobresalen también en este período.15 moderno. del pensamiento de Locke. niños y sirvientes.. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada. la libertad y la búsqueda de la felicidad . Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. y que dentro de ellos se encuentran la vida. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. esencialmente.. de aquellos derechos.. en su mayoría tradicionales. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca. de 1682 .. que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental. Sin embargo. that among these are Life. por su carácter constitucional.. deriving their just powers from the consent of the governed.. e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. bajo la forma de prescripciones justiciables. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés. y no de un acto legislativo innovador. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”. (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. Governments are instituted among Men. que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad. Liberty and the pursuit of Happiness. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania. quien llegó a dicha colonia en 1634. estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés. a saber. that all men are created equal. además. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. como otras de carácter civil y penal.” 28 . Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación.” A su vez. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento. como mujeres.

e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad.. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas.. protección y seguridad. por el contrario. ni a los individuos de color. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. según los postulados de Locke. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (. se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. y éstos del poder judicial. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo. la referencia a sus derechos inherentes. sino que son también la obra de un legislador superior. g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. sino fundamentalmente a su orientación. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos. j) la libertad de prensa.16 todos los hombres 29. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo. ciertas y frecuentes. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas.) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos.. d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. (. y para su beneficio. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad. y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente.. 91 .. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre.” JELLINEK (1994) p. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. cuestion que no sólo se refiere a su contenido. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes.” Citando a Bancroft. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. Las declaraciones americanas. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra. h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres.

365. (. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. en especial la de la Corte Suprema. . Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales. la XIII. y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998). en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. incluyendo la protección de datos. no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. en el sentido y con la amplitud que se pretenden. el denominado Bill of Rights. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado.UU. una serie de derechos. cuyo contenido es. en su momento original. Tras la Guerra de Secesión. en éste período debe mencionarse a Tomas Paine. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. su opinión resulta muy moderna. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico. la creación del derecho a la privacidad. al respecto LEVY (1999) pp. al menos en su origen. siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión. 368. precisamente.17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. Pasando del nivel estadual al nivel federal... Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). sino que resultarían hasta peligrosas. al parecer. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal. en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. 31 Cfr.. 16 y ss. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). De paso. y en general.. la XIV y la XV. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano). MADISON y JAY (1974) pp.. Dentro del sistema de los EE. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre.) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada.

tras su inicial rechazo a la Asamblea. y será establecida de manera urgente33. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. 23. la filosofía de la Ilustración. El 26 de Agosto. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. en el momento en que el tercer Estado. constituidos en Asamblea Nacional. por otra. § 9. garantista (o limitadora) por un lado y. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. por otro. el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia. . Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. desde un punto de vista jurídico. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. considerando que la ignorancia. más que un mero catálogo de derechos. han resuelto exponer. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. los derechos naturales. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. articulando. tras siete días de discusión. y por otra. con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa. Vencida la resistencia del rey. Sin embargo. dentro de un modelo racionalista. derechos individuales. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. por una parte. Por una parte. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. de 1803. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. cuyo inicio puede fijarse. en una declaración solemne. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. La Declaración. No obstante ello. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. principios de organización del poder político. 33 34 GODECHOT ( ) p.

15. 5) con carácter general. se consagra la inviolabilidad del hogar. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. fondées désormais sur des principes simples et incontestables. 9). el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. afin que les réclamations des citoyens. y la inviolabilidad de la propiedad (art. 3). 4). la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. consistente en la protección de los derechos naturales (art. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública. dans une déclaration solennelle. 8). constitués en Assemblée nationale. tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. el principio de subsidiariedad de la pena (art. 14). teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. de imprenta. a fin de que esta declaración. 6). artículo 9. 11. En su título IV. la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. 7). 16) y a la libertad provisional (art. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. 11). 35 . les recuerde constantemente sus derechos y deberes. la proporcional repartición de las contribuciones (art. la libertad de palabra. pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. sin indicación de artículo. la radicación de la soberanía en la nación (art. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. 9). de rester. capítulo V. inaliénables et sacrés de l’homme. la libertad de imprenta y de palabra (art. y es la expresión de la voluntad general (art. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. 2). el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. el derecho al juez natural (art. se consagran. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. el enunciado de la libertad. la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. de reunión pacífica. afin que cette déclaration. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. 13. fundándose desde ahora en principios simples e incontestables.19 inalienables y sagrados del hombre. 12). el derecho a la seguridad individual (arts. la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. la presunción de inocencia (art. en soient plus respectés. 17)36. 1). 2). la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. 13). y la inviolabilidad de las propiedades. comparados con el objeto de toda institución política. considérant que l’ignorance. ont résolu d’exposer. la propiedad. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. de los escritos. 4). 10). la libertada ambulatoria (“d’aller. 6). 1). les droits naturels. 14. 3) y luego. 10. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. la seguridad individual (art. 2). sin distinción de las personas (art. leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. constamment présente à tous les membres du corps social. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. sean más respetados. de partir”) y la seguridad individual. en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. como derechos naturales y civiles. sin censura previa. la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino.

122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. 22: deber de instrucción). art. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. con un mayor énfasis en los derechos individuales. y no se concibe. si. (art. y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa. no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. 12). sino que en la mayor parte de los países del mundo. sobre lo que debía ser la organización del poder. BOUTMY (1903) p. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. y esto es de destacar. los axiomas y los principios.20 derechos del hombre y del ciudadano.su valor jurídico y práctico es nulo. como derecho directamente aplicable por los tribunales. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. 9 a 18) y en el título IV (art. 9). 16). Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. a tal punto que se habla. 37 . Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. en principio. El destacado es de Boutmy. les axiomes les principes y abondent. 298. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. en su título I y en diversos artículos del título III. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. Además. 4. nace provisto de un catálogo de derechos. Su art. capítulo V (art. Es importante retener.la valeur juridique et pratique en est nulle. A diferencia de las declaraciones norteamericanas. que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789. arts. recoge principios de organización política. el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. con algunas reservas. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que.

la Constitución de Cadiz. art. o del Año III. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. art. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). publicidad del juicio criminal. 359: inviolabilidad del hogar. 354: libertad de culto. proclama una serie de principios políticos. art. artículos 2 a 17. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos. art. 358: inviolabilidad de las propiedades. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales.). en general. 364: derecho de petición. art. art. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. de 25 de Septiembre de 1819. y los artículos 24 y ss.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . etc. 356: libertad del ejercicio de una profesión. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. esta vez. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores. de la misma forma. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. en ese año. En Italia. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. art. Tras las Arts. es de destacar que en España.21 Declaración. art. La Constitución Francesa de 1795. Por su omisión. seguida. de 26 de Mayo de 1818. de la Paulskirche en Frankfurt. sociales y económicos que corresponden. es encabezada por una Declaración de derechos. 300: libertad de instrucción privada. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. 38 . ni consagra estos derechos de otro modo. 355: libertad de comercio e industria. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria. como los denomina. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. para reaparecer en la Constitución de 1814. 306: proporcionalidad de las contribuciones. art. Fuera de Francia. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. 353: libertad de prensa. art. que en su preámbulo. tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. por un listado de deberes. Como ejemplos puede señalarse. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32.

por tanto. donde pierde subjetividad y. Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental.). Hoy. la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). de alguna manera. del ámbito europeo. de 18 de Mayo de 1971. 39 . de 7 de Octubre de 1977.R. recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. Para esta concepción. Eslovenia (1991). Turquía (1982) Holanda (1983). En el ámbito de Europa Oriental. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. de 1845. Bulgaria. Alemania Democrática. los que. etc. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático. Ha desaparecido así. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975). en la Constitución de Italia (1947). el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas. Suecia (1977) y España (1978). antes que derechos innatos de todo hombre. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000. por el reconocimiento que. la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. Sin embargo. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. En efecto. Hungría. Croacia (1990) Bulgaria. con la cual comparte unos mismos intereses. Portugal (1976). por ejemplo. como derechos de defensa.d. la idea de derechos frente al estado. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. La única excepción es Francia. mucho más se destacan los deberes del individuo. en su tiempo (U. de 6 de Abril de 1968. a primera vista. (1997).22 constituciones de 1837. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. Carece de sentido. del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946. Polonia. y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. etc. y la no promulgada de 1856. en una sociedad sin clases.S. Ley Fundamental de Bonn (1949).declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”.S. 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “.. que dedica su título II a los derechos fundamentales.. siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. Tras la 2ª Guerra Mundial. de 20 de Agosto de 1949. se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal.

el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. 1917. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). Como consecuencia. ocasionalmente asociados a principios fundamentales. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). en 1960 se introduce. como es. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. y sólo a modo de ejemplo.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. Por su parte. la Constitución de Colombia de 1991(arts. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. a deberes del estado o del individuo. Por regla general. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. la British North America Act. ya tratada en § 7. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones. 11 a 95). y al menos inicialmente. la Constitución de Querétaro. 1 a 29). Recién a partir de 1982. y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. de la Human Righst Act de 1998. adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. a diferencia de la tradición inglesa. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms. 41 STERN (1988) p. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. la Constitución de Perú de 1993. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. No obstante ello. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. por tanto. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. a partir de movimiento independentista. como ley sin un rango especial. se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. o a sus reformas. no contenía un catálogo de derechos. Más recientemente. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés. 244. sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). (arts. dictaduras o crisis políticas graves. México. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. 20 a 74). va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. En el siglo XX. de 1919. Australia y Nueva Zelandia. en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia. Su documento constitucional. de 1867. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. 5 a 11. Ya desde los inicios del siglo XIX. el 2 de Octubre del 2000. . la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. la Canadian Bill of Rights.

como penas para La Declaración de Bangkok.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad. es jurídicamente relevante la religión del Islam. junto con el ordenamiento positivo. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. El individualismo chino es. como hipótesis. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. los castigos corporales. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. 42 . sino sólo a los no creyentes. de 1993. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. las lapidaciones. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. Singapur. se admiten las amputaciones. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. la posición privilegiada del hombre. como ejemplos. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). En Asia. al menos con un carácter difundido. ante todo. entre el individuo y la autoridad. 51. y entre los individuos y Dios. de orientación comunista. Malasia. muy influenciada por el pensamiento de los EE. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. la idea de derechos humanos en un sentido occidental. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. Taiwán y China. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales.no puede afirmarse que exista. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso. pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. Japón. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. Su estudio resulta particularmente interesante. que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. Stern enuncia. la del Confucionismo42 y la del Budismo. 10 a 40). Cfr. es posible aventurar. FAVOREU (2002b) p.

Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. 242. En su mayor parte. en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. . en el 43 44 STERN (1988) p. Libia. A saber. que constituye un caso particular. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. su boca y sus pies”45.25 delitos o crímenes43. su mujer y sus hijos no serán atacados. Es recién a partir de la reforma protestante que. Del mismo modo. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público.C. muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos.. § 11. Estas disposiciones permanecieron siempre. Argelia. una cuestión dificil. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. en 1981. una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. y en los cuales las declaraciones de derechos van. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. en muchos casos. Por último. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. sin embargo. en la medida en que no corresponden a estados árabes44. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo. sus orejas. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. Egipto. 45 KIMMINICH (1973) p. en el 1270 a. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. no será perseguido por su delito. de un pueblo vecino. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. Su casa. Marruecos y Mauritania. eso sí. Como ya se ha señalado. 19. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. los países del continente africano. C. surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. Tunez. No debe ser muerto. Así. y con la excepción de Sudáfrica. por ejemplo. manifestaciones aisladas.. Sudán. cuya entrada en vigencia ha sido. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos.

Das Staatsrecht. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. y en 1842 se extendía ya a 26 países. III/1 pág. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. Se considera que son asuntos domésticos. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. En el siglo XVII. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. sin embargo. se sitúan dentro del reconocimiento al principio. en el Congreso de Viena. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648. se encuentran derechos reconocidos a los individuos. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. de 1871. Posteriormente. 250. de 1555. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. fortalecida en el Acta del Congo de 1885. en París. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. reino o dominio. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo. vol. y sobre prisioneros de guerra. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado.. sobre derecho de las poblaciones civiles. En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. A partir de ese momento. a la sazón vigente del derecho internacional. de 9 de Septiembre de 1886). Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. y en el Acta del Congreso de Berlín. En el Tratado de Versalles. así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. 46 . la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. Todas estas regulaciones. y con el mismo origen. rey o señor. Así. en instrumentos acordados entre los nacientes estados.. y hasta el siglo XIX. de 1878. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.. de personas no nacionales de los estados en conflicto. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. de enfermos. en 1904. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. 47 Stern. En 1815.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa.

a nivel internacional. de 1º de Diciembre de 1943. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional. en cooperación con la Organización. 49 STERN (1988) p. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. y la efectividad de tales derechos y libertades". En particular. sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica. y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942. e introduce otros nuevos.. Reino Unido. . nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal. de 6 de Enero de 1941. en su art. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55. y c. mas no respecto de los individuos que.50 y especificando en el art. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización. 253. de 8 de Agosto de 1945. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. El propio tribunal dirá en su momento. que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. 50 Art.. conjunta o separadamente. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. cultural o humanitario. sexo.). sin distinción de raza. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional.UU. Roosvelt al Congreso. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas. lengua o religión. realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F.) b. sin hacer distinción por motivos de raza. idioma o religión. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto. la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941. la Declaración Joint-Four (EE. y la Declaración Tripartita de Teherán.. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. 1 Nº 3. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. social. (.. la Organización promoverá: a. (. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943. El 10 de Diciembre de 1948.27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional.. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. sexo. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII.D. en concordancia con el artículo 55 literal [c].

el PIDESC. pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales.28 la tortura (art. con sesenta y seis votos a favor. Asimismo. una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. sociales y culturales (arts. el sistema interamericano y el sistema africano51. 22 a 27). sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. el derecho de asilo (art. 2. el derecho a contraer matrimonio (art. ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. en el derecho internacional positivo. ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. en todo caso. destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. el sistema europeo. 14). del derecho internacional humanitario). que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. en ese nivel. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. y algunos países africanos. los estados del bloque socialista. que en definitiva se plasman en el PIDCP. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica. . 16). así como un Protocolo Facultativo referente al primero. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. 15). Sociales y Culturales. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. en especial. y el otro. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. 13). dos en contra y treinta y ocho abstenciones. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. El 16 de Diciembre de 1966. al menos un instrumento que los reconoce. y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. 5) y del exilio (art. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. el derecho a la nacionalidad (art. cuando existe.

Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social. 41 PIDCP.S. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción.S. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. de 27 de Mayo de 1989. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972. Deben ser complementados con el D. los derechos reconocidos en el pacto (art. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972. y por el D.. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. Nº 778 de 1976. de 29 de Abril de 1989. según se desprende claramente del artículo 2. 52 . del Ministerio de Relaciones Exteriores. Nº 41 de RR. Sociales y Culturales. de 20 de Agosto de 1992. con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). 2. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. publicado en el D.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco. de 7 de Enero de 1991. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. publicado como D. además el PIDESC establece deberes del estado. Nº 326 de 1989. 2. 55 literal [c] y art. y publicado en el D. 1). 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. art. de 24 de Octubre de 1991. publicado en el D. Chile es parte de ambos tratados 52. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969. dentro de las Naciones Unidas. de 15 de Junio de 1992.. de fecha 19 de Diciembre de 1966.S. en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. en cambio. 56. ya mencionados. El órgano que. por regla general. 2 del PIDCP y del artículo 2. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966.1 del PIDESC. el Pacto Internacional de Derechos Económicos.O.O. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección.O. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D.1). Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y. Nº 747 de RR. de 10 de Diciembre de 1948.O. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. en el PIDESC.EE.S. definitivamente. promulgado por D. salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art.EE. hasta que en 1966.

a su vez. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art.30 en primera línea. por regla general. una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. sólo existe un procedimiento de información. a requerimiento de éste. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. El sistema regional europeo . y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.. 2. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto.En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. 28). 16). en su elección. para con sus nacionales. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. observaciones al informe. llega ante una comisión especial de conciliación. En el caso de los países en vías de desarrollo (que. Por otro lado.. no tiene un carácter jurisdiccional y. 31). incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta. Los estados partes pueden hacer. En el caso del PIDESC. ii. El procedimiento de control se da por dos vías: i. un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos. en un concepto amplio. 3.. cuando más.el procedimiento de reclamación. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. El procedimiento. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. a los demás estados partes. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos.el deber de información y ii. y si los estados acceden a ello. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años.El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías. Por una parte. i. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes.

destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. entre las dos guerras mundiales. de 1878. la que desarrollaba una actividad de . organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa. de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. por tanto. El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. En definitiva. Un comité de juristas revisó el proyecto. el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950. deben mencionarse también dentro de esta corriente. posteriormente OECD-. en 1950. la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. Islandia. con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. Con la ratificación del 10º estado. en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes. firmándola al día siguiente Bélgica. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos.C. en Roma. el 3 de Septiembre de 1953. Irlanda. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. el texto de la convención. Briand. Reino Unido y Benelux-. en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. a partir de la firma. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. Turquía y el Reino Unido. su preocupación en el nivel regional (europeo). como fundamento de una futura unión. Dinamarca. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949). El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. Luxemburgo.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando. Bluntschi. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. Holanda. Francia. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. y una carta europea de derechos humanos. la que presentó su informe en Febrero de 1949. en un congreso celebrado en La Haya. Italia. Noruega. la Convención entró en vigencia.

de conformidad con el Protocolo Nº 11. 3. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión. pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea. 57Proyecto de constitución europea. la vía constitucional. artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. y la vía jurisprudencial.32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. c) La Carta Europea Por su parte. es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. Fracasada la adopción de este instrumento. Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. en el Consejo Europeo en Biarritz. ya no los estados mismos. 56 BRAIBANT (2001) p. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994). libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. Tras la reforma del sistema. BRAIBANT (2001). 2. el 7 de Diciembre de ese año. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. 55 54 . Por su parte. La Unión reconoce los derechos. por la decisión de incorporarla a un tratado. 65. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. proclamada en Niza. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. 13 y 14 de Octubre del 2000. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art.

desarrollada en Lima. en 1938. Por último. titulada “Libertad de Información”. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros.en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. en particular. 4. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982). . destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII. Colombia. que sería sometido a consideración de los gobiernos. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es. en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. y. No obstante lo anterior. en su origen. en Febrero y Marzo de 1945.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana. suscrito en Río de Janeiro. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y. En esa resolución. el 2 de Mayo de 1948. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. por tanto. más antiguo que el sistema universal. 4. debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. en Bogotá. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos.33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. no fue adoptado bajo la forma de una convención. TIAR. y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. De conformidad con esto. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. Posteriormente. en 1947. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. p. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”.

el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. Contempla. que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. 1967. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. competencia y procedimiento de la Comisión. por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. que entraron en vigencia en 1970. 3. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este.34 sistema inicial de protección de los estados americanos59. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión. como deber de la Comisión. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. llevada a cabo en Caracas. 4. 1959. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes. ya. le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. Venezuela. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. celebrada en Buenos Aires. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. 1962). integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. en 1965. en Santiago de Chile. y la Resolución sobre Derechos Humanos. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. disposición transitoria. . El artículo 150. en 1954.

el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. En definitiva. sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. publicado el D.35 observancia de los derechos humanos. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art. La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Convención establece dos órganos. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968). celebrada en San José de Costa Rica. esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. 45). 5 de Enero de 1991.O. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. y en especial. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. y si no se llega a una solución amistosa. La funciones de la Comisión son múltiples (art. Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. por cuatro años y reelegibles por una sola vez. con la ratificación del 11º estado. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. 60 . Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ. 1965). En esta misma conferencia. entre ellas. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. Grenada 61. 44). La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Posteriormente. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978.S. se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte. 41). en 1969. sobre cuya base.

reparar las consecuencias y.36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. 63). puede ordenar el pago de una indemnización (art. si fuere procedente. no se admite aquí la comparecencia de particulares. La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. 52). elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. art. . La Corte se compone también de siete miembros (art. 64). 61). Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art.

derechos fundamentales. derechos morales. 48.los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. La pluralidad de términos significa aquí. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. Perez Luño. la libertad y la igualdad humana. PECES-BARBA (1991). derechos civiles (civil rights). Estado de Derecho y Constitución. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. en cada momento histórico. desacuerdo en torno a los conceptos62. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. Madrid. derechos morales. derechos públicos subjetivos. Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. para quien “. derechos individuales. derechos naturales. derechos de la persona (humana). Antonio E. en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. libertades públicas. etc. derechos sociales. Hay una 7ª edición del 2001. libertades fundamentales. la propuesta de definición de Perez Luño. 1ª edición. alude a ciertos atributos. en una aproximación lingüística. 21 y ss. que es la que se cita en este trabajo. 1984. y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. . Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. .37 CAPÍTULO II. 62 . en declaraciones y acuerdos. También. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. la de “derechos humanos”.. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. pp. en sentido restringido. Se habla de derechos humanos. pp. concretan las exigencias de la dignidad. 21 y ss. en PEREZ LUÑO (2001) p. derechos constitucionales. derechos naturales. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). derechos del hombre. el contenido de la expresión “derechos humanos”.. Ya antes. 4. § 12. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana. 64 Cfr. Tecnos. sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido.

sociales y culturales). precisamente. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. la idea de un “derecho al desarrollo”). simplemente. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. al menos en la filosofía del derecho española. a saber. en el plano teminológico de los derechos fundamentales. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. Se ha sugerido. sino a un lenguaje vulgar. por lo tanto. A ésta le tocaría. de acuerdo a lo anterior. 65 . que no corresponde a un lenguaje jurídico. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. 76. El análisis jurídico se radicaría. por tanto. y según Barranco se justifica en que no existe. 9. político y jurídico donde se mueve. ya que. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. y que permita conjugar el ámbito moral. para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. Cfr. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. reservar la expresión “derechos humanos”. 75. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. como derechos humanos positivados. § 13. como conjunto de pretensiones legítimas. si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso). ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. reclaman una consagración positiva. luego. En esta función. expresa Barranco que para este autor. el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. como los derechos de la mujer.38 aspectos jurídicos. la suma de las aspiraciones humanas. BARRANCO AVILÉS (1996) p. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos. En un sentido más amplio. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. a su vez. la reflexión sobre ellos. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. o del niño. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico.

para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. su universalidad.. Cfr. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. p. 79. PALOMBELLA (2006) p. expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre. según esta posición. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. Como una tercera alternativa. de personas con capacidad de obrar”72. Para efectos de claridad. sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. 38. no importando la entidad de los mismos69. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. en general. de ciudadanos. 68 67 . 62 y ss. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. En este sentido. 33. precisamente. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. en referencia a G. y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. En un sentido general. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. a nivel constitucional68. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). Otra postura. p. no por graciosa concesión de las normas positivas. STERN (1988). 37. en cambio. 221. FERRAJOLI (1999) p. derechos fundamentales) son. 70 Fernandez Galiano. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. 40. A. KIMMINICH (1973) p. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. tienen un carácter primario o básico. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. “De los derechos y deberes fundamentales”). en particular. Peces-Barba. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que. Esta visión podría sintetizarse. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. y que es el más difundido. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. entonces. 37. 27. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. en un sentido formal o estructural. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. particularizadas de las personas. para el tratamiento del tema sólo recurre.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67.

El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales. casi por mitades. al menos en una perspectiva histórica. en cuanto preceptos fundamentales. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. Cuando ellos están en el texto constitucional. para los derechos que llama “naturales. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. asumen una función especial. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente. los fundamentos de la organización política. En mi opinión. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. En consecuencia.40 especialmente a partir de su segunda mitad. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. 75 74 . gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. 30. Este sería el sentido propio. disposiciones sobre derechos del hombre. como límites al propio poder constituyente. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político. pero con una nota adicional. En sus orígenes74. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. en cambio. de la expresión “derechos fundamentales”. en la francesa de 1791 son. inalienables y sagrados”. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. eventualmente. 503 y ss. son fundamentales. hacia 1770. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. en el respectivo documento. 377. precisamente. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. PEREZ LUÑO (2001) p. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material.

El concepto ya visto de derechos humanos. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. Para evitar desde ya la posible confusión. usualmente. bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo.41 consagrados en el texto constitucional. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. CRUZ PARCERO (2007). o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional. en el caso de este último. y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). como exigencias éticas de reconocimiento. “De los derechos y deberes constitucionales”. 77 . el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. y presenta una menor ambigüedad. 78 Por todos. o bien excluir algunos. y el de los derechos fundamentales. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. con abundante bibliografía. derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. § 15. Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. En Chile. No obstante la distinción terminológica. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. en un catálogo o listado de derechos. Derechos morales En el ámbito anglosajón. como parte del ordenamiento constitucional. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. § 14. esto es. pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. se encuentra el término “derechos morales”. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996). entonces.

o los derechos constitucionales.. Aalen. cual es el caso en el Reino Unido. después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn).de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo. Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. En todos ellos. sean considerados como derechos subjetivos. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. en el cual no existen otros criterios de distinción. VILLEY (1976). Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. de ius como “potestas . Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales. tras Savigny. o. estima necesario hacer la distinción. 57. y su aceptación por la doctrina extranjera. 415.. El punto de partida.. como derechos subjetivos públicos. .. Editorial Scientia. 84Citado en VILLEY (1976) p. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. el término pudo surgir en una cultura jurídica que. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. noción que. más precisamente. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p.42 esenciales80. § 16. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights. que va desde la definición de Ockham. y en algunos casos. de 1919. en este significado. al menos de su difusión. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. según Winscheid). de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. 177. hasta llegar a Kant. 86 1ª Edición de 1892. 82GUZMAN BRITO (2003). como intereses jurídicamente protegidos. de la 2º Edición de Tübingen. Hegel y. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). . citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. 2ª Edición de 1919. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. E. ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales. Cfr. y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica. qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. podría aventurar como hipótesis el que. incluso. 230. 83GUZMAN BRITO (2003) p. En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. si no del término derechos subjetivos públicos. La expresión contiene la de derecho subjetivo.

Por lo tanto. JELLINEK (1964) p. los que. siendo ese algo el bien. la que nunca puede simplemente querer. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. so ist in ihm kein Moment enthalten. es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. Sin embargo. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. Sin embargo. el poder de voluntad constituiría el elemento formal. die allerdings in ihrer Eigenart von dem. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. interés o valor protegido por el derecho.. tal como lo emplea Jellinek. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. como resulta de lo que se explica a continuación. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 . La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual.. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse. o más precisamente. De esta forma. en todo caso. dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist. sich wesentlich unterscheiden”. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público.. Valga la precisión en el sentido que el término. 8. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”.43 para aludir a los derechos fundamentales. sino solamente querer algo. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. En un primer momento. 89 JELLINEK (1964) p. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. De este modo. En este contexto. En este sentido. la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. cuando se aprecia la obra en su conjunto. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. me pareció que la traducción correcta era la segunda. en el ámbito del derecho privado88. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. el interés. según Jellinek..

relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. 72: “So bergen Sätze wie die. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto. mas no derecho subjetivo”. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. así como también respecto de los estado. La personalidad misma sería iuris publici.44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). y son definitorios de la personalidad jurídica90. no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren. por ejemplo. al menos.. dentro del listado de derechos fundamentales. según Jellinek. y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek. sea de derecho público. lo que implica una contradicción o. de estos derechos públicos subjetivos. sólo encierran en sí derecho objetivo.. una atribución de poder (Können). b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos. que hoy se suelen incluir. JELLINEK (1964) pp. los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. por ejemplo. las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. la personalidad un ser. puede gozar. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. También son derechos públicos subjetivos.. en la doctrina actual. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. Todo órgano del estado. 83.suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. aber nicht subjetives Recht in sich”. al mismo tiempo. welche die Rechtsgleichheit der Bürger. radica en que. nur objetives. con esta denominación. una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. . la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra . prohibición de tribunales de excepción . 84. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. sea de derecho privado. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante. d) un último punto. se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad.die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. se es persona: el derecho tendría un haber por contenido. una relación del individuo respecto del estado. al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91. Sin embargo. rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona. “Así. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. 91 JELLINEK (1964) p. sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa. A partir de esta fórmula de Jellinek. los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado. toda corporación...

es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. y como se ha mencionado... expone en p. y hasta nuestros días. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal. respecto del derecho subjetivo. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante. De este modo. de manera cada vez más evidente. sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. Cfr.” PEÑA FREIRE (1997) p. pasando por el XIX. como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento. De este modo. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal.. 31 . dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). lo que se conoce como función de defensa. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. su función es política. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. en primera línea. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. Por una parte. ya que en su desarrollo. en cuanto. Peña Freire expresa: “. PEREZ LUÑO (2001) pp.la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. Por otro lado. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. específicamente. porque estas dificultades han dejado al descubierto. las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. titular de atributos que deben serle respetados. por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo. en Francia) no corresponde a la idea. en un sentido más profundo. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”. los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano. hacia su abuso. y luego. GRIMM (1994). y facultado para actuar en su defensa. . desde fines del siglo XVIII. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. 142 y ss. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. SCHLINK (1984).45 particulares. 135.34. Sin embargo. constituyendo el poder. ya conocida en la Edad Media.

