DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

2

Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

4

1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
2 1

5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

§2

será como un animal. cualquier función que elijas. trae consigo. 6 . te transformes en aquello que decidas. de determinados privilegios o franquicias. Los derechos que ella reconoce son. desde el vientre de su madre. poniéndolo en medio del mundo. a determinadas corporaciones (vg. Tú. toda forma de vida posible. Si las semillas son vegetativas. desde que entra a vivir. Los seres espirituales. como su característica distintiva. era una parte bastante pequeña de la población. le dijo: Adán. en principio. Si son sensitivas. gracias a tu juicio e intelecto. no hemos fijado tu lugar para vivir. solo en la oscuridad de Dios. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. su alma espiritual. todo lo que él alguna vez poseerá. y son reconocidos y fijados. o bien. que no recibiría nada propio a si mismo. Dinamarca (1282). o de ciertos pactos específicos. tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. en función de certeza. desde sus inicios. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. los derechos judiciales en su cláusula 39. Brabante (1356). En esto consistiría su dignidad. A partir de la facultad racional del hombre señala. Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. ni ninguna forma que te sea peculiar. derechos del clero. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. ni mortal ni inmortal. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos. Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. Estos derechos son el resultado de la costumbre. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo. clero). la capacidad de elegir libremente su destino. la divina. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. sajones. La Carta Magna. ni ninguna función que sea sólo tuya. Si son intelectuales. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas.6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. renacer en forma más elevada. Tan pronto como un animal nace. unido con Dios. Bélgica (1316). Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. que está sobre todas las cosas.).. de los barones y de la ciudad de Londres. Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. que gozará de ciertas facultades y libertades. las bestias. será como un ángel y un hijo de Dios . son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades). a un estamento (nobleza. etc. como por ejemplo. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. será como una planta. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. de Mirandola (1463-1494). no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. 7 Oratio de hominis dignitate. producto de sus específicos lazos vasalláticos. de tal modo que en plena libertad y dignidad. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín. o a determinados vasallos. gildas o gremios). etc. sin límites ni ataduras. no de los individuos en cuanto personas. él superará toda cosa de la creación. desarrollados a lo largo del tiempo. § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura. cualquier forma.

64 y ss. libertad de culto. en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9. Así. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. su reconocimiento. inviolabilidad del hogar. entre anglicanos. igualdad ante los cargos públicos. comenzando por los Países Bajos. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. por ejemplo. etc. congregacionistas y presbiterianos. resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. libertad de enseñanza. se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. inmediato o remoto. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado. . Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica). Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. Georg Jellinek. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. 9JELLINEK (1984). sino que exclusivamente como la opción. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. es posible encontrar en ella el origen. a la postre. de esta obra. etc. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi).7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. . De este modo. para el príncipe. Boutmy y la réplica de Jellinek. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. No obstante este limitado alcance inicial. con la crítica de E. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir.

1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista.8 1617). la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. gracias a la regulación. como era el pensamiento predominante hasta entonces). posteriormente. van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. Por su parte. la propiedad. cuya primera función es proteger los derechos de la persona. 10 . los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. por la ley. El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. de las cuales no puede apartarse. En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). Altusio (Johannes Althusius. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. 52. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. deber que constituye el fundamento de su autoridad. Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. organizada de manera corporativa. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados. Unum est naturale et innatum. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. por su parte. y John Locke (1632-1704). § 5. alterum ab hominibus introductum. De esta forma. nota 7. La cursiva es de García de Enterría. respectivamente. et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. en su Leviatán.

el carácter de derechos fundamentales.. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil. ya sea de hecho (Hobbes). que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. conceptualmente. su finalidad última. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. (Institutes. y la propiedad11. Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke. ineludible o fatal y siempre ajeno. el norteamericano y el francés. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. A nivel del pensamiento político. Según Locke.. sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados.9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa. estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. . una reducción o un límite a ese poder. Comentando el aporte de Locke. De este modo quedan indisolublemente unidos. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. en un sentido propio del Constitucionalismo. estos derechos son la vida. 63. sino. De este modo. con sus antecedentes filosóficos. al orden estatal. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu. ya sea en derechos (Locke). también en lo tocante a este punto. idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes. entendidos como libertad. pero en todo caso anterior. en el XVII. sin duda. señala el autor español García de Enterría: “. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. Sin embargo. § 6. por una parte. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber. para garantizar la misma. a la vez. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. justamente. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. la libertad. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. sin más. pasa a ser precisamente el objeto de éste. en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución.

y. y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. los derechos reconocidos a las personas. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos. 45ª.10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado.: cláusula 54ª. compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad.8ª. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella. o de las personas. mientras que EE.: cláusulas 12ª. en general. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. 25ª. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13. incluyendo garantías de organización y procedimiento.: cláusulas 16ª.: cláusulas 38ª. no como una conquista frente al rey Juan. 40ª. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16. En ningún caso se trata de derechos de los hombres. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso). 13 . exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42. 23ª. A lo largo del tiempo. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. La referencia al Por ejemplo.11ª. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones). Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona. 14 Ej.10ª. 14ª. 18 Ej: cláusula 28ª. sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. 17 Ej. La misma Carta Magna se entiende. 16 Ej.UU. § 7.7ª. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18.5ª. sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. 15 Ej. sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. diríamos casi un milenio. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15.

Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. promovida por Edward Coke. . con ello. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. y de penas crueles o inusuales. al menos aquellos de origen inglés y.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. La Habeas Corpus Act de 1679. e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. la conciencia popular la consideró. transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. al ordenar detenciones arbitrarias. incluso siglos después de su adopción. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. o de su gasto en otros términos que los autorizados. los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. . 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. de acuerdo con la ley. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. o de librar leyes. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. y fue invocada con frecuencia. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento. británico. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento. sin su autorización. etc. y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. posteriormente. otorgada al mismísimo pueblo inglés. Se pasa por alto. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II. con el tiempo.

Se observa con claridad. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. del de John Locke. Se incluyen en el anexo. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. a modo de un acuerdo del pueblo. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. y la elección períodica. sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. y. van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”. expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. en especial este último. según las palabras de García de Enterría20. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. sin embargo. Los derechos enunciados a continuación aparecen. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa.12 En todo caso. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. sino por defender aquellos históricamente conquistados. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. entonces. b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades. extendiéndose sus facultades. y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. . 63. de nuevos representantes. como lo dice su nombre completo. se trata aquí también de derechos heredados. de ciertos principios políticos fundamentales. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. en general. para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. La parte más importante. a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. como limitación del poder del parlamento. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). incluso. cada dos años. entonces. y más particularmente.

carta. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares.la razón es evidente. el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial . parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. d) que todas las leyes existentes. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. sin que ningún tipo de propiedad. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies). obligarán y serán aplicadas a todos por igual. bajo la vigencia de la rule of law. y para describir correctamente el panorama. o futuras. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. es recogida en la obra de Edmund Burke. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido. Además. y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón. durante mucho tiempo. ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790. grado. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos.la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. en 1885) implica entre otras cosas. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales. Sin embargo. Por una parte.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que. Por otro lado.13 actuales representantes. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos. si se corrompe. And besides. No obstante ello. No Act of parliament is or can be unalterable.

. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit. EE.gov.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”.UU. sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000.. en el cual. de 1641. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos.UU. son generalmente acatadas.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “. 46). 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. en 1606. EWING y TOMKINS (2003). una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. con un alto grado de refinación técnica. con una importante variación. The Act also creates a duty for all public authorities. En esta condición. p. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. § 8. con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. por su extensión y originalidad. interpreting or giving effect to legislation and policy. including Government departments. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado. desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law. a un derecho común inglés y no así ley. It creates a statutory duty to interpret all legislation. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. to act compatibly with the Convention rights. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. el Cuerpo de Libertades de Massachusetts. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. es un ramal de la evolución inglesa26. Sostiene Clavero que. CLAVERO (1997) p. franquicias e inmunidades. ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing.. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. dentro de las cuales destaca. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). en vigor a partir del año 2000. 44. 27 Se incluye en el anexo. en definitiva.cabinet-office. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades.: tradición y racionalismo El caso de los EE. whenever enacted. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos.

Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. quien llegó a dicha colonia en 1634. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada. Debe señalarse. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que. that all men are created equal. Liberty and the pursuit of Happiness. que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. y específicamente.. que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad. de 1682 . esencialmente. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania.. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. deriving their just powers from the consent of the governed. (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. familiarizado con la práctica de la abogacía. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca.” A su vez.. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés. como mujeres. Governments are instituted among Men. como otras de carácter civil y penal. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. del pensamiento de Locke.15 moderno. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación. Sobresalen también en este período.. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento. e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. por su carácter constitucional.. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. niños y sirvientes. a saber. Sin embargo. That to secure these rights. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. y que dentro de ellos se encuentran la vida. Sin embargo. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”..” 28 . la libertad y la búsqueda de la felicidad . que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. 1578–1652). en su mayoría tradicionales.. bajo la forma de prescripciones justiciables. de aquellos derechos.. that among these are Life. además. y no de un acto legislativo innovador.

e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad. cuestion que no sólo se refiere a su contenido. según los postulados de Locke.16 todos los hombres 29.. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones. (. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre. ciertas y frecuentes. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto. d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. la referencia a sus derechos inherentes. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra.. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. sino que son también la obra de un legislador superior. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (.” JELLINEK (1994) p. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros.. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas. protección y seguridad. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad. y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. ni a los individuos de color. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres.” Citando a Bancroft. j) la libertad de prensa.) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos. y para su beneficio.. Las declaraciones americanas. h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales.. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos. 91 . En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento. por el contrario. y éstos del poder judicial. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad. sino fundamentalmente a su orientación.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes.

Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada. debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico.. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano). se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. 31 Cfr. . la creación del derecho a la privacidad. MADISON y JAY (1974) pp. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas. en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa.. Tras la Guerra de Secesión. Pasando del nivel estadual al nivel federal. 368. al respecto LEVY (1999) pp. De paso. en especial la de la Corte Suprema. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales. la XIV y la XV. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. sino que resultarían hasta peligrosas.. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. una serie de derechos. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). al menos en su origen. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión. (. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. el denominado Bill of Rights. su opinión resulta muy moderna. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas. cuyo contenido es. al parecer.17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. Dentro del sistema de los EE. en su momento original. la XIII. incluyendo la protección de datos. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre. no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998). Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON.UU. y en general. precisamente. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado.. 16 y ss.) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos.. en el sentido y con la amplitud que se pretenden. en éste período debe mencionarse a Tomas Paine. 365. en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos.

en el momento en que el tercer Estado. tras su inicial rechazo a la Asamblea. principios de organización del poder político. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. los derechos naturales. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. No obstante ello. Por una parte. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. La Declaración. articulando. por otro. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. § 9. por otra. considerando que la ignorancia. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. El 26 de Agosto. más que un mero catálogo de derechos. y por otra. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. Sin embargo. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 33 34 GODECHOT ( ) p. garantista (o limitadora) por un lado y. en una declaración solemne. y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. constituidos en Asamblea Nacional. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. derechos individuales. y será establecida de manera urgente33. la filosofía de la Ilustración. de 1803. Vencida la resistencia del rey. 23. cuyo inicio puede fijarse. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. tras siete días de discusión. . La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. por una parte. desde un punto de vista jurídico. han resuelto exponer. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. dentro de un modelo racionalista.

de imprenta. 1). fundándose desde ahora en principios simples e incontestables. fondées désormais sur des principes simples et incontestables. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. y es la expresión de la voluntad general (art. el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. 14). 9). 1). la radicación de la soberanía en la nación (art. y la inviolabilidad de las propiedades. leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. de los escritos. 6). el enunciado de la libertad. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino.19 inalienables y sagrados del hombre. inaliénables et sacrés de l’homme. el principio de subsidiariedad de la pena (art. comparados con el objeto de toda institución política. la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. el derecho a la seguridad individual (arts. consistente en la protección de los derechos naturales (art. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. en soient plus respectés. la libertad de palabra. en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. 13. 13). sin distinción de las personas (art. de reunión pacífica. afin que les réclamations des citoyens. la libertad de imprenta y de palabra (art. les recuerde constantemente sus derechos y deberes. el derecho al juez natural (art. la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. la proporcional repartición de las contribuciones (art. 11. la presunción de inocencia (art. constamment présente à tous les membres du corps social. 15. 6). la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. 2). 35 . sean más respetados. 3) y luego. 2). 9). de rester. 3). 7). capítulo V. la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. 4). la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. 4). tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. considérant que l’ignorance. y la inviolabilidad de la propiedad (art. la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. sin censura previa. artículo 9. a fin de que esta declaración. 16) y a la libertad provisional (art. la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. les droits naturels. la libertada ambulatoria (“d’aller. 11). la seguridad individual (art. de partir”) y la seguridad individual. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. En su título IV. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. 10). se consagran. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. como derechos naturales y civiles. 12). ont résolu d’exposer. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. constitués en Assemblée nationale. 17)36. sin indicación de artículo. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. 2). la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. 14. 5) con carácter general. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. la propiedad. 8). En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. se consagra la inviolabilidad del hogar. pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. afin que cette déclaration. dans une déclaration solennelle. 10.

16). (art. capítulo V (art. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. A diferencia de las declaraciones norteamericanas. sobre lo que debía ser la organización del poder. 9 a 18) y en el título IV (art. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. 298. a tal punto que se habla. Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que. recoge principios de organización política. Es importante retener. mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. arts. en su título I y en diversos artículos del título III. nace provisto de un catálogo de derechos.la valeur juridique et pratique en est nulle. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”.20 derechos del hombre y del ciudadano. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. art. Su art. con un mayor énfasis en los derechos individuales. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. Además. y esto es de destacar. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa. BOUTMY (1903) p. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. en principio. 37 . 22: deber de instrucción). como derecho directamente aplicable por los tribunales. 9). el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. les axiomes les principes y abondent. 4. los axiomas y los principios. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. sino que en la mayor parte de los países del mundo. y no se concibe. no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. 12). que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos.su valor jurídico y práctico es nulo. con algunas reservas. El destacado es de Boutmy. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. si.

art. art.21 Declaración. Fuera de Francia. para reaparecer en la Constitución de 1814. 355: libertad de comercio e industria. es encabezada por una Declaración de derechos. 359: inviolabilidad del hogar. 354: libertad de culto. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. art. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. que en su preámbulo. el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . art.). 356: libertad del ejercicio de una profesión. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. de 26 de Mayo de 1818. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. etc. Como ejemplos puede señalarse. tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. 364: derecho de petición. 358: inviolabilidad de las propiedades. 300: libertad de instrucción privada. la Constitución de Cadiz. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores. por un listado de deberes. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). de 25 de Septiembre de 1819. art. La Constitución Francesa de 1795. de la Paulskirche en Frankfurt. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria. y los artículos 24 y ss. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. 353: libertad de prensa. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales. art. como los denomina. en ese año. art. sociales y económicos que corresponden. art. seguida. o del Año III. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. Tras las Arts. de la misma forma. publicidad del juicio criminal. ni consagra estos derechos de otro modo. Por su omisión. en general. art. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. es de destacar que en España. 38 . art. En Italia. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. proclama una serie de principios políticos. 306: proporcionalidad de las contribuciones. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. esta vez. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. artículos 2 a 17. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32.

de 6 de Abril de 1968. y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975).R. Croacia (1990) Bulgaria. por tanto. Hoy. Sin embargo.22 constituciones de 1837. por ejemplo. por el reconocimiento que.declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”. de 7 de Octubre de 1977. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. Turquía (1982) Holanda (1983). 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “. en la Constitución de Italia (1947). la idea de derechos frente al estado. siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. En el ámbito de Europa Oriental. de 20 de Agosto de 1949. se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas.S. Alemania Democrática. Eslovenia (1991). y la no promulgada de 1856. En efecto. 39 .d. Portugal (1976). Suecia (1977) y España (1978). La única excepción es Francia.). la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. del ámbito europeo. mucho más se destacan los deberes del individuo. donde pierde subjetividad y. como derechos de defensa. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas. de 18 de Mayo de 1971. Tras la 2ª Guerra Mundial. del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946. de alguna manera. etc.. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000. con la cual comparte unos mismos intereses. Polonia. a primera vista. Carece de sentido. etc. los que. en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. Ha desaparecido así. en su tiempo (U. Para esta concepción. que dedica su título II a los derechos fundamentales. antes que derechos innatos de todo hombre. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático.S. Ley Fundamental de Bonn (1949). recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). de 1845. en una sociedad sin clases. Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. Bulgaria. (1997).. Hungría. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal.

la Canadian Bill of Rights. En el siglo XX. a deberes del estado o del individuo. ya tratada en § 7. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. la Constitución de Perú de 1993. Su documento constitucional. de la Human Righst Act de 1998. la Constitución de Colombia de 1991(arts. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. Ya desde los inicios del siglo XIX. dictaduras o crisis políticas graves. No obstante ello. Como consecuencia. encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). Por su parte. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). 20 a 74). Australia y Nueva Zelandia. va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. de 1867. adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. por tanto. o a sus reformas. de 1919. la British North America Act. 244. el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia. 1 a 29). ocasionalmente asociados a principios fundamentales. 1917. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. . la Constitución de Querétaro. Más recientemente. 11 a 95). 5 a 11. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. como es. y al menos inicialmente. y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. a diferencia de la tradición inglesa. México. el 2 de Octubre del 2000. no contenía un catálogo de derechos. la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. 41 STERN (1988) p. como ley sin un rango especial. Por regla general. a partir de movimiento independentista. Recién a partir de 1982. y sólo a modo de ejemplo. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones. (arts. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. en 1960 se introduce. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms.

Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. Taiwán y China. y entre los individuos y Dios. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. se admiten las amputaciones. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). 42 . religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal. como penas para La Declaración de Bangkok. de 1993. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres. FAVOREU (2002b) p. que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. Cfr. junto con el ordenamiento positivo. la del Confucionismo42 y la del Budismo. muy influenciada por el pensamiento de los EE. es posible aventurar. El individualismo chino es. pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista.no puede afirmarse que exista. Stern enuncia. Su estudio resulta particularmente interesante.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. En Asia. Singapur. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. de orientación comunista. como hipótesis. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad. Japón. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. sino sólo a los no creyentes. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. al menos con un carácter difundido. 51. es jurídicamente relevante la religión del Islam. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. la idea de derechos humanos en un sentido occidental. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. entre el individuo y la autoridad. como ejemplos. 10 a 40). la posición privilegiada del hombre. los castigos corporales. Malasia. ante todo. las lapidaciones.

En su mayor parte. Como ya se ha señalado. en el 43 44 STERN (1988) p. que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. Su casa. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. C. Es recién a partir de la reforma protestante que. A saber.25 delitos o crímenes43. Egipto. de un pueblo vecino. y con la excepción de Sudáfrica. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo. no será perseguido por su delito. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. en muchos casos. en el 1270 a.C. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. Por último. Estas disposiciones permanecieron siempre. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. que constituye un caso particular. en la medida en que no corresponden a estados árabes44. muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. Así. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. en 1981. en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. por ejemplo. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. . surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). una cuestión dificil. y en los cuales las declaraciones de derechos van. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. su boca y sus pies”45. los países del continente africano. una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. Libia. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. § 11. No debe ser muerto. 19. sus orejas. eso sí. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”.. 45 KIMMINICH (1973) p. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos. su mujer y sus hijos no serán atacados. Sudán. 242. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. manifestaciones aisladas. Del mismo modo. Argelia. sin embargo.. Tunez. cuya entrada en vigencia ha sido. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos. Marruecos y Mauritania. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”.

de 1555. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros.. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. Así. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. en el Congreso de Viena.. Se considera que son asuntos domésticos. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. de personas no nacionales de los estados en conflicto. como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. reino o dominio. 47 Stern. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. en París. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo. se sitúan dentro del reconocimiento al principio.. En el Tratado de Versalles. 250.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. En el siglo XVII. A partir de ese momento. a la sazón vigente del derecho internacional. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. y sobre prisioneros de guerra. Das Staatsrecht. y en el Acta del Congreso de Berlín. de enfermos. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto. sin embargo. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. y con el mismo origen. en instrumentos acordados entre los nacientes estados. Todas estas regulaciones. vol. y en 1842 se extendía ya a 26 países. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. En 1815. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. y hasta el siglo XIX. sobre derecho de las poblaciones civiles. de 1878. III/1 pág. En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional. Posteriormente. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. de 9 de Septiembre de 1886). fortalecida en el Acta del Congo de 1885. 46 . destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648. de 1871. rey o señor. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. en 1904. se encuentran derechos reconocidos a los individuos.

la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941. social. nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal. de 8 de Agosto de 1945. 1 Nº 3. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55. 253.50 y especificando en el art. lengua o religión. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos.) b.. sin distinción de raza. idioma o religión.. en concordancia con el artículo 55 literal [c]. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras.27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. (. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización. de 6 de Enero de 1941. conjunta o separadamente. en su art. cultural o humanitario. y la Declaración Tripartita de Teherán. mas no respecto de los individuos que.. (. El 10 de Diciembre de 1948.. realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico. sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje.).UU. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. sexo. y c. sin hacer distinción por motivos de raza.D. 49 STERN (1988) p. e introduce otros nuevos. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. la Declaración Joint-Four (EE. Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943. Reino Unido. . En particular. de 1º de Diciembre de 1943. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F. 50 Art. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942. que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. la Organización promoverá: a. Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto. El propio tribunal dirá en su momento.. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. a nivel internacional. Roosvelt al Congreso. y la efectividad de tales derechos y libertades". sexo. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. en cooperación con la Organización. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional.

cuando existe. el derecho a la nacionalidad (art. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. 2. y algunos países africanos. que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. en el derecho internacional positivo. a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). el sistema interamericano y el sistema africano51. el derecho de asilo (art. una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. . Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. 16). dos en contra y treinta y ocho abstenciones. 13). en todo caso. del derecho internacional humanitario). aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. sociales y culturales (arts. al menos un instrumento que los reconoce. con sesenta y seis votos a favor.28 la tortura (art. destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. 14). así como un Protocolo Facultativo referente al primero. los estados del bloque socialista. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales. en ese nivel. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. el sistema europeo. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”. sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. 22 a 27). que en definitiva se plasman en el PIDCP. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. el PIDESC. ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. 15). El 16 de Diciembre de 1966. relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. el derecho a contraer matrimonio (art. y el otro. 5) y del exilio (art. Sociales y Culturales. en especial. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos.

. 2 del PIDCP y del artículo 2. publicado en el D. además el PIDESC establece deberes del estado. de 20 de Agosto de 1992. de 7 de Enero de 1991. hasta que en 1966. de 10 de Diciembre de 1948. 2. 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). del Ministerio de Relaciones Exteriores. con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). por regla general. Nº 778 de 1976. en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. en cambio.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco. publicado en el D. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. y por el D. El órgano que.O.S. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción. 55 literal [c] y art. Nº 41 de RR. Deben ser complementados con el D. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. 41 PIDCP. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social. ya mencionados.S. 52 . Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. de 15 de Junio de 1992. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. dentro de las Naciones Unidas. según se desprende claramente del artículo 2. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.O. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y.S. Chile es parte de ambos tratados 52.O. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. los derechos reconocidos en el pacto (art. definitivamente.. por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. Nº 326 de 1989.S. de 24 de Octubre de 1991. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable.1 del PIDESC. Nº 747 de RR. art.EE. de 27 de Mayo de 1989.1). b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. y publicado en el D. 2. publicado como D. 56. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966.O. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972. en el PIDESC. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. 1). de 29 de Abril de 1989. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. de fecha 19 de Diciembre de 1966.EE. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972. promulgado por D. Sociales y Culturales.

30 en primera línea. El sistema regional europeo . Los estados partes pueden hacer. a requerimiento de éste. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. para con sus nacionales. y si los estados acceden a ello. en su elección. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité... En el caso del PIDESC. 2. y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes. cuando más. llega ante una comisión especial de conciliación. Por otro lado. sólo existe un procedimiento de información. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. no tiene un carácter jurisdiccional y. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta. ii.El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías.el deber de información y ii. El procedimiento de control se da por dos vías: i. un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos. observaciones al informe. a los demás estados partes. 28). una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años. 31).el procedimiento de reclamación. En el caso de los países en vías de desarrollo (que. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. en un concepto amplio. i. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. Por una parte. a su vez. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto. incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. 16). 3.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo..En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art. por regla general. El procedimiento.

El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. el 3 de Septiembre de 1953. Reino Unido y Benelux-. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando. el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). Italia. entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa. En definitiva. Con la ratificación del 10º estado. la que desarrollaba una actividad de . en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC. en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. en 1950. Francia. la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. Luxemburgo. por tanto. entre las dos guerras mundiales. y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. Islandia. Briand. posteriormente OECD-. en Roma. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. Irlanda. el texto de la convención. Holanda. Turquía y el Reino Unido. como fundamento de una futura unión. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. Noruega. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949).C. de 1878. con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. y una carta europea de derechos humanos. destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. en un congreso celebrado en La Haya. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. firmándola al día siguiente Bélgica. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. la Convención entró en vigencia. la que presentó su informe en Febrero de 1949. Bluntschi. a partir de la firma. Un comité de juristas revisó el proyecto. Dinamarca. su preocupación en el nivel regional (europeo). deben mencionarse también dentro de esta corriente.

Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. Tras la reforma del sistema. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. 65. el 7 de Diciembre de ese año. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. en el Consejo Europeo en Biarritz. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado.32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. 56 BRAIBANT (2001) p. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. 57Proyecto de constitución europea. pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. c) La Carta Europea Por su parte. de conformidad con el Protocolo Nº 11. y la vía jurisprudencial. entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998. Fracasada la adopción de este instrumento. en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. 3. la vía constitucional. por la decisión de incorporarla a un tratado. 13 y 14 de Octubre del 2000. La Unión reconoce los derechos. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. proclamada en Niza. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. 2. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994). Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea. Por su parte. BRAIBANT (2001). sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. 55 54 . pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. ya no los estados mismos.

por tanto. No obstante lo anterior. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982).en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. en su origen.33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. Por último. no fue adoptado bajo la forma de una convención. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es. De conformidad con esto. Posteriormente. . 4. y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. en Bogotá. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. en 1947. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. que sería sometido a consideración de los gobiernos. p. desarrollada en Lima. en particular. en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. en 1938. Colombia. debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. y. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. 4. TIAR. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y. suscrito en Río de Janeiro. titulada “Libertad de Información”. el 2 de Mayo de 1948. la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. más antiguo que el sistema universal. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. En esa resolución. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros. en Febrero y Marzo de 1945. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII.

1962). integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes. y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. en 1965. que entraron en vigencia en 1970. en 1954. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. celebrada en Buenos Aires. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. en Santiago de Chile. competencia y procedimiento de la Comisión. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. 1967. Contempla. disposición transitoria. ya. . 3. que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. Venezuela. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).34 sistema inicial de protección de los estados americanos59. ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. 4. como deber de la Comisión. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. 1959. y la Resolución sobre Derechos Humanos. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. El artículo 150. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. llevada a cabo en Caracas.

5 de Enero de 1991. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. Posteriormente. con la ratificación del 11º estado. La Convención establece dos órganos. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte.O. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art. entre ellas. 45). 41). esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. celebrada en San José de Costa Rica. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. sobre cuya base. Grenada 61. 1965). sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. 44). La funciones de la Comisión son múltiples (art. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. por cuatro años y reelegibles por una sola vez.35 observancia de los derechos humanos. En esta misma conferencia.S. publicado el D. En definitiva. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. y en especial. la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968). en 1969. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978. donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos. el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente. 60 . y si no se llega a una solución amistosa.

si fuere procedente. Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art. . La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. La Corte se compone también de siete miembros (art. no se admite aquí la comparecencia de particulares. 52). La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. 61). art. puede ordenar el pago de una indemnización (art. elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. reparar las consecuencias y.36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. 63). 64).

pp. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana. 21 y ss. en declaraciones y acuerdos. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. Se habla de derechos humanos. sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. Antonio E. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). en PEREZ LUÑO (2001) p. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. Estado de Derecho y Constitución. la de “derechos humanos”. También. Ya antes. Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. derechos individuales. derechos naturales. 1984. Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. PECES-BARBA (1991). en cada momento histórico. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. Hay una 7ª edición del 2001.los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. el contenido de la expresión “derechos humanos”. derechos naturales. derechos morales. derechos morales.37 CAPÍTULO II. derechos de la persona (humana). derechos civiles (civil rights). etc. Madrid. La pluralidad de términos significa aquí. en una aproximación lingüística. en sentido restringido. alude a ciertos atributos. derechos del hombre. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. pp. derechos públicos subjetivos. libertades públicas. en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. derechos fundamentales. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. .. derechos constitucionales. 21 y ss. 1ª edición. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. . Tecnos. 4. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Perez Luño. derechos sociales. que es la que se cita en este trabajo. 62 . Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948.. § 12. concretan las exigencias de la dignidad. desacuerdo en torno a los conceptos62. para quien “. 64 Cfr. libertades fundamentales. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. la propuesta de definición de Perez Luño. la libertad y la igualdad humana. 48.

el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo. expresa Barranco que para este autor. reservar la expresión “derechos humanos”. En un sentido más amplio. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. por lo tanto. la reflexión sobre ellos. 9. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. la idea de un “derecho al desarrollo”). y según Barranco se justifica en que no existe. a saber. por tanto. BARRANCO AVILÉS (1996) p. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. 75. la suma de las aspiraciones humanas. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. sociales y culturales). precisamente. sino a un lenguaje vulgar. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. o del niño. A ésta le tocaría. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos.38 aspectos jurídicos. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. reclaman una consagración positiva. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico. El análisis jurídico se radicaría. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. § 13. Cfr. como derechos humanos positivados. 76. En esta función. a su vez. en el plano teminológico de los derechos fundamentales. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. político y jurídico donde se mueve. y que permita conjugar el ámbito moral. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. Se ha sugerido. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. simplemente. como los derechos de la mujer. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. al menos en la filosofía del derecho española. como conjunto de pretensiones legítimas. luego. ya que. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso). para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. 65 . BARRANCO AVILÉS (1996) pp. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. que no corresponde a un lenguaje jurídico. de acuerdo a lo anterior.

Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. 79. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. no por graciosa concesión de las normas positivas. 62 y ss. precisamente. Cfr. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. de personas con capacidad de obrar”72. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. en general. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. en un sentido formal o estructural. derechos fundamentales) son. en cambio. En este sentido. KIMMINICH (1973) p. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. 37. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. a nivel constitucional68. entonces. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. de ciudadanos. para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. 33. 221. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. en particular. para el tratamiento del tema sólo recurre. en referencia a G. sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. su universalidad. 40. A. Como una tercera alternativa. Para efectos de claridad. FERRAJOLI (1999) p. Esta visión podría sintetizarse. tienen un carácter primario o básico. según esta posición. en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. y que es el más difundido. particularizadas de las personas. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. Otra postura. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. 38. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. 70 Fernandez Galiano. En un sentido general. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre.. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. “De los derechos y deberes fundamentales”). 68 67 . Peces-Barba. 37. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. PALOMBELLA (2006) p. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. p. p. no importando la entidad de los mismos69. STERN (1988). 27. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte).

Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. de la expresión “derechos fundamentales”. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. 30. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político. la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. en el respectivo documento. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. son fundamentales. eventualmente. como límites al propio poder constituyente. 503 y ss. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. precisamente. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). casi por mitades. 377. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. inalienables y sagrados”. hacia 1770. 75 74 . Cuando ellos están en el texto constitucional. asumen una función especial. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. en la francesa de 1791 son. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. En mi opinión. En sus orígenes74. en cambio. gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. los fundamentos de la organización política. PEREZ LUÑO (2001) p. Este sería el sentido propio. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. para los derechos que llama “naturales. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. al menos en una perspectiva histórica. disposiciones sobre derechos del hombre. se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. En consecuencia. Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales.40 especialmente a partir de su segunda mitad. pero con una nota adicional. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. en cuanto preceptos fundamentales.

Derechos morales En el ámbito anglosajón. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. usualmente. o bien excluir algunos. CRUZ PARCERO (2007). derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. § 14. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996). como exigencias éticas de reconocimiento. y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). En Chile. en un catálogo o listado de derechos. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. con abundante bibliografía. No obstante la distinción terminológica. y presenta una menor ambigüedad. el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. 78 Por todos. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. Para evitar desde ya la posible confusión. aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. se encuentra el término “derechos morales”. El concepto ya visto de derechos humanos. § 15. “De los derechos y deberes constitucionales”. y el de los derechos fundamentales. para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. entonces. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional.41 consagrados en el texto constitucional. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. esto es. pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. en el caso de este último. 77 . bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. como parte del ordenamiento constitucional.

Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica. como derechos subjetivos públicos. el término pudo surgir en una cultura jurídica que. podría aventurar como hipótesis el que. Cfr. En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85.de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. o los derechos constitucionales. La expresión contiene la de derecho subjetivo. al menos de su difusión. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. Aalen. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. de ius como “potestas . después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn). más precisamente. ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. 86 1ª Edición de 1892. qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . Editorial Scientia. 177. 230. . ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales. que va desde la definición de Ockham. de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. si no del término derechos subjetivos públicos. cual es el caso en el Reino Unido. En todos ellos. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. § 16. Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. tras Savigny. El punto de partida. 57. en este significado. como intereses jurídicamente protegidos. noción que. y en algunos casos. . y su aceptación por la doctrina extranjera. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82.. sean considerados como derechos subjetivos. 83GUZMAN BRITO (2003) p. Hegel y.. según Winscheid).. VILLEY (1976).42 esenciales80. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales. estima necesario hacer la distinción. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights. 82GUZMAN BRITO (2003). o. en el cual no existen otros criterios de distinción. hasta llegar a Kant.. 84Citado en VILLEY (1976) p. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. incluso. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. E. 415. 2ª Edición de 1919. de 1919. de la 2º Edición de Tübingen. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p.

se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas.. Sin embargo. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. En este contexto.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. De este modo. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 .. En un primer momento. la que nunca puede simplemente querer. Por lo tanto. el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo.. tal como lo emplea Jellinek. cuando se aprecia la obra en su conjunto.43 para aludir a los derechos fundamentales. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. en el ámbito del derecho privado88. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan. me pareció que la traducción correcta era la segunda. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. siendo ese algo el bien. los que. so ist in ihm kein Moment enthalten. es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft. Valga la precisión en el sentido que el término. el interés. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. sino solamente querer algo. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo. como resulta de lo que se explica a continuación. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse. sich wesentlich unterscheiden”. la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. En este sentido. lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. el poder de voluntad constituiría el elemento formal. interés o valor protegido por el derecho. die allerdings in ihrer Eigenart von dem. dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist. según Jellinek. 8. Sin embargo. De esta forma. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt.. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. en todo caso. o más precisamente. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. 89 JELLINEK (1964) p. JELLINEK (1964) p.

y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek. una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren.. y son definitorios de la personalidad jurídica90. que hoy se suelen incluir. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. JELLINEK (1964) pp. de estos derechos públicos subjetivos. relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. radica en que. así como también respecto de los estado. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante. 84. según Jellinek. d) un último punto. welche die Rechtsgleichheit der Bürger. puede gozar.. dentro del listado de derechos fundamentales. se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad. por ejemplo. toda corporación. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto. al mismo tiempo. nur objetives. mas no derecho subjetivo”. “Así. También son derechos públicos subjetivos. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. sólo encierran en sí derecho objetivo. por ejemplo. b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos.die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. se es persona: el derecho tendría un haber por contenido. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales.44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. prohibición de tribunales de excepción .. no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. Sin embargo. en la doctrina actual. las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos.. con esta denominación. una relación del individuo respecto del estado. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. sea de derecho privado. lo que implica una contradicción o. A partir de esta fórmula de Jellinek. sea de derecho público. la personalidad un ser. Todo órgano del estado. 83. 91 JELLINEK (1964) p..suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91. 72: “So bergen Sätze wie die. una atribución de poder (Können). sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad. aber nicht subjetives Recht in sich”. . la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. al menos. La personalidad misma sería iuris publici. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa. la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra .

De este modo. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo. lo que se conoce como función de defensa. GRIMM (1994). sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. hacia su abuso. Cfr. como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal.45 particulares. 142 y ss. respecto del derecho subjetivo. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. en un sentido más profundo. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. expone en p. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92.34. De este modo. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. PEREZ LUÑO (2001) pp. pasando por el XIX.. y hasta nuestros días. es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. en cuanto. . y como se ha mencionado. Por otro lado. dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). específicamente. SCHLINK (1984). por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo.. 135. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano.” PEÑA FREIRE (1997) p. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante. 31 . la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. titular de atributos que deben serle respetados. desde fines del siglo XVIII. Por una parte. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. en primera línea. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. ya conocida en la Edad Media. porque estas dificultades han dejado al descubierto. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. Sin embargo. en Francia) no corresponde a la idea. los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. su función es política. y facultado para actuar en su defensa. Peña Freire expresa: “. las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo.. y luego. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”. de manera cada vez más evidente. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. constituyendo el poder. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal.la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. ya que en su desarrollo.

sino que denunciarlo como aparente. 31. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales. 83 -85. (. a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. Los derechos fundamentales.) Ahora bien. remitiendo al lector.46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. Este planteamiento es ineludible. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. 32.94 Y. proveniente del Derecho Romano. no obstante. se dirige en contra de sus propios agentes. no son. esta técnica escogida por la Constitución. y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo. pues. sino que mucho más. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado. GUZMÁN BRITO (1995) pp. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. incluso considerados como derechos de defensa. por tanto. . y la noción tradicional de derecho subjetivo. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp. que distingue entre derechos reales y derechos personales. Esto no significa esquivar un problema real. incluso calificados como derechos subjetivos públicos. lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. derechos a un no hacer estatal.. incluso cuando los afecta. no desde el punto de vista de principios e instituciones. Guzmán escribe: “La Constitución. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada.. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. § 17. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que.. de derechos personales con una especial característica. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. afirma que los derechos humanos son personales. en este contexto. Se trataría. en el desarrollo de la cuestión. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante.. desde el punto de vista del individuo y para él. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura. o bien.

en cuanto parte del género humano. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). en cuanto ciudadano. y la incorporación como miembro activo de la misma. pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. no es del todo correcta. nacido en un contexto jurídico determinado. los derechos innatos en su sentido más preciso. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. Podría estimarse que. derechos sociales. reales o personales. Esta apreciación. económicos y culturales. el derecho privado.47 distintas en uno y otro caso. derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). empiezan a ser apreciados como “bienes”. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. el de derecho subjetivo privado. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. Son. En cambio. derechos políticos. sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. a los anteriores. Siendo así. y otro. por el sólo hecho de ser tal (para muchos. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. políticos. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. § 18. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. se agregan los derechos económicos. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. específicamente. como concreción de su dignidad). Por una parte. nacido en un contexto distinto. si se quiere. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. sólo pueden ser afectados o lesionados. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). sociales y culturales). sin embargo. en cuanto nacional del estado. el de derecho subjetivo público. sociales. En efecto. Derechos civiles. Jurídicamente hablando. 97 96 . ingresando al discurso de los derechos subjetivos. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos.

48 estado. si se prefiere. 263.. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos.. por ejemplo. sólo sobre recursos jurídicos. en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. Afectan a la economía. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales. ver PISARELLO (2007). Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos. exige esencialmente una actividad meta-estatal. son independientes de los mismos.. Así. los derechos económicos. también. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias. y se radica a nivel lógico.El mantenimiento de los derechos «sociales» . que atañe al problema de la garantía de los derechos98. o. también GARCÍA AMADO (2007) p. CAPELLA (2001) pp. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías.son ante todo derechos frente al Estado. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. Eventualmente. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología. económicos99.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. “. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. en cambio. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. Los derechos políticos . no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen. Para que subsistan basta la voluntad estatal.. 99 98 . este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis. Por lo demás. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. la voluntad del sistema político. en los hechos. se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. esto es. en su contenido. u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. este argumento. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. 205. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. insatisfactorios. 204. sociales y culturales. Cfr. En cambio. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad.. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida.

Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. encontramos los derechos de tercera generación. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. tanto respecto de sus titulares. de entrada. para aplicarse. a continuación. consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos). § 19. a la protección o conservación del medio ambiente. En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. etc. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX.. que son calificados como derechos difusos. Luego. entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. sociales y culturales se encuentran. 4º del PIDCP. esto es. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. y algunos otros. . ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad. de esta manera. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. para. Su característica principal es la discusión que motivan. y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. 27 CADH). que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. en cambio. 2º PIDESC). art. a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo. y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. a la paz. segunda generación. etc.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico.

a la homosexualidad. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. etc. los individuos) así como respecto de su objeto. aspiraciones legítimas. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. reclamos. 176 102 VANOSSI (2000) pp. las “cláusulas de contenido económico y social” . de “derechos infrahumanos”. 537 y ss. continente de los derechos al erotismo. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo. aunque sólo sea preliminar. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. económico-sociales. al desarrollo) es imposible de determinar. Más allá de estas tres generaciones. a la contracepción subsidiada. aparecen otras. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. y una quinta.). a su objeto.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. a dos conceptos o modelos de estado. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados. si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. mares. y a aquellos económico-sociales. etc.inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. las pulsiones eróticas.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. a la libertad de relaciones sexuales. según Vanossi. a su naturaleza como categoría jurídica. 544. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos. 540. 547. “Todo esto no puede sino conducir. termina no significando nada.) se incluirían dentro de una cateoría mayor.. la comunidad de naciones. p. en términos muy generales. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos.50 como en relación a los obligados. de Estado Liberal de Derecho. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas. y con más precisión. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. . del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. para un sujeto o un grupo de sujetos”. en fin. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. a su vez. montañas. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. no es completo sin una consideración. usuales en el tratamiento del tema. la animalidad. como una cuarta. marcan lo que. en el orden de la praxis humana. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. MASSINI CORREAS (1994). etc. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho. indefinición y por consiguiente. dentro de ellas. deberes de moral personal con animales. etc. Los derechos de segunda generación. que en algunos casos (como en el derecho a la paz. deseos utópicos. Como señala Massini. 541. En efecto. Los derechos económicos y sociales (págs. 173 -176. a veces muy gravosas.

más allá de las reglas vigentes para todos. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción. En 1829. en 1824. en cuanto súbditos. puede verse BASSA MERCADO (2008). la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. barón de Aretin.. apreciado exclusivamente como un estado jurídico. a la que se haya adherido. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. y luego por Johann Christoph. “estado del entendimiento” (v. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación. Aretin). 3. en la doctrina nacional. Asi concebida.La igualdad del mismo con los demás.. El principio de la representación protege la libertad del individuo. el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat). lo siguiente: “El estado de ciudadano. se funda a priori en los siguientes principios : 1. utilizado por primera vez por Carl Th.La autonomía de cada miembro de la comunidad.La libertad de cada miembro de la sociedad. la voluntad del estado. el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual. desde el alemán. Para estos autores. en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. El concepto de libertad es bastante preciso. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). Derecho de Estado del Reino de Württemberg. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga.51 CAPÍTULO III. Estado de derecho y derechos del individuo En castellano.. del término “Rechtsstaat”. fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. Welcker en 1813. 103 . Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). 2. en particular. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. v. en cuanto ciudadano. sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). por el pensamiento de Kant. Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. y consiste en no obedecer a otra ley. como hombre. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular.

Es así como. concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época. religiosa. el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. como la libertad (personal. y en segundo lugar. antes que como una forma de organizar las funciones del estado. de prensa. el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). para permitir la persecución. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. La división de poderes. y Lorenz v. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. El Estado de Derecho en sentido . Stahl (1856). imperio de la ley. los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley. exclusivamente. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. de conciencia. de ella. frente al mismo poder ejecutivo.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. Así. Surge así. J. existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. particularmente. etc. a través del derecho. un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. a través del derecho. Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. Se trata de una res pública. y en lo referente a esta última. gobierno constitucional responsable. también: correctamente regulado). A mediados del siglo XIX. el sometimiento del actuar de la administración al derecho. se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. la idea de organización autónoma del poder legislativo. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. Böckenförde explica esto señalando que. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. conforme al orden constitucional. con Stahl. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales. por ejemplo.). por parte de éste. Para él. el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu. contractual. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar. una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual. la igualdad jurídica.

en el sentido expresado por Kant. 127-130. la ley abandona su contenido material. legalidad de la administración. No sólo es. actuando por medio de determinaciones generales. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad. los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. por otro lado. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. por tanto. Al mismo tiempo. o de política constitucional. que se opone. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. en la medida tasada por la Ley. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos. son simples ejecutores de la misma. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). para ser finalmente efectivas” 104. impersonales y abstractas. en la ley. ellos expresan una determinada concepción del hombre. a una coexistencia obligada.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo. (. administrativos o judiciales. lo único real. Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. un sentido técnico muy riguroso y estricto. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. al menos en la noción original de Estado de Derecho. En este sentido.. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho. pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. y llamadas. la voluntad general. legalidad de la acción de la justicia. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. funcionarios o jueces. de la sociedad y del orden estatal. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. es el acto de voluntad del poder legislativo. tal y como lo describe García de Enterría. y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede. libertades iguales y recíprocas. Por una parte.. Mucho más. por el contrario. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene. según vimos. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. .

cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal. sino 105 “. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”. sino que es encomendado al legislador. ya que reposa en una noción de ley. la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. Sin embargo. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo.. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho. . por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución.se toma conciencia de que. la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. interesada y dispersa (. como son los derechos fundamentales”.. lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. la ley es producida por una mayoría contingente. que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. PEÑA FREIRE (1997) p. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio. y se radica en éste de manera exclusiva. y. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista... 55. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. a través del principio de reserva de ley. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. de asegurar a cada uno su libertad. particularmente.) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. y se va a percibir que. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués.

donde es usado por Louis Blanc. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto. Por lo mismo. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. y este límite. § 50. el poder constituyente y la judicatura. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador. y en este paso adquiere una forma distinta. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. Este nivel. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. C. lo dará la Constitución. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. entre el poder legislativo. pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). Schmitt. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. § 22. no constituía una mera fórmula vacía.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. interviniendo en su regulación a nivel legal. en particular. 106 . por el contrario. tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. Ante este fenómeno. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. Curiosamente. un político Véase al respecto infra. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. sino que. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. a más tardar.