. no desde el punto de vista de principios e instituciones. 32. Los derechos fundamentales. incluso cuando los afecta..94 Y. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido.. Guzmán escribe: “La Constitución. no obstante. 31. y la noción tradicional de derecho subjetivo. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que.) Ahora bien. se dirige en contra de sus propios agentes. desde el punto de vista del individuo y para él.46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. no son. que distingue entre derechos reales y derechos personales. incluso considerados como derechos de defensa. pues. Este planteamiento es ineludible. § 17. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. esta técnica escogida por la Constitución. sino que denunciarlo como aparente. de derechos personales con una especial característica. remitiendo al lector. A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado. 83 -85. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada. a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95. Esto no significa esquivar un problema real. afirma que los derechos humanos son personales. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. sino que mucho más. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp. (. proveniente del Derecho Romano. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. incluso calificados como derechos subjetivos públicos.. por tanto. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura. derechos a un no hacer estatal. en el desarrollo de la cuestión. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo. en este contexto. . GUZMÁN BRITO (1995) pp. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado. y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. o bien. Se trataría. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos.

se agregan los derechos económicos. sociales y culturales). En cambio. el de derecho subjetivo privado. Siendo así. Podría estimarse que. derechos sociales. el de derecho subjetivo público. sin embargo. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. En efecto. los derechos innatos en su sentido más preciso. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. 97 96 . Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). Jurídicamente hablando. el derecho privado. ingresando al discurso de los derechos subjetivos. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. empiezan a ser apreciados como “bienes”. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. § 18. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. nacido en un contexto jurídico determinado. y otro. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. en cuanto ciudadano. pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. Derechos civiles. como concreción de su dignidad). los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. por el sólo hecho de ser tal (para muchos. nacido en un contexto distinto. en cuanto nacional del estado. ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. sociales. no es del todo correcta. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. Son. económicos y culturales. si se quiere. sólo pueden ser afectados o lesionados.47 distintas en uno y otro caso. a los anteriores. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. específicamente. reales o personales. y la incorporación como miembro activo de la misma. políticos. en cuanto parte del género humano. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. Por una parte. derechos políticos. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. Esta apreciación.

. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material. este argumento. 204.. exige esencialmente una actividad meta-estatal.48 estado. CAPELLA (2001) pp. Eventualmente. este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. en su contenido. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos.. Cfr. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias. “. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales. ver PISARELLO (2007). Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad. sólo sobre recursos jurídicos. 263. insatisfactorios. Por lo demás. si se prefiere. u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. los derechos económicos. esto es. Afectan a la economía. En cambio. no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen. también GARCÍA AMADO (2007) p. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías. Los derechos políticos . 99 98 . sociales y culturales. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. en cambio. en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. o.. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. la voluntad del sistema político. 205.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida.El mantenimiento de los derechos «sociales» . podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos. Para que subsistan basta la voluntad estatal. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. Así. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología.son ante todo derechos frente al Estado. en los hechos.. económicos99. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. por ejemplo. también. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. son independientes de los mismos. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. y se radica a nivel lógico. que atañe al problema de la garantía de los derechos98.

a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). a la paz. 2º PIDESC). de esta manera. a la protección o conservación del medio ambiente. y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. Luego.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. en cambio. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. § 19. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. Su característica principal es la discusión que motivan.. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. de entrada. y algunos otros. Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico. que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. etc. dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo. esto es. tanto respecto de sus titulares. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. encontramos los derechos de tercera generación. el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos). Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX. ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad. etc. 4º del PIDCP. consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político. a continuación. En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. segunda generación. art. para. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos. . condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. que son calificados como derechos difusos. para aplicarse. sociales y culturales se encuentran. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. 27 CADH).

y con más precisión. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. continente de los derechos al erotismo. deberes de moral personal con animales.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. y a aquellos económico-sociales. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados. 544. 547. se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. la comunidad de naciones. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. 541. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. usuales en el tratamiento del tema. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. Más allá de estas tres generaciones. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal. las pulsiones eróticas. 540. etc. Los derechos económicos y sociales (págs. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. aunque sólo sea preliminar. según Vanossi. a su vez. deseos utópicos. aparecen otras. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo. no es completo sin una consideración. de “derechos infrahumanos”. a la libertad de relaciones sexuales. etc. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. en términos muy generales.. Como señala Massini. aspiraciones legítimas. las “cláusulas de contenido económico y social” . la animalidad. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos. que en algunos casos (como en el derecho a la paz. 173 -176. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho.inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. económico-sociales. a veces muy gravosas. si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. como una cuarta. En efecto. indefinición y por consiguiente. para un sujeto o un grupo de sujetos”. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. y una quinta. a la contracepción subsidiada. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. en fin.) se incluirían dentro de una cateoría mayor. MASSINI CORREAS (1994). etc. marcan lo que. montañas. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo. mares. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. de Estado Liberal de Derecho. 537 y ss.50 como en relación a los obligados. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas. a su naturaleza como categoría jurídica. a dos conceptos o modelos de estado. .). reclamos. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho. p. termina no significando nada. del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. 176 102 VANOSSI (2000) pp. Los derechos de segunda generación. dentro de ellas. etc. “Todo esto no puede sino conducir. los individuos) así como respecto de su objeto. a la homosexualidad. en el orden de la praxis humana. al desarrollo) es imposible de determinar. a su objeto.

3. más allá de las reglas vigentes para todos. la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. Aretin). utilizado por primera vez por Carl Th. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional.51 CAPÍTULO III. del término “Rechtsstaat”. lo siguiente: “El estado de ciudadano. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. “estado del entendimiento” (v. la voluntad del estado.. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. y consiste en no obedecer a otra ley. en cuanto súbditos. 2. barón de Aretin. Asi concebida. sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat). fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración. la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo. En 1829. como hombre.. puede verse BASSA MERCADO (2008). por el pensamiento de Kant. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga. v. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción. Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. apreciado exclusivamente como un estado jurídico. El principio de la representación protege la libertad del individuo. en particular.La igualdad del mismo con los demás. en la doctrina nacional. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación. 103 .La autonomía de cada miembro de la comunidad. y luego por Johann Christoph. Estado de derecho y derechos del individuo En castellano. en 1824. se funda a priori en los siguientes principios : 1.. Derecho de Estado del Reino de Württemberg. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl. El concepto de libertad es bastante preciso.La libertad de cada miembro de la sociedad. Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. desde el alemán. en cuanto ciudadano. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. Para estos autores. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. Welcker en 1813. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular. a la que se haya adherido.

los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. Se trata de una res pública. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. por parte de éste. como la libertad (personal.). gobierno constitucional responsable. el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. y en lo referente a esta última. para permitir la persecución. y en segundo lugar. una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual. la idea de organización autónoma del poder legislativo. a través del derecho. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. exclusivamente. imperio de la ley. El Estado de Derecho en sentido . etc. contractual. Stahl (1856). Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. la igualdad jurídica. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu. el sometimiento del actuar de la administración al derecho. A mediados del siglo XIX. Así. Para él. con Stahl. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. y Lorenz v. sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales. se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. particularmente. el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). Es así como. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. también: correctamente regulado). frente al mismo poder ejecutivo. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. antes que como una forma de organizar las funciones del estado. J. de prensa. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. La división de poderes. Böckenförde explica esto señalando que. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley. se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. Surge así. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. de ella. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar. existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. por ejemplo. religiosa. conforme al orden constitucional. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). a través del derecho. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. de conciencia. concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época.

pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. Mucho más. por otro lado. y llamadas. lo único real. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp. un sentido técnico muy riguroso y estricto. (. es el acto de voluntad del poder legislativo. o de política constitucional. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede. libertades iguales y recíprocas. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. actuando por medio de determinaciones generales. administrativos o judiciales. que se opone. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. . los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público.. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. la ley abandona su contenido material. en el sentido expresado por Kant. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. legalidad de la acción de la justicia. En este sentido. Al mismo tiempo. Por una parte. para ser finalmente efectivas” 104. legalidad de la administración. 127-130. al menos en la noción original de Estado de Derecho. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. por tanto. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo.. tal y como lo describe García de Enterría. impersonales y abstractas. en la ley. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene. según vimos. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos. son simples ejecutores de la misma. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. de la sociedad y del orden estatal. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. a una coexistencia obligada. funcionarios o jueces. en la medida tasada por la Ley. la voluntad general. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores. No sólo es. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. ellos expresan una determinada concepción del hombre. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. por el contrario.

) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social. sino que es encomendado al legislador. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. y se va a percibir que. . Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales. a través del principio de reserva de ley.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio. de asegurar a cada uno su libertad. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo.. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo. lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista. que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal.. sino 105 “. ya que reposa en una noción de ley. particularmente.. Sin embargo. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”.. y se radica en éste de manera exclusiva. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo. 55. por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución. interesada y dispersa (. como son los derechos fundamentales”. se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. la ley es producida por una mayoría contingente. PEÑA FREIRE (1997) p. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. y. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante.se toma conciencia de que.

donde es usado por Louis Blanc. lo dará la Constitución. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. Schmitt. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. Ante este fenómeno. tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. un político Véase al respecto infra. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional. § 50. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. interviniendo en su regulación a nivel legal. Este nivel. entre el poder legislativo. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. 106 . y este límite. a más tardar. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. Curiosamente. § 22. en particular.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. C. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. sino que. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador. no constituía una mera fórmula vacía. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. y en este paso adquiere una forma distinta. Por lo mismo. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. por el contrario. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto. el poder constituyente y la judicatura.

Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho. el estado “. Posteriormente. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). En el ámbito alemán. para cada persona individual. Se confería un mandato al estado democrático “. 16. influencia social en escuelas y universidades. también de carácter formal. sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil. una dictadura.tiene que mantener con su poder. y a la homogeneidad jurídico-política. pueden. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. 111 “La superioridad económica y cultural les da.und Güterordnung”)112. entendida como la igualdad jurídica. en la protección de la persona. de carácter formal. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. del cine y de la literatura. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo..56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados.. Torna a la democracia en una ficción. Julis Ofner vinculará democracia. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad. 451. sea procurándoles trabajo. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. los medios suficientes para... 430 . reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social. Para ello. lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales.. en RITTER (1991) p. de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando. de la prensa. a los que dominan. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. en cuanto este último reposa sobre unas garantías. en su contenido. Ésta resulta tanto mas peligrosa. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social. la consecuencia del desarrollo de lo otro. en una democracia social. sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. 28. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. Estado de Derecho y Estado Social. 112 HELLER (1971b) p. en un Estado Social de Derecho. . transformar la democracia política en su verdadero opuesto. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. el término será empleado por Lorenz von Stein. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. A través del dominio financiero de los partidos.para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa. en especial la igualdad. porque. HELLER (1971a) p. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p.”108 . cuanto anónima e irresponsable.. la familia y la propiedad. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. en 1894. 108 ABENDROTH (1986) p. Según von Stein.

consagra derechos económico-sociales. que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. 153). 113 RITTER (1991) p. entonces. provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones. la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art.. es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública.. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho. a nivel constitucional. a) En su acepción mas difundida.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. . el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. Es precisamente este sistema de seguridad social el que. durante el gobierno de Otto von Bismarck. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. especialmente en el ámbito de la seguridad social. según algunos. por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social. Por primera vez. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. La particularidad del caso alemán. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. 163). y a nivel de organización administrativa. 83. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que. Por otro lado. derecho al trabajo o a la subsistencia (art. Después de la 2ª Guerra Mundial.”113. 151).57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. originado en Prusia en la década de 1880. 161). Por una parte. obreros y el Estado.. organizada a nivel nacional. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. Alemania. ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente.

La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social. los hacía incompatibles con los primeros. 1954. no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. les garantiza un mínimo vital. Ernst. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. Dicho de otro modo. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos. accidentes de trabajo. pero no a nivel del derecho constitucional. y de la Constitución Española de 1978. los derechos económico-sociales.. a menos que. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. 114 . Esto. salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. según el autor. educación y vivienda. 165. como derechos de prestación. luego en FORSTHOFF (1968) p. asiste a los individuos en su procura existencial. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. incapacidad para el trabajo.. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. según Forsthoff. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez. con sus modificaciones. No existía la posibilidad. a nivel constitucional. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. no se encontraba protegido por ésta.der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. VVDStRL 12.58 1949. continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). desempleo. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social.

p. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos.. 252. pues aunque fuese posible. 262. no se trata de derechos inherentes a toda persona. FORSTHOFF (1975). en particular. el de los derechos a prestaciones que comprende. lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. 251. vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad. no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. La constatación de esta dificultad. en la década de los 90 del siglo XX. En primer lugar. por si misma. el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. . La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias. negativamente. cualquiera que sean los caminos interpretativos. por ello. sino también a la libertad entendida de esa manera.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…).fue puesto en tela de juicio. De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. Por otro lado. ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo. intrínseca a los derechos económicos y sociales. con el tiempo. pp.. es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho. se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán.

a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. sin que hasta el momento se proponga seriamente que. Y. art. ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos.60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal. el estado podrá optar. y ninguna construcción teórica logra. Sin embargo. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. nunca puede ser asegurada por el estado. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. b) Una segunda acepción del Estado Social. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. . Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. 2. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares. Por otro lado. vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales. la que a su vez. se concluye que. Atendiendo a estos dos puntos. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. Lorenz von Stein señalaba que. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. en segundo lugar. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. dentro de los recursos disponibles. con el advenimiento del Estado de Derecho. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual. 2. más allá de las relaciones de poder estado-individuo. sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. Se sostiene que el Estado de Derecho. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. a saber. en una apreciación jurídica desapasionada. elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos.2. se había alcanzado la forma de la libertad. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. Forsthoff estaba en lo cierto.3. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. y por tanto.). en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente). lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). por vía tributaria. que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. en su primera etapa. hasta el momento.

II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. 79. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. y. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre. legislativamente. sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. ya sea por causa de trabajo. Pero el estado interviene aquí. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. fabriles o minerales. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal. proscribe la prisión por deudas. a la fecha de su adopción). En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho. y las posibilidades de acceder a la propiedad.61 relaciones entre capital y trabajo. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas. CAPÍTULO IV..(.) i. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. educación o de voto religioso”. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores. Art. comerciales. ella debía desenvolverse. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico. A diferencia de la Constitución de Weimar. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. 123 i. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. en el concepto clásico. por medio del trabajo118. y no como una desviación respecto del mismo. en especial en materia de libertad contractual. en especial. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. . Asi entendido. precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante. etc. industria o comercio”.. en relaciones de poder social119. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral.

al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. Un tercer ámbito es el de la disuasión. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. en general. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. de las decisiones adoptadas en él. en el campo del derecho. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. En estricto rigor. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. consecuencias desfavorables. sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. Conceptualmente. . de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. normativamente. El primero de ellos es el de la certeza.62 § 23. Puede decirse que. y protegiéndolos. una vez que ella ha sido constatada. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. En este sentido. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. y en particular en el de los derechos fundamentales. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. Surge aquí la noción de garantía. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento.

se consagran sus garantías primarias. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales….abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1.e. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo. la garantía. la formas de compensación no logran. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. para el afectado.. esto es. y las garantías secundarias. Así Prieto Sanchis.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. 69. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. la realización o conservación del respectivo derecho (i. en un sentido amplio. . 370 citado por PECES BARBA (1991) p. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. Esto explica que a los derechos. 1983. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. Díez-Picazo señala que la expresión garantía.. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. como derechos fundamentales constitucionales. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o. los correlativos deberes o prohibiciones de actuación. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. 501. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados.63 ya que. De este modo. aquellos derechos no reconocidos. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección. la denominación de “garantías”. se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. sin más. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección. Sin embargo. En otras palabras. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. se les de. una congruencia entre normatividad y realidad). pág. Por una parte. no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. esto es. que. En este sentido. y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho. En este sentido. en diversos instrumentos constitucionales. retomando la terminología estudiada arriba.

señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso.59 y ss. innatos. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados. etc. es decir. el principio de separación de poderes. entonces. secundando la posición de Prieto Sanchis. . 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo.Clasificación de las garantías Peces-Barba. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo. 2. 65 y ss. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. de instituir las garantías ausentes. Por otro lado. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho. la presunción de inocencia. bajo ningún respecto. pueden considerarse garantías.. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad. 122 FERRAJOLI (1999) pp. exponiendo el planteamiento de Kelsen. a su vez.. el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). 501. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. Desde la nomenclatura de Peces-Barba. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías. o sea. 124 PECES-BARBA (1999) p. que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. la que. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. Debe hacerse la prevención. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. como atributos de la persona y mucho menos. aun cuando carente de garantías. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. Peces-Barba. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. situando dentro de las primeras a las garantías generales. si.

505.. respecto de los segundos. en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) . e) las garantías judiciales.65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). c) las garantías de interpretación. 510. (1999) p.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. 130PECES-BARBA (1999) p. 511. Por su parte. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. las comisiones investigadoras del parlamento. 509. las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126. es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. así como el ejercicio del derecho de petición. y ii. 129PECES-BARBA (1999) p. 127PECES-BARBA . que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que.. éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos. que identifica con el respeto al contenido esencial. y garantía de interpretación de los derechos. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos. tiene la actividad de los entes administrativos127. 128PECES-BARBA (1999) p. aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial. d) las garantías internas al derecho. 513. b) las garantías de control y fiscalización.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . Respecto de los primeros. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. dentro de las cuales se encuentran i. las preguntas e interpelaciones parlamentarias. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales.

en líneas generales. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que. la injunction constitucional.. nota a pie 4285. que. por su parte. como los writs de habeas corpus. 134 Ibidem. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta. la expresión garantía de la expresión derecho.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. los afianza en buenos términos. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. según Sanchez Viamonte132. 335. 1927): “es necesario distinguir. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía. (la Constitución) los asegura. Linares Quintana. c) una amplia. en el léxico constitucional. 332.. comprensiva de todas las instituciones liberales. Citado por LINARES QUINTANA (1956). 133 LINARES QUINTANA (1956) p. Linares. armado con ella. La nota carácterística de la garantía. sería el carácter de protección práctica. constantemente confundidas como sinónimas. incluso la constitución escrita. además de la connotación anterior. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p. En Chile. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior.. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. como una relación entre lo principal y lo accesorio. de amparo. rígida o flexible. d) una acepción amplísima. y por último. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. como la división de poderes. que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. En la obra de Juan F. etc. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales.2 de la Constitución Española. que incluiría. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. Dentro de las garantías universales. como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. etc. derecho a no declarar contra si mismo. . la renovación y la elegibilidad de los magistrados. etc. b) una acepción estricta. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad.

en su obra Dogmática Constitucional 136. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira. 136 135 .. decisión y cumplimiento por la Magistratura.”135 En la doctrina nacional contemporánea. “. aun cuando con algunas modificaciones137. etc. la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p. ). control de constitucionalidad de las leyes. 158 y ss. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”.. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. y un concepto estricto. por su parte. Del mismo modo. sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. y una vez cumplidos estos supuestos. 101. como parte de este concepto. que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. respeto al contenido esencial. etc. Humberto Nogueira Alcalá. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste.g. a derechos garantizados. De este modo.. 84. 139 CEA EGAÑA (1999) p. Jose Luis Cea Egaña señala que “. como una categoría específica.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales. la idea de garantía es equivalente a la de “. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. es decir. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar.. 137 Es así como incorpora. a mi entender.un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. en virtud de su poder de Imperio. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v... Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba.67 accesoria que supone una principal. cuya eficaz deducción. Para Nogueira. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. justamente. de garantía. sin embargo. En un sentido más acotado. 158. principio de reserva legal. 195). o técnico-jurídico. ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino.

Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. 14. de la CADH. En el caso de la Constitución Suiza de 1999. o bien reparar sus efectos. en vigor desde el 2000. independencia. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento.. Estos requisitos tienden a uniformarse. ciudadanía y fines sociales. 140 . el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido. el título II.1. a más de las exigencias del debido proceso las que. competente. Derechos fundamentales.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. en un concepto mas avanzado. independiente e imparcial. 3. en lo esencial. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. orgánicos y procedimentales.. establecido con anterioridad por la ley. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional.” En definitiva. deben ubicarse en una categoría separada. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes. independiente e imparcial. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no. y eficacia y expedición.. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. derecho al juez natural. como elemento de la definición de la función jurisdiccional.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. en el derecho comparado e internacional. por un juez o tribunal competente.68 principios. Por su parte.. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad. idea que recogen los arts.1 del PIDCP y 8. sin embargo. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. . el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. de terceros. en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas. sin que le sean encomendadas. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural. y sólo puedan ejecer jurisdicción. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. como garantía. principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. apunta en primer lugar a la independencia del juez. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad. otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. lo que involucra un elemento temporal. En síntesis. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. De esta forma. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés. Al mismo tiempo. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. en principio. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. Se trata entonces de prohibir estos encargos. a lo menos. además. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven.

Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal. hay que reconocer que en una gran cantidad de países. Sin embargo. en el proceso de federalización mexicana. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. al menos en cuanto ha presentado. el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. con la regulación de procedimientos adecuados. Más bien. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales. los tribunales ordinarios de la primera instancia. hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. en general. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. en su caso). Sin embargo. pero no constituyen su objeto principal. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional. a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. incluyendo sentencias judiciales. entregada a órganos especiales. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado.70 La falta de adecuación de la organización judicial. 142 . es el del amparo mexicano. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía. Una. Esta opción.y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. A diferencia de ellos. o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. en su En sus orígenes. quizás la de más larga tradición histórica. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales.

porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. En el caso del PIDCP. Lo que es importante destacar. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales.3. del recurso efectivo. además. 2. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados. el Pacto de San José de Costa Rica.71 desarrollo histórico.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. En el caso de la CADH. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. en el contexto de este acápite. se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. . la ley o el instrumento convencional (art. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. pero. como exige. A nivel internacional convencional. reconocidos por la constitución. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley.

prescriben. es por qué.72 CAPÍTULO V. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. y aun cuando no sea su objeto de estudio. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. intereses deben quedar excluidos144. En rigor. más allá de ser un laudable deseo. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos. y más particular. un deber de respeto y protección. de un deber moral de sus progenitores. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. ciertos intereses como protegibles. Sin embargo. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente. La 144 Por ejemplo. determinados atributos. Desde un punto de vista metodológico. esto implica que pueden identificarse. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. al menos dos preguntas distintas. atribuciones. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. y más general. cuando éstos no existen? . intereses. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. aspiraciones. Estado de Derecho y Constitución. pero. La segunda. Derechos humanos. La primera. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. a partir de éstos. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. aspiraciones. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. y. de la filosofía en general.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. Dicho de otro modo. y cuáles de estos atributos. o de otros. de la filosofía política y. la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. podría decirse. se trata de un tema metajurídico.

como pretensión mínima. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. que puede existir una base racional para los valores éticos. con un afan de especialización. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. por estimarse resuelto”147. en especial los morales. dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores. Estado de Derecho y Constitución. según Perez Luño. . proyectadas al derecho. como lo ha señalado Perez Luño. 181. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. Por otro lado. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. Massini constata que.. jurídicos y políticos145. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. 133. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. Asi. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. reglas o principios que poseen validez objetiva. como ya se dijo. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. que parte de la idea de que los juicios de valor. Axel Hägerström. así como también Alf Ross. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran.. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. MASSINI CORREAS (1994) p. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político.73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. El tratamiento de ambas supone aceptar. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. 136.el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. Esto puede deberse a que. las que. “. 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. en la medida en que se encontraría ya superada.

138 -139. y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. apreciables racionalmente. cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. o de su consciencia valorativa. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. independientes de la libertad y superiores a ella. 137 y ss. el hombre. esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. 145. y no los valores mismos. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. pero circunscrito a la esfera individual. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). . reviste un rango y dignidad propios. Martin Kriele y Louis Lachance. Según ésta. asociada al subjetivismo axiológico. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. Según Perez Luño. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. consecuencialmente. descartándose así. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. John Finnis. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre. 143. desde su nacimiento. PEREZ LUÑO (2001) pp. con independencia de la experiencia de los individuos. del ámbito de los derechos humanos fundamentales. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. Se critica esta postura porque. Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos.74 absoluta y universal. valorativa. de los derechos humanos). En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo).

154 PEREZ LUÑO (2001) p. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. 159. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. constituirían dicho fundamento. y no subjetivista. Rawls. Rawls. En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). que el denomina entitlement theory. citado por PEREZ LUÑO (2001) p. según Perez Luño. Es. Por otro lado. Estado de Derecho y Constitución. Por otro lado. puede identificarse un concepto negativo de libertad. Teoría de la Justicia. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo.75 conservador de Friedrich v. . Junto a la fundamentación subjetivista. Ronald Dworkin y Robert Nozick. Adicionalmente. La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. 147 y ss. entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). por tanto. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. y a la objetivista. e interesados en si mismos. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. Por lo pronto. Estaría conformada. Hayek. empleando métodos de investigación de sentido común. una tercera corriente que denomina intersubjetivista. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural. en este sistema. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. en el ámbito de los derechos fundamentales. 156. derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. Como lo señala el mismo Perez Luño. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. J. una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. Sin embargo. existiría. para la identificación de los derechos naturales. según Pérez Luño. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo.

Para Pérez Luño. 163. construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp. sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad. resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. “. En lo fundamental. 162. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. PEREZ LUÑO (2001) pp. . Agnes Heller.. como pretende el objetivismo. 159 DE CASTRO CID (1989) p.76 este autor. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño. de Jürgen Habermas. Ferenc Fehér). de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental. y la Escuela de Budapest (György Markus. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad.. que son abstracciones mentales. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. 121. 182. en definitiva.categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas. No existe una verdad (ética) por si misma. y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157.

resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. al mismo tiempo. Pero. . soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. por otra parte.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. señala de Castro. 121. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas. hasta ahora. p. equiparación que.. sino en una dimensión moral. como en la Declaración francesa de 1789. es importante introducir un elemento que. se trata de ideas que se enfrentan al orden existente. político o social.(.. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico. no ha sido destacado. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162. Y. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. Sin embargo. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones. como punto de partida. toda fundamentación crítica genuina (es decir. a la discrepancia o a la contradicción”161. coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta.. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE. Ahora bien. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . Ibidem. no se justifica. La afirmación de ciertos derechos del hombre.) Entendidos sus términos en este sentido. definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. 123.UU. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula. Ibidem. donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión.

lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo.78 transformadora164. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. 1º de la Constitución de Colombia171. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. comenzando por el modelo del art. respecto del orden político jurídico165. justa e solidaria. el individuo y el orden político. etc. no es susceptible de fundamentación racional. a cidadanía. II. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito. 165 O. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. en su obra. según la expresión ya citada de Benito de Castro. art. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. a soberanía. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. las premisas de esa reflexión.. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. La concepción corriente de derechos humanos. no responde a un desprecio de la cuestión. art. 1º de la Constitución de Portugal168. el art. “. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. p. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). 9 y ss. o al menos. los derechos inviolables que le son inherentes. la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor.1 de la Constitución Española169. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. III. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. 166 LOCKE (1990) § 6.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”. en el ámbito de la filosofía moral. DE CASTRO CID (1989). constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. . pero la premisa básica de este autor no encuentra. la que se ha utilizado aquí. ¿Cuál es. el libre desarrollo de la personalidad. en un enfoque jurídico. ni a un enfoque realista o positivista. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Por lo tanto. art.son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. 10. fundamento alguno de carácter racional.” 170 “A República Federativa do Brasil. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. por ejemplo. 168 “Portugal é uma República soberana. 1º de la Constitución de Brasil170. IV. 1º de la Constitución de Perú172. art.” 169 “La dignidad de la persona. a dignidade da pessoa humana. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación.que son las que. baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre.. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. V. o pluralismo político. según de Castro Cid.” . En efecto.

la diversidad entre uno y otro individuo. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 57 -58. en especial p. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. a nivel positivo. del género humano. como bases de la libertad. En el ámbito del derecho internacional. descentralizada. lo que es igual. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. 135. es un acervo que se mantiene. organizado en forma de República unitaria. Puede sostenerse entonces que existe. participativa y pluralista. o de los derechos humanos. la justicia y la paz en el mundo. como en su simiente.. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre. las demás afirmaciones” (del art. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia). consagra en su preámbulo. no un objeto y que. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). en la bella Oratio de G. de la Carta española). con autonomía de sus entidades territoriales. o presentes en toda noción de dignidad. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. y admite muchas lecturas distintas. tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. sino de la moralidad.” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. 10. 19. 36) 174 SABINE (1994) p. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas. FERNANDEZ SEGADO (1995) p. Sin embargo. fundada en el respeto de la dignidad humana. no tiene precio. en su caso. en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. hace “Colombia es un Estado social de derecho. por ello mismo. 171 .1. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. 33 y ss. Los elementos mínimos. lo que lo hace insustituible o. 175 STERN (1988) pp. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. democrática. y con especial fuerza en Alemania y España.79 En estos casos. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175.

identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. Es evidente que un niño de dos meses. el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. la idea de dignidad. Esto. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. weil über allen Preis ist. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. eso tiene dignidad”177. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. kein Äquivalent hat. y sólo reconocible por. como identificación. vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. como por ejemplo. por un evento de la naturaleza. sin agotarse. etc. En una interesante obra. en la oración "Was kein Preis hat. por ejemplo. dentro del género. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). c) Por último. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. das hat eine Würde". Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. porque se encuentra por sobre todo precio. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. por ejemplo. de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. . un ser libre y racional. Es la específica diferencia de género consistente en. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. privado de su libertad de desplazamiento. lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. La importancia de vivir. . Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. y son su racionalidad y su libertad. o un oligofrénico carecen. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. presente en las relaciones humanas. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. y no tiene equivalente. b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. de una posibilidad de desarrollo humano. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. Esta individualidad se construye a partir de la base física.

9.UU. en la constitución cubana.81 concreción positiva de los derechos del hombre179. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. Así. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. No obstante. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. ya fuesen los esclavos. el reconocimiento de la dignidad del hombre. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776. dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. Constitución de Cuba)180. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. 1791. plantea una serie de cuestiones no resueltas. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. ya las mujeres. desde el momento en que. por ejemplo. . a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. ver MASSINI CORREAS (1984). Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. En estos casos.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. En el caso chileno. en un ordenamiento positivo dado. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. al menos. ni -en contra de lo que se suele creer.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

la empírica y la normativa. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. MÜLLER (1993). la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. como jurídicamente relevantes. la idea de un método jurídico. En particular. 182 181 . ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. 29 y ss. a su vez. en el sistema de fuentes. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. Aquí. contexto y función del texto normativo. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. de los derechos fundamentales. en un sentido más amplio. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. en su caso. se incorpora a una noción amplia de dogmática. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. por tanto. siguiendo a Friederich Müller182. Por último. que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. el manejo de las fuentes del derecho. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica.83 CAPITULO VI. En el caso de este autor. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. el sistema social plantea al derecho.

la regulación procesal penal. donde encontramos. 186 Art.947. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. 188 Art. con su correspondiente acción de amparo184. y. . 185 Arts. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. 3º del Código Civil. a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. Este riesgo. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. 373 [a] del Código Procesal Penal. 5 del Código del Trabajo. suelen ser muy escuetos. a una Corte Suprema que. 184 Art. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. Ahora bien. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. en primera línea. art. puesto que los textos constitucionales. incluyendo una específica vía cautelar188. siguiendo la más que secular regla del art. 187 Como causal de la apelación. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. y su consideración en el derecho procesal laboral187. [a] del Código del Trabajo. 10. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. BORDALÍ SALAMANCA (2007). A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. Y esto porque. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. 485 del Código del Trabajo. en la parte relativa a los derechos. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. 9. II [a]. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). de muy débil función indiciaria. 477 lit. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme. después de la Segunda Guerra Mundial. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 7. por ejemplo. en segunda instancia. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. de naturaleza institucional. 93 i.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es.

Gastón Gomez Bernales. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. por ejemplo. Lecciones de Derechos Humanos. consitucionalización y vulgarización del derecho. Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. o bien a partes. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. 190 189 . del contenido fundamental de los derechos fundamentales. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión. parecería que se encargan de esta tarea. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. como tanto el trabajo de Evans. Derecho Constitucional Chileno. Las demás obras. con todo el aporte que representan. pp. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. por su nombre. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales. Es así. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. y consecuente vaciamiento. Los derechos constitucionales. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. corresponden a textos monográficos. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). Derechos. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo.83) En efecto. deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. Dogmática Constitucional. 15. es quizás el mejor logrado en esta materia. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. etc. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. como el de Nogueira. dentro de obras mayores. en su primera parte. con manejo de abundantes fuentes. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. y no al ámbito académico o científico189. cumple a cabalidad su objetivo. §. una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. 33 a 75. Tomo II. La obra de Sergio Diez Urzúa. contenido de los derechos –y su indeterminación-. precisamente. a pesar de la existencia de diversas obras que. de José Ignacio Martínez Estay. es el de Humberto Nogueira Alcalá. una caracterización de los derechos fundamentales. a través de un hilo conductor. efecto horizontal. El trabajo varias veces citado aquí. El trabajo de José Luis Cea Egaña.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. Este rasgo salta a la vista. y de acuerdo a su epígrafe190. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. infra. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. Persona y Valores. Deberes y Garantías da. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión.

solución a este problema. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. a pesar de percatarse de esto (p.86 algunas características como relevantes. sea cual sea el criterio elegido. con las clasificaciones alternativas que expone. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). en especial en el ámbito del recurso de protección. CEA EGAÑA (1999) quien. diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. se concluye. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse. Resulta curioso constatar que. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. a partir del estudio del fenómeno en sede de protección. y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional).tal clasificación tradicional es útil. contractuales. De las caracteríticas elegidas. características propias. De este modo. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195. 77. y postergar otras como no importantes. en cada categoría o grupo de una clasificación. de los elementos básicos de la teoría del delito. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica.. analíticamente. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales. elementos de distinción pertinentes. a su vez.. ya que no distinguen. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. para fundar en ellas las respectivas distinciones193.”) no ofrece. 86 : “.. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. supone el manejo de un conocimiento cabal de. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil.. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. y en el caso de temas penales. mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. . posterga otros que si lo son. mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras. en tanto que Gastón Gomez Bernales. al menos. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. o bien. señala que antes que la constitucionalización del derecho. u omitidas. subyacentes a una clasificación. Por otro lado. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. por ejemplo.

al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. que es precisamente aquí.87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. esto es. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003.. hace imposible el ideal del estado de derecho. en el campo del derecho constitucional. para los especialistas en otras ramas del derecho. p. 65: “. y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003. 196 . y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. dos elementos básicos: una teoría de la constitución. p.no parece existir ninguna reserva. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos.el vulgarismo. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. más aún. el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005). con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. sin disciplina alguna. donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. tampoco es deseable. los preceptos iusfundamentales. Es importante tener presente que el extremo opuesto. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. aunque bienintencionado. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. y que obviamente es digna de elogio. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. para ser coherente. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos. La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar.. con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella. (2005). sin delimitación conceptual y. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico.

asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”. en realidad. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. La moderna teoría de la interpretación jurídica. como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional. por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. en este trabajo. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. 200 Cfr. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. en su caso. como se ha dicho. y su parte relativa a los derechos. esta última nunca puede excluirse del todo. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. 197 . por parte del intérprete. y otros. A partir de este concepto. 202 y ss. una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos. por solo tomar un ejemplo. de punto de partida a la construcción dogmática. sin que puedan ser aceptados. sin más. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes. por la propia naturaleza del negocio interpretativo). que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque.. en primer lugar. Siendo asi. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. por su evidente (que puede ser. de armonización. de interpretación teleológica.88 particular197. ALDUNATE LIZANA (1998). con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. el postulado de progresividad de los derechos. Es así que. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. sustancialmente. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. en el siguiente punto. para continuar. en particular. el de “retroalimentación optimizadora” . la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. en algún momento. o mas precisamente de textos normativos.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. por otro lado. Toda interpretación pasa.

Si se acepta esta premisa. O no debería haberla. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. De esta forma. o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. y.89 percepción por lo sujetos. porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981). Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. hoy. de esta forma. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica. ALDUNATE LIZANA (2002). Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. En este sentido. sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. al modo del originalismo interpretativo. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar. En la mayor parte de los casos. . los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete. debilitando. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. de Francisco Tomás y Valiente. la función normativa del texto constitucional. mas recientemente. de inicio. El examen de estas circunstancias. de legitimidad de la misma. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. con una demanda externa. sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. 1.

En cambio.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. le “corresponden” ciertos derechos. en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. 203 Y aquí. es el de la libertad religiosa. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. lo que primero surge son declaraciones de derechos. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. En este contexto. la propiedad). y más específicamente. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. Se estima que al hombre en cuanto tal. donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. coetánea o posterior.y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. del poder ejecutivo de carácter monárquico. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. en el constitucionalismo norteamericano. precisamente. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que. (o deberes de abstención para el estado). a una determinada fundamentación filosófico-política. Sin embargo. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. 202 Esto queda demostrado en el hecho que. la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes. o bien en cuanto ciudadano. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es. De este modo. de manera previa. Si bien tienen un carácter fundamental. el uso del término “garantías” y no “derechos”. al menos impreciso. con una intención semántica muy precisa. que se asumen como algo valioso en si mismo. en EE. es necesario tener presente dos ideas. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. los que quedan entregados a la conciencia individual. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo.hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI.UU. XVII e incluso XVIII. . básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. y asociados.. preexistente a las pretensiones de libertad202. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. . Por otro lado. en el constitucionalismo francés. si no del todo incorrecto. donde el argumento central es. en sus orígenes remotos. por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo.

la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. y en Francia. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. Stein). es cierto. Por ejemplo. el aspecto que destaca Jellinek. el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados. se privaría al estado de su razón de ser. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. Por lo mismo. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. En primer lugar. . puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. apreciada en profundidad. Esta es la idea básica de la libertad constitucional. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. con indemnización. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. a través de sus representantes. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente. v. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. precisamente. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. más recientemente. ¿Cómo. pasando por sobre su facultad de disposición. del poder judicial. Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. es entonces. contenida en el art. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos. en especial el concepto de L. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). por parte de la actuación de la administración204.

sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales.”) SCHMITT (1970) p. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso. específicamente por parte del poder legislativo. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile. En estos países. de acuerdo a su naturaleza. bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter. Bajo la idea de un deber de abstención. a una intervención meramente judicial. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. desde la participación del poder legislativo y judicial. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”.. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. sino en un desplazamiento de dicha intervención. Al respecto. eventualmente. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. en cambio.. para el caso concreto y. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX. conflictos entre particulares. la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son. siempre. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. ainsi. 163. para la solución del caso. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana. 2. tempranamente. así. al menos. . misma que define sus límites correlativos. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. lo único que esto significa en definitiva es que. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”.. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado.

De este modo. en un sistema de imperio del derecho. fin que. no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia. Ahora bien. Actos fuera de la competencia. siempre. a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales.. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o. al menos. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. o reparar sus consecuencias. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal.. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales. tomando la parte por el todo.. Esto se funda en estimar que una determinada medida. según el artículo 2º de la Declaración. anular. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. como normas materiales de competencia. la primera en el constitucionalismo continental). y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica. históricamente.” . ya que la actuación de éste se define. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208. o un acto. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados. de acuerdo a dicho parámetro. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. de exigir una entidad que. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. respecto del individuo. en definitiva.

en si mismos. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. dentro de una declaración de estos derechos. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. en su función reguladora de las conductas personales. el principio básico de la división de poderes. no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. Esta consecuencia parece ser la más importante. pero no de normas jurídicas. en fin. Por otro lado. el beneficio de otros individuos. los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. sin embargo. y la obligación de contribuir a ella. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. la organización misma del poder estatal se justifica. o un interés general. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración. Por lo pronto. en la regulación de las libertades. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad. en el control de la constitucionalidad de una ley-. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. aceptada que sea esta observación. la necesidad de la fuerza pública. cuando . o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. para la ley. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. consituída en beneficio de todos. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. o sea. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. La importancia práctica de esto se da en distintos campos.94 individuales con una serie de principios que. Esto tiene relevancia teórica y práctica. la limitación. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. y b) aquellas en que no puede distinguirse. limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. y por lo tanto. en Chile. en aras de protegerlos. Según la tesis aquí presentada.

que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. Crítica. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa.Los derechos fundamentales como valores o principios. en el fallo Lüth. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. sin duda. el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y. Y si se consideran como mandatos de optimización. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. sino también deben ser respetados por los particulares. de 1928209. su función integradora en torno a ciertos valores. innecesaria a nivel constitucional. Al menos. en el plano normativo. que se trata más adelante. “valores”. en que destaca. la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. Esta calificación. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968). dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. . unida a su contundente entidad.. 249 y ss. y su correlativo manejo. Este concepto amerita crítica. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. y la faz deóntica de los valores serían los principios. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. 213 FORSTHOFF (1975) pp. en los derechos. Los derechos fundamentales expesarían valores212. en especial p. Entendidos como valores en el plano ontológico. con seguridad. ALEXY (1993). en Chile. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania. infra § 49) . Tras la Segunda Guerra Mundial. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales.95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. 262. 81 y ss. Con ello. y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. a los que reconoce el carácter de normas. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. como principios. la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. a nivel normativo. El primer de ellos ha de ser.. 212 ALEXY (1993) pp. Ello porque si son algo “valioso”. en palabras de Forsthoff. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles.. 3. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. lo que conlleva. y como mandatos de optimización en el plano normativo. señala. no sólo son definitorios de las competencias públicas. 138 y ss.

cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. Frente a esto. la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. o bien al método de ponderación214 lo que. cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás. Es así como E-W.. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. como se explicará mas adelante. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. idealmente no influenciable por la opinión pública. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. La opción de propio ALEXY (1993) pp. pero no su contenido. una teoría de los derechos fundamentales como valores. en este esquema. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. pp. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. o sea. una teoría democrático funcional. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. Como una reflexión anexa. no vienen dados por los propios derechos fundamentales. y (2002) pp. una teoría institucional. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación. 156 y 157. § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. 215 214 . al menos en parte.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico. y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. 23 y ss. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión. en cada momento histórico. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. conduce siempre a un callejón sin salida o. En Chile.la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. 90 y ss.

y. regulación y garantía de la libertad. mediante delimitaciones jurídicas. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida. la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. e ilimitada. jurídicamente no definida. Según él. . no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. incluso la legislativa. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados. Segundo. queda al margen de las competencias estatales. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. Cuarto. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. según Böckenförde. pero la sustancia de la libertad. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. En esta medida. Asi. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. por ejemplo. pp. la libertad es libertad “a secas”. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. 48 a 52. esto. en condiciones variables. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. en particular. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. Tercero. En primer lugar. que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. lo que lleva a examinar cualquier intervención. bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio.

En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. por tanto. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. sino que precisamente a los derechos de libertad. sino que una libertad con determinados fines. por ejemplo. a saber. éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. Los derechos fundamentales son. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. y adquieren así el carácter de normas objetivas. derechos para la realización de los respectivos valores. . Asi. sino como una forma de hacer posible la libertad. La libertad misma pasa a ser un instituto. otorgándoles relevancia jurídica. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218. pp. una libertad objetivada. Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. 53 a 57. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. en un orden previsto por la propia Constitución. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. una libertad “para algo”. pp. Del mismo modo. o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). 57 a 60. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. ya configurada normativamente. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa.

La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. 226 Incluso las libertades clásicas. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. De este modo. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. sino que en su calidad de miembro de la comunidad. 61. derecho de asociación y libertad de reunión. el ejercicio de la libertad con fines públicos. BÖCKENFÖRDE (1993a). Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. 61. como la libertad de expresión. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. pp. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. e) Por último. también en razón del interés público”222. 223 222 . y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. 63 y ss. en general. por tanto. En consecuencia. Aparecen en un primer plano. 224 “Autarquía”. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. libertad de prensa. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. etc. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. sino una libertad para la construcción del sistema democrático. de participación en el proceso político. Según este enfoque.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. 62. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. 63. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. y en esta medida. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p.

Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. etc. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. en tiempos de escasez de recursos económicos. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales. en esta interpretación. 64. . De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. Por lo pronto. en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. Como puede observarse del caso alemán. para la libertad de enseñanza privada. del máximo posible. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. ¿Se trata de un mínimo. en efectiva realidad constitucional227. conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. Así. O sea. de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. para la libertad de prensa. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Derechos fundamentales y constitución. se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. Con ello. 65. por ejemplo. Correlativamente. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento. como normas de principio con carácter objetivo pero que. En otras palabras. sino en la jurisdicción constitucional228 . derechos humanos y tratados. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios.

Esto. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. comunes.acuerda imponer a los estados. por el contrario. 903. debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. necesariamente. Y comparten. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos. Los derechos consagrados en tratados internacionales. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción. del ethos jurídico internacional imperante. me parece. SCHEUNER (1981) p. o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. como los tribunales nacionales. sino los elementos compartidos. en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. pero no se puede pasar por alto.reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . como una unidad. expresando de este modo. Expresan. no las particularidades de cada sistema. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido. en cuanto derechos constitucionales. como obligaciones para los mismos. su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. Muchas veces se olvida. la cuestión de la soberanía estatal). Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. firmado. una individualidad propia.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. 230 229 . Otra cosa que también se olvida es que que. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. de esta forma. al menos. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior.

. 20. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. mientras existió. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. Caso Loizidou vs. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados. 231 . debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece. mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación. citado por SCHEUNER (1981) p. Turquía. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 21.. Un tel système. Cfr. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. 902.. por Gerald Fitzmaurice. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos). como pretende la defensa. Sin embargo. Esta fue la posición sostenida. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation. y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p.1995.03. que fue la práctica de la Comisión.. o sobre el contenido de la aceptación. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . 135 y ss. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos. Un sistema de este tipo. en diferentes votos particulares234. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations.. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados. 234 Por ejemplo. voto particular en el caso Golder. 9.1975. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives.102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos. comme le prétend le gouvernement défendeur. que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas. o de organizaciones. De este modo. “(. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca. affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions. La posición contraria. DE VISSCHER (1963) pp. expresa la sentencia de la Corte: 75. entre otros.02. por regla general. 2. sentencia del 21. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos.) Si. §§ 37-39.) si.

de acuerdo con su objeto. a ser garantizadas colectivamente. § 8. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235.103 disposiciones de la Convención. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif. En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. 237 Art. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no. citada por SCHEUNER (1981) p. 238 Art. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo.06. los tratados deben ser interpretados de buena fe. pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238. que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad). En términos generales. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240.. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios.1968. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat. Siguiendo esta orientación. Según aquellas reglas generales. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general. de 1968: “En el caso de un tratado normativo. il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. Sentencia de 27. 1986). El carácter de estos tratados.. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237. Adicionalmente. ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. De este modo se adopta una interpretación teleológica. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. subyace a la regla contenida en el art. 908. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. 25 . 22. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales. de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar.

.1976. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país. It merely defines the extens of these rights. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. MACDONALD (1993). We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis.. Explicando el el margen de apreciación. ‘protection of reputation’.06. 916. esto es.’private and family life’ in Article 8 § 1. the interpretation of undefined terms of law. que si bien utiliza elementos de comparatística. 245 Caso Marckx. a partir de una interpretación autónoma. 243 Caso Tyrer. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988). and so forth). that is to say. citado por SCHEUNER (1981) p. el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245.104 los sistemas jurídicos nacionales241.12. undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d). 244 Caso Handyside. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242.. En definitiva. su carácter protectivo. De acuerdo a esto. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions. Cita en SCHEUNER (1981).. 242 241 .must be interpreted in the light of present day conditions. using general. p. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. § 31 “. § 8. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993). idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State. y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243. b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. sentencia de 25. Ibidem.1979 §§ 29-35. 923. sentencia de 07. In the former case there is full control by the administrative courts.the Convention is a living instrument which. c) sin perjuicio de este carácter subsidiario.04.” MATSCHER (1993) p. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. sentencia de 13. 76.1978. ‘necessary in a democratic society’.. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado.

Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. Reglas convencionales de interpretación Por su parte. en el ámbito regional. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. Van Duzen vs. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Bélgica (1979). 28. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. el art. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. el art. en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983).105 Este desarrollo europeo se ubica. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó. . lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p. la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. en sus conclusiones de 1982. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. sin embargo.C. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. Asi. La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional. 29. Canadá. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. los casos Wemhoff (1968). Cançado cita aquí. la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión. 3. a su vez. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. deben. señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación. Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.. 249 248 . En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos. y el método que se elija para el manejo. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. 59. como se ha dicho. como regla de oro. a nivel interno. 40. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i. por la Corte interamericana de Derechos Humanos”.106 derechos humanos248. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. en el ámbito regional americano. es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. como a la inversa. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. en el caso chileno. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. responde afirmativamente a ambas250.. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo. en segundo lugar. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. Justamente. en materia de derechos humanos. donde rige. 35. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que. en especial. 4.II de nuestra Constitución).

. las de derechos fundamentales constitucionales. y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos. con rasgos propios. respecto de las disposiciones generales251. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. y bajo qué criterios. Martín Retortillo e I. en especial. 252 Vid. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. la pregunta básica aquí es cuándo.107 que.. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable. en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección. a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. puede estimarse que hay un “plus” de protección. respecto de la otra fuente. las de referencias legales a derechos fundamentales. en el ámbito de los derechos fundamentales. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “.. aparecen como generales.. con referencias a L. de Otto y Pardo. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic). sino de un contenido diferenciado. cuyo desarrollo permita. 251 En el mismo lugar. cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien. coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). un subsistema dentro del sistema de fuentes252. En estos casos. 471 y ss.

la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales. o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. con especial énfasis en su distinta función y objeto. mutatis mutandi. (La misma afirmación vale.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional.108 CAPITULO VII. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. esto es. De esta forma. responsabilidad posterior por abuso). completamente separada del artículo 19 Nº 12. en una oración de un inciso (art. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático. 19 Nº 12 i. Asi. en su caso. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. por ejemplo. habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. según se ha escrito en § 36. I). por esa vía. resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. 19 Nº 5. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. al esquema fundamental del art. infra § 38 ). no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. inciso I: . ésta es la forma de conciliar. cuando se habla de un precepto iusfundamental. I (ausencia de censura previa. como en su relación con los tratados internacionales. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales. La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. libertad o igualdad en el texto constitucional. en el manejo del texto constitucional. 19 Nº 1.

a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). . En este caso. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. en la letra [i] ). en los elementos de la letra [a] del numeral en comento. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. por el contrario. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. I de la CPR en concordancia con el art. 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. Así por ejemplo. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales.109 derecho a la vida. 5º del PIDCP. y del sentido a atribuir. en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. derecho a la integridad física. como son los especiales casos de libertad de conciencia. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. en un planteamiento completo de esta cuestión. De este modo. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. como derechos diferenciables). y el derecho a la indemnización por error judicial. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. 20 del PIDCP. no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. y por lo tanto agotado. derecho a la integridad síquica. Por ejemplo. la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. eventualmente. Si. se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. se atiende a la expresión “En consecuencia”. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. ya que.

110 que la prohibición de apología al odio nacional. llamadas por algunos “lapidarias”. que es coincidente. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos. “La propiedad es inviolable”. Por una parte. prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. desligado del contexto de su nacimiento. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales. y otras similares. respectivamente. en letras capitales sin mayores adornos. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. otorgar el amparo (y con ello. “la prensa será libre”. sin llegar a comprometer. acción constitucional de amparo de derechos). eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. en el ámbito europeo continental. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. En una segunda etapa. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. Si bien hay excepciones. no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. o del órgano judicial. y es utilizado. o bien para desecharlo. En sentido figurado. por quien recurre a él. en cambio. la situación se invierte. son ejemplos del mismo estilo. usado para acuñar ciertas ideas. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. para. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. al menos. se designa así a un estilo muy escueto. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . Cuando más. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. y por otra. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. resumidas. la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas. ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. la actuación del poder legislativo. en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. se hace muy vago y general. Verfassungbeschwerde. a defender su interpretación. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. casi mezquino. por regla general. en su uso político el texto “excusa”. Aunque parezca paradojal.

debidas o prohibidas. se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. que ha venido a significar. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). Esto. casi ilimitadas. fórmulas amplias. no fundado en el respectivo derecho constitucional. Este problema. se concreta de una manera nefasta cuando. al respectivo derecho. son el objeto de la actividad dogmática. con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. casi literalmente. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. 254 . a partir de esta debilidad. Se ha preferido aquí aquel que. trae consigo un problema. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. diríase que avaras. a su vez. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. Cfr. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. FUENTES OLMOS (1996). en primer lugar. la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. En nuestro país. debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales. en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. cualquier cosa254. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático. Esta evolución.

«domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). para recortar. en el modelo clásico de norma como programa condicional. dan lugar al efecto previsto por la norma. De acordo com a terminologia anteriormente referida. sin embargo. en materia de derechos fundamentales. constitutivo de toda norma jurídica. preferimos falar aqui em «âmbito normativo». en el caso de cada derecho constitucional. Con la nomenclatura expuesta. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. La pregunta de qué es lo protegido. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. esto es. o sea. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. o sea. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. Lo típico. y constatados en el plano de los hechos. la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. a través de diferentes términos (a su vez. al supuesto de hecho iusfundamental. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido.” GOMES CANOTILHO (2002) p. aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». desde un punto de vista lógico256: “si se da X. por la doctrina. se responde a partir de una idea que se expresa. la titularidad. . estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. por ejemplo. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho. Este concepto de tipicidad resulta. con el conjunto de rasgos específicos que. que alude a un comportamiento o a una situación. la correspondiente protección debida. y el ámbito normativo iusfundamental255. con distintas implicancias conceptuales). Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . precisamente. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. De este modo. entonces debe ser Y”. la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición. 1246. habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental.

69. sin embargo. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. aquellos que dependen de su propia naturaleza. 72) 257CEA . hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y.. Por tanto. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos. § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos.cuando señala que “. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. Jose Luis Cea.. por vía de la misma.el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades. en referencia a Peces-Barba. constituye supuestos de no derecho”259. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. 6 259 Ibidem. se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. es decir.. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental .. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido. su distinción de otros derechos. de una determinada forma. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental. el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas.. vale decir. Humberto Nogueira. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. un significado distinto a aquel que puede tener. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258.. inconfundible con otras”257. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales.. En otras palabras. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. Por su parte. los supuestos de hecho. por ejemplo. en materia penal o contractual. para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. El destacado es mio. Es así como ya en 1993. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. De este modo se da. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar. Sin embargo.”260. la caracterización de un derecho fundamental y. EGAÑA (1993) p. En esta misma obra.. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 396. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez.