. 112 HELLER (1971b) p. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. en su contenido.. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art. de carácter formal. en 1894. en una democracia social. una dictadura. también de carácter formal.tiene que mantener con su poder. en especial la igualdad. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada.. en RITTER (1991) p. sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. Torna a la democracia en una ficción. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. cuanto anónima e irresponsable. en un Estado Social de Derecho. pueden. sea procurándoles trabajo. para cada persona individual. Se confería un mandato al estado democrático “.”108 . de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando. a los que dominan. pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. 108 ABENDROTH (1986) p. Para ello. entendida como la igualdad jurídica.. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil. lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad. en la protección de la persona. 16. reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social. Ésta resulta tanto mas peligrosa. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”.. influencia social en escuelas y universidades. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social.56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. En el ámbito alemán. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. HELLER (1971a) p. Julis Ofner vinculará democracia. el término será empleado por Lorenz von Stein. y a la homogeneidad jurídico-política. del cine y de la literatura. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa.und Güterordnung”)112. en cuanto este último reposa sobre unas garantías. la consecuencia del desarrollo de lo otro. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados. porque. Estado de Derecho y Estado Social. 451. A través del dominio financiero de los partidos. Según von Stein. el estado “. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. transformar la democracia política en su verdadero opuesto.. Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho. 28. Posteriormente. los medios suficientes para. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107.para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa.. 430 . 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. 111 “La superioridad económica y cultural les da. la familia y la propiedad. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. de la prensa.

y a nivel de organización administrativa. entonces. 83. La particularidad del caso alemán.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social. originado en Prusia en la década de 1880. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. derecho al trabajo o a la subsistencia (art. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. organizada a nivel nacional. a) En su acepción mas difundida. 151). Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. Por primera vez. 153). obreros y el Estado. Después de la 2ª Guerra Mundial. 113 RITTER (1991) p. provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones. el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública.57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia.”113. especialmente en el ámbito de la seguridad social. Por otro lado. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente. 163). Es precisamente este sistema de seguridad social el que. Por una parte. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo.. la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. Alemania. durante el gobierno de Otto von Bismarck. . a nivel constitucional. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. según algunos. ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919).. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. 161).. consagra derechos económico-sociales.

La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). Dicho de otro modo. No existía la posibilidad. 1954. asiste a los individuos en su procura existencial. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud. los hacía incompatibles con los primeros. continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. VVDStRL 12. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. 165. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. incapacidad para el trabajo. accidentes de trabajo. les garantiza un mínimo vital. 114 . Ernst. según el autor. los derechos económico-sociales. como derechos de prestación. de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. y de la Constitución Española de 1978. según Forsthoff. desempleo. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. Esto. pero no a nivel del derecho constitucional. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. no se encontraba protegido por ésta. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114... no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. con sus modificaciones.der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. a nivel constitucional.58 1949. el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. educación y vivienda. y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. a menos que. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. luego en FORSTHOFF (1968) p. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos.

es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho.. intrínseca a los derechos económicos y sociales. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. sino también a la libertad entendida de esa manera. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts. se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. por ello. no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. en particular. con el tiempo. negativamente. pp. p. pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. cualquiera que sean los caminos interpretativos. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos. En primer lugar. ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo. 252. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. no se trata de derechos inherentes a toda persona.fue puesto en tela de juicio. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. 262. De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. FORSTHOFF (1975). por si misma. de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). La constatación de esta dificultad. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica. Sociales y Culturales. Por otro lado. en la década de los 90 del siglo XX. pues aunque fuese posible. vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. . 251.. lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…). el de los derechos a prestaciones que comprende.

2. se concluye que. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual.3. lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado).). vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares. que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. art. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. Y. Se sostiene que el Estado de Derecho. en su primera etapa. hasta el momento. a saber. los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos. Lorenz von Stein señalaba que. nunca puede ser asegurada por el estado. 2. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. Por otro lado. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente). más allá de las relaciones de poder estado-individuo. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. . sin que hasta el momento se proponga seriamente que. Sin embargo. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. con el advenimiento del Estado de Derecho. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. en segundo lugar. la que a su vez.60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. b) Una segunda acepción del Estado Social.2. se había alcanzado la forma de la libertad. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. Forsthoff estaba en lo cierto. el estado podrá optar. Atendiendo a estos dos puntos. y ninguna construcción teórica logra. en una apreciación jurídica desapasionada. dentro de los recursos disponibles. y por tanto. por vía tributaria. dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos.

(. II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. Asi entendido. ella debía desenvolverse. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. a la fecha de su adopción)... por medio del trabajo118. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante. fabriles o minerales. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. etc. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores. Art. industria o comercio”. legislativamente. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas.61 relaciones entre capital y trabajo. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión. Pero el estado interviene aquí. educación o de voto religioso”. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones).) i. CAPÍTULO IV. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. 79. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. en especial. comerciales. proscribe la prisión por deudas. en el concepto clásico. y las posibilidades de acceder a la propiedad. 123 i. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal. En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. en especial en materia de libertad contractual. y no como una desviación respecto del mismo. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual. A diferencia de la Constitución de Weimar. . La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico. en relaciones de poder social119. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral. precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. y. ya sea por causa de trabajo.

sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. y en particular en el de los derechos fundamentales. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales. El primero de ellos es el de la certeza. Puede decirse que. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. de las decisiones adoptadas en él. . y protegiéndolos. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo.62 § 23. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. una vez que ella ha sido constatada. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. en general. Un tercer ámbito es el de la disuasión. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento. En este sentido. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. En estricto rigor. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. consecuencias desfavorables. normativamente. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. Conceptualmente. en el campo del derecho. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. Surge aquí la noción de garantía. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía.

se consagran sus garantías primarias. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas.63 ya que. pág. como derechos fundamentales constitucionales. En este sentido. 501. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121.abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1. Díez-Picazo señala que la expresión garantía. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección. los correlativos deberes o prohibiciones de actuación.. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o.. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. En este sentido. aquellos derechos no reconocidos. 69. . no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección. De este modo. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. para el afectado. salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. sin más. Así Prieto Sanchis. la garantía. la formas de compensación no logran. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. esto es. una congruencia entre normatividad y realidad). esto es. En otras palabras. Sin embargo. en diversos instrumentos constitucionales. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. que. Esto explica que a los derechos. se les de. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. retomando la terminología estudiada arriba.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho.e. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo. y las garantías secundarias. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…. la denominación de “garantías”. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. en un sentido amplio. 1983. la realización o conservación del respectivo derecho (i. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. Por una parte.

el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad.. 65 y ss. Peces-Barba. o sea. 124 PECES-BARBA (1999) p. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. Debe hacerse la prevención. bajo ningún respecto. 501. Desde la nomenclatura de Peces-Barba. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. 2. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados.59 y ss.. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. situando dentro de las primeras a las garantías generales. Sin embargo.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. a su vez. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. si. secundando la posición de Prieto Sanchis. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. de instituir las garantías ausentes. señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. . el principio de separación de poderes. como atributos de la persona y mucho menos. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. la presunción de inocencia. aun cuando carente de garantías. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías. exponiendo el planteamiento de Kelsen. Por otro lado. es decir. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho.Clasificación de las garantías Peces-Barba. 122 FERRAJOLI (1999) pp. entonces. innatos. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. pueden considerarse garantías. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder. etc. la que.

éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). b) las garantías de control y fiscalización.65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). 511. 505. 513. amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. respecto de los segundos. como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. 510. dentro de las cuales se encuentran i. 130PECES-BARBA (1999) p. 128PECES-BARBA (1999) p. y garantía de interpretación de los derechos. conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. Respecto de los primeros. que identifica con el respeto al contenido esencial. las comisiones investigadoras del parlamento. y ii. 509. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos.. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. e) las garantías judiciales.. en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) . d) las garantías internas al derecho. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. (1999) p. ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p. tiene la actividad de los entes administrativos127. aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial. 129PECES-BARBA (1999) p. c) las garantías de interpretación. así como el ejercicio del derecho de petición. que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que. Por su parte. las preguntas e interpelaciones parlamentarias. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. 127PECES-BARBA .

.2 de la Constitución Española. Dentro de las garantías universales. incluso la constitución escrita. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. 335. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. por su parte. c) una amplia. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. constantemente confundidas como sinónimas. de amparo.. En la obra de Juan F. comprensiva de todas las instituciones liberales. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que.. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. nota a pie 4285. Linares. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad. Linares Quintana. los afianza en buenos términos. etc. etc. b) una acepción estricta. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. 134 Ibidem. que incluiría. como una relación entre lo principal y lo accesorio. además de la connotación anterior. como la división de poderes. 1927): “es necesario distinguir. como los writs de habeas corpus. derecho a no declarar contra si mismo. 133 LINARES QUINTANA (1956) p. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta. como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. en líneas generales. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. la injunction constitucional. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p. (la Constitución) los asegura. según Sanchez Viamonte132. que. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. etc. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. en el léxico constitucional.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. sería el carácter de protección práctica. la expresión garantía de la expresión derecho. que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. d) una acepción amplísima. rígida o flexible.. Citado por LINARES QUINTANA (1956). El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. la renovación y la elegibilidad de los magistrados. y por último. 332. En Chile. armado con ella. La nota carácterística de la garantía. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134.

un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. 137 Es así como incorpora. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. 139 CEA EGAÑA (1999) p. 84. como parte de este concepto.. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. 101. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. respeto al contenido esencial. sin embargo. decisión y cumplimiento por la Magistratura.. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. aun cuando con algunas modificaciones137. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.67 accesoria que supone una principal. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p. 136 135 . poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. cuya eficaz deducción. justamente.. o técnico-jurídico. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”. 195). de garantía.g.”135 En la doctrina nacional contemporánea. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción. En un sentido más acotado. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba. en virtud de su poder de Imperio. a mi entender. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. por su parte. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v. a derechos garantizados. principio de reserva legal. control de constitucionalidad de las leyes. ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales. Para Nogueira. y una vez cumplidos estos supuestos. como una categoría específica.. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste. que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico. en su obra Dogmática Constitucional 136. es decir. la idea de garantía es equivalente a la de “. etc. 158 y ss.. y un concepto estricto. Del mismo modo. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira. etc. sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar. “. Humberto Nogueira Alcalá. Jose Luis Cea Egaña señala que “. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba. 158.. ). El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. De este modo.

independiente e imparcial. el título II. independencia. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento. Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. independiente e imparcial. derecho al juez natural. orgánicos y procedimentales. en lo esencial. como elemento de la definición de la función jurisdiccional. En el caso de la Constitución Suiza de 1999. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no. Estos requisitos tienden a uniformarse. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes. deben ubicarse en una categoría separada. a más de las exigencias del debido proceso las que.” En definitiva.68 principios. de la CADH.1 del PIDCP y 8. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. idea que recogen los arts. en el derecho comparado e internacional. 140 . con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable..1.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. en un concepto mas avanzado. establecido con anterioridad por la ley. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad.. o bien reparar sus efectos. Derechos fundamentales. el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido. 3. sin embargo. Por su parte. en vigor desde el 2000.. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional. y eficacia y expedición. competente. 14.. ciudadanía y fines sociales. por un juez o tribunal competente. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización.

otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad. Se trata entonces de prohibir estos encargos. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. como garantía. y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. de terceros. . y sólo puedan ejecer jurisdicción. la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. Al mismo tiempo. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. En síntesis. De esta forma. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que. además. principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas. lo que involucra un elemento temporal. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. apunta en primer lugar a la independencia del juez. a lo menos. sin que le sean encomendadas. en principio. c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural.

los tribunales ordinarios de la primera instancia.y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. quizás la de más larga tradición histórica. en su caso). en general. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal. o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. Esta opción. Más bien. Sin embargo. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. Sin embargo. en el proceso de federalización mexicana. A diferencia de ellos. al menos en cuanto ha presentado. a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. con la regulación de procedimientos adecuados. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. hay que reconocer que en una gran cantidad de países. respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. es el del amparo mexicano. incluyendo sentencias judiciales. hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía.70 La falta de adecuación de la organización judicial. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. Una. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. en su En sus orígenes. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional. 142 . pero no constituyen su objeto principal. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. entregada a órganos especiales. el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial.

el Pacto de San José de Costa Rica. que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. en el contexto de este acápite. reconocidos por la constitución.71 desarrollo histórico. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. En el caso del PIDCP. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente.3. como exige. 2. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. la ley o el instrumento convencional (art. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados. del recurso efectivo. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. pero. A nivel internacional convencional. . además. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. Lo que es importante destacar. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional. En el caso de la CADH.

se trata de un tema metajurídico. intereses deben quedar excluidos144. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. En rigor. al menos dos preguntas distintas. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. intereses. intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. de la filosofía en general. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. La 144 Por ejemplo. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos. más allá de ser un laudable deseo. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. prescriben.72 CAPÍTULO V. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. La primera. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. aspiraciones. y más general. pero. Estado de Derecho y Constitución. y aun cuando no sea su objeto de estudio. aspiraciones. la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente. esto implica que pueden identificarse. atribuciones. y más particular.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. Sin embargo. un deber de respeto y protección. con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. o de otros. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. cuando éstos no existen? . y cuáles de estos atributos. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. y. a partir de éstos. Derechos humanos. ciertos intereses como protegibles. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. podría decirse. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. de un deber moral de sus progenitores. es por qué. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. determinados atributos. La segunda. de la filosofía política y. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. Desde un punto de vista metodológico. Dicho de otro modo. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana.

Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista.. “. por estimarse resuelto”147. 181. Por otro lado. con un afan de especialización. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. que puede existir una base racional para los valores éticos. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. Asi. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. en la medida en que se encontraría ya superada. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. así como también Alf Ross. en especial los morales. las que.73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. . Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. como pretensión mínima. Massini constata que. reglas o principios que poseen validez objetiva. MASSINI CORREAS (1994) p. Axel Hägerström. como ya se dijo. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. que parte de la idea de que los juicios de valor. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. jurídicos y políticos145. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos.el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo. como lo ha señalado Perez Luño. Esto puede deberse a que. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo.. El tratamiento de ambas supone aceptar. 136. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores. Estado de Derecho y Constitución. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. 133. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. según Perez Luño. dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. proyectadas al derecho.

o de su consciencia valorativa. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. 138 -139. independientes de la libertad y superiores a ella. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. 137 y ss. Según Perez Luño. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. con independencia de la experiencia de los individuos.74 absoluta y universal. y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. consecuencialmente. PEREZ LUÑO (2001) pp. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. 145. pero circunscrito a la esfera individual. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. y no los valores mismos. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo). asociada al subjetivismo axiológico. Según ésta. Se critica esta postura porque. reviste un rango y dignidad propios. desde su nacimiento. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. del ámbito de los derechos humanos fundamentales. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. . John Finnis. apreciables racionalmente. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. Martin Kriele y Louis Lachance. valorativa. el hombre. de los derechos humanos). Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. 143. y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. descartándose así.

citado por PEREZ LUÑO (2001) p. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. según Pérez Luño. empleando métodos de investigación de sentido común. Hayek. constituirían dicho fundamento. Ronald Dworkin y Robert Nozick. Sin embargo. 156. La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. .75 conservador de Friedrich v. existiría. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. Rawls. Por lo pronto. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. 147 y ss. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. Adicionalmente. que el denomina entitlement theory. esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. por tanto. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. puede identificarse un concepto negativo de libertad. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. en este sistema. Teoría de la Justicia. y no subjetivista. para la identificación de los derechos naturales. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). Por otro lado. una tercera corriente que denomina intersubjetivista. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). en el ámbito de los derechos fundamentales. J. Rawls. destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo. y a la objetivista. Por otro lado. derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. Estaría conformada. Junto a la fundamentación subjetivista. 159. según Perez Luño. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. Como lo señala el mismo Perez Luño. una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. e interesados en si mismos. Es. sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural.

“. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest.categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas.. 163. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. . en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. Agnes Heller. de Jürgen Habermas. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad. en definitiva. 162. ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental. los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. En lo fundamental. resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp. sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. que son abstracciones mentales. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). 182. 159 DE CASTRO CID (1989) p. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. PEREZ LUÑO (2001) pp. como pretende el objetivismo. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques.76 este autor. No existe una verdad (ética) por si misma. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es. Ferenc Fehér).. de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. y la Escuela de Budapest (György Markus. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad. Para Pérez Luño. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. 121. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño.

toda fundamentación crítica genuina (es decir. . 123. político o social. Ibidem. a la discrepancia o a la contradicción”161. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones.. coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional..) Entendidos sus términos en este sentido. señala de Castro. como punto de partida. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo.. no ha sido destacado. no se justifica. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos. Y. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. se trata de ideas que se enfrentan al orden existente. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE.UU. soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico. Pero. en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. es importante introducir un elemento que. Ibidem. Ahora bien. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. hasta ahora. resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. equiparación que. sino en una dimensión moral. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162. p. Sin embargo. La afirmación de ciertos derechos del hombre. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas.(. como en la Declaración francesa de 1789. al mismo tiempo. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión. 121. por otra parte.

os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. los derechos inviolables que le son inherentes. ni a un enfoque realista o positivista. a soberanía.” 170 “A República Federativa do Brasil.que son las que. art. lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal. no responde a un desprecio de la cuestión.1 de la Constitución Española169.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. La concepción corriente de derechos humanos. IV. 1º de la Constitución de Brasil170. 1º de la Constitución de Portugal168. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. no es susceptible de fundamentación racional. o al menos. el art. pero la premisa básica de este autor no encuentra. “. las premisas de esa reflexión.” 169 “La dignidad de la persona. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. 168 “Portugal é uma República soberana. 165 O.” . en el ámbito de la filosofía moral.. o pluralismo político. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167.78 transformadora164. p. constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. en un enfoque jurídico. ¿Cuál es. art. V. el libre desarrollo de la personalidad. a cidadanía. el individuo y el orden político. 1º de la Constitución de Perú172. comenzando por el modelo del art. art. la que se ha utilizado aquí. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. por ejemplo.. 1º de la Constitución de Colombia171. en su obra. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. art. justa e solidaria. comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación.son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. etc. 9 y ss. 166 LOCKE (1990) § 6. 10. En efecto. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica. Por lo tanto. III. fundamento alguno de carácter racional. DE CASTRO CID (1989). II. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. . la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor. a dignidade da pessoa humana. respecto del orden político jurídico165. según de Castro Cid. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. según la expresión ya citada de Benito de Castro.

consagra en su preámbulo. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. la diversidad entre uno y otro individuo. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 175 STERN (1988) pp. tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual. Sin embargo. Los elementos mínimos. no un objeto y que.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas.1. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre. no tiene precio. a nivel positivo. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. en la bella Oratio de G. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. 33 y ss. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia). como en su simiente. 171 . en especial p. la justicia y la paz en el mundo. lo que lo hace insustituible o. o presentes en toda noción de dignidad. con autonomía de sus entidades territoriales. en su caso. sino de la moralidad. participativa y pluralista. fundada en el respeto de la dignidad humana. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175. 135. hace “Colombia es un Estado social de derecho. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. y admite muchas lecturas distintas. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174. Puede sostenerse entonces que existe. democrática. de la Carta española).. del género humano. o de los derechos humanos. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. como bases de la libertad.79 En estos casos. 10. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. y con especial fuerza en Alemania y España. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). 57 -58. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. lo que es igual. 19.” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. es un acervo que se mantiene. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. En el ámbito del derecho internacional. descentralizada. organizado en forma de República unitaria. en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. 36) 174 SABINE (1994) p. FERNANDEZ SEGADO (1995) p. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. por ello mismo. las demás afirmaciones” (del art.

privado de su libertad de desplazamiento. la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. dentro del género. y son su racionalidad y su libertad. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. en la oración "Was kein Preis hat. weil über allen Preis ist. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. etc. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. y sólo reconocible por. La importancia de vivir. un ser libre y racional. . como identificación. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal. la idea de dignidad. b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. Esta individualidad se construye a partir de la base física. En una interesante obra. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio. vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. y no tiene equivalente. . presente en las relaciones humanas. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica. como por ejemplo. identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. das hat eine Würde". el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. c) Por último. Es evidente que un niño de dos meses. por ejemplo. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. por un evento de la naturaleza. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. de una posibilidad de desarrollo humano. kein Äquivalent hat.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. eso tiene dignidad”177. o un oligofrénico carecen. Es la específica diferencia de género consistente en. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). por ejemplo. porque se encuentra por sobre todo precio. sin agotarse. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. Esto.

desde el momento en que. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. Constitución de Cuba)180. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. por ejemplo. ya fuesen los esclavos. 9. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776. No obstante. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. En el caso chileno. al menos. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. plantea una serie de cuestiones no resueltas. ya las mujeres. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. 1791. ver MASSINI CORREAS (1984). de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. . 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. Así. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. en un ordenamiento positivo dado. En estos casos. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. ni -en contra de lo que se suele creer. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. el reconocimiento de la dignidad del hombre. dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.81 concreción positiva de los derechos del hombre179. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona.UU. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. en la constitución cubana.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

83 CAPITULO VI. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. siguiendo a Friederich Müller182. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. Por último. se incorpora a una noción amplia de dogmática. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. MÜLLER (1993). establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. contexto y función del texto normativo. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. en su caso. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. a su vez. destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. como jurídicamente relevantes. 182 181 . en un sentido más amplio. Aquí. como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. En particular. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar. la empírica y la normativa. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. de los derechos fundamentales. en el sistema de fuentes. el manejo de las fuentes del derecho. 29 y ss. el sistema social plantea al derecho. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. la idea de un método jurídico. por tanto. En el caso de este autor. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora.

188 Art. 184 Art. 9. [a] del Código del Trabajo. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme. en primera línea. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. Y esto porque. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. 7. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. incluyendo una específica vía cautelar188. suelen ser muy escuetos. BORDALÍ SALAMANCA (2007). de muy débil función indiciaria. 477 lit.947. 5 del Código del Trabajo. 10. el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. 3º del Código Civil. por ejemplo.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es. Este riesgo. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. 187 Como causal de la apelación. de naturaleza institucional. 485 del Código del Trabajo. art. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. después de la Segunda Guerra Mundial. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. . y. II [a]. constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. en segunda instancia. en la parte relativa a los derechos. Ahora bien. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. puesto que los textos constitucionales. la regulación procesal penal. 373 [a] del Código Procesal Penal. siguiendo la más que secular regla del art. donde encontramos. 186 Art. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. 185 Arts. a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. a una Corte Suprema que. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. y su consideración en el derecho procesal laboral187. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. con su correspondiente acción de amparo184. 93 i.

como el de Nogueira. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales. y consecuente vaciamiento. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. como tanto el trabajo de Evans. Es así. a pesar de la existencia de diversas obras que. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). corresponden a textos monográficos.83) En efecto. Tomo II. El trabajo varias veces citado aquí. por su nombre. Dogmática Constitucional. Derechos. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo. §. Persona y Valores. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. Gastón Gomez Bernales. y de acuerdo a su epígrafe190. parecería que se encargan de esta tarea. 15. Lecciones de Derechos Humanos. a través de un hilo conductor. con manejo de abundantes fuentes. Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. precisamente. derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. o bien a partes. 190 189 . dentro de obras mayores. 33 a 75. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. El trabajo de José Luis Cea Egaña. etc. del contenido fundamental de los derechos fundamentales. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. y no al ámbito académico o científico189. cumple a cabalidad su objetivo. efecto horizontal. es quizás el mejor logrado en esta materia. una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. contenido de los derechos –y su indeterminación-. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. una caracterización de los derechos fundamentales. con todo el aporte que representan. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. Derecho Constitucional Chileno. La obra de Sergio Diez Urzúa. es el de Humberto Nogueira Alcalá. Deberes y Garantías da. Los derechos constitucionales. en su primera parte. Las demás obras. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. de José Ignacio Martínez Estay. por ejemplo. pp. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. consitucionalización y vulgarización del derecho.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. Este rasgo salta a la vista. deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. infra.

supone el manejo de un conocimiento cabal de. solución a este problema. 86 : “. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica. por ejemplo. con las clasificaciones alternativas que expone. y postergar otras como no importantes. elementos de distinción pertinentes. u omitidas. a partir del estudio del fenómeno en sede de protección.. CEA EGAÑA (1999) quien. . ya que no distinguen. a pesar de percatarse de esto (p. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales. analíticamente. y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional). o bien. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. contractuales. se concluye. mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195. y en el caso de temas penales. en cada categoría o grupo de una clasificación. posterga otros que si lo son. para fundar en ellas las respectivas distinciones193. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. Resulta curioso constatar que. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse. a su vez. subyacentes a una clasificación. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. características propias.”) no ofrece. al menos. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006).tal clasificación tradicional es útil. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. en tanto que Gastón Gomez Bernales. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. De este modo.. 77. De las caracteríticas elegidas. señala que antes que la constitucionalización del derecho. de los elementos básicos de la teoría del delito.86 algunas características como relevantes.. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. sea cual sea el criterio elegido. mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras. Por otro lado. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. en especial en el ámbito del recurso de protección.. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato.

65: “.. que es precisamente aquí. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005).. más aún. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. hace imposible el ideal del estado de derecho. 196 . § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos. El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003. p. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX.el vulgarismo. sin delimitación conceptual y. esto es. y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. para los especialistas en otras ramas del derecho. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003. en el campo del derecho constitucional. el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella.no parece existir ninguna reserva.87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar. dos elementos básicos: una teoría de la constitución. los preceptos iusfundamentales. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. p. con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. sin disciplina alguna. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos. Es importante tener presente que el extremo opuesto. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. tampoco es deseable. (2005). al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. y que obviamente es digna de elogio. para ser coherente. aunque bienintencionado.

por su evidente (que puede ser. o mas precisamente de textos normativos. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. Siendo asi. en primer lugar. ALDUNATE LIZANA (1998). que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. y su parte relativa a los derechos. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . La moderna teoría de la interpretación jurídica. por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. en este trabajo. y otros.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. por otro lado. en su caso. esta última nunca puede excluirse del todo. sin más. con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. 200 Cfr. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. sustancialmente. en algún momento. 202 y ss. por parte del intérprete. por la propia naturaleza del negocio interpretativo). como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. de punto de partida a la construcción dogmática. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. de armonización.88 particular197. el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. Es así que.. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). para continuar. en particular. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional. de interpretación teleológica. Toda interpretación pasa. como se ha dicho. el de “retroalimentación optimizadora” . el postulado de progresividad de los derechos. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. en el siguiente punto. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. 197 . en realidad. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”. la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos. una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes. por solo tomar un ejemplo. asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. sin que puedan ser aceptados. A partir de este concepto.

porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. En este sentido. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete. de Francisco Tomás y Valiente. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. mas recientemente. debilitando. En la mayor parte de los casos. ALDUNATE LIZANA (2002). Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales.89 percepción por lo sujetos. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. al modo del originalismo interpretativo. El examen de estas circunstancias. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. de legitimidad de la misma. 1. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional. y. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. con una demanda externa. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. O no debería haberla. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. De esta forma. . hoy. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. de inicio. sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. la función normativa del texto constitucional. o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981). Si se acepta esta premisa. de esta forma.

Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. precisamente. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. le “corresponden” ciertos derechos. y asociados.UU. la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. coetánea o posterior. que se asumen como algo valioso en si mismo. de manera previa. Por otro lado. por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. en sus orígenes remotos. con una intención semántica muy precisa. XVII e incluso XVIII. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. si no del todo incorrecto. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo. 203 Y aquí. a una determinada fundamentación filosófico-política. es necesario tener presente dos ideas. De este modo. lo que primero surge son declaraciones de derechos. . la propiedad). en el constitucionalismo norteamericano. en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. o bien en cuanto ciudadano.. . En cambio. el uso del término “garantías” y no “derechos”. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa. básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. Se estima que al hombre en cuanto tal. (o deberes de abstención para el estado). en el constitucionalismo francés. En este contexto. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. donde el argumento central es. Sin embargo. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho. y más específicamente. donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. al menos impreciso. 202 Esto queda demostrado en el hecho que. en EE.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. Si bien tienen un carácter fundamental. del poder ejecutivo de carácter monárquico.y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes. es el de la libertad religiosa. preexistente a las pretensiones de libertad202.hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI. los que quedan entregados a la conciencia individual.

pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. Esta es la idea básica de la libertad constitucional. puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. más recientemente. es entonces. es cierto. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. el aspecto que destaca Jellinek. Stein). por parte de la actuación de la administración204. apreciada en profundidad. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente. en especial el concepto de L. pasando por sobre su facultad de disposición. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. y en Francia. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. Por ejemplo. v. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. . Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. contenida en el art. el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que. que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. precisamente. En primer lugar.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. se privaría al estado de su razón de ser. a través de sus representantes. La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. del poder judicial. Por lo mismo. ¿Cómo. con indemnización. no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos.

Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206. sino en un desplazamiento de dicha intervención. 163.. la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar. Bajo la idea de un deber de abstención. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso. lo único que esto significa en definitiva es que. Al respecto. siempre. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. ainsi. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares. En estos países. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. eventualmente. específicamente por parte del poder legislativo. a una intervención meramente judicial. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. en cambio. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX. de acuerdo a su naturaleza. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”. tempranamente. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso.”) SCHMITT (1970) p. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado. para la solución del caso. así. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales. desde la participación del poder legislativo y judicial. . Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. para el caso concreto y. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán.. al menos. conflictos entre particulares. bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui.. misma que define sus límites correlativos. 2. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile.

Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. de exigir una entidad que. no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. o un acto. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique.. según el artículo 2º de la Declaración. siempre. de acuerdo a dicho parámetro. fin que. la primera en el constitucionalismo continental). tomando la parte por el todo. Ahora bien.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. en definitiva. respecto del individuo.” .. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. como normas materiales de competencia. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208. o reparar sus consecuencias. Actos fuera de la competencia. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. al menos. históricamente. ya que la actuación de éste se define. Esto se funda en estimar que una determinada medida. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales.. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público. en un sistema de imperio del derecho. De este modo. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. anular. y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica.

Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. Según la tesis aquí presentada. y por lo tanto. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. o un interés general. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. la limitación. el beneficio de otros individuos. la organización misma del poder estatal se justifica. los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. en si mismos.94 individuales con una serie de principios que. Por lo pronto. para la ley. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad. o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. Esto tiene relevancia teórica y práctica. la necesidad de la fuerza pública. Esta consecuencia parece ser la más importante. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. consituída en beneficio de todos. y b) aquellas en que no puede distinguirse. “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. dentro de una declaración de estos derechos. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. cuando . en aras de protegerlos. y la obligación de contribuir a ella. o sea. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. Por otro lado. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. en su función reguladora de las conductas personales. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. pero no de normas jurídicas. en fin. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. en el control de la constitucionalidad de una ley-. el principio básico de la división de poderes. no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. en la regulación de las libertades. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. sin embargo. aceptada que sea esta observación. en Chile.