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§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
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Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
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II primera oración. Por una parte. Nº 5. I. Esto es así a tal punto que. Nº 8 i. I. se ha incorporado. Nº 7 literal [b] i. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. recién entonces. I primeras tres oraciones. III (natural o jurídica). estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Nº 18 i. 431 del Código de Justicia Militar. Nº 12. II. Nº 26. I. de su calidad de persona para efectos jurídicos. I. I. por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Nº 7. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. Nº 15 i. en condiciones de igualdad. según art. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. Nº 6 i. en nuestra Constitución es. I . I. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. I. Nº 16 i. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Nº 19 i. a nivel de tratados internacionales. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. Por tanto. Nº 2 i. Nº 10. Con esto. Nº13 i. i I. I. I. Nº 16 i. Nº 7 literal [a]. eventualmente vía art. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. I. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). 1 i. queda definido por las respectivas normas estatutarias (que.271. I. Nº 22 i. haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). Nº 24 i. 19 Nº 3 i. de los derechos asegurados por el artículo 19). sin embargo una afirmación que debe ser precisada. I. Nº 3 i. en su artículo 3. 271 . I. Nº 17. esto es. II o “nadie” Nº 3 i. Nº 9. en segundo lugar. en su caso. IV. Nº 20 i. Nº 14. 5 i. antes de la reforma. Nº 23 i. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. en lo administrativo y disciplinario. Nº 21 i. II segunda oración. I y el artículo 19. Nº 24. esta titularidad extendida se encuentra. 272 Cfr. Por otra parte. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. literal [d] i. I. Nº 4 i. Nº 15 i. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio. a fin de. art. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi. I primera frase. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. I.121 (sin que ello. en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. III. III . a su vez. ampararlo bajo el art. Nº 12 i. Nº 25 i.

sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente.) Con todo. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’. En el primero. A partir de esta idea. que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i.” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. I CPR) de la calidad de persona.04. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. a un ámbito más acotado.. vid. no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18. § 53. entonces. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”. 19 Nº 1. en ausencia de disposición constitucional habilitante.. 18 de la Ley 18. 275 Comparto con Manuel A. considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19. “Tratándose. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. Y luego. no por la protección legal ordenada. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado. del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra. 19 275. para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos). GUZMÁN BRITO (2001) p. éste rige en los términos regulados por las leyes. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. En particular. por tanto. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. la Para todos los titulares del derecho de defensa. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art. la segunda oración del inciso segundo.122 constitucional. y. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. desde el momento de la concepción. Es por ello que. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico.. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. 50º).6) 2. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. En contra de esta posición.603274. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. ya que se encontraría amparado. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. Su sentido.AA y de Carabineros como cuerpos armados. Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. un derecho estatutario defensa. y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i.. 273 .. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). 18 “(. 92. 274 Art.2008. en el ámbito disciplinario y administrativo.

3. la facultad de establecer. 19 Nº 10 i. el estado en el art. Nº 13 del mismo artículo. y las iglesias. 4. según el i. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. Por una parte. sin distinción entre nacionales y extranjeros. Otro caso de un derecho que. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. a su vez. I Nº 10. que cambia su nacionalidad. Por otro lado. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. II. y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. Asi. ya que en el caso de éstas. I. y carece de rango constitucional. 14. por ejemplo. V276. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. . etc. 19 Nº 16 i. respecto de todas las personas naturales. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley. II. 93 i. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. a los padres en al art. así. III y 11º i. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. desde el punto de vista jurídico. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. de acuerdo al art. i. 19 Nº 12. 19 Nº 19 i. por su definición. las confesiones religiosas. aun cuando. II). es el de acción que consagra el art. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. V. 13 i. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. el chileno residente en Chile toda su vida. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. IV. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. 93 i. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art.. las organizaciones sindicales según el art.

23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador. respecto de la autoridad administrativa. de la misma religión. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 . 10 y 11. las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. por ejemplo.. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales.124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad. Si bien la nacionalidad es un estatus. 24 de la Constitución de Colombia. art. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal.. entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. debe entenderse también que existe un derecho a ella. sus padres. en ejercicio de un derecho fundamental.. 12 es una garantía. condición o calidad que puede tener una persona. art. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico). 1064 y ss. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. Es así como. cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art.1 y 15 de la Constitución Española . art. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. 278 Cfr. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho.. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años. 5. etc. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. consagrado constitucionalmente. en virtud del artículo 19 Nº 2. a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. alegar que Cfr. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. no lo influencian ni positiva ni negativamente. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. 32 de la Constitución de Costa Rica. en virtud de su libertad personal. 11). STERN (1988) pp. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. sin que nuestra Constitución.

en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. Señala esta carta en su artículo 11 i.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. pp. Es importante. II a las confesiones religiosas. contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. sin que les exija personalidad jurídica. para lograr claridad en este punto. 102. Efectivamente. Asi.el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. su conciencia religiosa. y. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. Sin embargo. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. II . O. cercano al derecho penal. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . o valor dogmático. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. en vigor a partir del 2000. por ejemplo. 101. sesión Nº 215 ). esta afirmación sólo tiene sentido. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. En contra. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales. esta afirmación no está exenta de problemas. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. en el caso concreto. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. efectivamente. 201. habría que agregar. 19 Nº 6 i. el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. en ese mismo caso. podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. 19 Nº 4). se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. se reconoce con carácter amplio. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. Del mismo modo. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. 71-73. con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. GUZMÁN BRITO (2001) pp. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. . Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. en la nomenclatura de este autor. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad. al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i.

se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. 7º. sin más. o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. 16º. los derechos de los numerales 1º. bajo la modalidad de propiedad singular. vemos que se excluyen. Parece cuestionable el reconocimiento del . de una pluralidad de peticiones individuales. la titularidad siempre serán individual. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. En efecto. sólo respecto de algunos derechos. precisamente. la misma Carta parece descartar una protección. en estas disposiciones. Por un lado.personas jurídicas. Es así como. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad. los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. por ejemplo. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. Siendo así ¿cómo podría. a entidades que no sean personas para el derecho. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica. o de alicuota en casos de propiedad común. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. 19 Nº 12. i. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. sin referirse.126 En contraste. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. III y N° 24 i. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general. si la contempla el art. por ejemplo. o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. por su propia naturaleza. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales. 10º. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. VI. 12º. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas. 8º. Asi. 17º. 9º. 18º y 20º del art. y examinamos la lista restante. sino con carácter excepcional. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es.

§ 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. 19 Nº 3. inciso I. Sin embargo. en este caso. 19 Nº 2. y en una dimensión sustancialmente distinta. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. Si. Por último. con carácter general. como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. de derechos fundamentales. y del artículo 5º inciso II. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. Incluso en . podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. primariamente. no es posible afirmar. Pero. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho. entre personas jurídicas de derecho privado. Podrá decirse que este es el caso en que. en que se alude a derechos innatos de las personas. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. en cuanto tales personas jurídicas. ellas mismas.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. sino simplemente que el principio de igualdad. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. y requiere de una justificación particular. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. De acuerdo a lo anterior. por ejemplo. Por su parte. ha sido transgredido. En el ámbito del art. puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. los derechos de igualdad (art.

del de legitimación activa genérica del art. adquieran la calidad de titulares de los mismos. resultando dificil aceptar que. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. i. por regla general. al mismo tiempo. aun cuando de un espectro restringido de derechos. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. ocasionalmente. no es licito al intérprete distinguir284). y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público. 20 (“El que. I 282. rol 325.12. que se refiere expresamente al punto en su art. desde el punto de vista de su origen y función. Así. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos. a las personas jurídicas en general. 203. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn. las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines.. en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. III281. sentencia de la Corte Suprema de 12. II). Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional.. 5º i. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. Cfr. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001. Por otro lado. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. En nuestro país. 51. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales. al menos dentro del contexto del recurso de protección. puede sostenerse que. 19. sentencia de la Corte Suprema de 21. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”). 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos. 282 281 . i.1997. y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica.128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. sino que sigue una evolución similar a la española283. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”.”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. al menos aquellas que ejercen potestades públicas.1990. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286.. o la Constitución de Portugal en su art. y en todo caso. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco. y de derecho público dotadas de potestades. En cambio. 12. bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero.10. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. dentro de sus posibilidades.

El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. en cuanto su contenido protectivo se otorga. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. es excepcional y reclama una especial justificación. desde sus inicios. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. por ejemplo. pero no a individuos. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. sea ella de derecho público o de derecho privado. apunta a la protección de colectivos. y en este caso. Sin embargo. 287 . unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos. en principio. ante todo. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. como se ha dicho.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. dentro del mismo ámbito protegido. sin un análisis de la estructura del artículo 19. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. Asi. Por otro lado. y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. De paso. cuenten o no con personalidad jurídica. hace necesario refinar dicho análisis. no pudiendo actuar en ninguno más”. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas. esto es. en principio. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. ellas no son titulares de derechos fundamentales. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. De este modo. atributos de los individuos frente al poder. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados. suele hacerse de manera superficial. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p. se sostiene. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. a las confesiones o grupos religiosos. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental. Ello. aquella que involucra. Cuando ello se afirma. son aplicables a las personas jurídicas. ya que. Como creación de la voluntad que son. según algún autor.

no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. como por ejemplo. de manera excepcional (art. art.638 reconoce. precisamente. Por otro lado. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. alterando así la lógica del proceso penal. 19 Nº 12 i. 10 i. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. a través de sus mismos órganos (vg. en oposición a la administración “. En el derecho comparado. VI). 666. Nº 1. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. págs.: jurisdiccionales). gobiernos regionales) se justifican. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. 187 a 201. V. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. al menos. dentro del Capítulo III. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias. con una cuestión distinta. 19 Nº 21 i. municipalidades.. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. y. En Chile. II. final. que es la de su naturaleza. por lesión a derechos fundamentales. 19 Nº 24 i. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile. 288 . Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. de parte del ministerio público.. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. II de nuestra Constitución. que la ley Nº 19.130 potestades públicas. superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. y en esa calidad. las instituciones religiosas y las universidades. En el pasado. en su art. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. Me parece que este punto de partida fue erróneo. en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos. la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. por último. 2004. por tanto.

al menos respecto del poder estatal (central). precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. p. . En cuanto al derecho mismo. en España. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. IV. la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. examinada mas a fondo la situación. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. por tanto. Cfr. 62 y ss. en el art. lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. en especial a nivel de recurso de protección. entre “interés legítimo” e “interés directo”. Pero. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. 122. 118 i. y GÓMEZ MONTORO. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162. y. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. No es inusual encontrar en este contexto. 655. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. a pesar de su importancia. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. en el elenco conceptual del derecho procesal español. y pueden motivar . en consecuencia. a la legitimación activa para provocar su defensa.131 estatal.1 b) de la Constitución Española.(2002) pp. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. Sin embargo. al respecto LASAGABASTER (1991). que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho.

Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. autolimite sus derechos. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. De esta manera. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental. por ejemplo.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. 292 . sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. 665. por ejemplo. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre.. dentro de su libertad. situaciones de poder. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio. aunque éste permanezca como atributo ideal. Esto. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas. esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto. misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. en términos. bajo la vigencia de la Carta. y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. Esto. Forma parte del contenido mismo de las libertades. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma. Sin embargo. la “protección” significará una restricción de esa libertad. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales.. además. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. STC 64/1988. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina.” Citado por LASAGABASTER (1991) p.

y. entre otras cosas. La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. unidad a través del derecho294. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. respecto de esta afirmación. como un orden objetivo de valores. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. en particular por Carl Schmitt. y más precisamente. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. como concreción 294 295SMEND Ver. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia. (1955) p. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. 82. Según Smend. tendente a lograr. ella es la base del derecho público. esto es. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. . de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. en la doctrina. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores. según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común.133 CAPITULO IX. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004).

H. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado. el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. ejecutivo y poder judicial298. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). SMEND (1968) p. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores. de la mano de la teoría de la integración de Smend. sino también entre particulares. Implicaba en su origen. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. En su nacimiento.[a ]. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. asimismo. el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. sino también respecto de los poderes sociales. un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. En primer lugar. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. por su parte. Sobre esta base normativa. ante el Tribunal Constitucional Federal. que recae sobre todo poder público. el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. y como derecho vigente al legislativo. contenidos en su artículo 1. el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. El artículo 93. sin embargo. y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.134 de la naturaleza valórica del espíritu296.C. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado. Ese mismo año. incisos I y II. inciso. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. IV lit. y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. infra §§ 56-59). vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 . y funge hoy como constitución de Alemania. también. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958. El artículo 19 i. En estricto rigor. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal. Esta Ley Fundamental. otorga derecho a queja (amparo) constitucional.

135 (Verfassungsbeschwerde). pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. El conflicto entre particulares. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. Siendo así. que en esta calidad. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. El art . 826 BGB. sobre esta base. el sr. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. El Tribunal Constitucional acoge la queja. cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores. Contra esta sentencia. el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. Sobre esta base. Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968). fundándose en la circunstancia que. Lüth. y. 5 i I de la Ley Fundamental. llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland. al interpretar el art.. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. sobre libertad de expresión. sigue siendo un conflicto de derecho privado. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. La situación fue la siguiente: en 1950. establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. . naturalmente se vería influenciado el derecho civil. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten).

La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. 826. complementándolo. (Dürig en Neumann-Nipperdey. en que desarrolla más prolijamente este concepto. L. Habría que señalar que. por tanto. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. en 1924. en particular. en su Verfassungslehre. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. y más. hace referencia a las garantías institucionales302. en 1931. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. 302 SCHMITT (1970) p. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. y que ha fijado en su constitución. volumen II p. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. I. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. . son excluidos de la autonomía de la voluntad. Waldecker aplica un término similar.Scheuner. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. 129 inc. Art. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung). en este caso. como en el caso del art. etimológicamente. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. Posteriormente. 153 inciso I. al que se pliegan. las cláusulas generales las que. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. esto es. primera frase. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. 525)”.que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. 154. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. quien en 1928. Die Grundrechte. y art. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil. Constitución de Weimar. como lo son las buenas costumbres. a criterios extrajurídicos. respectivamente. de la Constitución de Weimar. especialmente frente al legislador. tercera frase. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. la que consagraba los derechos fundamentales. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. a la protección dada al estatuto funcionario301. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. 170.136 del orden público en sentido amplio.

Por una parte. propias del derecho privado. las “garantías de instituto”. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. por otro lado. 304 303 . “organización”. esto es. “institución” y “establecimiento”. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. De lo que se trataba para Schmitt. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”). y puesto que dependen de la ley. además. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. y por lo tanto. una entidad (estructura. 306 SCHMITT (1973) p. propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. PAREJO (1981) p. que es cómodo e incisivo. “se quedan sin contenido”. entonces. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. una especie de derecho “sobre el derecho”. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. señala Schmitt. de un “mero programa”. que significa textualmente: “van al vacío”. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 149. 19. devotos deseos. según la expresión de Richard Thoma. sin embargo. junto al matrimonio y al derecho de herencia. son. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. pero si limitar esta facultad. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración. y dentro de las cuales destaca. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. existen. el derecho de propiedad. y por ello delimitable y distinguible. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art.al de las garantías de instituto. Para ello. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. En las tres categorías. distingue tres figuras. 140 -141. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. irrelevantes304”. 127 de la Constitución de Weimar. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. no privarlo de la facultad de regularla.137 concepto. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. y por último. O bien se trata. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. no se dirigen contra el legislador.

configurado de una determinada manera. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo.. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución. 153 i. Es sobre esta construcción teórica. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. 19). es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”.. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente. separada de su faz subjetiva. 153 de la Constitución de Weimar. existente y disponible. “. y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. una institución.. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309.y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. formado y organizado. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano. señala Schmitt. . 308 SCHMITT (1973) p.por el constituyente chileno de 1980. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. Pero adicionalmente. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo. En cambio. 155.. 309 Art.138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”. En efecto.Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’. presente. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. para concentrarse después en la garantía a la propiedad.supone un objeto de esta garantía.. inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad.”. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho..

La garantía constitucional a la propiedad se extiende. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión. para expresar la misma garantía. en el art. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. junto a la garantía del derecho de herencia en el art. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. En todo caso. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes.. tanto la propiedad como instituto jurídico.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. 571). 25): “La propiedad es inviolable. que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo. 153. existentes y que puedan nacer” (. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. H. 153 inciso II. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. En el hecho. a saber. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. I. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. 153. que este artículo consagra una garantía de instituto. de liberty y propierty. conduce también la disolución del concepto de expropiación.. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. “propiedad y derechos privados”. Al mismo resultado. un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza.. 154 (. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher.. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. Dice Triepel: “Todo el art. En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35.en una garantía del valor económico patrimonial. y por lo tanto también su inciso II. en 1924 explica (pág. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización. porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación. Su garantía es quizás . Esto. la garantía tradicional de libertad y propiedad.) Es doctrina dominante.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional.) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’.derecho real sobre las cosas. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. a saber. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. “toda propiedad”.

una pregunta que permanece abierta. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. y bajo el mismo texto constitucional. si.L. 153 sea un instituto jurídico. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar. entonces cesa su existencia como instituto jurídico. una garantía expresada con el mismo término. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público. como se ha dicho. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. La garantía de instituto del art. se insiste en que el art. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado. 37. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. a la expropiación. En los autores y en la jurisprudencia. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil.140 concebible. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. en especial a aquél del “desplazamiento” 310. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. modificación de la regulación jurídica. I. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. en especial cada tipo de los derechos reales. 160 a 164. pero ella no se deriva de la garantía de instituto. posible y deseable. Martin Wolff ha declarado dudoso. en cambio. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). y en forma tanto más precisa. . requisición. 521). “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. confiscación. y por otra a todos los derechos patrimoniales. el cual el legislador no puede eliminar. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. y al mismo tiempo. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. SCHMITT (1973) pp. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. permanezca intangible”. La interpretación actualmente dominante del art. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. a través de sus distinciones entre expropiación. 153 debe contener. pero no es una garantía de instituto. el art. 153 tiene múltiples significados. E. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. 153 a partir de otras argumentaciones es. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley.A. ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. Sin embargo. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. sea del legislativo o de la administración: sin embargo.

ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales.114. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. de la apertura de la correspondencia etc. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). del allanamiento. Frente a esto. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. 164. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. 153. y en general en cuanto instituto”. como lo son el matrimonio. ya que la libertad no es un instituto. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. inciso II) con carácter constitucional. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. ni siquiera una ley del Reich. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión. que el estado.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. 166. 165. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. al menos en parte. en los derechos fundamentales. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). y ambos vienen a significar: un tratamiento especial.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. Sin embargo. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa. en cuanto el contenido de la garantía está dado. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. 312 . por la regulación que establezca el legislador313. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica. sobre si se está ante la presencia de una injusticia. puede eliminar la propiedad como tal. Así por ejemplo señala E. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. desigualdades no fundadas objetivamente. y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar. la propiedad y el derecho de herencia. y respecto a la última categoría. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada. y limita sus facultades. formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. entonces esto significa. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art. contenidas en el inciso II” . y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable. en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador.” SCHMITT (1973) p. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. aquí se amplía el art. Así. sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. SCHMITT (1973) p. 19 Nº 5. 164. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico.312 Por último.

En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”. . Más allá de lo terminológico. 29. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. FERNANDEZ SEGADO (1993). y por otra. Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. con una función propia y fundamental. a la teoría institucional de los derechos fundamentales. modificando posiciones jurídicas318. 236 y ss. 318 ALEXY (1993) pp. destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales. y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. como configuradores del ordenamiento jurídico. la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. En 1979. 315 314 . 320 BAÑO LEON (1988). a F. frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. esta noción. por una parte. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. PAREJO ALFONSO (1981). y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. KLEIN (1934). ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. bajo la vigencia de la Constitución de 1978. (“Las garantías institucionales de la constitución”). 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. con que Klein cierra el listado. fundado jurídica y fácticamente. es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. . Esta idea es recogida por Alexy. sin embargo. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. 319 PAREJO ALFONSO (1981). no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. el derecho de herencia el matrimonio. Sin embargo. y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. junto a la propiedad. parece. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. En España. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. 468 y ss. donde define la institución como un factor recibido por la constitución.142 A través de sus tesis. en la doctrina alemana de postguerra. JIMENEZ BLANCO (1991). y la libertad contractual316. la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. Cfr.

eminentemente teórica. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp. 204 y ss. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. Es así como. 35. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. en principio. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. en la limitación de este derecho. se puede llegar hasta la suspensión del uso. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p.143 En Chile. no era desconocido por la misma época en Chile. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico. La primera. 112. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y. 328 Cfr. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . propiedad. por ejemplo. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. herencia. 326 FUENTES OLMOS (1998). 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). eventualmente desnaturalizarlas328. Sin embargo. pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. 110. en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925. y que. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. PAREJO ALFONSO (1981) p. CHILE (1926) p. 21 . 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. a su juicio. referido al derecho de propiedad327. En consecuencia. 2. Desde el punto de vista doctrinario. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. etc. Recientemente. La segunda. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal. expresaba Guillermo Edwards Matte. no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio.

330 PAREJO ALFONSO (1981) p. De aquí que. la estructura del argumento es la misma. ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución. 329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. los especialistas en Derecho. Este punto es de suma importancia. Ella nace como forma de proteger. de un “vaciamiento” por parte del legislador. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. Tanto su inclusión en la Constitución. en términos generales. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas).. al menos. y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat).144 contenido. se han realizado. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). jueces.. 169. y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales. frente a las posibilidades configuradoras del legislador. Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria. De manera similar. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. aparecen nuevas garantías. SCHMITT (1973) p. 19 Nº 26. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. pero sometidos a la reserva de ley. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. 23. siguiendo a Luciano Parejo. sin referencia explícita a él. en la medida en que éstas han pasado a ser.. como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones. y en general. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico. desde el momento en que cesa dicha confianza. desvinculado de su contexto. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. esenciales e identificativas de la misma”330. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. sobre las cuales habían operado. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. . puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo.

332 . o. 44. III Código del Trabajo). PAREJO ALFONSO (1981) p. no es apta para definir ningún derecho. En ce sens. en un Como por ejemplo. esta garantía se torna vacía. 18. por ejemplo. la propiedad.una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. respecto de los primeros. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría. En este sentido son instituciones el matrimonio. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas.” 334. DUVERGER (1973) p.. por tanto. 3. el contrato. le Parlement. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. 336 “.”336. en Chile. considerando 21. ni que satisfaga su garantía integral333. de las garantias institucionales) según Schmitt. sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos. el Parlamento. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes.. Lo anterior no significa que..en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador. sin embargo.. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador. rol Nº 43.. Sin embargo.tanto por haber sido expresamente admitida por C. la propriété. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art. en BAÑO LEON (1988) p. En España. si “.. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial. 156. las elecciones. qui constituent un tout cordonné. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica.une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions. mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. les élections sont des institutions”. El problema de este concepto. 485 i. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. Schmitt como por su actualidad. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. En efecto. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar.. le contrat..debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible.. le mariage.145 conduce a resultados absurdos332. 333 Como señala Parejo Alfonso. interesa destacar “. o como señala Duverger : “. pero no tomadas una a una”.. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión. como señala Ángel López y López. Si se pasa esto por alto. por si misma. más precisamente. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales. Así..

. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. como ya se ha señalado. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho.: art.. Sin embargo. no en el sentido de “conforme a la ley”. jurídicamente. Cuando ello se quiere. sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”.. en el ordenamiento jurídico. lo que es decir también. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. La estructura de este derecho parece ser. “contraer matrimonio”. Así. las leyes actualmente en vigor. podría decirse. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. y otras conexas. estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado.. de lo contrario. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. ya que ello supondría al menos la existencia. de la regulación de los contratos y sus efectos.. por ser una actuación “dentro del derecho”. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. del derecho positivo. o en el mero acuerdo de los contrayentes. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. tendrán los derechos que otorgan y reconocen. al religoso) “el matrimonio”. A lo más. pero esto no obsta a la argumentación principal.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. sino que requiere del derecho. 102 y siguientes del Código Civil. por ejemplo. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. Lo propiamente particular de estas garantías no está. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. las confesiones religiosas de cualquier culto. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico. no podrían las personas.146 “instituto jurídico”. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. A diferencia de las garantías de statu quo. y en un sentido específico (y distinto. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado. celebrar algo que no existe. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil.”). o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej. destinado a unirse como pareja. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. y que denominamos en este ámbito. en un primer momento. con respecto a los bienes. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337. y específicamente. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. o convencionales.

el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. con la regulación de sus efectos obligacionales). Cfr. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. ya no frente al ordenamiento jurídico. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. de acuerdo a su función. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían. de expresar sin censura previa mi opinión. O. entre otros. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. para ellas. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. genéricamente garantizadas no es posible sostener. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. las califica. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. sin ser detenido arbitrariamente. De este modo. la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. la herencia. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. Expresado en términos técnicos. en cuanto.147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. o de que mi correspondencia no sea abierta. otras figuras. Así. quedan descartadas. ALDUNATE LIZANA (1995) . el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. en que éste reconoce determinadas acciones. está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. salvo demostración de su carácter de institución.

inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. infra § 56. por tanto. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. la idea de protección sólo puede implicar la exigencia.435. 136. o de derecho penal. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto). hacia el estado. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”. 35. en la sentencia en el caso Schleyer. Isensee. el derecho a la vida. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. adicionalmente. como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. Asi. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado. II y. por ejemplo.148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. sino que a las normas de derecho privado. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. JULIO ESTRADA (2007) p. 1 i. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. 5º i. 932.1. En nuestra Constitución. el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general. En Chile. 342 341 . De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. en referencia a J. como parte del contenido del art. 345 STERN (1988) p. 160 (164). En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. IV e i. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría. En lo esencial. 344 ALEXY (1993) p. sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. y se fundamenta en el artículo 1º. una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. CANARIS (1984) p. por ejemplo. se argumenta. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. V (deber de dar protección a la población y a la familia). 226. frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. y en particular al legislador. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección.

a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción. la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación. hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica.aun no hay enfoques satisfactorios. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. ni siquiera in nuce346. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética. de una infracción a ese deber.149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. art. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. 8: “La seguridad consiste en la protección. en un caso. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección. Sin embargo. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo). sus derechos y sus propiedades”. acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. . Por otro lado. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no. en su art. Por una parte.

ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art.R. quedó. La potestad reglamentaria del P. . se modifica. y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. V). 6 i. resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos. II.d. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. 19 N° 26. en virtud del artículo 6 i. la función nomogenética. Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. § 52 El legislativo. el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. A partir de este momento. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes. en general.150 CAPITULO X.l. y de otros actos normativos. II ). I y II. y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. No obstante lo anterior. 1. I. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales. según el modelo adoptado en cada caso. III). los preceptos de derechos fundamentales. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba. sometida al control de constitucionalidad. El principal aspecto en que se manifiestan. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. 19 N° 3 i. o deberes específicos (art. tras la reforma constitucional del año 2005. entonces. y las disposiciones del artículo 5 i. la idea de unos derechos como principios políticos. y. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador.

entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias. Así por ejemplo. c) organismos desconcentrados (por ejemplo. I y II CPR. 14 de la Ley Nº 19 638. ya sea en su función objetiva. los acuerdos del Banco Central. b) entidades descentralizadas (municipalidades. ya como derechos subjetivos. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art.253. 93 i. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347). Art. órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. cosa que por lo demás. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i.253. I Nº 2). pero si como fuente de derecho349. II. o el recurso de protección.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. en esta medida.I. en la misma medida. gobiernos regionales). en virtud del art. y las disposiciones del artículo 19. d) otras entidades productoras de derecho que. 54 de la Ley N° 19. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). 6 i. reconoce el mismo cuerpo legal. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena. S. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. como el Banco Central y el Ministerio Público. 349 Art. la Corte Suprema. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. órganos constitucionales autónomos. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce. En estos casos.). al menos en el caso de la ley N° 19. la alternativa residual es o bien la acción de nulidad. en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras.I. . aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades.

y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. no aporta criterios definitivos. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y . pero no son “formas de hacer efectivo”.152 2. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. Un rol central. deber que. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. El contenido del derecho fundamental. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. El uso de esta terminología esconde una trampa. que se trata en § 64. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. como se mencionó. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. a saber. establecida a partir de una legislación dada. según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. entonces. ni de “concretar” el respectivo derecho. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal. ocasionalmente denominado “concretización”. o no transgresión. en primer lugar. En la medida en que en su mayor parte. en cuanto tal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. al respectivo derecho. de manera más reciente. comienza y se agota en la Constitución. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. Es preciso destacar.1 3. pero no exclusivo. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. o derechos. el deber de respeto. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. a saber. al menos. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo. asegurados en la Constitución.

La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. De lo contrario. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. Nº 12 i.. 2331 del Código Civil por lesionar el art. etc. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley. II. pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. como lo hiciera. con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional.¡del propio Código Civil! 4. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. conocida en el derecho comparado. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta. control normativo.. 19 Nº 1. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. i. para resolver sobre la constitucionalidad del art. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. Es.) . La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. 19 Nº 4. Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. lo que repugna al principio de supremacía normativa . A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa. ni petrifica. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante. derecho o garantía. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. además. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. entonces. en vistas a determinar su ámbito normativo. el contenido constitucional de la respectiva libertad. El concepto de omisión legislativa. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. 19 Nº 11 i.153 libertades. III. e inciso final. conlleva. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. en este ámbito. 19 Nº 3 i. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . enfrentamiento de norma (legal) . por ejemplo. V. se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo. penúltimo. i. II antes de la reforma del año 2005. afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto . 19 Nº 4 i. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley. V.

En esta medida. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental. la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional. en los casos en que no ha previsto esta regulación. a su pronunciamiento jurisdiccional. En cambio. “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. se modifica el concepto de Constitución. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador. como si la decisión política del primero. a futuro. en la nomenclatura informática de Windows). y en la medida en que forma parte . de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. Con esto queda planteado el segundo problema. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. Con esto. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. esta competencia no puede derivarse. “mensajes”. debió haber actuado y ese deber le era exigible. sin más. Por otro lado. pero no hizo ejercicio del mismo. de paso.exe.154 contra norma (constitucional). político.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado.aunque jurídicamente cuestionable. pero. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. Es jurídicamente cuestionable. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar. la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

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STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
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159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

o tribunales. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. frente a la expresa exclusividad de conocimiento. como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. I). 76. adscritos a órganos de gobierno y administración. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. Por lo pronto. Mucho más. podría decirse. de órganos jurisdiccionales. expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. que limitan las posibilidades de otorgar. la función jurisdiccional. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales. De este modo. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. 53 Nº 1. Cuando hay ley. de la cual el juez es un esclavo. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. Sin embargo. final). Por un lado. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional. y la prohibición general contenida en el art. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. en un momento previo. resolución y ejecución que el art. a un órgano cualquiera. no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. ella acota las posibilidades de valoración del juez. 24 i. 83 i. excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. Por otro lado. I). No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. o al Congreso. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. 76. en su texto. en especial. 98 i. 76 i. como resultado de una interpretación. o. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general.

a los derechos fundamentales de carácter procesal. En el caso particular de la historia nacional. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. se explica por la doble faz de la judicatura. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos.” rol 346 c. y su actividad. un concepto de derechos fundamentales. ). consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). Y esto. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. 2.15.163 constitucional358. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. Por otro. Queda de este modo en evidencia el efecto que. no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. y como principal garante de los mismos. 43. El concepto de garantía a los derechos fundamentales. y de todo derecho de las personas. el rol protector de los derechos. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios. podríamos decir. y si es jurisdiccional. para los tribunales. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. Como destinatario de los derechos fundamentales. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar. Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. en una de sus acepciones más importantes. 360 Lo que tiende a justificar. rol 472 c. una vez más. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. prevé la Constitución. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. Cabe hacer aquí una precisión. como destinataria de los derechos fundamentales. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. si es administrativo. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. en este campo tiene la construcción conceptual. . la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. en primera línea. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. de entrada. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. etc. la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional.

95 i. 19 Nº 3 i. de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas.. y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena). Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación . de inexcusabilidad art. pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia.19 Nº 7 [f]. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6. I.19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador). que inhibe la creación de tribunales ad hoc. iii. encontramos en nuestro orden constitucional.19 Nº 7 [h] (idem). por ejemplo. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen... VII y 76 i.ppo. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. Sin embargo. sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias..art. no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley.. en muchos casos. ix. al legislador. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i. II.. por regla general. requisito de la sentencia misma). ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación.. una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. V. Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen. 92 i.19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales). el derecho al juez natural. o “cuasi-iusfundamentales”. deben siempre entenderse involucrando dicho deber.. Por un lado. ii. y xii. 76 i.. II.164 derechos fundamentales. 19 Nº 3 i.art.. a primera vista. viii. v.19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi. Así. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley.. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-. 19 Nº 3 i. vii. iv. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80. 19 Nº 3 i. x.art.principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. penúltimo).art. carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. Por otro lado. 19 Nº 3 i.

pero en este caso despliega su función. como ya se mencionó. “droits de la défense”. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. citado por Stern (1988) p. se trata de un estándar abierto.. y.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. al menos doctrinariamente. Con esto se producen dos efectos nocivos. por una parte. o limita facultades del juzgador. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. Puede decirse. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento. en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. En primer lugar. Por definición. en nuestro ordenamiento constitucional. como elemento de la garantía jurisdiccional.. “rechtliches Gehör”. si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento. a partir de esto. Las omisiones legislativas son. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. Este derecho. por otra. en especial a partir de “. tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. en esta materia. como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación. pero además. su regulación queda entregada al legislador. y en particular en éste ámbito. 361 . que es la principal. el derecho al justo y racional procedimiento.. en general.y desplazarla a un mero deber legislativo. De tal modo. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley.165 jurisdiccional. El segundo efecto nocivo es que.ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). podría estimarse el debido proceso. de acuerdo a lo que.. Vollkommer. La idea de justo y racional procedimiento cumple. 1471. “tutela judicial efectiva”). que es la que fija las reglas de su actuación. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado. y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361.

pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. 120 y ss. 3. el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición. su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. En efecto. común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho. En esta hipótesis. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal. ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. órgano administrativo). sin embargo. sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. . En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas. será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. ya que el 362 En contra. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. y no a un proyecto de ley en su integridad. ya que. Esta práctica. no podría ser atacado por inconstitucional. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. precisamente porque ella no existe. en contra de lo que se sostiene usualmente. esta técnica no es más.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. Con esta misma raíz. en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional.

su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. se plantea una cuestión altamente controversial. I. es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. en nuestro sistema jurídico. De acuerdo al artículo 6 i. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. competencia reconocida. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración. por mandato constitucional del artículo 5º i. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. 6 i. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. Dicho de otra manera. que es consustancial a la jurisdicción. II. I.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. incorporando de este modo. al legislador. y a las normas dictadas conforme a ella. dispone no sólo del instrumento de control. En el caso de los derechos fundamentales. un momento nomogenético. pueden surgir conflictos entre normas. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. 93 i. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. Además. y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. entonces. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. 363 . al texto aprobado por el legislador. y aparte las disposiciones del artículo 19. en un caso. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. contemplado en el mismo precepto. puede suceder que. Por un lado. 4. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. agrega. como norma suprema. para ello. sino que del objeto controlado. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. Fuera de la jurisdicción constitucional. a sus atribuciones jurisdiccionales.

queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso. la de juzgar. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. al hacerlo. Por lo tanto. No es. incluyendo casación en el fondo. por tanto. al órgano de la instancia. Si. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. Por lo tanto. Sin embargo. Dicho de otra forma. sino de impedirla. la cuestión admite otro enfoque. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. Si se aprecia bien. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo. Por lo demás. sino que son complementarias. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. y si una ley es especificamente la ley constitucional.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. ambas posturas no se excluyen. no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. no mediando esta declaración. pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. del problema de la antinomia. deberá primar en razón de su rango. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. Por otra parte. habría que decir con mayor propiedad). a lo más. a aplicar las leyes inconstitucionales. una forma de resolver la antinomia en la instancia. pudiendo. incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. esta facultad apunta a descargar. . o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. por ser inconstitucional su aplicación. por ser creadora de todas las competencias estatales. puede resultar inconstitucional. cuando sea procedente. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. conduce a un callejón sin salida. de un precepto legal. Asi planteado el problema. el juez aplica mal el derecho. en sede distinta al Tribuanl Constitucional.

según lo expuesto en § 53. 80. en términos prácticos. viendo en él un deber de tutela judicial. en primera línea. la concordancia del deber de protección a los derechos. la referencia era hecha al art. También ha mostrado como. eventualmente. o él mismo. incluso. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. 367 MARTINEZ ESTAY (2003). en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado. I. Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. puede habilitar actuaciones praeter legem. I. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. partiendo por aquella atributiva de competencia. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. Particularmente relevante resulta. a través de las vías procesales reguladas por la ley. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. 5. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. en particular. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. una tutela de los derechos fundamentales. contra legem.4 . siendo importante no caer en el error de ver en ella. Sin embargo. las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.169 En la dotrina nacional. e. En efecto. . y el principio de inexcusabilidad. 366 RIOS ALVAREZ (2002). si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia. en este ámbito. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional.

esto no ha sido entendido por nuestro legislador. distinta al habeas corpus. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369.. carácter provisional.O. conduzca a un resultado de irreversibilidad. en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. 369 . es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal. la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). 370 La propuesta suena aventurada. Sin embargo. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad. para el caso de ser rechazada. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente. “. De esta forma. sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). una acción innominada de tutela de derechos constitucionales. ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales. a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina). El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil.. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. es el del juicio ordinario o el juicio sumario. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción. no lo es tanto. Sin embargo. en la mayor parte de los casos. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza.. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. 45 C.170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro.. sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera. La solución puede buscarse por dos caminos.. a falta de regulación expresa. En particular. Sin embargo.” que deja en evidencia que. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional). respecto de falta de ley específica atributiva de competencia. considerando que el procedimiento común.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar.T “Los jueces de letras conocerán (.

ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. en estos tratados. por el efecto reflejo a que lleva el que. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. II. nuestra acción de protección sólo cumple. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. posiciones o derechos no fundamentales. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. Por otro lado. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. En segundo lugar porque la Corte Suprema. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. En segundo lugar. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. quedan excluidos. incorrectamente. 5 i. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. Cabría preguntarse si. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto. en nuestro sistema jurídico. contemplado por el art. ya que el objeto de la protección. De este modo. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia.171 La presencia. estimándose. que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. en la actualidad. 2. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. con convicción. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica.3. o por la Constitución o la ley. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. Este no es el caso. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. En primer lugar. y parcialmente. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. a través de sus autos acordados. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. Por último. . y negativa. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. existiendo esta acción. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. casi sin excepción. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. claramente.

en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. En el derecho comparado. la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. su aplicación práctica presenta serias dificultades. en Alemania. Dentro de ellas. En virtud de este principio se postula que. y. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales. o del respectivo recurso. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. como texto. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones. en virtud del mandato de igualdad. incluyendo las sentencias del poder judicial. para el caso de apartarse de estas decisiones. aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. 465. El poder constituyente (art. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. § 55. 5º i. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. . en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. 6. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional.172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. asumir una carga agravada de argumentación.

señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional.173 En algunos casos. pero no afectaría el derecho mismo. mas que jurídica. Sin embargo. Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así. en esos términos. a partir del artículo 5º i. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. ley complementaria. incluyendo la eliminación del propio art. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. Verdugo. esta postura se enfrenta. De este modo. En otros sistemas. 5 i. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva. Nos encontramos aquí. II. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. en un sentido muy técnico de la expresión. Pfeffer y Nogueira. de modo similar al nuestro. Si la soberanía reconoce ese límite. estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional. se concluye que no se podría. 194. política. adopta un carácter demarcatorio destinado. II representa un límite al poder constituyente derivado. surge como una cuestión. 372 VERDUGO. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. a un momento revolucionario. y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. . ha llegado a plantearse la existencia de un límite. al menos. ley interpretativa. II. De este modo. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. a una contradicción. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo. por ejemplo. fundamentalmente. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. incluso para el poder constituyente derivado. que se presenta formalmente como constituyente derivado. por vía de la reforma a la Constitución. si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. en el fondo (o sustancialmente.

en un sentido amplio.). Una. No constituyen fenómenos distintos. las dos caras de una moneda.g. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública.174 CAPITULO XI. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. en relación al origen de la privación. el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. a un trabajo publicado el año … . vista en el capítulo IX. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares. Esta proyección adquiere dos modalidades. Por una parte. la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. y en un sentido algo más restringido. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. en lo medular. así como por la amplísima redacción del artículo 20. perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. modificando de esta forma tanto el sistema (v. habría que agregar. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”. en especial.en nuestro país. Ello. sin mayor reflexión. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. integración de lagunas. sino más bien. etc. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. otra.

pp. SOTO KLOSS (1982). José Ignacio Martínez Estay. 378 Cfr. sino una realidad constitucional” y sostiene que “. en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. conociendo el trabajo de Martínez378. que “. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece..algunas constituciones. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. afirma: “. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven. por su parte. sino también entre particulares. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997. La eficacia horizontal de los derechos humanos. Con una aproximación mas cautelosa. para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. y proseguía: “. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado). se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. y 311 y ss. como la nuestra. siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado.. 62 y 63. Humberto Nogueira Alcalá. 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. no solo contra 374 En la doctrina. Alejandro Guzmán Brito..175 protegidos. Agrega. Por otro lado.. y. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. 145.. respecto de los derechos fundamentales. conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. nota 45. y desde un punto de vista procesal. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio. en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. bien o mal. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377.. .la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. a los preceptos que se han citado arriba.. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR.. 47. 43 y ss. GUZMÁN BRITO (2001) p.. incluso en contra de una persona natural privada. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección.” 376. 326.el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”. III. en esa medida..

fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. mas poderosas. Dicho de otro modo. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. entonces. la doctrina de la Drittwirkung.379 Al respecto. ya no sólo frente al poder estatal. 50. . sino que es necesario asegurarla frente al poder social. sino frente a los poderes sociales. en rigor. efecto inmediato respecto de terceros). ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). El principal representante de este pensamiento. en especial. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias.) no parece concluyente. Surge así. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. nunca. un órgano jurisdiccional. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. en su país de origen. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares.176 el estado o sus agentes. es importante hacer una aclaración. frente a los propietarios y a los empleadores. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse. mas contra cualquier persona de cualquier clase. al menos en germen. Por lo tanto. efecto mediato respecto de terceros). Cuando se habla allí de efecto relativo. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954. sin constituir esos derechos constitucionales. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. y su protección frente al poder estatal. en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual. En este sentido. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. no estatales381. 188 y ss. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p. es Lorenz von Stein. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp.

de 1990 (BVerfGE 81.177 germen. de hecho o de derecho. lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. 242). el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. o. solamente. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. 383 382 . o se encuentre. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. que. Así. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung). 33 a 51. de 1949 382. las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. de 1954 (vid supra § 49). en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. sin embargo. en las relaciones entre particulares. se aparta de la idea original383. Como ha señalado Böckenförde. el cual. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas. y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). abuso del derecho). como se observa. sino. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. A pesar de ello. y más específicamente. En contraposición al efecto relativo mediato. 112. de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. sin embargo. dicho de otra forma. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. que en su art. es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales.

No obstante ello. p. una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y.”. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. “44. corporativo o institucional. Esto. 386 385 . actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado. En España. en dirección hacia la doctrina del deber de protección.178 tienda a diluirse. y su componente procesal. sino simple lesión. por ejemplo. La cuestión se discute a partir de los artículos 53.1 de la Constitución Española . y en estricto rigor. de esta Constitución. en contra de otro particular. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389.2 y 44. Puede mencionarse. originadas por disposiciones.” 387 Ver. Constitución Española. a través del reconocimiento del denominado deber de protección.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC). 2. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. en ningún caso. en su caso. CANARIS (1984) p. vía acción de amparo constitucional.. en los casos y formas que la ley establezca. afectan el derecho que rige el tráfico privado. en general. frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.. 161. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. tal como la entiende su par alemana. por el órgano jurisdiccional..”. así como de sus funcionarios o agentes. y los artículos 41. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. a saber. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos. art.) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53. que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa. por esta vía. 40. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y.2 y 161. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: .1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (. 388 STC 55/1983. 206. en los términos que la presente Ley establece. 41. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos. la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa. 225.. ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso. en particular. por una lesión a un derecho fundamental. no existe aquí efecto relativo alguno. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387. En efecto.385 que ya se ha tratado arriba.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares. si.2. artículo 53.

sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’. y expresan principios jurídicos generales. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. Si los derechos fundamentales son un orden de valores. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B. o bien como inadecuada tutela judicial. esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación. y que un cambio. . y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores. en especial. respectivamente. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. Sin embargo. Por el contrario.. se argumentaba. en el derecho alemán y español. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. apuntan a que la extensión de este efecto.. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y. Por excepción. su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares. eventualmente. FAVOREU (2002b) pp. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional. en general. 156-158. 253. como omisión en el deber de protección. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine. 900 del Código Civil francés. en este sentido. Cfr. § 58 La crítica a la Drittwirkung y.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. de 22 de Enero de 1947. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. que podrá ser. relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. sin embargo. . quien. en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. 254. 391 FORSTHOFF (1975) pp. no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
392

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
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183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

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CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. respecto de una persona determinada. II). distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. no parece hoy sustentable. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional. El concepto de intervención. como para aquellas al margen de la Carta). expuestas en § 54.2. entonces. III. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. por tanto. en la actualidad. y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). legalidad del mismo. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. debe estimarse que las incluye. por lo que el concepto de intervención. se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. Se excluyen de esta noción. y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. siguiendo la doctrina comparada. b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. parece posible. cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. . a partir de ello. como aquellas que no se conforman a derecho. la mera posibilidad de un efecto. sistematizar los requisitos para las primeras.

Por el contrario. la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. la indemnización. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. Asi. el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada. Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. a los fines perseguidos. la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. por la defensa. para una intervención corporal.resolución fundada). en su caso. a saber. por ejemplo. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. un efecto indemnizatorio. en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. el art. señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. puede. del art. sin embargo. que remite su regulación a la ley (art. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). La referencia en el artículo 19 Nº 24. La disposición legal del Código Procesal Penal. considerarse como una habilitación legislativa. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). 197 CPP. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. precisamente. de que la regla general es la contraria. en sentido estricto. 218. por tanto. por ejemplo. ya que siempre podrá alegarse. A estos tres elementos generales habría que agregar. que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución. 19 Nº 5). aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. Con ello. La intervención expropiatoria genera. o bien la finalidad prevista por el ordenamiento. y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. el precepto sobre exámenes corporales. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. de la intervención405. carente de sustento constitucional. .188 en la intervención.

Si. en la medida en que en el art. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. 19 Nº 24 i. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”).1996 recaída el rol Nº 245-246. Por otro lado. y en el otro se trata simplemente de la regulación. . en cambio. emanadas del actuación del poder ejecutivo. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. en el hecho hace ilusorio estos atributos. con habilitación constitucional directa. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que. o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. con carácter general y abstracto. sino que reglas específicas y concretas. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. goce”. Considerando 40º. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”. de Bienes Nacionales. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. en estados de excepción constitucional. que no intervienen dicho contenido. de los limites de la propiedad. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. en la sentencia de 02. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. como el comiso en el caso del delito. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional. y las limitaciones impuestas por el legislador. Comunidad Galletué con Fisco. “Que.743. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad.189 intervenciones en el dominio. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. 45 i. entonces. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad.12. 408 Considerando 23º: “Que. de 1996. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad. sino que lo definen. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. El concepto de intervención se demuestra. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional. calificadas como “limitaciones”. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. Aquí.

hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención. detención. e) art. perturbación o amenaza. y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista. 19 Nº 7 letra [g]. la cuestión carecía de sentido. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). privación de la protección del derecho de asociación. En este sentido. g) art. c) art. cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1. habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion.. f) art. y para optar ante determinados cargos públicos.. 19 Nº 1 i. confiscación de bienes de asociaciones. de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. 19 Nº 5. II. en otras palabras. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. d) art. 13 del Decreto Ley Nº 1. III..3 (idoneidad. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. del Ministerio de Bienes Nacionales. sustentado en el correspondiente acto judicial). Como discusión entre el concepto de limitación y de privación. corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. VI. por moverse una en el ámbito abstracto y general .etc. porporcionalidad en sentido estricto)409. entonces.939. 19 Nº 7 letras [b] a [d] . movimientos u otras formas de organización. pudiendo distinguirse. presidio. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. IV. intercepción. una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. de los respectivos partidos. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. comiso de bienes en caso de delito. . casos en 409 El art. con su regulación por vía reglamentaria.190 noción de limitación a la idea de privación.como especie dentro del género de la afectación. necesidad. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. por vía de declaración de inconstitucionalidad. privaciones y restricciones de libertad. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64. 9º i. b) art. 19 Nº 15 i. h) 19 Nº 24 i. VII. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas. si. donde el grado de afectación del derecho. prisión preventiva. A su vez. 19 Nº 15 i. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. de fecha 10 de Enero de 1996. puede admitir las modalidades de privación. privación del derecho de propiedad vía expropiación.

Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos. La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. por propio texto constitucional. así el art. Por último. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. restringir o perturbar. 19 Nº 3 i. 19 Nº 12.. perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario.191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho. precisamente. si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura). habilitadas por los estados de excepción constitucional.. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. Por lo tanto. debe destacarse que. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución. el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. II cuando señala que “. constituyen formas de intervención. que lleva a afirmar. Es más.”. 19 Nº 1. si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. como claramente indica la posibilidad de requisiciones. 18 i. se trata de intervenciones legitimas. como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece. cuando se aprecia que la privación. mas allá de las privaciones (que. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. limitaciones al derecho de propiedad). esto es. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos. En el caso del art. 45). La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: . reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. medidas de traslado y restricción de circulación de personas. intercepción de correspondencia. II Ley Nº 18.. De lo que se desprende un uso poco atractivo..ninguna autoridad o individuo podrá impedir.415). y a diferencia del art. Un criterio básico aquí está dado porque.

derecho de reunión. a su vez. consisten en la protección de los individuos. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410.imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones. o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural.suspensión de derechos (libertad personal. b) Habilitaciones específicas i. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente. libertad de trabajo. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios. Así. ii.411 En especial. libertad de trabajo. como objeto de la reflexión jurídico-política... de Locke). 61. la idea del derecho natural racional. a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes). WEBER-DÜRLER (1998) pp. El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. derecho de reunión. para algunos. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese. Con ello. iii. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. La relación entre individuo y autoridad. sin embargo. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. 62. tuvieron que aceptar los límites. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. en la teoría contractualista llega. precisamente.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. iv. los que. § 62 Limitaciones a los derechos 1. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines. toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. al evoucionar. sin embargo. las que. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables. definido por ciertos límites. libertad de locomoción).-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad.192 a) Habilitaciones generales: i. 411 410 .. la que.restricción de derechos (derecho de asociación. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales.requisición de bienes. ii. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos.

también. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde. va a constituir. 11). que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. en general. La garantía otorgada a estos derechos se ve. la noción de garantías de instituto. por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. Mas clara. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. en la Alemania de la década de 1920. las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. que en su art. lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. por otro lado. en especial. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. Para los derechos en sentido estricto. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. y. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana.193 Los documentos de la época dan cuenta. por una parte. una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. en límites que serán fijados por la ley. al menos. de términos relativos a límites. en aquellos casos en que la constitución . la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. explicada en § 50. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. y de límites fijados por la ley. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. Esta idea de derechos sometidos a límites. por tanto. en conformidad a lo que determine la ley (art. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. sin embargo. De este modo. De este modo. en rasgos generales. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. La idea básica de esta garantía es que. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. por los abusos que se cometan.

.. como sucede en el caso alemán. y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad.. y especialmente de las dos competencias mencionadas. y a las libertades. 2. y con perfecta claridad. éste llegue a desnaturalizarse. 101.de los derechos fundamentales). el derecho de todos. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. para delimitar el respectivo derecho. De este modo.). la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . La razon de esto es obvia. Ya Huneeus. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad. Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial.” HUNEEUS (1879-1880) pp.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución.. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán. aludiendo a los derechos naturales.. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. eventualmente. la doctrina en general412.194 establece la protección de un derecho. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” . 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. Del mismo modo ROLDAN (1924) p. al asegurar los derechos individuales. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. Esta idea de protección al contenido esencial. pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. Doctrina nacional En este contexto.Lo único que es dado al Legislador es determinar.. y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales. impone a estos mismos derechos. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley. a partir de las acciones de amparo. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío. 102. Con antecedentes en el período de entre guerras. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona. como una forma de evitar que. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. y hacerla perder su identidad. El surgimiento de estas jurisdicciones. o esencia del respectivo derecho. representado por el Estado o el Municipio (. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión.

en la parte relativa al dominio. una distinción entre limitaciones o restricciones. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. 227. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases.. Una posición. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. caracterizado por su falta de claridad414. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415.195 desarrollo413. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. distingue entre limitaciones de los derechos. y reseñado abajo en § 77. p. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. sin embargo. Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio. en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. 587: “Este tema no tiene todavía. restricciones inmanentes) . y que parece tener su origen en obras de derecho civil. además. del Estado o del orden jurídico. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. 23. y restricciones de los mismos. y en tercer lugar. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico. señalando luego que “la Constitución consigna. a saber. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional. STERN. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. ordenándolas dentro de tres categorías. tanto conceptual como terminológica. Los límites de los derechos fundamentales. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. un desarrollo doctrinal suficiente”. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416). son inconstitucionales”. y ss. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. 206. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. pese a su importancia.(1994) pp. y las segundas las que se imponen desde fuera. Por su parte. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 413 .resulta inconcebible en lógica social elemental. cfr. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”.

configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. según Cea Egaña. señalando que todo derecho o libertad tiene “. Ibidem. sin que su reconocimiento. no el ejercicio del respectivo derecho. según Precht. 420 Ibidem. 421 CEA EGAÑA (1993) p. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. 278. por su parte. como cláusula implícita 426. 423 CEA EGAÑA (1999) p. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. sin modificarlos porque nacen con éstos420. a cada titular. Si tal falacia fuera admitida.. 397. entonces nunca habría autoridad. anular o destruir todos los demás derechos. . una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. 368 y 369. formalmente. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. si existiría. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. despues el caos y por último el despotismo”418 . 396. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 422 CEA EGAÑA (1999) p. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. el contenido objetivo normal de los derechos. también en (1993) p. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades. o falta del mismo. les agregue o quite nada. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. sino incurrir en ilícitos421. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. 154. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. Jose Ignacio Martínez Estay. 156. Denomina restricciones habituales.. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. una “cláusula general regulatoria”.límites que emanan de su propia naturaleza. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría. Si bien concluye que no existe. según Cea Egaña.196 jurídico que permita. 397. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425.