Y si se consideran como mandatos de optimización. . Al menos. en palabras de Forsthoff. el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. de 1928209. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. sin duda. en que destaca.Los derechos fundamentales como valores o principios. Ello porque si son algo “valioso”. lo que conlleva. El primer de ellos ha de ser. 81 y ss.. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. en Chile. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. en especial p. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. unida a su contundente entidad. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. Los derechos fundamentales expesarían valores212. Esta calificación. 213 FORSTHOFF (1975) pp. 212 ALEXY (1993) pp. y la faz deóntica de los valores serían los principios. dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución. ALEXY (1993). la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. 262. Con ello. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales. innecesaria a nivel constitucional. infra § 49) . a nivel normativo. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. “valores”. Este concepto amerita crítica. 138 y ss. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. señala. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968). Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania. con seguridad. los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. sino también deben ser respetados por los particulares.. su función integradora en torno a ciertos valores. Tras la Segunda Guerra Mundial. en el plano normativo. que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. que se trata más adelante. en el fallo Lüth. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. como principios. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. 3. 249 y ss.. la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. Crítica. Entendidos como valores en el plano ontológico. en los derechos. y como mandatos de optimización en el plano normativo. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. y su correlativo manejo. a los que reconoce el carácter de normas. los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y.95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. no sólo son definitorios de las competencias públicas.

§ 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. La opción de propio ALEXY (1993) pp. como se explicará mas adelante.. pero no su contenido. en cada momento histórico. 90 y ss. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. pp. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). 156 y 157. no vienen dados por los propios derechos fundamentales.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico. o sea. al menos en parte. cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. conduce siempre a un callejón sin salida o. ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación.la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. 23 y ss. Es así como E-W. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. Frente a esto. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión. la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. una teoría de los derechos fundamentales como valores. o bien al método de ponderación214 lo que. una teoría institucional. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 215 214 . cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás. Como una reflexión anexa. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral. En Chile. en este esquema. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. idealmente no influenciable por la opinión pública. una teoría democrático funcional. y (2002) pp. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control.

no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). En esta medida. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). incluso la legislativa. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. En primer lugar. e ilimitada. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados. Según él. y. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. Tercero. queda al margen de las competencias estatales. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. pero la sustancia de la libertad. la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. Asi. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. jurídicamente no definida. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado. por ejemplo. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. según Böckenförde. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. regulación y garantía de la libertad. pp. . en condiciones variables. ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. Segundo. lo que lleva a examinar cualquier intervención. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. en particular. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. Cuarto. esto. no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. mediante delimitaciones jurídicas. la libertad es libertad “a secas”.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. 48 a 52.

éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. una libertad objetivada. pp. Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). otorgándoles relevancia jurídica. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. sino que una libertad con determinados fines. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa. La libertad misma pasa a ser un instituto. sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. una libertad “para algo”. 53 a 57. y adquieren así el carácter de normas objetivas. agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. 57 a 60. derechos para la realización de los respectivos valores. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. sino como una forma de hacer posible la libertad. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. ya configurada normativamente. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). en un orden previsto por la propia Constitución. por tanto. Asi. Los derechos fundamentales son. a saber. Del mismo modo. . por ejemplo. pp. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. sino que precisamente a los derechos de libertad.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218.

derecho de asociación y libertad de reunión. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. el ejercicio de la libertad con fines públicos. pp. etc. por tanto. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. 62. 61. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Según este enfoque. sino que en su calidad de miembro de la comunidad. Aparecen en un primer plano. en general. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. De este modo. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. 223 222 . Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. libertad de prensa. y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. sino una libertad para la construcción del sistema democrático.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. 224 “Autarquía”. En consecuencia. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. también en razón del interés público”222. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. 61. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. BÖCKENFÖRDE (1993a). como la libertad de expresión. 63 y ss. 63. e) Por último. y en esta medida. de participación en el proceso político. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. 226 Incluso las libertades clásicas. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático.

en efectiva realidad constitucional227. sino en la jurisdicción constitucional228 . para la libertad de prensa. ¿Se trata de un mínimo. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. como normas de principio con carácter objetivo pero que. en esta interpretación. 65. Así. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios. para la libertad de enseñanza privada. Con ello. Como puede observarse del caso alemán. conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. 64. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. del máximo posible. en tiempos de escasez de recursos económicos. etc. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. Por lo pronto. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. derechos humanos y tratados. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. Correlativamente. En otras palabras. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. O sea. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales y constitución. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. . se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. por ejemplo.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento.

su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. de esta forma. en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. 903. Muchas veces se olvida. del ethos jurídico internacional imperante. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos. 230 229 . puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido. sino los elementos compartidos. como una unidad. expresando de este modo. SCHEUNER (1981) p. al menos. Esto. como los tribunales nacionales. comunes. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. necesariamente. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. la cuestión de la soberanía estatal).reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. una individualidad propia. Expresan. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. por el contrario. Otra cosa que también se olvida es que que. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. firmado.acuerda imponer a los estados. Y comparten. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. pero no se puede pasar por alto. me parece. Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. en cuanto derechos constitucionales. no las particularidades de cada sistema. Los derechos consagrados en tratados internacionales. como obligaciones para los mismos.

que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas. 2.. como pretende la defensa. La posición contraria. expresa la sentencia de la Corte: 75. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados. voto particular en el caso Golder. mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (. affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions.1995. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives. citado por SCHEUNER (1981) p. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. por regla general. Cfr. Un sistema de este tipo. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales.03. Un tel système. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. 135 y ss. por Gerald Fitzmaurice. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae... Caso Loizidou vs. y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. entre otros. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. 234 Por ejemplo. 231 . DE VISSCHER (1963) pp. o de organizaciones.. De este modo. debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones.02. 21. Sin embargo. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232.) Si. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos).102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos. 902. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. 20. 9. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. Turquía. Esta fue la posición sostenida. o sobre el contenido de la aceptación. mientras existió.1975. sentencia del 21. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación.) si. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados. en diferentes votos particulares234. que fue la práctica de la Comisión.. comme le prétend le gouvernement défendeur. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. “(. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . §§ 37-39. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes.

De este modo se adopta una interpretación teleológica.06.. Adicionalmente. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad). El carácter de estos tratados. puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. 25 . En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro. Sentencia de 27. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. 238 Art. junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif.1968. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. Siguiendo esta orientación. subyace a la regla contenida en el art. pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. 237 Art. de 1968: “En el caso de un tratado normativo. 1986). 908. En términos generales. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. Según aquellas reglas generales. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no.103 disposiciones de la Convención. de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. 22. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar. de acuerdo con su objeto. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat. § 8. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240.. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. a ser garantizadas colectivamente. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. citada por SCHEUNER (1981) p. los tratados deben ser interpretados de buena fe. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios.

Ibidem. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. 242 241 . sentencia de 13. 245 Caso Marckx. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11. En definitiva.104 los sistemas jurídicos nacionales241.12.1976.04. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país.must be interpreted in the light of present day conditions. su carácter protectivo. a partir de una interpretación autónoma. Explicando el el margen de apreciación. De acuerdo a esto.. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions.1979 §§ 29-35. It merely defines the extens of these rights. 76. using general. el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245.06. sentencia de 25. 916. citado por SCHEUNER (1981) p. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242.. 243 Caso Tyrer. MACDONALD (1993).the Convention is a living instrument which. ‘necessary in a democratic society’. 244 Caso Handyside. que si bien utiliza elementos de comparatística. We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis. and so forth).1978.. c) sin perjuicio de este carácter subsidiario. ‘protection of reputation’. idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención.. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. Cita en SCHEUNER (1981). b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. p. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988).’private and family life’ in Article 8 § 1. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. sentencia de 07. 923. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law. § 8. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993). In the former case there is full control by the administrative courts.. the interpretation of undefined terms of law. undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d). that is to say. § 31 “. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State. voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado.” MATSCHER (1993) p. esto es. y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law.

la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión. señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. 28. el art. Asi. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. Reglas convencionales de interpretación Por su parte. el art. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. los casos Wemhoff (1968). Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. Bélgica (1979). que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983). La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional. en el ámbito regional. en sus conclusiones de 1982. ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó.C. a su vez. deben. 3. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Canadá. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. . sin embargo. la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección. lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 29. en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. Cançado cita aquí. Van Duzen vs. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.105 Este desarrollo europeo se ubica. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.

35. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes.. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. donde rige. En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar. Justamente. 59. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. 4. en el caso chileno. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. a nivel interno. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo.II de nuestra Constitución). por la Corte interamericana de Derechos Humanos”. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución. 40. con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación. como se ha dicho.. y el método que se elija para el manejo. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos.106 derechos humanos248. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. 249 248 . Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados. en segundo lugar. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite. como a la inversa. en el ámbito regional americano. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. en especial. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. en materia de derechos humanos. con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos. es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. como regla de oro. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. responde afirmativamente a ambas250. se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que.

PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. 251 En el mismo lugar. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. de Otto y Pardo.. las de referencias legales a derechos fundamentales.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic). . y bajo qué criterios. respecto de las disposiciones generales251. y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos.. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). respecto de la otra fuente. Martín Retortillo e I. en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección. con referencias a L.107 que. en el ámbito de los derechos fundamentales. a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. cuyo desarrollo permita. las de derechos fundamentales constitucionales. puede estimarse que hay un “plus” de protección. en especial. sino de un contenido diferenciado. En estos casos.. un subsistema dentro del sistema de fuentes252. aparecen como generales. 252 Vid. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “. 471 y ss. la pregunta básica aquí es cuándo. con rasgos propios. cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien.

con especial énfasis en su distinta función y objeto. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático. libertad o igualdad en el texto constitucional. como en su relación con los tratados internacionales. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. ésta es la forma de conciliar. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. mutatis mutandi. en una oración de un inciso (art. resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. I (ausencia de censura previa.108 CAPITULO VII. infra § 38 ). 19 Nº 1. I). Asi. responsabilidad posterior por abuso). Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. esto es. 19 Nº 5. según se ha escrito en § 36. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. por ejemplo. habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. completamente separada del artículo 19 Nº 12. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. por esa vía. De esta forma. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. (La misma afirmación vale. inciso I: .1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional. cuando se habla de un precepto iusfundamental. no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. al esquema fundamental del art. en el manejo del texto constitucional. en su caso. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. 19 Nº 12 i. para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales.

si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. Así por ejemplo. como derechos diferenciables). no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente.109 derecho a la vida. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. y del sentido a atribuir. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. Por ejemplo. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. en la letra [i] ). Si. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. en un planteamiento completo de esta cuestión. se atiende a la expresión “En consecuencia”. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. y por lo tanto agotado. en los elementos de la letra [a] del numeral en comento. se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. como son los especiales casos de libertad de conciencia. I de la CPR en concordancia con el art. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. derecho a la integridad síquica. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. eventualmente. derecho a la integridad física. y el derecho a la indemnización por error judicial. . la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. por el contrario. la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. 20 del PIDCP. De este modo. En este caso. 5º del PIDCP. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. ya que. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts.

Aunque parezca paradojal. Si bien hay excepciones. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. en su uso político el texto “excusa”. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. se designa así a un estilo muy escueto. llamadas por algunos “lapidarias”. Por una parte. ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. y por otra. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). en cambio. acción constitucional de amparo de derechos). surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. y otras similares. a defender su interpretación. en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. la actuación del poder legislativo. En una segunda etapa. al menos. son ejemplos del mismo estilo. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. sin llegar a comprometer. en letras capitales sin mayores adornos. se hace muy vago y general. desligado del contexto de su nacimiento. por quien recurre a él. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. casi mezquino. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos. Cuando más. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . “La propiedad es inviolable”. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. por regla general. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. que es coincidente. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. “la prensa será libre”. respectivamente. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. en el ámbito europeo continental. la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas.110 que la prohibición de apología al odio nacional. o del órgano judicial. resumidas. usado para acuñar ciertas ideas. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. Verfassungbeschwerde. o bien para desecharlo. eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. la situación se invierte. En sentido figurado. otorgar el amparo (y con ello. para. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. y es utilizado.

a partir de esta debilidad. casi ilimitadas. 254 . El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. Cfr. En nuestro país. no fundado en el respectivo derecho constitucional. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. diríase que avaras. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. en primer lugar. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). Esto. Se ha preferido aquí aquel que. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. al respectivo derecho. debidas o prohibidas. son el objeto de la actividad dogmática. Este problema. casi literalmente. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales. FUENTES OLMOS (1996). se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. Esta evolución. el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales. a su vez. cualquier cosa254. que ha venido a significar. se concreta de una manera nefasta cuando. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. fórmulas amplias. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. trae consigo un problema.

. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental. en el caso de cada derecho constitucional. «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido. inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. esto es. Este concepto de tipicidad resulta. aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». a través de diferentes términos (a su vez. dan lugar al efecto previsto por la norma. De acordo com a terminologia anteriormente referida.” GOMES CANOTILHO (2002) p. la correspondiente protección debida. Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . con distintas implicancias conceptuales). constitutivo de toda norma jurídica. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. y constatados en el plano de los hechos. por ejemplo. con el conjunto de rasgos específicos que. Con la nomenclatura expuesta.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. preferimos falar aqui em «âmbito normativo». por la doctrina. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. para recortar. la titularidad. La pregunta de qué es lo protegido. desde un punto de vista lógico256: “si se da X. 1246. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. en materia de derechos fundamentales. o sea. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. y el ámbito normativo iusfundamental255. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. sin embargo. entonces debe ser Y”. cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. al supuesto de hecho iusfundamental. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. Lo típico. en el modelo clásico de norma como programa condicional. se responde a partir de una idea que se expresa. o sea. la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición. que alude a un comportamiento o a una situación. De este modo. la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. precisamente.

. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido. Sin embargo... Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar. de una determinada forma. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos.. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. EGAÑA (1993) p. En otras palabras. El destacado es mio. 72) 257CEA .. Por tanto. en referencia a Peces-Barba. Por su parte. aquellos que dependen de su propia naturaleza. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental. sin embargo. los supuestos de hecho. § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. su distinción de otros derechos. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258. vale decir. es decir.”260. en materia penal o contractual. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. Es así como ya en 1993. constituye supuestos de no derecho”259.cuando señala que “. 396. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. 69.el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales. En esta misma obra. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos. hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental . 6 259 Ibidem. un significado distinto a aquel que puede tener. De este modo se da. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales.. Humberto Nogueira.. por vía de la misma. por ejemplo. inconfundible con otras”257. se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. Jose Luis Cea. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental. la caracterización de un derecho fundamental y. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas.

114

§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
265

Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
267

esta titularidad extendida se encuentra. I. art. 272 Cfr. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. Nº 16 i. 271 . en segundo lugar. 1 i. I. I. I y el artículo 19. IV. Nº 18 i. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. i I. II. I. II segunda oración. sin embargo una afirmación que debe ser precisada. I. Nº 7 literal [b] i. III (natural o jurídica). por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Nº 20 i. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. en su caso. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. Nº 12. Nº 19 i. Nº 7 literal [a]. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. ampararlo bajo el art. I. Nº 26. Nº 5. I . eventualmente vía art. según art. I primeras tres oraciones. I. en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. I. I. Con esto. I. Por una parte. 431 del Código de Justicia Militar. III . en condiciones de igualdad. Nº 16 i. II primera oración. Nº 15 i. Nº 23 i. se ha incorporado. Nº 9. esto es. Nº 17. I primera frase. Nº 25 i. queda definido por las respectivas normas estatutarias (que. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi.271. Nº 15 i. a nivel de tratados internacionales. Nº 10. Nº 14. II o “nadie” Nº 3 i. Esto es así a tal punto que. antes de la reforma. en su artículo 3. estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). Nº 6 i. I. Nº 24. Nº 7. I. I. III. de los derechos asegurados por el artículo 19). de su calidad de persona para efectos jurídicos. literal [d] i. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. en lo administrativo y disciplinario. Nº 2 i. Nº 4 i. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. Nº 21 i. a fin de. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). Nº 8 i. Nº 3 i. Nº13 i. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. I. Nº 22 i. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. I.121 (sin que ello. a su vez. Por tanto. recién entonces. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Nº 12 i. 19 Nº 3 i. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. Por otra parte. 5 i. Nº 24 i. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. en nuestra Constitución es.

Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19. y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos).122 constitucional. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”.. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art. 19 Nº 1. Y luego. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. desde el momento de la concepción. la segunda oración del inciso segundo. por tanto. “Tratándose. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. A partir de esta idea. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. a un ámbito más acotado..04. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. 274 Art.6) 2.AA y de Carabineros como cuerpos armados. En el primero. 19 275.. en ausencia de disposición constitucional habilitante. éste rige en los términos regulados por las leyes. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional.. Es por ello que. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. 18 de la Ley 18. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico. entonces. vid. un derecho estatutario defensa. sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’.” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. GUZMÁN BRITO (2001) p. ya que se encontraría amparado. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. § 53. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. y. En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18.) Con todo. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. I CPR) de la calidad de persona.2008. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra. 275 Comparto con Manuel A. en el ámbito disciplinario y administrativo. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art.603274. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. no por la protección legal ordenada. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. la Para todos los titulares del derecho de defensa. En contra de esta posición. 92. Su sentido. En particular.. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. 18 “(. 273 . no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. 50º).

276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. 3. corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. II. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. 93 i. Nº 13 del mismo artículo. respecto de todas las personas naturales. las confesiones religiosas. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. y carece de rango constitucional. I Nº 10. II. 19 Nº 12. Asi. el estado en el art. 93 i. según el i. etc. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. V. por su definición. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. 19 Nº 19 i. y las iglesias. II). de acuerdo al art. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro. 19 Nº 16 i. sin distinción entre nacionales y extranjeros. el chileno residente en Chile toda su vida. así. a los padres en al art. V276. i. 4. la facultad de establecer. por ejemplo. a su vez. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. que cambia su nacionalidad. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. 19 Nº 10 i. . las organizaciones sindicales según el art. 13 i. es el de acción que consagra el art. Otro caso de un derecho que. ya que en el caso de éstas. 14. I. aun cuando. Por una parte. IV. Por otro lado. desde el punto de vista jurídico. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley.. III y 11º i. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art.

23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador.. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. 278 Cfr. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. condición o calidad que puede tener una persona. Si bien la nacionalidad es un estatus.1 y 15 de la Constitución Española . entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. 11). 24 de la Constitución de Colombia. art. cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. 10 y 11. que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 . etc. 12 es una garantía. en ejercicio de un derecho fundamental. 5. sin que nuestra Constitución. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. alegar que Cfr.124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad.. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts.. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. 1064 y ss. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años.. art. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico). STERN (1988) pp. sus padres. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. Es así como. debe entenderse también que existe un derecho a ella. respecto de la autoridad administrativa. en virtud de su libertad personal. consagrado constitucionalmente. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. 32 de la Constitución de Costa Rica. por ejemplo. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. de la misma religión. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas. art. no lo influencian ni positiva ni negativamente. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho. en virtud del artículo 19 Nº 2. a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal.

al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. efectivamente. 71-73. 102. II . en la nomenclatura de este autor. o valor dogmático. esta afirmación sólo tiene sentido. sesión Nº 215 ).el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. Señala esta carta en su artículo 11 i. O. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales. habría que agregar. se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. En contra. pp. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad. se reconoce con carácter amplio. 19 Nº 4). podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. II a las confesiones religiosas. Efectivamente. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. 201.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. . con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. Asi. en vigor a partir del 2000. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. en ese mismo caso. Es importante. en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. Del mismo modo. y. el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio. sin que les exija personalidad jurídica. esta afirmación no está exenta de problemas. en el caso concreto. cercano al derecho penal. 19 Nº 6 i. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). 101. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. su conciencia religiosa.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si. contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. Sin embargo. para lograr claridad en este punto. por ejemplo. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. GUZMÁN BRITO (2001) pp.

i. 12º. III y N° 24 i. 10º. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. si la contempla el art. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. vemos que se excluyen. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. 18º y 20º del art. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales.126 En contraste. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. 19 Nº 12. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. 16º. Asi. en estas disposiciones. la misma Carta parece descartar una protección. precisamente. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. sino con carácter excepcional. o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. 7º. de una pluralidad de peticiones individuales. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es. los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. VI. Es así como. o de alicuota en casos de propiedad común. a entidades que no sean personas para el derecho. sin más. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. 17º. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. por ejemplo. y examinamos la lista restante. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas.personas jurídicas. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. Por un lado. por su propia naturaleza. Siendo así ¿cómo podría. 9º. En efecto. se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. 8º. por ejemplo. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad. sólo respecto de algunos derechos. sin referirse. la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. bajo la modalidad de propiedad singular. la titularidad siempre serán individual. Parece cuestionable el reconocimiento del . los derechos de los numerales 1º. o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos.

como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. y del artículo 5º inciso II. 19 Nº 2. por ejemplo. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial. podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. en este caso. inciso I. los derechos de igualdad (art. Incluso en . en que se alude a derechos innatos de las personas. Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. y requiere de una justificación particular. ellas mismas. Sin embargo.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. en cuanto tales personas jurídicas. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. ha sido transgredido. entre personas jurídicas de derecho privado. 19 Nº 3. no es posible afirmar. sino simplemente que el principio de igualdad. Si. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. y en una dimensión sustancialmente distinta. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. Por su parte. De acuerdo a lo anterior. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. En el ámbito del art. de derechos fundamentales. con carácter general. Por último. primariamente. Pero. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. Podrá decirse que este es el caso en que.

resultando dificil aceptar que. 20 (“El que. aun cuando de un espectro restringido de derechos. 51. y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público. i. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001. Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional.128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. sentencia de la Corte Suprema de 21. Por otro lado..10. las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”). a las personas jurídicas en general. Así. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p.. rol 325.1997. sentencia de la Corte Suprema de 12.”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. 19. 12. En cambio. que se refiere expresamente al punto en su art. no es licito al intérprete distinguir284). sino que sigue una evolución similar a la española283. dentro de sus posibilidades. y de derecho público dotadas de potestades. puede sostenerse que. 203. III281. adquieran la calidad de titulares de los mismos. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. al mismo tiempo. 282 281 . 5º i.. por regla general. al menos dentro del contexto del recurso de protección.12. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. En nuestro país. I 282. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286. del de legitimación activa genérica del art. o la Constitución de Portugal en su art. y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica. II). 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco. Cfr. al menos aquellas que ejercen potestades públicas. y en todo caso. desde el punto de vista de su origen y función. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales.1990. ocasionalmente. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. i. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado.

y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. no pudiendo actuar en ninguno más”. sea ella de derecho público o de derecho privado. 287 . Asi. por ejemplo. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. Sin embargo. atributos de los individuos frente al poder. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa. esto es. según algún autor. aquella que involucra. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. Como creación de la voluntad que son. pero no a individuos. cuenten o no con personalidad jurídica. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. es excepcional y reclama una especial justificación. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. en cuanto su contenido protectivo se otorga. ya que. hace necesario refinar dicho análisis. y en este caso. como se ha dicho. se sostiene. son aplicables a las personas jurídicas. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. a las confesiones o grupos religiosos. De este modo. sin un análisis de la estructura del artículo 19. desde sus inicios. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. ante todo. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas. suele hacerse de manera superficial. De paso. en principio. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. dentro del mismo ámbito protegido. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. Cuando ello se afirma. en principio. Por otro lado. apunta a la protección de colectivos. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental. ellas no son titulares de derechos fundamentales. Ello. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p.

V.130 potestades públicas. Me parece que este punto de partida fue erróneo. por tanto. no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales. 288 . que la ley Nº 19. esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. gobiernos regionales) se justifican. y en esa calidad. 2004. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. alterando así la lógica del proceso penal. que es la de su naturaleza. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que. al menos. municipalidades. 19 Nº 12 i. como por ejemplo.. págs. y. en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. VI). II. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse. Por otro lado. superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. dentro del Capítulo III. En Chile. 10 i. se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias.. aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. 187 a 201. en oposición a la administración “. por lesión a derechos fundamentales.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). Nº 1. II de nuestra Constitución. precisamente. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. en su art. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. art.: jurisdiccionales). a través de sus mismos órganos (vg. 666. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado).638 reconoce. 19 Nº 21 i. En el pasado. de parte del ministerio público. de manera excepcional (art. En el derecho comparado. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal. con una cuestión distinta. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. las instituciones religiosas y las universidades. por último. 19 Nº 24 i. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. final.

al respecto LASAGABASTER (1991). precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. Cfr. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. entre “interés legítimo” e “interés directo”.(2002) pp. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales. y GÓMEZ MONTORO. en consecuencia. Sin embargo. por tanto. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. a la legitimación activa para provocar su defensa. que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. En cuanto al derecho mismo.1 b) de la Constitución Española.131 estatal. en España. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. No es inusual encontrar en este contexto. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. en el art. 62 y ss. 118 i. y pueden motivar . el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. IV. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. examinada mas a fondo la situación. la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. 122. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. . a pesar de su importancia. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. p. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. 655. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. en especial a nivel de recurso de protección. al menos respecto del poder estatal (central). y. Pero. en el elenco conceptual del derecho procesal español. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental.

esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. autolimite sus derechos. De esta manera. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. STC 64/1988. en términos. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto. dentro de su libertad. 665. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. Forma parte del contenido mismo de las libertades. bajo la vigencia de la Carta. Esto.. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas. aunque éste permanezca como atributo ideal. 292 . considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. situaciones de poder. y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. Esto. por ejemplo. se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses.. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. Sin embargo. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. la “protección” significará una restricción de esa libertad. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina.” Citado por LASAGABASTER (1991) p. misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. por ejemplo. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. además. sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio.

su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). como un orden objetivo de valores. y más precisamente. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004). 82. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. entre otras cosas. como concreción 294 295SMEND Ver. en la doctrina. esto es. en particular por Carl Schmitt. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común. ella es la base del derecho público. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia.133 CAPITULO IX. unidad a través del derecho294. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. tendente a lograr. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. . en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. y. (1955) p. cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. Según Smend. respecto de esta afirmación.

el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. SMEND (1968) p. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado. sin embargo. ejecutivo y poder judicial298. contenidos en su artículo 1. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. y como derecho vigente al legislativo. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. también. y funge hoy como constitución de Alemania. existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. En su nacimiento. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público.134 de la naturaleza valórica del espíritu296. y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. Esta Ley Fundamental. inciso. presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. infra §§ 56-59). el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid.[a ]. Ese mismo año. En primer lugar. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. de la mano de la teoría de la integración de Smend. IV lit. incisos I y II. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. por su parte. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 . El artículo 93. ante el Tribunal Constitucional Federal. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. En estricto rigor. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. Implicaba en su origen. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958. otorga derecho a queja (amparo) constitucional.C. sino también respecto de los poderes sociales. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”.H. sino también entre particulares. un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. que recae sobre todo poder público. Sobre esta base normativa. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal. asimismo. El artículo 19 i.

llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland. 826 BGB. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). sobre libertad de expresión. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. naturalmente se vería influenciado el derecho civil. si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. Contra esta sentencia.. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968).135 (Verfassungsbeschwerde). 5 de la Ley Fundamental de Bonn. establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299. Siendo así. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional acoge la queja. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. y. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. . cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. al interpretar el art. Lüth. 5 i I de la Ley Fundamental. El art . sobre esta base. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. El conflicto entre particulares. pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. que en esta calidad. el sr. sigue siendo un conflicto de derecho privado. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. fundándose en la circunstancia que. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. Sobre esta base. El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. La situación fue la siguiente: en 1950. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art.

tercera frase. volumen II p. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. 302 SCHMITT (1970) p.136 del orden público en sentido amplio. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. en que desarrolla más prolijamente este concepto. Waldecker aplica un término similar. Constitución de Weimar. en particular. respectivamente. y que ha fijado en su constitución. en su Verfassungslehre. la que consagraba los derechos fundamentales. y más. en 1931. (Dürig en Neumann-Nipperdey. etimológicamente. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. las cláusulas generales las que. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. Posteriormente. hace referencia a las garantías institucionales302. 153 inciso I. a la protección dada al estatuto funcionario301. I. de la Constitución de Weimar. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. y art. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción. quien en 1928. al que se pliegan. en este caso. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. en 1924. especialmente frente al legislador. 129 inc. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. esto es. Die Grundrechte. 170. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung).Scheuner. complementándolo. a criterios extrajurídicos. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. primera frase. 154. 826. Habría que señalar que. 525)”. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil.que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. por tanto. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. . L. Art. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. como en el caso del art. son excluidos de la autonomía de la voluntad. como lo son las buenas costumbres.

no privarlo de la facultad de regularla. Para ello. distingue tres figuras. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”. son. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art.137 concepto. junto al matrimonio y al derecho de herencia. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. 127 de la Constitución de Weimar. y por lo tanto. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración. irrelevantes304”. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. las “garantías de instituto”. de un “mero programa”. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”). 19. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. “organización”. que es cómodo e incisivo.al de las garantías de instituto. “institución” y “establecimiento”. propias del derecho privado. una entidad (estructura. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. pero si limitar esta facultad. 140 -141. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. 304 303 . propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. según la expresión de Richard Thoma. O bien se trata. que significa textualmente: “van al vacío”. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. Por una parte. por otro lado. y por último. PAREJO (1981) p. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. esto es. En las tres categorías. 306 SCHMITT (1973) p. De lo que se trataba para Schmitt. además. sin embargo. “se quedan sin contenido”. señala Schmitt. el derecho de propiedad. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. no se dirigen contra el legislador. y dentro de las cuales destaca. y por ello delimitable y distinguible. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. y puesto que dependen de la ley. entonces. existen. devotos deseos. 149. una especie de derecho “sobre el derecho”.

308 SCHMITT (1973) p.138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. configurado de una determinada manera.Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’. 19). El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien).. para concentrarse después en la garantía a la propiedad. En cambio. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. 155..por el constituyente chileno de 1980.. es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”. En efecto. inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución. y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”. Es sobre esta construcción teórica. presente.supone un objeto de esta garantía. Pero adicionalmente. 153 de la Constitución de Weimar. formado y organizado. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano. “. 153 i. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo. Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. 309 Art. existente y disponible. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. señala Schmitt. una institución. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional..y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. . En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo.”. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho. separada de su faz subjetiva. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “...

un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’. En todo caso. Su garantía es quizás . existentes y que puedan nacer” (. que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. de liberty y propierty.) Es doctrina dominante.. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. 25): “La propiedad es inviolable. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. 153 inciso II.derecho real sobre las cosas. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. a saber. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes. “propiedad y derechos privados”.. I. para expresar la misma garantía. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”. Dice Triepel: “Todo el art. “toda propiedad”. en el art. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. que este artículo consagra una garantía de instituto. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. Esto. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza. 154 (. 153.en una garantía del valor económico patrimonial. porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. 571). a saber. Al mismo resultado. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización.. En el hecho. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35..) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153. conduce también la disolución del concepto de expropiación. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. 153. y por lo tanto también su inciso II. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional. H. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión. tanto la propiedad como instituto jurídico. la garantía tradicional de libertad y propiedad. En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. La garantía constitucional a la propiedad se extiende. en 1924 explica (pág. junto a la garantía del derecho de herencia en el art. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art.

una garantía expresada con el mismo término. Martin Wolff ha declarado dudoso. el cual el legislador no puede eliminar. 153 tiene múltiples significados. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado. 521). 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). si. y al mismo tiempo. confiscación. en especial cada tipo de los derechos reales. permanezca intangible”. entonces cesa su existencia como instituto jurídico. La interpretación actualmente dominante del art. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. se insiste en que el art. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. pero no es una garantía de instituto. y por otra a todos los derechos patrimoniales. 37. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público.A. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. como se ha dicho. y en forma tanto más precisa. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. sea del legislativo o de la administración: sin embargo. requisición. 153 a partir de otras argumentaciones es. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. . Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”. posible y deseable. E. una pregunta que permanece abierta. el art. en especial a aquél del “desplazamiento” 310. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. SCHMITT (1973) pp.L. ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. I. 153 debe contener.140 concebible. 160 a 164. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. pero ella no se deriva de la garantía de instituto. en cambio. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. La garantía de instituto del art. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. y bajo el mismo texto constitucional. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley. modificación de la regulación jurídica. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. Sin embargo. a través de sus distinciones entre expropiación. 153 sea un instituto jurídico. En los autores y en la jurisprudencia. a la expropiación.