432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. la aparente o real tensión con otro derecho.Sin embargo. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. Aun asi. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. (límite interno) y al mismo tiempo. en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. “límites extrínsecos”) destaca que.) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. para posibilidades abiertas de afectación por parte. y como regla general. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. por sobre la terminología. esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo. Sostiene que. constitucionalmente definido. 305. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432).precisa el ejercicio legítimo del derecho. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir. 6. las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c). 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.. 71.. 80 . y específicamente como límites externos. y señala que esta delimitación “.. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales. “limitaciones”. “límites intrínsecos”.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. 70.197 inmanentes”. 7. al supuesto de hecho de un derecho fundamental. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430.. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. a la vez. 80.restringen. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno. la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones. del legislador (limites externos). 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. en condiciones de normalidad constitucional. por ejemplo. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas. por cuanto sigue denominando como límites. como se ha visto arriba.

que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. cuando la propia constitución los señala como tales437 . específicamente. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. ni aplicar. este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación. 84. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho.. 71. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). e implícitos. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada. es un tema importante. y por último.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. los del caso concreto. orden público. (2007) p.no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). de cada derecho considerado en general. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos. 440 NOGUEIRA (2002) p. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. señala. sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas. 7. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. moral. excluyendo situaciones que por si “. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. que en el caso español. límites del subsistema de los derechos fundamentales. Distingue entre límites formales. 442 La cuestión de los límites de hecho. 439 NOGUEIRA (2007) p. En otra categoría conceptual. . 3. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. 589. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. y materiales. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. 80.. cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados. de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. 70. 438 NOGUEIRA (2007) pp. 70. o fácticos.198 propone también una sistemática de límites. de los derechos fundamentales. 85. etc.

esto es. art. 600. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. En segundo lugar. 22 i. con carácter general. con destinatarios generales452. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. V. art. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados. I449. 20 i. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. se establecen limitaciones (art. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales. 600. como límites abstractos. de carácter material. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. una ética pública444 y constituyen la “. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 445 444 . dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica.199 Española. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez. I.norma de clausura. habilitadores o competenciales. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba. También existirían disposiciones en que. que si resultan de igual o superior rango. 18 i. IV de dicha carta fundamental). La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto. siendo para el primero la principal disposición la del art. al hablar de ellos.. que positivizan una moralidad básica. sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. 16 i. A continuación. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. inciso III. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. II. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. 53 i. como habilitación específica para derechos específicos (art. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 53 i. sin señalar la autoridad competente.. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. llegando a plantear. I CPE: “Sólo por ley. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 . Los siguientes límites. artículo 20 i. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450. II en relación al art. 594. son competencia exclusiva de los jueces. 591.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 594.. sin contraponerlos. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. 599. y en el caso de los jueces. con carácter general. 21 i. que prácticamente se ha constatado en la realidad.. IV de la Constitución Española). en todos los casos que ellas se produzcan”451. 592. 449 Art.

se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. 86. Se distingue aquí. la de delimitación. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. inaccesible a cualquier intento delimitador. de aquello que se encuentra fuera de él456. La primera. 32.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. o de otros bienes protegidos por la constitución457. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. dentro del mismo. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. protegido prima facie. entonces. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 33. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. en relación al acto de aplicación. constituido por el contenido esencial de los derechos. o al contexto o circunstancias del caso. Por otro lado. Por último. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 605-607. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. Los límites inmanentes serían. donde no se emplearía en sentido propio. límites intrínsecos de cada derecho 458. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 607.200 Por último. ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. se encontraría un núcleo irreductible. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. la idea de límites inmanentes. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. en primer lugar. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. 88. y para atender a . ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. 88. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Para el primero. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres. 87.

deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. 19 de la ley fundamental germana. en cada caso463. en las libertades. en especial en materia constitucional. Además. en virtud de algún acto legislativo o público en general. ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. delimitación. limitación. hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. Por lo tanto. Sin embargo. Mientras que la libertad como facultad de obrar es. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. la particularidad de los textos constitucionales. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. debe ser tratada con especial reserva. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites. en el plano normativo. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. de la que usualmente es tributaria. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. por su extrema dependencia del dato positivo. limitaciones y restricciones. Límites. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. respecto de las libertades. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. pero no aludir al efecto. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana. 36-45. En cambio. Siguiendo esta función como criterio. en los derechos. Por otra parte.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61).201 4. independiente del derecho (ordenamiento jurídico). Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. Si regularmente la doctrina extranjera. . la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. 464 Y es por ello que. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. conceptualmente. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. ésta se refuerza en este punto. en general. a la consulta de la doctrina comparada en este tópico.

El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. que el legislador viene a restringir. el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. en general. Así. un auto en un parque nacional). como una “libertad” en principio ilimitada. goce y disposición sobre cosas corporales). por lo que éste es. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. como reducción.de la misma467. más que una regulación. delimitación465 del respectivo derecho. limitar o gravar. sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. y se va a considerar. siempre. en el plano normativo. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. Ciertamente. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso. ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. cuando interviene. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. aquí sí. . haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio. en algunos casos hasta hoy.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. Bajo esta perspectiva. El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado. pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo. sino que a la propiedad en general. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. Sin embargo. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas.

comparten ambas la misma estructura de “. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. por último. 19. Distintos son. 2. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador. Ver más abajo. cafeína. que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. sino en especial respecto del derecho de libertad general. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. en cambio. la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral. porque el tráfico en sí no afecta el orden público. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí. pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites.. en un sentido técnico de la voz concreción. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. esto es.a nivel legislativo. 469 468 . A nivel de igualdades. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”. sin acometer dicha reducción. en § 64. Alcohol. mientras que en el primero carácter meramente declarativo. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. Por último. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. En estos casos. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. nicotina. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. si. y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución.

f) Art. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental.. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas. 19 Nº 21 “moral. el orden público. 19 Nº 15 i. entonces. la respectiva libertad. orden público. seguridad nacional” como límites. mas que limitación a la libertad de enseñanza. constituidas por la moral. d) Art. sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. IV. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que. . ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. 19 Nº 15 i. 471 Aunque puede considerarse. 19 Nº 6 i. b) Art. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación. Se identifican límites. VI la segunda oración en relación a los objetivos. el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. En forma refleja. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. c) Art.. 19 Nº 11 i. En todos estos casos. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. en las siguientes disposiciones.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. En estricto rigor. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites. e) Art. bajo la denominación de limitación. la moral.II. I . g) Art. a) Art. actos o conductas del respectivo colectivo. 19 Nº 11 i. en la calidad de límites constitucionales. el uso. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. el orden público y la seguridad nacional.. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. las buenas costumbres. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. 19 Nº 14. las buenas costumbres. en este sentido.

III prohibición de intervención en actividades partidistas. 19 Nº 23 i. 19 Nº 23 i. 19 Nº 20. c) Art. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. 19 Nº 24 i. b) Art. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. IV. III. 19 Nº 18 i. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal). (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. e) Art. Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. En el caso de los derechos en sentido estricto. y las afectaciones patrimoniales (tributos). I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . y ello sea declarado por ley. 19 Nº 19 i. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. seguridad nacional. la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. I. . 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. En estos casos. 7. 19 Nº 16 i. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. o al interés nacional.205 h) Art. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. a la seguridad o salubridad públicas. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación. se le entrega al legislador un amplio margen de configuración. utilidad pública. d) Art. para los sindicatos.

c) Art. en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. y. en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. VI. en cualquiera de los dos casos. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto. por tanto. Si. Como se ha dicho arriba. pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. c) Art. en una correcta comprensión del derecho de reunión. d) Art. b) Art. 19 Nº 16 i. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. hay un grupo de disposiciones de función miscelánea. si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. En principio. IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. 19 Nº 16 i. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. como se plantea arriba. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). por el contrario. 19 Nº 16 i. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. 19 Nº 13. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que. se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472. 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. que admite excepciones legales. d) Art. V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. 19 Nº 12 i. etc.excepción. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . .. Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional... lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. Por último. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación. 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”. a) Art. como un derecho con reconocimiento . IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley). que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho.

en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. El primer elemento normativo que cabe aislar. y para el juez.el ámbito de la protección. es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir. debe entenderse que. son una misma cosa. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones.207 e) Art. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos. frente al legislador. órganos jurisdiccionales. frente al poder legislativo. 19 Nº 18 i. prohibe la producción de preceptos que i. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. claro está. Respecto del poder legislativo. su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. puedan encontrarse en la Constitución. dentro de los preceptos referidos arriba. habida cuenta de las habilitaciones que. y en este sentido. Así. la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. Esto se entiende. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación. para la actuación de éste. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. sin embargo. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante. . dirigido hacia los órganos del ejecutivo. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. poder legislativo. en ese ámbito -esto es. la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. a nivel constitucional.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). ii. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios.. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios. por ejemplo. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. De esta manera. el contenido protectivo. II. protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. por lo tanto.

presenta la coexistencia. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña. o bien una habilitación “implícita”475. que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. 25.no cabe duda de que la competencia para regular. Frente a la objeción que. de conceptos como “delimitación”. esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. o con los así denominados “bienes constitucionales”. según las categorías vistas. o iii. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales. como se señala en nota ut infra. como se observa.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. en relación a los 473 . que es el denominado contenido esencial. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa. concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. sin que sea necesario para su análisis. los preceptos legales no pueden regular..de cada derecho. Todo derecho tiene sus límites. Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema.) O sea. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales. “límites” y “contenido esencial”. respecto de la actividad legislativa. o regulaciones en general. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental.. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. delimitaciones para los derechos. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. conjuntamente con la protección al contenido esencial. y elimina la artificial nomenclatura que. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania... En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible. quien señala: “. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella. la limitación o delimitación.entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”). en un mismo plano. 294. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades.. 475 Si bien. como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. ya sean limitaciones para las libertades. (.

en nuestro sistema. la proscripción del abuso del derecho. Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es. ocasionalmente categorizado como “inmanente”. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”.1981. sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. la ley Nº 19. à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP. la buena fe.contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public. por esto.de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas. en nuestra Constitución. y el respeto a los derechos de los demás478. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” . Este límite. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). El artículo 36. (2001). cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes. y del 19 Nº 11. nécessaires. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones.. § 63. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos. El problema derechos fundamentales. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad. estaría dado por los derechos de otros. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. 21). dès lors. exigencia para la limitación o delimitación. Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación. Puede proponese. notamment à la sécurité des personnes et des biens. En el caso de Portugal. etc.04.. l’une et l’autre. Por ejemplo.2 “A lei só pode restringir os direitos.433) e Italia.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales. en el bien común.3).2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art.. 82. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores. si bien se exige habilitación constitucional expresa. en el 19 Nº 26. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. considerando 62: “Considérant. que se trata más abajo (§ 63. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma. 18. . 19 Nº 21). De este modo. citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos. establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. como tal. que les dispositions.971 al art.. la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación. la de regulación y la de complemento477 de las garantías.. p.

a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales.210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. Reducido a este solo punto de derecho. En primer lugar. 32 Nº 2481. está limitado por los derechos de Juan. 481 Art. por ejemplo. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona. la fórmula. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. en una sociedad democrática” . la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último. por ejemplo. pero no incorpora.. como el derecho de esta otra persona. en su fórmula. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. Por lo pronto. frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente. en la mayor parte de la literatura. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. a nivel positivo. el contenido protectivo del derecho fundamental de. se torna circular o tautológica. por ejemplo. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. el relativo a su extensión. 32. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. Ahora bien.derecho de su vecino a dormir tranquilo. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. a su vez. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger. no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. la relativa al significado exacto de esta afirmación. art. De este modo. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. la que en términos lógicos es la primera pregunta.

perturbación o privación. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior. Sin embargo. Si bien es cierto el art. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones.. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares. en interés de la seguridad nacional. 12. 18. el ejercicio del del derecho de reunión (art. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. 22. se trata allí de una cuestión distinta. 21) y el derecho de asociación (art. Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1. 22).3). En el caso de la libertad de expresión .II: en contraste. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución. El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables. 22) en una sociedad democrática. deben respetar los derechos de los demás.2). en esa medida. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos.3). i. Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto. en el art 9º i. art. 22. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. las infracciones a los deberes constitucionales del art. . (para prevenir infracciones penales. su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre.2). y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. 483 Por ejemplo. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . de la libertad religiosa (art.a.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y. que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. el art. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. 16. 12. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. de la seguridad o del orden público. Como ya se ha tratado en § 59. 19. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. art. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares.3). i.2) y de la libertad ambulatoria (art. quedan sin sanción si no la establece la ley. ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. IV que. 15) del derecho de asociación (art. claramente dirigidos a los particulares. así como de la libertad de expresión (art. 22. el derecho de reunión (art.

frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. “el derecho” ajeno. que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. al menos. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. las buenas costumbres. Hay también disposiciones que. Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11. a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. De este modo. estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba.II). antes de la reforma del año 2005. libertad. De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. 5 i.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). . o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. sino “el perjuicio” de terceros. 19 Nº 4 i. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. respecto de la protección a la honra (y en menor medida. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. a la vida privada). propiedad). II de la Constitución. Del mismo modo. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. 5. el orden público y la seguridad nacional. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. O sea. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. integridad física. sin embargo. incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. antes de la reforma). Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. honra.

específicamente a la de éste. § 64 Límites a los límites. podrá.. 1. seguir caminando. es desafiada por otro.213 ambulatoria por un sujeto. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. se puede responder la pregunta pendiente. Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país. a la seguridad nacional). relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. considerando 13: “. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo. en esa medida. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. y una vez hecha una reserva a favor del legislador. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros). Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico. es una garantía para los derechos485. en dos aspectos diferentes. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador. y no su faz constitucional. Juan. Pedro.. con la denominación “límites a los límites”. por así decirlo. llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. final. las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). aunque medianamente cercado. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. al abastecimiento de la población. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. sin el cual Juan. En la literatura se suele encontrar. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. . en su rol Nº 239. la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. derecho de propiedad sobre un terreno no construido.

en los estados de excepción constitucional. en la noción del Tribunal. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. perturbación o privación de ellos. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios. y. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. con carácter de generalidad y abstracción. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. inciso cuarto). y la lesión de aquella implica una lesión de éste. sino una compleja articulación de intereses políticos. Aún frente a estas consideraciones. y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. . ya que no sería concebible pensar que. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas. por último.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. En el art. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. 19 Nº 26. debiendo incluso promover su ejercicio. según el cual la decisión del soberano. se trata de evitar una actuación caso a caso. y. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo. sociales. De este modo. al ser expresión de la voluntad general. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. a la inversa. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. En contra de esta opinión. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso. opinión pública. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. sin vulneración. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. la reserva legal. no debiese ser temida. 486 Por ejemplo.214 una parte. esto es. y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. forma parte del respectivo derecho. a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. En este sentido. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. actividad de cabildeo o lobbying-.

A su vez. . en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar). Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe . De este modo. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. con alcance general y de común aplicación. en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. el segundo nivel de reserva. sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. admite la intervención. el primero. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. 15º). con rango. y se encuentra en el art.215 fundamentales. de una reserva legal asimétrica. el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. en un aspecto secundario. en cambio. en la doctrina dominante. En estos casos se trata. al menos. además. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. de la regulación convencional internacional. I Nº 16 de la Carta. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. pero. 93 i. y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. y el segundo. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley.o existía hasta el año 2006. como ocasionalmente se denomina. 82 i. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. de ley. con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. se encontraría en disposiciones específicas. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene. Respecto de los demás derechos. I Nº 5487. 13º). En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina.una doctrina jurisprudencial establecida.

18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa.las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa.la Constitución establece que. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons.. en la norma legal. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. de manera precisa. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons.el legislador debe conciliar la generalidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen. y el segundo. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. de minuciosidad en la normativa dictada. “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley. por un lado. técnicos o de otra naturaleza. sobre todo a los órganos de control de supremacía. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba.g. en realidad. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud.216 254. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido. “de acuerdo con las leyes”.. 489 Cfr. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons. “con sujeción a la ley”. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada.. considerandos 32º a 36º de este fallo. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. en los artículos 10 Nº 4. plasmados en cláusulas abiertas. sean científicos. 26º: “. en el mismo sentido. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada. como señala el Tribunal. . v.(. 32 Nº 22. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. así como sus características de normativa básica y permanente. complejos o circunstanciales. señala el TC “. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. Obrar así implica. a la potestad reglamentaria. cons... que permitan. requiere que la misma indique. en forma concreta. en ciertos casos. abstracción e igualdad de la ley. requisitos.. 24 inciso segundo.. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. o a través de fórmulas que se remiten. en blanco. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. por ende. 87 y 94 de la Constitución en vigor”.) Cumplidas que sean dichas exigencias. 40º del rol Nº 325: “. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. No puede la ley. 17º). incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos. 19º) 489. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto.

No obstante mantener esta afirmación.” (cons. En las respectivas sentencias. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. La potestad reglamentaria de ejecución. Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. aún al Legislador mismo. Se denomina “relativa”. abstracción. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. I Nº 6. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX. sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. Para la concepción relativa. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. la norma. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art.. 492 MEDINA GUERRERO (1996). distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). 93 i. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales. 2. cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. recaídas en roles Nº 479 y 480. poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. 23º). cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. para ello. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho. nada más que para reglar cuestiones de detalle. o esencia de un derecho. I.. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. y. p. todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. HUNEEUS (1879-1880) vol. o ejercida por el Presidente de la República. Así.durante el año 2006. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. como garantía de carácter general. por consiguiente. de relevancia secundaria o adjetiva. Sin embargo. para hacer así posible el mandato legal”. respecto de todas las cuales la generalidad. 15 de la ley Nº 18. 491 490 . p. en nuestro país. debe asegurar. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. sean nacionales o extranjeros. en los aspectos instrumentales. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos.410. Tal intervención reglamentaria. y sólo así.217 pormenorizando y particularizando. (El destacado es mio). sin distinción alguna. carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. lo que es muy diverso a conceder. a todos los habitantes del estado. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. 147. generalizándose casi sin excepciones. cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”. 101. puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica.

el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. en cambio. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. El objeto protegido. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981. según la exposición de Medina Guerrero. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. pueda estimarse inconstitucional. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. MEDINA GUERRERO (1996) p. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. el derecho de goce) aun cuando. En contra de esta afirmación. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. desde esta concepción. cfr. hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa. cuando se trate de derechos constitucionales. sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. por decirlo asi. por ejemplo. no es el derecho subjetivo de cada individuo494. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. 159. Según esta idea. los jueces y en general los especialistas en derecho. 494 493 . Ibidem. y. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. desnaturalizándose. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro.

para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. a diferencia de aquél. (1988) p. pero. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles. Sin embargo. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. . p. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo.. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. no es esa nuestra misión. concreta y efectivamente protegidos. al que se encomendara la redacción del respectivo precepto. las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. al plegarse a la posición de Stein. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. pp. se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein. De este modo. En otras palabras. resulten real. 499 CEA EGAÑA. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. Luego. 151-152. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. que dan vida al derecho. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. Desde esta perspectiva. señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. en su edición de 1973. por una parte. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. y mas especificamente. 149. y en la conceptualización del contenido esencial. debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. 296. 143-144 y en particular. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “.. por otra”499. Derecho Político. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). El Tribunal Constitucional. no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. 143 497 A proposición del comisionado Evans. Posteriormente. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p.

la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional. expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. en el sentido que. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. No satisface el test de proporcionalidad. Cfr. que podría denominarse “objetivo”. a) la idoneidad. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. gravosa para sus destinatarios.02.”500 3. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel.503 Puede dejarse abierta. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. como también es llamado). en consecuencia. se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 103. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. examina la relación existente entre una medida de la autoridad. 100.1987. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. sentencia de 24. rol número 43. Mientras que en el caso de los actos administrativos. y la finalidad perseguida por esa medida. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”. a) El principio de idoneidad (o adecuación. 64 y ss. el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración.220 reconocible. por lo tanto. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada. GARCÍA AMADO (2007b) p. aquí. la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. 501 500 . 249. y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. 502 En este mismo sentido. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. El principio de proporcionalidad Este principio. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. en palabras de Naranjo de la Cruz.

. del conocimiento de los tribunales de justicia. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. en su consideración de medios y fines. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. si el estado no sólo debe respetar. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. y las posibles alternativas a considerar. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida. IV como del art. inconstitucional”504. al disponer de sus medios. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. por lo tanto. y. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer. considerada en sentido estricto. de la regla del art. 1 i. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. sino promover dichos derechos. un problema mayor. como elemento normativo. En efecto. en lo que tiene de exceso. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. 1 i. la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.221 derechos fundamentales. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. En primer lugar. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art.. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. 104.. Constituye. como dice Naranjo “. en concreto. lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. la definición del estado al servicio de la persona. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. de tal modo que. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 108 -109. prevista por el artículo 5 i. o. y aunque hoy derogada. resulta injustificada. IV. dicha limitación. en cuanto sustraía. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. la necesaria valoración que debe hacerse. 20. 19 Nº 2 y. Por último. de tal forma de cumplir con dicho imperativo. entre la medida sometida a control. si. II CPR. en términos generales. antes de la reforma del año 2005.

47º. 29º).). por el contrario. “Que así las cosas.. 16º) . calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. También en roles Nº 541 (cons.. Podría argumentarse. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. I Nº 6. al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación. si. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia. con una indudable determinación y con parámetros incuestionables.al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales. esto es. ha obrado dentro de límites razonables. en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas. cons. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. en todo caso. y sentencia en rol Nº 280. de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad... cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. rol Nº 519. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento. 93 i. por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar.) . cons. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226. que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. 506 .. con la inclusión de la acción prevista por el art. respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida. Pues bien. en cambio. En otros casos. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley. 19º. 27º). la materia de que se trata. sin embargo. sin embargo. en una medida importante. debiendo decretarse. admite la introducción de estándares de prudencia en el control. se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. 15º. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. Esta postura se observa en un fallo de 1987. cons. 507 Sentencia en rol Nº 43... De ello se desprendía con claridad que. donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. los elementos del principio de proporcionalidad..222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. una limitación a un derecho fundamental es justificable. considerando 22. debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales.(. al establecer estos requisitos.la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio.. El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506..”.

223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica. pero mencionando. 594. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. 159. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. el derecho de un tercero508. con la concurrencia de derechos). citado por FAVOREAU (2002b) p. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto. En un sentido más amplio. En una noción muy amplia. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. precisamente. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet. 508 . 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. Stern. la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. por su parte. y luego. en relación con la idea citada. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”. Christian. de sus límites. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. 629. Algo más precisa es la noción de C.gr. señala que existe una colisión (en sentido propio. al asumirlo. STERN (1994) p. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. por aquellos que la rechazan. o ponga en peligro de lesión.

en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. Esta precisión es necesaria para diferenciar. comme les autres juridictions constitutionnelles. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. Desde de un punto de vista normativo. que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades. en cambio. . entonces. queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. mas no por un enfrentamiento normativo. por ejemplo. entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). que se excluyen recíprocamente. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. 371. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. En la colisión. la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. a tratar más adelante. 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. de dos o más de sus derechos fundamentales. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. por un mismo acto o conducta. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. aplicables a un caso. pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. adscribiendo a la postura. Esta característica de la colisión. FAVOREAU (2002b) p. de entrada. y que conducen a resultados distintos.224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). “colisiones” o “choques” de derechos. a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle».

La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito. configurativos de la personalidad. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. MARTINEZ ESTAY (1998) p. como posible. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría. sin embargo. dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. . 519 PFEFFER URQUIAGA. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. 173. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. 174. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución. aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. de la colisión de derechos fundamentales. en esas mismas jornadas. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas. (1998) pp. en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p. En su obra Dogmática Constitucional521. 63. es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520.373. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente. 225 227. sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos.225 común. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 172. 515 CEA EGAÑA (1999) p. la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. y otros que denomina derechos corticales. 160... a mi juicio. como regla general.

y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. 283. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección.. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. 189. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. mientras que el otro queda desplazado527. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p. En estos términos. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales. 127.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. En el listado propuesto por Pfeffer. se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal). 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. la que.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar.A..226 fundamentales.. encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros. E. uno debe prevalecer. de tal modo que.”526. propuesta más abajo. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional.. en estos casos. 189. .. Fallo importante también porque. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. Por su parte. según diversos autores. 207. entre los diferentes derechos.y el derecho a la honra. en un artículo del 2001. determinable en abstracto.. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía.

p. sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. Lo que sucede es que.. 317. MORESO (2007). b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan.. el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. una ALEXY (1993) pp. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . pero sólo en ese caso. Sintetizando esta operación. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. 226. Por el contrario. debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. y es propuesta por Alexy en 1993. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión . p. si. concordancia practica (K. c) la idea de armonización. p. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. un principio precede al otro. con referencias al pensamiento de Dworkin528. o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. ni aun en el caso concreto. que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. en determinadas circunstancias.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. Nogueira en uno de sus trabajos530. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). en sus efectos. Hesse)532 o del equilibrio adecuado. 533 HESSE (1992) pp. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. 19ª Edición. pero descartada. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 89 y ss. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. asi como a la idea de ponderación. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. parece adscribir a esta categoría. Para esta postura. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. Es por esta razón que se afirma que. uno de los dos ha de ceder frente al otro. Debe señalarse. por último. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. párrafos (Randnummer) 72. Es decir. en los casos concretos. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos.

pero también existen opiniones contrarias a esta postura y. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. por lo tanto. en general. la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros. Para el constitucionalismo clásico. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos. fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. hoy. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). De esta forma. tampoco. esta idea. en cada caso. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación.228 variante de la ponderación. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. . a fin de cumplir una función dogmática. Y esto es relevante. hasta donde se observa. puntos que permitan fundarlas positivamente536. Por una parte. o los elementos utilizados para sostener que. en dichas actas. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes.C.E. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C. Por otro lado. por parte de algunos comisionados. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. en su art. puede sintetizarse en dos argumentos.N.535 ni soporta mayor justificación dogmática. por regla general no existe. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. que expresan. en definitiva. En nuestra Constitución no existe disposición alguna. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución.

delimitado por los derechos de otros. de manera anticipada. ponderación. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. conceptualmente. de tal manera que si se llegara a producir una colisión.. en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. la otra. por definición. por Ignacio de Otto y Pardo. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos. su contenido propio ya se encuentra.en realidad.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto. se funda en la premisa que. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales.. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché. vía jerarquización.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. de acuerdo al Constitucionalismo clásico. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. 538 . fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás. si. 135. los derechos representan conjuntos secantes. a nivel conceptual. Es preciso señalar. discretamente al principio. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si. declaradamente despúes. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. para la teoría tradicional. ella sólo podría existir. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “. Por lo tanto. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. la acepta. una línea divisoria. con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. no existe la posibilidad de que el juez. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida.. podría decirse que. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX.. entre otros. quien expresa: “.

gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. En la interpretación que propongo. 134. En este sentido. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. o dicho de otro modo. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho. a su respecto. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. entonces.. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. 135. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 133. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. por lo demás. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. . impliquen los demás derechos. en sede procesal. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. por parte de cada titular. para el caso concreto. Visto así. Como se ha desarrollado en § 59. sin perjuicio de que. luego.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. los conflictos desaparecen”540. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. Como ese límite lo fija el derecho. Hay que precisar que.. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p.230 producen los conflictos. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos. cuestión que. y la función normativa que cumple. sin apellidos. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. sino solamente. Siendo sí. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. como un caso de choque o colisión de derechos. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad.

o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. a través de la ponderación. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. aparece como mucho mas congruente. por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. En términos jurídicos. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. La enturbia. pero no de derecho. al menos. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos. considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. por así decirlo. una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. desde el punto de vista normativo constitucional. la idea de ponderación no lo hace. y no en los choques entre libertades individuales. GARCÍA AMADO (2007b). . sin embargo. en un caso. la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. La oculta en la medida en que.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. sino que la enturbia. más fundamental que otro. ALDUNATE LIZANA (2003). en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. consecuentemente. un derecho fundamental es. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. obviamente. o. precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. por la diferencia esencial existente entre ambas. Cfr. cfr. el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho.II. 543 Y. desde un punto de vista dogmático. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. a saber: que respecto de su protección. una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. En definitiva. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. 5 i. Si fuese así se podría sostener que.

contra otro derecho en la misma condición. Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. . puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20. Por una parte. sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna. sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho. no a nivel constitucional. las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional). ... En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “. entre otros. ello no significa dejar al afectado en la indefensión.colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que. en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional. del acto u omisión recurridos. sino del ordenamiento legal. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general. en cuanto personas.” . Y si no hubiese respuesta en este orden. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica)... estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución. en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho.643.232 Por último.. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución. y que igual cosa existirá para el origen. siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado. Pues bien.

que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje. de 1811.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. libres e independientes. y como dato al margen de los textos constitucionales. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. El proyecto de Constitución545. Asi da cuenta su capítulo primero. Con anterioridad. elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69. y publicado por orden de la misma en ese año. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. propiedad. . por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. basada en el pensamiento contractualista. La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. se incluyen en el anexo. homónimo. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. En el Reglamento de 1812. No contiene derechos ni garantías individuales. ya encontramos consagrados ciertos derechos. Los derechos desde 1812 a 1828. En 1813. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. no contiene un catálogo de derechos. presentado conjuntamente con la Declaración. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. en la parte pertinente. la nación española. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor.

Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. amparar la libertad civil y la de las propiedades). que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. la propiedad”. El título VII está dedicado a la educación pública. El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. la igualdad. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea. procurar que se generalice la ilustración. capítulo IV. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. 1). relativo al poder judicial.234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. como límites al poder ejecutivo547. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. 146. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. 8. procesales y relativas a la privación de libertad. 219). en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. En su art. y señala que. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. 116 a 142). 5. . A partir del art. arts. 547 Título IV capítulo II. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. protegen a todo individuo que resida en Chile. De paso resulta interesante destacar el epígrafe. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. junto con las leyes. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. etc.). 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. A partir del art. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII. libertad de la industria. la libertad. que consagran derechos o garantías individuales. viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. sino que es propia de cada capítulo. según lo permitan las circunstancias”. según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. 204 se enuncian diversas garantías penales. 2. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. por ejemplo. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. 1. A la figura del procurador general. la que “…será uniforme en todas las escuelas. bajo cuya protección los pone (art. la seguridad.

de la igual admisibilidad a los empleos (art. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. Confirma. la igualdad ante los empleos públicos. ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable. art. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. además. el XXIII. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. art. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. La Constitución de 1828. En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. en cambio. la sociedad o a sus individuos”. 7). El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. 125 a 129). sin distinción de rango o privilegio. en este instrumento. especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero. y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. sobre la seguridad personal). La Carta de 1823 en su art. 12). que en el art. 9 declara que en Chile no hay esclavos. dentro o fuera del estado. 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. 2). 10 define su contenido. cap. 125 consagra la igualdad ante la ley. 104 a 107). la declaración de vientres libres (título I. 10 a 20). Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. artículo primero de la Constitución de 1818. y como igualdad ante la ley. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. en el artículo 6 de la Carta de 1822. ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. seguida. de la Constitución de 1823. 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). I. 151.235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. 1) y en su art. cap. y disposiciones generales (arts. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . a) Igualdades En cuanto a igualdades. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión. I. y en el art.

El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad. En su art. el art. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. 20). y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . Para que alguien pueda ser arrestado. 117. como tiránico (art.236 derecho imprescriptible e inviolable (art. capítulo primero). además. 206). acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. o una semi plena prueba. deberá ponerse en libertad al preso (art. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. o perjudique a un tercero. de manera explícita. que se notificará en el acto (art. 207). exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. c) Seguridad personal El art. 211). el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute. Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. 202). capítulo II). 1 del título primero. para privar de libertad o alguien. La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. título IV. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. 10) la abolición de la esclavitud (art. 19 exige indicios vehementes de delito. el contenido de la garantía de libertad general. 20. está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. 130. capítulo III del título V). Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales. 208). 204). 121 de la Carta de 1823. y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. la que en su art. y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. 2. o castigarlo por si. 12. 205). Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. 209). en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal.

el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. El art. o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. del alimento y alivio de los presos. 128)549. 126)548. la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. 14). y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. 20 daba derecho. 548 . por su parte. el decreto que ordena el arresto (art. señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art.) si no se recela su fuga. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas. art.237 ministerialmente. No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. 134). La Carta de 1818 penaliza en el art. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. 6 del título primero. al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. por el encargado de la custodia. capítulo III. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. Su art. 85 Nº 4). incluso en caso de incomunicación. 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. con pena de dos años. 104. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. debiendo copiarse en un registro. 125). 22). reclamo a que el art. Fuera de eso encontramos la disposición del art. contiene una regulación mucho mas pobre. por cualquier persona. con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. Y en su título V. etc. con acción popular para exigirla. En esta Carta encontramos. deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo. al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. 141). 22. 123). al funcionario encargado de la custodia del reo. cadenas. La Constitución de 1828. o entorpece la breve conclusión de su causa. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. 124). capítulo primero. como elementos de la regulación de la seguridad individual. asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles. 127).

2 del título primero. 24. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. 215 de la Constitución de 1822. y a repreguntar y a replicar. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. recién en la Constitución de 1822. y ordenando evitar las preguntas capciosas. En materia de recursos. art. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. capítulo primero). El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. acción popular contra los jueces por soborno. capítulo III de la Constitución de 1818). Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. La fórmula del art. 133). 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. 15) . 136). orden escrita del juez. La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. el art. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. El derecho al juez natural aparece. 17 título primero. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. exigiendo. 3 y 4. 212 de la Constitución de 1822. 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. y no se le hiciere saber la causa de su prisión. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. además. 199. La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. disponiéndose. 201. esta disposición.238 disposición que se recoge en art. se consagra por primera vez en el art. cohecho y prevaricación. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. con ese nombre. art. 122 de la Constitución de 1823. 13). título V. e) Garantías judiciales El art. pero apunta al mismo sentido. 550 . La presunción de inocencia y la libertad provisional. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. ejecutado de muerte. agregando. respectivamente del título primero. si. en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art.

e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores. capítulo primero). capítulo III.. el artículo 15. capítulo primero de la Carta de 1818. 129). El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. prohibe toda ley retroactiva. declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. 216). La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. 122 de la Constitución de 1823.. título primero. 104 de la Constitución de 1828. juramento oficial. 8. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. 16. segunda oración. f) Garantías penales El art.de sus casas. h) Inviolabilidad del hogar. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. conociendo en lo criminal. título primero. y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. 130). 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. y se menciona incidentalmente en el art.239 de la Constitución de 1822. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. y en el art. 105). La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. 200). 24 i. de la Constitución de 1828. capítulo primero). lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. 214 de la Constitución de 1822. título V. 14 del título primero. efectos y papeles”). deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. disposición cuyo sentido se reitera en el art. fine del título V. capítulo III). 19. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. 218 de la Constitución de 1822. principio también presente en el art. designación clara de lugares o cosas a examinar. título primero. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. por primera vez. 15.

En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. Las órdenes de registro de casas. que debe respetarse como sagrada (título IV. disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. I. 229. sino en virtud de sentencia judicial. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. art. la garantía a la propiedad aparece en su art. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). II. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. En la Constitución de 1822. art. estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado. 117. cap. a prorrata de las facultades de cada individuo. cap. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. art. 16). i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. 116). la del art. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. I. j) Libertad de comercio. estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. 9. en el art. La Constitución de 1828 innova al respecto. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos.240 acuerde el Senado (título I. ni de una parte de ellos. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno. deberá ser indemnizado su valor. prohibe a la fuerza pública. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. y en ese caso. 5). Es interesante destacar que esta garantía. cap. será justamente pagado de su valor (art. y previa indemnización. la hará el juez por si mismo (art. y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. el art. de la Constitución de 1818. art. La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. y en la forma que ésta determina (art. y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. 106). 17). 224). 210). 221. Por último. trabajo e industria . 8). 1. papeles.

debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. si resulta juzgado como tal. permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables. la pureza de la moral y los sagrados dogmas. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. procediendo legal y respetuosamente”. La Constitución de 1828. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. establece una regulación bastante detallada (arts. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora. pero prohibe las calumnias. La Carta de 1823. 4). declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. Su art. I. cap. otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. 18). por su parte.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. en resumen. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. 228). I. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. la tranquilidad pública la constitución del estado. la conservación de la religión cristiana. costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. pudiendo éste en todo caso publicarlas. 262 a 268). . ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. 1) señalando en el art. y en el art. cap. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. art. art. 23 dispone que gozará de una libertad legal. que. que en su art. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. 11). 223. que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. sin que puedan limitarse ni modificarse.

141). La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. 13 de su título I. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. asi como a parientes y cónyuges (art. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. 134). 143). la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art.242 Por último. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. En el art. las restricciones a la incomunicación (art. Es así como en al art. se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. En su capítulo V. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. Por último. se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . restricciones de la prisión preventiva (art. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. el derecho a juicio legal. 137). y el derecho de propiedad intelectual. quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. de confiscación de bienes y de tormento (art. respectivamente. por su parte. En el capítulo X se contempla. la libertad religiosa. respectivamente. la prohibición de la esclavitud (art. la detención sólo en lugares señalados (art. dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. 144). Apostólica Romana. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). el deber de registro en el recinto de detención (art. los arts. De este modo. 145). el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. En el mismo art. la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado. del año 1865. En términos prácticos. § 70. Nº 1. bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. 139). pero de particular interés. I. 142) recurso de habeas corpus (art. Por ley interpretativa de la constitución. 145 se establece el principio de personalidad de la pena. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. cap. y en virtud de ley previa (art. el plazo de la misma (art. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. 132). y ante las cargas públicas Nº 3). bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. 135) con excepción del delito in fraganti (art. la realidad superó al precepto. 136). dentro del catálogo de derechos. 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. 133). el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. 138).

junto con la libertad de enseñanza . 8). Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. 3). de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. o trasladarse. Se menciona en este capítulo porque. con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. sub specie de flagrancia (art. La reforma del año 1874. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas. y el derecho de asociación. Se trata. en el diario oficial número 2240. 618. la que. al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. 18). para continuar luego (art. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”.243 prohibición del art. publicada el 7 de Octubre de 1884. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. ANGUITA (1912) p. de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. además de expresar los casos en que puede ejercerse. etc. . Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal. en síntesis. 551 Según Anguita.) a los mismos fines (art. el derecho de reunión. 1).

312 y s. 26ª pp. las elecciones. 25ª. La Constitución de 1925 En su texto original. 474 y ss. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. la función social de la propiedad 555. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal. 10 Nº 1. pág. la progresividad de los tributos554. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio . 9ª. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. en su Nº 15. El Nº 7 del art. sesión 9ª. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. 72 Nº 17. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. 112. la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art. y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553. pp. sesión 31ª pp. 94. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. 137 y ss. y demás cargas públicas.. art. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones.284. 10 Nº 13). con debates sobre la libertad de prensa. 10 Nº 14). y algunos derechos u objetivos sociales556. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª. también en sesion 8ª p. 93. Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción. a la remuneración mínima justa. 11. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. El derecho a juicio legal. La libertad de opinión y los derechos de reunión. pp. la del hogar (art. derecho a la habitación. la ciudadanía.. la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. 122: sesión 8ª: derecho a la salud.. 337 y ss. 10. 334 y ss. ni el plebiscito. como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”.12. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. abolición de la pena de muerte. 86. 10 Nº 14). También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. 104 y sesión 10ª p. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. denominado Garantías Constitucionales557.105. 10 Nº 10). p.244 § 72. pp. asociación y petición continuan la secuencia. La libertad ambulatoria cierra el art. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo. 552 . 11ª. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal.en el art. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. 10 Nº 2). En su capítulo III. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. 81 y ss. 8ª. por el tiempo señalado en la ley (art. art.

al incorporar derechos económicos y sociales. la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art. para satisfacer los derechos sociales.01.398. o para el cálculo del avalúo. Luego. y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. y 17. cívica. y con libertad para cumplir sus propios fines (art.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. cultural. IV).295 (01.III. y al estado. el denominado Estatuto de garantías constitucionales. la acción de habeas corpus se contempla en el art. II. Dentro de las primeras reformas. 10 Nº 14 i. II). en consonancia con los instrumentos internacionales de la época. 10 Nº 17) .10. i. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de . moderada. y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. en caso de expropiaciones. durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. 16. las reformas realizadas por leyes Nº 15.1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad. Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales.615 (18. Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. 19 y 20. b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. I). 10 Nº 16. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. y Nº 16. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. respectivamente). con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. Por una parte. aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925. por otro lado. 10 Nº 14 i. política y económica (art. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria. esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías.1963).

debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. 10 Nº 7 i.1981. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. IX. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente. el Acta Constitucional Nº 3. VI. 9). El tercero de ellos. para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y. Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado. en las condiciones que la ley determine.1973 y hasta el 11. III). para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. dentro del sistema democrático y republicano” (art. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”.03. la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. para desarrollar sus actividades propias”. en general.246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión. XII). Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial.09. y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. XIII). Se destaca en esta reforma. I. y fuera del capítulo de las garantías. § 73. la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible. 10 Nº 7 i. Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el . Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11. trataba De los derechos y deberes constitucionales. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos. diputados. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. senadores y Presidente de la República. la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i.

1 Nº 2 ). el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. 1 Nº 8).611 de 16. que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980. Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. 1 Nº 6 [d]. b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. .1999. e) el derecho al trabajo (art. 1 Nº 20). Por otro lado. h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. 1 Nº 21). c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. 1 Nº 15). incluyendo el desempleo (art. 1 Nº 19). 1 Nº 13). entendida como comunidad humana de trabajo (art. que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19.06. 1 Nº 12). y en algunos casos sólo a nivel legal. Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art.247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. 1 Nº 20). las que especifica. d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. 1 Nº 7). 1 Nº 20). 1 Nº 20). 1 Nº 16). g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa. y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art.

Por su parte. . c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. en materia de derechos fundamentales. inciso II. en su art. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. 4. el orden público. 1 Nº 12). anticipando. como a toda persona. institución o grupo. que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad. con pleno respeto a la seguridad. 1 Nº 12). y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18).248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. y el artículo 7. algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. libertad y dignidad del ser humano.

en lo esencial. para continuar luego en el Consejo de Estado. Enrique Ortúzar Escobar. de Evans de la Cuadra. o del constituyente.N. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo. Una primera etapa. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas.2001.E. publicado en el D.C. actuando como poder constituyente.N. durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales. 559 . sea originario o derivado”.S. Los Derechos Constitucionales.C. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. rol Nº 325. Sentencia de 26.559. Gustavo Lorca Rojas. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. Enrique. de 12. como elemento de su interpretación560.C. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto.O. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan.C. Jaime Guzmán Errázuriz. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional. creada por D. Nº 1064.E.11º. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C.E. sino a meras opiniones formuladas en su interior.. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia. eso si.N. de 25 de Octubre de 1973.E.N. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa. en su caso. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador. Incluir este antecedente histórico no implica. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente. para cada uno de los derechos Hay tres etapas. en el trabajo de la C. El estudio de la discusión en la C. cons.06.249 CAPÍTULO XV. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C. Enrique Evans de la Cuadra. de Noviembre de 1973.

de los nueve puntos enunciados por el comisionado. propender a la integración nacional. como asimismo a todos sus derechos (2ª. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. y para alivianar las referencias en esta parte. industria y minería” (1ª. en ciertas materias.250 estudio del memorándum que contendría.C. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). 561 562 Cfr. V. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad. Lo que aparece como prioridad. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª. el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales. ni objeto de un tratamiento sistemático. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad. base esencial de las libertades. en el punto 3º. . se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. Es así como en la 1ª sesión. RCHD.E. en especial el de la agricultura. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político. 563 En lo sucesivo. en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado. 8 y 9). se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. a partir de la sesión Nº 83. la que. un segundo paso. ninguno se refiere a los derechos fundamentales. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. 8. dar estabilidad al régimen democrático. en las primeras sesiones de la Comisión. introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales. los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. reformar el órgano parlamentario. señala. año 1981. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. 405. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución.N. por último. en definitiva. En la sesión 2ª. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile.7). es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. 6). Por su parte. su presidente. Enrique Ortúzar. 6). § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. pág. Diez incorpora en su lista de ideas básicas. 5). en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política. recién en un quinto punto. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. y en último lugar.

se remite.C. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales. descansa en una concepción cristiana del hombre. al fijar como tales objetivos. En el caso particular de la libertad de expresión. se limita a señalar. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. 5). dentro de las subcomisiones que estableció la C. deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución. a partir de una breve intervención de Guzmán. . su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª. en esa misma sesión. entre otros puntos. 5 y 6).251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer.N. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución.E. 7). ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado. que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. sino también la obligación del trabajo. su integridad física y moral. presentada en la sesión 9ª. transcrito en el párrafo precedente. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos. el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución. la democracia. como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales.” (3ª. a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. la soberanía. 5). opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. Por su parte. 3). Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. La propuesta de Evans. Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. a la familia o a los órganos intermedios (9ª. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política. en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional. que favorezcan a las personas. sobre participación. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. sobre bases para el desarrollo económico (9ª. (4ª. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. al 4º. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. y al 5º. sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales. La intervención del comisionado Lorca.4). el gobierno y los derechos individuales y sociales.

igualdad.-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado. los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre. 8). a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª. principalmente. sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. . proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª.debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales. En consecuencia. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos. porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres.-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. En definitiva.-la consagración de un régimen que asegure la libertad. 6). .. la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª. libertades. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física. La acción del Estado en este aspecto. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”. Es necesario. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución. las garantías. sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla. evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. .. igualdades. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos. . . Sin embargo. en consecuencia. 8). en la dignidad y el valor de la persona humana. económica o política. 4 y 5).252 .-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos. la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª. que “. 6). debe apuntar.

. referencia que no se encuentra. estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace. cuya finalidad básica. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño.. sin embargo. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. precisamente. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política... una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que.) 2. ampara a todos los habitantes del territorio de la República. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales. Tendrá. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª. y con derechos y deberes inviolables e inalienables.253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época.Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. en términos de contenido. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. además. que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana. 9 y 10). 8 y 9). es. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. todavía. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre. y que. Sin embargo. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª. fundadas en la . por tanto. La Constitución. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. en lo relativo a los derechos de la persona. la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo.Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (. Conforme a esas inspiraciones. Por su parte. que denomina Garantías Constitucionales. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre. sin discriminaciones. La Constitución chilena por consiguiente. a diferencia de los tratados. en términos de que si los derechos expresan la libertad. conocida como Estatuto de Garantías.

Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª). al tema de los derechos. en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. la libertad de trabajo. Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. Jorge Guzmán Dinator (22ª). implícita en todas las constituciones del mundo. los derechos de la madre. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. asociación y participación. los derechos sociales.los derechos de las personas y por otra. y de la Universidad Católica de Valparaíso. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. 5). 23. en efecto. Es un hecho. Sin él. asimismo. El Estado reconocerá el acceso a la Salud..6). de la Universidad Católica de Chile. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis. Será de su deber.” (18ª. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª. la solidaridad. 5. pbtero.4). la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. de obediencia a la ley y de participación cívica. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. las libertades públicas constituyen una ilusión. la Constitución chilena. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. en ninguna de sus partes. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. los derechos del Estado. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. la de libre expresión. fundados en valores como el patriotismo. las libertades de conciencia. así como entre “. Fortalecerá. petición. la responsabilidad. y en lo relacionado con los derechos fundamentales. Finalmente. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. en la 23ª sesión. no se incluye aquí por no haberse referido. junto con los derechos individuales. 24 y 25). y las garantías. la de residencia y entrada y salida del país. la personal. del niño. los derechos de reunión. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. entendidas como instituciones de protección (22ª. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª.254 igualdad ante la ley. la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna.. restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. restituirla o revalidarla. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. . de culto y de enseñanza. el derecho de asociación sindical y gremial en general. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado. protegerla. de trabajo.

. el derecho a la seguridad social. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. 13). Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. 4). a los grupos intermedios (grupos de opinión. 3). los derechos de la familia. en este contexto. Y entre ellos. a la autodeterminación económica y a la participación política. en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades.255 “poderes de hecho”. Recuerda. el derecho a una educación pluralista. la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. declarándose partidario de reglamentarlos (22ª. 7). el derecho a sindicación y huelga. con el amparo de la constitución mexicana. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. etc. sistematizando. señala. grupos de intereses. grupos de presión). al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. pero que no basta consagrarlos. el derecho de asociación. el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas. la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. que tiene un carácter amplio. salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. el derecho al trabajo. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. 4). el proyecto de 1972. y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. en su tratamiento. en contraste. sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. por ejemplo. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley.

Ya en la sesión 38ª. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos. (27ª. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos. Lo contrario. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. contemplaban . en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª. 12).256 (24ª. fundamentalmente. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica. sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que. que es proteger. 15 y 30). Destaca. § 76 Capítulo preliminar 1.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen. que contenga el ideario de derecho. a saber. debe anotarse. la garantía de la libertad personal. y respecto del estado (26ª. específicamente. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. 11). la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución. 23). 16 y 31).. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. Por último. y.8). junto con los derechos. para superar toda fraseología al respecto. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. 9). se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. dentro de ella. eventualmente. Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. el dogma político. Dice el acta en esta parte: “. en lo relacionado con los derechos fundamentales. salvo en un punto. podría desvirtuar. 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales.

debe estar encabezando el texto constitucional. y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad. respecto de aquél.. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural. debiendo remover los obstáculos que limiten.. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. 9). para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª. el Estado. en el hecho. en su concepto. y en el segundo. la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. social. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. puede consultarse la siguiente literatura.. y el Consejo de Estado. en RDP 57/58. Art. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República . 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. 8).C. como creación del hombre para su servicio.E.N. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. SALAZAR SANCHEZ (1995). en el hecho. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona.y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución.. dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones. al medio social. Art. y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que.(.257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. económico. está destinado a cautelar. Art.. (. “Art. CERDA MEDINA (1995). la comunidad nacional. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito. En consecuencia. realmente. Explicando su proposición. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. cívico y político. Art. 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero.Dic. 2º La soberanía reside en el pueblo.) (38ª. 7. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995).. 8. económica y cultural. cultural. La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995). Ene. . cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional.

. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler.). ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal. por su parte. A este respecto.. entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.” (40ª. 11). el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado.258 surge.C. cuya finalidad es promover el bien común. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. y era de la opinión de definirlo. invitado a exponer en la sesión 42ª. vale decir. la primera mención a los derechos individuales en la C.N. En el mismo sentido puede entenderse. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª. Su acción está encaminada al bien común. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. 9) De este modo.15)... sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos.. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. entonces. la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (. (40ª. Ortúzar propone una redacción para el art.. 19). 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva. 23).. en la misma sesión 40ª. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado. Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. Guzmán. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica. una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925. 567 . a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad.E. no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª.no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo. cultural. social.

expresa que. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art.259 comunidad nacional acercarse. a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. inalienables y fundamentales de la persona humana. garantizándoles una adecuada autonomía. lograr su plena realización espiritual y material. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. de relación. Entonces. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común. es necesario respetar los derechos naturales. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. Asimismo. porque no se puede concebir que un orden los vulnere. para lograr configurar ese orden. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos. 8ª). y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal.. es decir. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. entendido como el bien de un ser accidental. dentro de las posibilidades existentes. 4) Fundando su propuesta.. si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. En definitiva. no a algunos de ellos. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana.” (40ª. ese modo adecuado de relación. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional..19). en la máxima medida posible. pero que les permite a todos y a cada uno. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse.. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. Para alcanzar lo anterior. No sabe . Va justamente a lo que no cambia. entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. a su pleno desarrollo personal (40ª. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. “En el fondo. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él. 20). Frente a una objeción del comisionado Ovalle.

. sin alargar.. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren.. . si se estima adecuado. 20). tanto espiritual como material. él entiende. también. en la sesión 46. Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional. el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. para hacerla todavía más clara. promover el bien común. en el hecho. desde ese punto de vista. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado.A.es necesario complementar esa explicación (la del bien común. (45ª. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. y se le encomienda redactar el precepto (45ª. más de una línea de texto”. son meramente programáticos porque. Pero no tiene ningún inconveniente. La señora Romo refuerza esta idea y. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional . por lo demás. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad. 14 y 15). 17). alcanzar su más plena realización personal posible. mucho menos normativas”. Guzmán señala que si bien “. 13). Se podría hacer perfectamente bien. en torno a la definición del bien común como fin del Estado.. al igual que el señor Diez. económica y cultural.los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. (45ª. Su proposición.260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”.. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. expresa que : “. En consecuencia.. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. social. 3). incorporando las ideas de libertad y dignidad.. debiendo remover los obstáculos que limiten. proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo. de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. tal como lo señaló el señor Diez. Ante la observación de Diez. Para ello. garantizándoles una adecuada autonomía. coincidiendo con la postura de Diez. en reforzar esta realidad y explicitarla. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. E.

derechos que emanan de la familia. Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “. es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana. y que “lo que se ha entendido con la indicación .. “. espiritual y material. La versión finalmente aprobada. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que.. a este respecto. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. (46ª. entonces. 3).. porque hay .” (46ª.. Replicando. serían restrictivos”.. en lo relativo a los derechos. en su lugar.A.que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas. dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo. a su juicio. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales.. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. por qué se respetarían. en primer término. por completar.Sto. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª. implicando...261 Afirma “.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común. y otros más” (47ª. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional. los de aquellos grupos sociales tales como la familia. 12). derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª.. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana. se pregunta. 6). apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E. Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común. evidentemente. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª. la expresión “derechos de la persona humana” “. debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado.. por tanto.al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden. es objeto de debate en la sesión 47ª. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre. 4).” (47ª. en desmedro de otras. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada.. Ortúzar entiende que “. 3)... Por lo tanto. 2) 2. con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana.. 3). que “. Silva sugiere. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”. sino de la naturaleza del grupo social.. la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre.pues lo otro. ideas políticas y clases sociales.que emanen del Estado. A pesar de eso.. Hace ver. sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”.

Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad. por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “. 7). a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”.262 otros derechos que son -por decirlo asi. Considera que la ley. corregir suprimir o reemplazar “. puede.. porque ésta .la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad. Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª. en un momento dado. Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo. Esto.. Contra esta redacción se manifiesta Ovalle. más adelante en la misma sesión. señalando que es “. De acuerdo a la proposición de Evans. como los fundamentales. 6).. 7)..”. que arrancan simplemente de la ley... porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana.. y por otra. los cuales la sociedad puede ampliar. 3. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse. restringir. consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario...y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado.. Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez. 4). porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª.. a su juicio.como coexistente. es “. espiritual y material. Por una parte. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano. 11). cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª.de menor cuantía.” (47ª. señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano. tanto a los de carácter meramente positivo.. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico.. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica .”. Por su parte. con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª.. Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. 4 )... quien los vincula a la participación. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables.nadie podría decir: “.

5 de la Carta. para el respectivo inciso: “En el orden interno. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. espiritual y material. limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. refiriéndose al Estado de Derecho . serían un ordenamiento jurídico que se respete. 20 y 21).. que implicaba no sólo lo dicho. Se aprueba. que la soberanía no reconoce otra limitación. Evans.A. 12). sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona. 19). 12). En la Comisión. el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. Diez. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. No prospera aquí la siguiente indicación de Diez. según Silva.. E. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es.29). (47ª. 28): “En Chile hay Estado de Derecho.). se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. Elementos esenciales del Estado de Derecho. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático. en el orden interno. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. alcanzar su mayor realización personal posible.. que la que establece la propia Constitución y en especial. 4). los derechos humanos” (47ª.263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . 4. 23).. Paradojal resulta la posición de Silva. por parte de algunos comisionados. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª. o en cierta manera son inútiles sin ella”. en definitiva. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas. 24). la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. 31).. (47ª. 24).. Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. 569 Asi Evans. la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común.es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar. opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª. 23). que tendían hacia la justicia. expresa: “. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. mas allá de una mera noción formal ( 47ª. quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. en la misma sesión.” (47ª. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. la soberanía no 568 Asi. . Ovalle. la institucionalidad. Precisando esta idea. se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba. y Ortúzar. (47ª. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales. señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas. al hablar sobre el concepto de democracia . creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.

Si la mayoría del pueblo chileno.. porque es una expresión vaga. el día de mañana.. La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar. Concuerda en no decirlo como tal. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas. aunque seguramente también se llamará democracia..17 y 18). además. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social. en la forma en que se está proponiendo.19). Ortúzar expresa que la disposición. no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden. pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo...264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución. porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª.. (. que es el derecho natural. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva.. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo. 5. en el fondo.” (48ª. la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental..) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito. quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”.. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. 17). Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. (.) . el límite pierda eficacia práctica. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común.. (. 15). Con ello se indicaría. “.) cree que. no tiene sentido.. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (. quiere darse un régimen distinto. lo que estima de gran trascendencia (49ª. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución. queda como inciso III del artículo 2º en estudio. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares . En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto. Aprobada. en la sesión 49ª. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad..) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. desde la partida. 17).que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito. Ese le parece que es un límite de la soberanía. porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán. Sin embargo. (49ª.

se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República.. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada. su propia competencia. Apoya esta indicación Silva.es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas.como último punto de este Capítulo I. esto es. Ninguna magistratura. afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional. 4). que “. para sustituir el art. gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados. . La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª. Su propia indicación. en la sesión 53ª. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República.. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. 5. por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes.. como se vió en el Capítulo XI. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”. en debate. en una sesión posterior. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados. 28)..265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. 8) y en la indicación de Ovalle. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno. es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”).expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. 5).. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución. otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes.. el contenido de esta disposición.” (38ª. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”. 3) Fundamentando su proposición Ovalle “.debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias.. no obstante que se suponía.” (50ª. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª. 4) y manifiesta. actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que.. (52ª. afirmando que “. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen. en la sesión 50ª. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos.... Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República.

(. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado.. a su juicio. propone modificar la redacción. sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”.. asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. como sigue: Art. 8). este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona... 2º La soberanía. 10). Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”. apoya la idea.. “. El Estado debe promover el bien común. Además..colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado... “...266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición.. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución. Ovalle. aun cuando discrepa respecto de la redacción...) Art.no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República. compartiendo la proposición de Silva.. ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª.. Evans. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.. sino que también toda norma dictada conforme a ella .. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución. 8. esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª.. agrega. En definitiva.. en la sesión 54ª.. (. 9). que debe ser general. 1º El Estado de Chile es unitario. (. la razón nace del propio concepto de ley. (53ª. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley.. .) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana.) Art. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución.) (.

5) (dentro de los cuales incluye la propiedad..la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución. (83ª.. 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª. Evans considera que se está ante “.. los derechos de la juventud. ante los Tribunales de Justicia” (83ª. 4) de libertad (83ª. 6) sin que se pretenda “. establece precisamente con sobriedad todas esas materias.. deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.. Expresa su pensamiento en cuanto a que “. 5). el derecho a la salud.... Frente a esto. de la sola concepción de la naturaleza humana. según él.coloca a los derechos sociales genéricos. Por su parte. ya aprobado. 4). 3) (cfr. pueda recurrir eficazmente.” (83ª. 9). también 83ª. en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª. el derecho a la protección de los recursos naturales..” (83ª. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83.señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales. el derecho a la seguridad social. el derecho al trabajo. sin necesidad de transcribirlos: “ . los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. y similares. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales.la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. 8).267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. 5) derechos sociales “. comunes... cierta y veraz. los derechos de la mujer. con todo lo que ello implica. A continuación. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. porque en verdad. mediante un procedimiento rápido. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª.. por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien .hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª.. 6). Entonces. contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella. 8). incluyendo el estudio de las garantías de igualdad. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño... tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “.en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. de una concepción clara. Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial.

) 573 Garantías de la esfera liberal. derechos de carácter cultural.7).8). estaría el derecho a la vida. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo.. Como aconteciese con el art. derechos económicos. 20 a 32). relativo a los tema de familia. se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art.268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad. y por orden de jerarquía. Adhiriendo a esta postura. Tras el examen del art. conteniendo los derechos individuales. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. derechos sociales. 8. Luego se pasa a examinar la DUDH. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. Hay Constituciones que lo consagran. la propiedad. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. 572 571 . y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn. 33). en forma provisional (84ª. y que habría que entrar a regular. derechos y pretensiones sociales (85ª. a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª. y un título relativo a las relaciones políticos. elecciones. aspectos económicos. reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. Como derechos faltantes. El capítulo primero. y materias afines (85ª.. La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. Karlo Schmidt. la clasificación hecha por Carl Schmitt573. la iniciativa económica privada. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es. 9).falta el derecho a la vida. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. derechos políticos. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. Ortúzar menciona que “. Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH. existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª. dividido en relaciones civiles. salud y educación. las otras normas de la Constitución” (83ª. 8. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. 34). 574 Derechos civiles. la honra. las relaciones ético sociales. falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad. 10). 9). 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. sobre la distribución del trabajo. tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. 13). 10 de la Carta de 1925. (85ª. a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª.10). Guzmán propone escuchar a algunos profesores. quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. sufragio. 7). derechos político-cívicos.

quien. a lo social. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. a lo cultural. normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. 21). quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. como por ejemplo. igualdad de los hijos. 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. 575 . a la protección del que está por nacer. se remite a la tradicional distinción entre derechos. 22). pp. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª. 21). en lo tocante a la clasificación. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. igualdades e inviolabilidades (88ª. libertades. constitucional. En relación a los mecanismos de protección. 6). estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. 6). 577 Como los de libertad personal. Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. de derechos humanos (85ª. “. 9). señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo.269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. de la familia. locomoción. la propiedad privada (88ª. sean matrimoniales o no.ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. a lo político y a lo económico (85ª. Respecto de los derechos de tipo individual clásico. Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª. 10). 12). siendo de la opinión de crear un tribunal especial. a saber: las relativas a lo personal. (86ª. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano... libertades y derechos. aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas. y sus limitaciones específicas. pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. 5. de la salud y de la familia575. derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. 9). y agruparlas en un orden de prelación. porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. Respecto de los derechos sociales. 4). citando a Hauriou y Biscaretti. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer. 10)576. 5). 22 y 23. y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. 3).

5). (88ª. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. 9). plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. de enseñanza. y “garantías”.. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª. etc. en una enumeración lo mas exhaustiva posible (. derechos económicos y derechos políticos (96ª. se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. 15). de reunión. el derecho a la privacidad. libre iniciativa en el comercio. al reposo. de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. es decir. Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. Ovalle plantea que “. a la acción procesal. la igualdad jurídica de hombre y mujer. Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. . el deber de trabajar. En lo tocante a los mecanismos de protección. 3).. a controlar la contaminación ambiental. 6). el derecho a asilo. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª. Respecto de estas últimas. 6). Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. 16).270 realización del destino personal de cada individuo578.. Dentro de los mecanismos de protección.. de la filiación. Clasificación en: deberes. y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial.18). facultades declaradas. instituciones de protección (96ª. sociales y económicos (88ª. En relación al primer punto. a ser igualmente protegido por la ley. 3). o sea. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. (88ª. a protección consular. 11). de opinión. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. 5). la protección de la familia. libre contratación. 15). a un debido proceso legal. a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje. como leyes constitucionales (88ª.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. derechos individuales. Igualmente. a la seguridad jurídica. derechos sociales. Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. y en relación al amparo. normas destinadas a proteger el medio ambiente. etc. 3 y 4).la protección de los derechos fundamentales. 14).

fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde. 4 en adelante) y posteriores580. E. la libertad de pensamiento. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. durante la sesión 84ª (p. 3). Por ejemplo. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª. con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª. a la integridad física de la persona.A. (. En consecuencia. etc. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse. Frente a esto. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares.. 22). En general.A. Parece más lógico. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica. y que. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. Para justificar su posición. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª. 21). preferentemente en la penal. 30.31.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. 2. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria. abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. en realidad. se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª. E. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos. (§ 77. hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones. a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. antes que otros de mayor jerarquía. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. que se mencionó en el acápite precedente. de creencias religiosas. . Frente a esto. a continuación de la igualdad ante la ley. a la libertad personal. Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran. En otras palabras. por tanto. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados. 22) 2..1) 3. por tratar primero las garantías de igualdad.) es que. por otro lado. 3).

Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y.el carácter no absoluto. en la primera categoría de limitaciones.. La verdad es que los derechos humanos. ya que. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. ya sea con carácter permanente o excepcional. empezando por el derecho a la vida. Sin embargo. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. de manera simplemente enunciativa. no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. por el derecho de propiedad. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. el orden público. restringible. es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. especialmente. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª. la preceptiva . Ortúzar. la moralidad pública.. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. no los crea. Todo derecho es susceptible de limitación. Por su parte. siguiendo por todos los demás y pasando. y salvo la cuestión terminológica. la seguridad interior del Estado. Son absolutos también en cuanto son naturales.272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. la salubridad pública. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. y deben. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. de las reglas y de los procedimientos democráticos. según él. en la sesión 88ª. por parte del Estado. 13 y 14). Ovalle discrepa con el término empleado. sino que sólo los garantiza” (84ª. Le parece que. limitable. quien sostiene que “. Estos límites que normalmente las Constituciones. interno o internacional. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea.. 15).Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. etcétera. ilusorio o inválido el derecho. esto es. ser reglamentados. de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. no son absolutos. o sea. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles. porque le parece que los derechos humanos.. señalan con fórmulas tales como el interés público. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. por cierto. 16 y 17). el bienestar común. insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. y por tanto. con la intervención de Guzmán. de alguna manera. a juicio del señor Ovalle. confirma la opinión de Ovalle (84ª. En esta materia . salvo el derecho a la vida. el bienestar general. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. En este sentido. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. citando a Hübner. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”.

los derechos que emanarán de esa dignidad son.. 9). 4... Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”. 17.Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 30). que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial. para él. calamidad pública.28). toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia. la libertad del hombre. etcétera. Ortúzar. Agrega que manifestó que.. despues del derecho a la vida. para quien interprete la disposición.. Según Guzmán. por tanto. debe venir la declaración (. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª.. partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. van a emanar. defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª. en forma instrumental. todos los que se consagrarán en el texto constitucional. resulta lógico. sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. todas las demás garantías que tiene por objeto. la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª. grupos. 29. debe interpretarse con un criterio restrictivo. no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª.que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos.. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª. los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad. evidentemente. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. su dignidad y su igualdad. 92ª. apoyando la proposición de Ovalle. 24). defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos.) que el hombre que ya lo es. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión. 30. ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª. 6 y 7). no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución. En su opinión “. 18). 9). precisamente. ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales.273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior.. y resaltando su función interpretativa “. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento . Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y.

Generalidades Por su parte.. 4). son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana. Enrique Ortúzar E. 8).. § 78 El Consejo de Estado 1.. Juan de Dios Carmona P. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “.. que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales).E. celebrada el 12 de Diciembre de 1978583. sin embargo. etcétera. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza.. 10). no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente. 336. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía. Juvenal Hernandez J. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta. Gabriel González V. no por estimarse improcedente. En definitiva. 3). Juan Antonio Coloma C. se reproduce en el anexo. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª. Enrique Urrutia M. (92ª. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. las libertades. Julio Philippi I. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos.se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. 581 .. a partir de una indicación de Gonzalez Videla. distinción que. el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª..N. sesión 56ª.. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. Hernán Figueroa A. Oscar Izurieta M.. el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve.C. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª.acentuar el valor fundamental de la persona humana. Mercedes Ezquerra B. Primero. Guillermo Medina G. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. Evans acepta la proposición. Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. 8 y 9). Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C.. sobre la igualdad en derechos. y eso se llama “dignidad” ” (92ª. por dos razones. En este orden. Vicente Huerta.274 del precepto581. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión. no sólo en extensión. sin embargo. sino que por considerarse una repetición innecesaria. quedando como inciso I del artículo 1. ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª.. algo artificial. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. Ramón Barros G. Evans. Y. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R. de 13 de Marzo de 1979. las igualdades. sin que conste en actas una discusión al respecto582. Carlos Cáceres C. Renato García V. En términos comparativos. Guzmán expresará que “. segundo. la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado.. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante. 6)... El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que. en la parte que interesa a este trabajo. Pedro Ibañez O. 582 Actas del Consejo de Estado. pág.

que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª.275 por sus integrantes en el debate. El inciso IV. funciones o deberes del estado y. 336). a proposición del consejero Philippi.C. como ya se ha dicho. “. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías. El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri. surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III.no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción. 333). Según Ibañez. en particular. Luego.. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19. a su juicio.. también. 363). a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. relativo al bien común. se considera el número . 55ª. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”). Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C. 335). 333). y los reparos hechos valer para la supresión del art. se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. 27 de ese anteproyecto. es eliminado a proposición de Hernández (56ª.. Sin embargo. 2.figuran. En el art..E. de modo alternado. En particular. existe una confusión. 334). consagran hoy día los llamados derechos sociales y .. Por lo pronto.E. ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. 55ª. 338).N. que trata del derecho a la salud. del consejero Hernández (55ª. en primer lugar. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C. Los argumentos dados para esto son. 55ª. 362.. así como la Declaración de los Derechos Humanos.. “.. en ese sentido. el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª. estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”.C. 340).N. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª. el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. se destacan. 363). Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno. En particular. la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado..

365). a su juicio. 364).. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. Sin perjuicio de ello. y de algunos deberes. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19. y media sesión 63ª (pp. 361)”.C. 364). a saber.. como el derecho al trabajo.”(59ª.N. agrega. a los deberes que impusiese la ley. las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos.E. 372 a 389). Por lo tanto.. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar. sean individuales o sociales. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones.. que se introdujo. Jorge Alessandri (en especial. en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª. al mismo tiempo. contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C.hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. 4. En el mismo sentido. como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. de manera general. debido a la fuerza con que. ver sesión 63ª). no hay razón alguna para suprimirlos. 3. 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). 25 y 26. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional. la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas. al interior del Consejo. defendiera la idea su presidente. tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª. los deberes contemplados en los artículo 24.276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. final del anteproyecto. para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª. y remitir. Se dejó constancia de que ésta . el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “. y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). inicios de la sesión 62ª (pp. 19 Nº 22 i. Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. El acuerdo al que llega el Consejo.

Alessandri. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general. 415). de tal modo que “. quien sostuviera que “.415). y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno.si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( .” ( . 584 De acuerdo a la posición de J. Es Philippi quien propone eliminar este precepto. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (.: “.es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto. por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional. 417) De igual modo. en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980. debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández. puesto que..los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción. un sistema distinto y donde. las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado. ello no necesita expresarse en una norma. y por último... además... porque suscita un cúmulo de dificultades” ( . obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal. . 417)584. de prentender hacerlo. se expresa de otro modo la protección al contenido esencial.418). por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana.. en segundo lugar. 5.. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC. el consejero Philippi planteaba que. Protección al contenido esencial Por último. de difícil expresión positiva. que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (. por diversas razones.. En primer lugar.

en todos los casos. 83) y “derechos fundamentales” (art. Junto con la referencia abierta a derechos. II) “derechos humanos” (art. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. IV. i. 9). sin especificación (art. XV del mismo artículo. 45 y 64 i. 93. 45. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. 45). Así. 5 i. sin que pueda. art. por ejemplo. los “derechos que esta Constitución asegura” (art. 93 i. II. art. IV. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. 20 y 21. 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. el art. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. según lo dispone el i. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. III ). es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. 38. art. final. y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. 13 i. 14. 22 y ss. tratado en la primera parte de este trabajo. II.278 CAPITULO XVI. 1 i. II. II. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 7 i. 8 i. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. no habilitada por ley. y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. I. del art. Éstos son: el art. 10 (derecho a la nacionalidad chilena). en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. la consagración de los derechos del art. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. 38. se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). en sentido amplio. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. 20 y 39. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. Junto a las disposiciones de los artículos 19. . i. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. “derechos constitucionales” (capítulo III. el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. 109 i. 19 Nº 3. . 18.

un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. Por su parte. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque.743.12. en el art. y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución. 20 y 39. por ejemplo. en los artículos 1 i IV. establecidas por ley. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823. Por último. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. ambos términos se encuentran enfrentados.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586.C. presentan diferente estructura. y no indemnizables. y que la proposición de la C. a saber. las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. no son indemnizables. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto. dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual. al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. Así sucede al confrontar. o a la educación. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que.N. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. al menos en un primer análisis. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. II). . Sin embargo. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. 5º i. complementen o limiten las garantías que ella establece. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos. por definición. la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”. Por una parte. Del mismo modo. habilitada por el respectivo estado de excepción. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. las que. Sin embargo. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”.E. II. Comunidad Galletué con Fisco. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura.

588 587 . § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989.. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. Aunque fuera de tema.E. Esto. cuestión vital en situación de guerra. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. para enfrentar una calamidad..825587. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. A partir de esta comprensión. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar.. de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. Al poco de tiempo de producida la reforma. o para el éxito de una operación militar. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. o pueden no. Otro: el propio art. en cada estado de excepción. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos.C. que no salva por si sola el problema interpretativo. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura. y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente. Por ejemplo. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales. no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales. la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población. se entiende a la luz de la proposición original de la C. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional. garantizados por esta Constitución. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar.280 Constitucionales y sus garantías”. en estado de asamblea .”. aludiendo a los mecanismos de protección. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción. Así. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto.N. puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. el afectado podrá interponer un recurso de protección. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho.

. MEDINA QUIROGA (1994) p. Antecedentes e interrogantes. a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. y a continuación. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos. desde la perspectiva de la teoría constitucional. y que se caracteriza por su notable rigidez. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. según el caso. con algún antecedente ya en 1991592. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos.. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. 589 . gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. 46 592 Vid. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. tanto preventivo como represivo. los que no serían operables si los tratados sobre DD. todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. 647 y ss. su propia argumentación a favor de esta tesis. Desde ese momento.04. por una parte. 110. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones.281 derechos humanos589. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . 9 y ss. una muy superficial. por lo tanto. el Capítulo XIV. 590 PANATT (1990) p. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados.”. elevándolos a rango constitucional y modificó.. su propia argumentación a favor de esta tesis. JARA CASTRO (1990) pp. 5º de nuestra Carta (. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. 110. 5593. especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p. 1991. 2º del art. La Reforma Constitucional de 1989. se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”. y a continuación. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley.. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 11: “. tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. y por otra.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. Aldunate Lizana. Y. Universidad Católica de Valparaíso.. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que. puede afirmarse. En especial. contenido en un capítulo especial.). a partir de la reforma del art. Eduardo. E. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º.A. 585. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. fundamentan consistentemente esta posición. 5. 106 y ss. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran.su verdadero propósito (el de la refoma al art.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp. HH. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”. tuvieran rango constitucional per se. lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados. HH.2002. memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. de manera casi uniforme. que este “acuerdo uniforme” era inexistente. Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. por ende. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores.

y en su jerarquía. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. Por otra parte. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597.. se excluyen del mismo los tratados constitucionales. 31. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. 13. ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. entre otros. . 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. 120. 85 y ss. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. 32. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. en Chile. todos los cuales. 598 FAVOREU (2002a) pp. 82. esta línea es seguida.. no han sido los tratados. y por Humberto Nogueira A. constituyen límites a la soberanía. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. 85 y ss. HH. Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. nacido en las realidades constitucionales francesa y española. 121. 93). es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. 80. Una interpretación semejante. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Nº 2. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. sobre cualquier materia 598. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. sino los derechos contenidos en ellos. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). por Salvador Mohor A. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH. Francia. en el ordenamiento constitucional chileno. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. además.

no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho. 601 Asi. y las que habilitan o definen su limitación. en su caso. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. incluso orgánica constitucional. sino el perjuicio de terceros). en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados. como sostiene Cumplido. ante el Tribunal Constitucional. o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. . es. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. por ejemplo. en cumplimiento de la definición de este paso. y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados. Para la primera. en su caso. orden público. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. Por otro lado. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. entonces. ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. 5 i. las relativas a los derechos). Asi. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP. el derecho de paso inocente por un predio particular si. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. que Cea calificara de bizantina599. II. en cambio. optando por asumir que el art. 258. Esta cuestión no es de fácil solución. es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. De lo que no se hace cargo esta discusión. 83. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. como preceptos constitucionales. El resultado del PIDCP. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. como parte de la libertad ambulatoria. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. los tratados internacionales pasan a incorporarse. sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. lo que.

pero sí en un tratado. cual es. En cuanto al legislador. y no en nuestra Constitución. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. Ibidem. 604 603 . configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales.04. así. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. 84. Queda claro que el Tribunal sólo vió. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional.) De esta forma. es decir. uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. 604.. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. entre otros. no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. II. plantea un problema insoluble. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. II. II. pág. a partir de la lectura del artículo 5 i. El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados. por ejemplo. en rigor. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado.. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo. y aprovechó aquí.2002 recaída en el rol 346. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. En efecto. cuando. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. En la ya citada sentencia de fecha 08. haya sido una cuestión debatida605. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento. se hace necesario dilucidar esta controversia. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. Por otro lado. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas.

el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Tomo I.. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989. garantizados por esta Constitución. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art... 64º. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. De este modo.. Que. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. Vol. es relevante recordar que.. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental. XV. Que. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política.. de 12 de junio de 1989. según sea la materia que se reforma. con anterioridad a la reforma de 1989. (. 66 del texto vigente. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. con posterioridad a la reforma de 1989. con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal.. entre otros. 608 Hoy regulada en el art. que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608. se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. pág. Que. por consiguiente. 607Que . (. señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional. si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. Rol Nº 309. Nºs. Que. 219). la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. aunque aparezca obvio. 93 del texto vigente).285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. en suma.) 67º. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior.. sistemático y coherente. igualmente quedaría sin sentido.) 69º. 62º. Que. Que. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. 23. Que. en el orden interno.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. precisamente. señaló expresamente que las normas constitucionales. en sentencia de 21 de diciembre de 1987. entonces. Comentando este Informe. 2 y 3. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma.”. parcialmente.) 74º. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico. resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. (. en este aspecto. Que.. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000. Rol Nº 46. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. dice: “¿Cabe. Nº 2. los siguientes argumentos: 61º. 63º. (. 70º. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. el profesor Raúl Bertelsen.

si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa. en la medida en que. y. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. esta afirmación no está exenta de problemas. Que. como ya se ha visto. con carácter fundamental. válidamente. incorporarse al ordenamiento jurídico interno. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales. en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”. sólo podrá. sino 609 Por todos. 124). dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. en efecto. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial. pleno valor. 1997. En efecto. en virtud de que. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales.. pues. Tomo IV. según ya se ha anotado. Revisten estos. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. una vez más. pág. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. “Tratado de Derecho Constitucional. desde el punto de vista formal. por su propia índole. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal.” (Silva Bascuñán. señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). además. en el nivel de ésta. En este carácter viene a asumir. Nacionalidad y Ciudadanía. considerandos 8º y 9º.286 Fundamental. el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo. y en el caso de la jurisdicción constitucional. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. En su fallo en rol Nº 239.” Ed. sin dejar de estar comprendidos. cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. Justicia Electoral. sino que. Bases de la Institucionalidad. 75º. 20 y ss.. sin embargo. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo. previa reforma constitucional. ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. La Constitución de 1980. Así. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. A nivel normativo. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta. Alejandro. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. En síntesis. En su sentencia en el rol Nº 226. de acuerdo con la Carta Fundamental. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta.. aun cuando. una fuerza jurídica superior a la de la ley. . ello advirtiendo. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. en asuntos de la más diversa naturaleza. sobre el particular. por último.) Las afirmaciones anteriores conservan. en que expresó: (. a mi juicio. Jurídica de Chile.

127 i. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. por lo tanto. La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. conforme al artículo 38. es decir. II. la promoción. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. Nº 26. la estabilidad en la función o empleo. materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. Por otro lado. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial. y sólo a él.2007. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. Que. de la Carta Fundamental)” . según lo dispone la propia Carta Fundamental. disponer normas al respecto. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. Nº 13. grado a grado. implica para que sea operativa. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. a partir de este uso del lenguaje. la calificación en el desempeño de sus cargos. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. y mientras tengan esa calidad. es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. 9º. inciso primero. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. presenta otras dificultades a nivel dogmático. toca al legislador. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. pueden estimarse titulares del derecho. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. esto es. en virtud de lo dispuesto en el art. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En primer lugar porque. En el caso de la sentencia citada. desde un punto de vista técnico.08. y la capacitación y perfeccionamiento. que hace posible la promoción. cuando ésta se defiende. de la Constitución).”.287 el de un derecho fundamental. pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. que permiten un mejor desempeño en la función. Que. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. En la tesis del Tribunal Constitucional. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. 610 . En segundo lugar. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público. en relación con el principio de publicidad. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. la posibilidad de ir ascendiendo. de la Constitución. ya que. 8 (tras la reforma del año 2005). rol Nº 783. En sentencia de 31.

que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. III. en resguardo del principio de probidad.. pues mientras el de rango inferior.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. de la Carta Fundamental. …. 21º. 93 i. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación. el precepto de mayor jerarquía. pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. de 9 de Agosto del 2007. …” 613 Cons. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. inciso cuarto.. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. que es libre y responsable de sus comportamientos.”. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria.. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-. por ejemplo. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos. establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. lo que no ocurre en la especie. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará.612 En una sentencia anterior. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. fundada en las razones que la propia Constitución establece. Por su parte. de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. cons. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. dotado de voluntad. puede colegirse que. de esta manera. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos. rol Nº 634.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos. José Luis Cea. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado.” 612 . Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona. 614 Cons. en virtud de lo dispuesto en el art. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”. 10º. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare . 23º: “Que. acreedor de un trato respetuoso. (cons. 8. la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado. los derechos de las personas”. que emanan de un ser por esencia racional. Por ende. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. es decir.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
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290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
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291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
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RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
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293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

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CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
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A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. 641 . si es que conocidos. respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. la acción de reclamación de nacionalidad.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. en términos prácticos. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. favorecer la irresponsabilidad pública. o inadecuada. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. y. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. La indemnización. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. sea por ausencia de. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. De mayor relevancia. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado. precisamente. el “amparo matrimonial”. en su caso) a la Constitución. regulación. por lo mismo. la acción de habeas corpus. Por lo pronto. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. Así. salvo en derechos de carácter patrimonial. a nivel constitucional. la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. y el amparo informático o habeas data. sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales.

Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relación a las partes y a la pretensión procesal. que implica que el juez permanecerá en su cargo mientras dure su buen comportamiento.” 643 . con tal de que se conserve la categoría del cargo. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. 76). lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este resguardo constitucional.. la Constitución habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado. al decir de este Tribunal.. considerando 43º). debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de función jurisdiccional 644 . avocarse causas pendientes. En lo tocante a la inamovilidad. b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional. y al Congreso de ejercer funciones judiciales. conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias. correccional y económica)643. y. los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. La conservación de la categoría no es. Así. etc. sin forma de juicio En términos prácticos. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada.297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver. una verdadera protección. si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80. según el art. final. III? 644 Considerando 15º de la sentencia en rol Nº 472 : “Que de los preceptos transcritos se aprecia que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. en su artículo 80 i. en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro. en el territorio que les corresponde. 93 i. en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado. No se contempla una prohibición para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitución le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art. al conocer y resolver. al gobierno y a la administración-. 82 (la superintendencia directiva. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. ya que se habilita a la Corte Suprema para acordar la remoción de un juez por no haber tenido buen comportamiento. ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción. actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado. sus resguardos instrumentales tampoco.” (Sentencia Rol Nº 346. esto significa la ausencia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturaleza administrativa o regulatoria que emanen de la Corte Suprema. de 8 de abril de 2002. lo que es mas grave aún. sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse. Por lo pronto. y sólo podría llegarse de manera indirecta a este principio por la vía del deber del legislador de establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. y que la falta de dicho buen comportamiento sólo podrá ser declarada en juicio. Pues bien. como “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. en primera o en única instancia. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. .

Estos proyectos eran. IV. en el artículo 19 Nº 4 i. c) Derecho al juez natural Se trata de uno de los pocos principios cuasi iusfundamentales expresamente consagrado en nuestra Constitución. dicho auto acordado contaba al menos con el respaldo normativo del Acta Constitucional (aunque pudiese discutirse la legitmidad de la misma). Después del golpe de estado de 1973. y el otro. retomó la idea y la incorporó al anteproyecto de Constitución que elaboró. distintos de la seguridad individual. han representado un avance en la ejecución penal. independencia del juez al interior del poder judicial. 77 i. incluso.1977 que regula su procedimiento645). En este sentido. proyecto que fue reiterado el año siguiente. obra de una comisión del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. este aserto debe matizarse.N. En el ámbito de la tutela ordinaria. III). lo que se conoce como independencia interna. el análisis debe discriminar entre tutela ordinaria y tutela extraordinar