De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. 164. desigualdades no fundadas objetivamente. 19 Nº 5.” SCHMITT (1973) p. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. y respecto a la última categoría. 165. del allanamiento. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. Así por ejemplo señala E. y en general en cuanto instituto”. por la regulación que establezca el legislador313. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). Frente a esto. inciso II) con carácter constitucional. Sin embargo. de la apertura de la correspondencia etc. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. Así. y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar.114. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. 164. 312 . Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. en los derechos fundamentales. 166. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra. Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. 153. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación.312 Por último. y ambos vienen a significar: un tratamiento especial. entonces esto significa. puede eliminar la propiedad como tal. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa. ni siquiera una ley del Reich. la propiedad y el derecho de herencia. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales. y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art. contenidas en el inciso II” . ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico. en cuanto el contenido de la garantía está dado. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. ya que la libertad no es un instituto. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. aquí se amplía el art. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención. formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador. como lo son el matrimonio. al menos en parte. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica. SCHMITT (1973) p. que el estado. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. y limita sus facultades. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. sobre si se está ante la presencia de una injusticia.

y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. JIMENEZ BLANCO (1991). esta noción. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. Más allá de lo terminológico. y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. En 1979. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. . 319 PAREJO ALFONSO (1981). Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. sin embargo. 468 y ss. por una parte.142 A través de sus tesis. FERNANDEZ SEGADO (1993). fundado jurídica y fácticamente. con que Klein cierra el listado. 236 y ss. Esta idea es recogida por Alexy. 29. parece. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. Sin embargo. En España. en la doctrina alemana de postguerra. En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”. se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. a F. 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). junto a la propiedad. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. y la libertad contractual316. 320 BAÑO LEON (1988). 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. KLEIN (1934). a la teoría institucional de los derechos fundamentales. PAREJO ALFONSO (1981). 315 314 . donde define la institución como un factor recibido por la constitución. con una función propia y fundamental. y por otra. modificando posiciones jurídicas318. el derecho de herencia el matrimonio. frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto. y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. bajo la vigencia de la Constitución de 1978. como configuradores del ordenamiento jurídico. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. Cfr. (“Las garantías institucionales de la constitución”). 318 ALEXY (1993) pp. destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales. .

y que. pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio. La primera. 110. PAREJO ALFONSO (1981) p. no era desconocido por la misma época en Chile. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. Recientemente. Sin embargo. en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. eminentemente teórica. La segunda. CHILE (1926) p. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. 112. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. expresaba Guillermo Edwards Matte. en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. 21 . se puede llegar hasta la suspensión del uso. 35. en principio. a su juicio. 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). propiedad. 2. Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. referido al derecho de propiedad327. Desde el punto de vista doctrinario. 328 Cfr. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico.143 En Chile. por ejemplo. 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. En consecuencia. eventualmente desnaturalizarlas328. 326 FUENTES OLMOS (1998). cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal. etc. esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. herencia. 204 y ss. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. Es así como. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp. en la limitación de este derecho. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y.

329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas). de un “vaciamiento” por parte del legislador. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. SCHMITT (1973) p. Ella nace como forma de proteger. 23. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también... Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. jueces. se han realizado. como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución. 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. aparecen nuevas garantías.144 contenido. frente a las posibilidades configuradoras del legislador. pero sometidos a la reserva de ley. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. 19 Nº 26. esenciales e identificativas de la misma”330. la estructura del argumento es la misma. sin referencia explícita a él. al menos. desvinculado de su contexto. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico.. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “. 169. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. desde el momento en que cesa dicha confianza. De aquí que. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto. Este punto es de suma importancia. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat). en la medida en que éstas han pasado a ser. al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). Tanto su inclusión en la Constitución. De manera similar. sobre las cuales habían operado. . y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales. los especialistas en Derecho. y en general. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. en términos generales. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo. siguiendo a Luciano Parejo. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos.

. las elecciones. no es apta para definir ningún derecho. le contrat..en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador.una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. si “. la propriété. rol Nº 43.une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions. más precisamente. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. 18. En efecto. 156. 44. o.. En este sentido son instituciones el matrimonio. 336 “.. por si misma.debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. les élections sont des institutions”. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución. DUVERGER (1973) p. qui constituent un tout cordonné. 332 . 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión.. o como señala Duverger : “. el contrato. respecto de los primeros. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial. le mariage. Schmitt como por su actualidad.” 334.. le Parlement. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador.. considerando 21. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. Sin embargo. por tanto. la propiedad.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas. 3. Así. en BAÑO LEON (1988) p. esta garantía se torna vacía.. por ejemplo. en Chile. Si se pasa esto por alto.. sin embargo. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos. como señala Ángel López y López. de las garantias institucionales) según Schmitt. Lo anterior no significa que. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes.. pero no tomadas una a una”. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art.145 conduce a resultados absurdos332. ni que satisfaga su garantía integral333. En ce sens.tanto por haber sido expresamente admitida por C. III Código del Trabajo).”336.. En España. PAREJO ALFONSO (1981) p. 333 Como señala Parejo Alfonso. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría. El problema de este concepto. el Parlamento. mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional. en un Como por ejemplo. 485 i. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar. interesa destacar “.

: art.146 “instituto jurídico”. La estructura de este derecho parece ser. jurídicamente. destinado a unirse como pareja. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. A lo más. y en un sentido específico (y distinto. por ejemplo.”). estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado. ya que ello supondría al menos la existencia. A diferencia de las garantías de statu quo. tendrán los derechos que otorgan y reconocen. y específicamente. . al religoso) “el matrimonio”.. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. como ya se ha señalado. las confesiones religiosas de cualquier culto. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico.. y otras conexas. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. en un primer momento. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. las leyes actualmente en vigor. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. con respecto a los bienes. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. Así. celebrar algo que no existe. 102 y siguientes del Código Civil. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. Cuando ello se quiere. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. del derecho positivo. o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej. Sin embargo. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. o convencionales. no podrían las personas. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art.. de la regulación de los contratos y sus efectos. lo que es decir también. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. y que denominamos en este ámbito. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337.. “contraer matrimonio”. Lo propiamente particular de estas garantías no está. o en el mero acuerdo de los contrayentes. sino que requiere del derecho. de lo contrario. por ser una actuación “dentro del derecho”. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. en el ordenamiento jurídico. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona. podría decirse. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. pero esto no obsta a la argumentación principal. no en el sentido de “conforme a la ley”.

en que éste reconoce determinadas acciones. el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. O. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. la herencia. Cfr. la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. ya no frente al ordenamiento jurídico. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. con la regulación de sus efectos obligacionales). mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. sin ser detenido arbitrariamente. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. entre otros. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos. quedan descartadas. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. genéricamente garantizadas no es posible sostener. salvo demostración de su carácter de institución. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. Expresado en términos técnicos. el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. las califica. pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. De este modo. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. en cuanto. otras figuras. de expresar sin censura previa mi opinión. para ellas. o de que mi correspondencia no sea abierta. ALDUNATE LIZANA (1995) .147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. de acuerdo a su función. Así. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían.

una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. JULIO ESTRADA (2007) p. por ejemplo.1. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. Isensee. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. 35. como parte del contenido del art. sino que a las normas de derecho privado. en la sentencia en el caso Schleyer. adicionalmente. o de derecho penal. En lo esencial. y se fundamenta en el artículo 1º. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. Asi. y en particular al legislador. 932. CANARIS (1984) p. 5º i. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general.148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. por ejemplo. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. En Chile. infra § 56.435. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. el derecho a la vida. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. IV e i. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. 136. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado. 1 i. En nuestra Constitución. 344 ALEXY (1993) p. 345 STERN (1988) p. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. 226. En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. se argumenta. V (deber de dar protección a la población y a la familia). II y. en referencia a J. por tanto. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. 342 341 . la idea de protección sólo puede implicar la exigencia. hacia el estado. inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto). como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. 160 (164). sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría.

acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo). la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no. . 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”.aun no hay enfoques satisfactorios. en su art. de una infracción a ese deber. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. 8: “La seguridad consiste en la protección. art. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética. en un caso.149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. ni siquiera in nuce346. sus derechos y sus propiedades”. Por otro lado. hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica. Por una parte. a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción. Sin embargo. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección.

6 i. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i.d. y. en virtud del artículo 6 i. o deberes específicos (art. ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. La potestad reglamentaria del P. sometida al control de constitucionalidad. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. en general. No obstante lo anterior. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. I. quedó. . los preceptos de derechos fundamentales. el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa. y de otros actos normativos. Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. El principal aspecto en que se manifiestan. III). la idea de unos derechos como principios políticos. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador. la función nomogenética. 19 N° 3 i. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. 1. según el modelo adoptado en cada caso. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. 19 N° 26. I y II.R. y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes.150 CAPITULO X. A partir de este momento. se modifica. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales.l. tras la reforma constitucional del año 2005. y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. V). II. entonces. II ). y las disposiciones del artículo 5 i. § 52 El legislativo.

debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras. S. entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. en virtud del art. . la alternativa residual es o bien la acción de nulidad. gobiernos regionales). como el Banco Central y el Ministerio Público. órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. o el recurso de protección. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena. órganos constitucionales autónomos. aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. I Nº 2).I. Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. 349 Art. Así por ejemplo. b) entidades descentralizadas (municipalidades. y las disposiciones del artículo 19. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce. al menos en el caso de la ley N° 19. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). la Corte Suprema. c) organismos desconcentrados (por ejemplo. los acuerdos del Banco Central. ya sea en su función objetiva. 93 i. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”.253. d) otras entidades productoras de derecho que. Art. 14 de la Ley Nº 19 638.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. I y II CPR. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347). en esta medida. En estos casos. 54 de la Ley N° 19. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. cosa que por lo demás.I. pero si como fuente de derecho349. 6 i. partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional.253.). en la misma medida. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i. las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). II. ya como derechos subjetivos. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. reconoce el mismo cuerpo legal.

1 3. El contenido del derecho fundamental. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. en primer lugar. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. comienza y se agota en la Constitución. o derechos. En la medida en que en su mayor parte. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. entonces. pero no exclusivo. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal. al menos. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. pero no son “formas de hacer efectivo”. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. el deber de respeto. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. a saber. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y . En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. El uso de esta terminología esconde una trampa. establecida a partir de una legislación dada. Es preciso destacar. al respectivo derecho. a saber. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. que se trata en § 64. ocasionalmente denominado “concretización”. y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. no aporta criterios definitivos. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica. como se mencionó. de manera más reciente. deber que. o no transgresión. asegurados en la Constitución. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. Un rol central. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. ni de “concretar” el respectivo derecho. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. en cuanto tal.152 2.

Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. i. Nº 12 i. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. el contenido constitucional de la respectiva libertad. V.. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. i. además. penúltimo. 19 Nº 4 i. 19 Nº 11 i. en este ámbito. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley. etc. conlleva. conocida en el derecho comparado. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. 2331 del Código Civil por lesionar el art. 19 Nº 1. Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. ni petrifica. 19 Nº 4. lo que repugna al principio de supremacía normativa . II antes de la reforma del año 2005. 19 Nº 3 i. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. El concepto de omisión legislativa. De lo contrario. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. por ejemplo. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático.. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto . pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. enfrentamiento de norma (legal) . se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo.¡del propio Código Civil! 4.) . en vistas a determinar su ámbito normativo. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. control normativo. A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa. III. derecho o garantía. para resolver sobre la constitucionalidad del art.153 libertades. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. como lo hiciera. Es. II. V. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante. e inciso final. entonces. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta.

Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador. sin más. la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional. de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. pero. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. “mensajes”.exe. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. pero no hizo ejercicio del mismo. En cambio. “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. en la nomenclatura informática de Windows). se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. Por otro lado. en los casos en que no ha previsto esta regulación. esta competencia no puede derivarse.154 contra norma (constitucional). a su pronunciamiento jurisdiccional. debió haber actuado y ese deber le era exigible. Con esto. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo.aunque jurídicamente cuestionable. a futuro. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo. En esta medida. político. se modifica el concepto de Constitución. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. de paso. y en la medida en que forma parte . Con esto queda planteado el segundo problema. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. como si la decisión política del primero. Es jurídicamente cuestionable.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

350 351

STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
354 353

159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. frente a la expresa exclusividad de conocimiento. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. o tribunales. De este modo. y la prohibición general contenida en el art. como resultado de una interpretación. expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. 76. la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. adscritos a órganos de gobierno y administración. de la cual el juez es un esclavo.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. resolución y ejecución que el art. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. final). Mucho más. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . 76. de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional. Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. a un órgano cualquiera. I). Por otro lado. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. o. que limitan las posibilidades de otorgar. 76 i. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. o al Congreso. Sin embargo. en especial. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. 83 i. 98 i. por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. 24 i. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. 53 Nº 1. Por lo pronto. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución. podría decirse. dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general. es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. de órganos jurisdiccionales. Cuando hay ley. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. ella acota las posibilidades de valoración del juez. Por un lado. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. la función jurisdiccional. en su texto. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales. excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. en un momento previo. I).

Cabe hacer aquí una precisión. a los derechos fundamentales de carácter procesal. si es administrativo. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. En el caso particular de la historia nacional. rol 472 c. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. Queda de este modo en evidencia el efecto que. la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. prevé la Constitución. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. de entrada. en este campo tiene la construcción conceptual. 43. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. para los tribunales. y como principal garante de los mismos. un concepto de derechos fundamentales. podríamos decir. en primera línea. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. Como destinatario de los derechos fundamentales. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. . una vez más. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. ).163 constitucional358. El concepto de garantía a los derechos fundamentales. y si es jurisdiccional. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar.15. y de todo derecho de las personas. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios. 2. Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo. Y esto. como destinataria de los derechos fundamentales. y su actividad. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. se explica por la doble faz de la judicatura. en una de sus acepciones más importantes.” rol 346 c. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. etc. Por otro. 360 Lo que tiende a justificar. el rol protector de los derechos.

. sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias. 19 Nº 3 i. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art. iv. II. Sin embargo. ix. y xii. de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas. ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación. vii. que inhibe la creación de tribunales ad hoc. una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. 95 i. Por un lado.19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador). II.. 19 Nº 3 i. v.. deben siempre entenderse involucrando dicho deber. V. 19 Nº 3 i. VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena)..art. y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo. ii. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen. encontramos en nuestro orden constitucional. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley.19 Nº 7 [f].. requisito de la sentencia misma).19 Nº 7 [h] (idem). Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación .19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales). Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6. Así. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos. al legislador. viii. en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. por regla general. a primera vista. I.ppo. el derecho al juez natural. 19 Nº 3 i..principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art.. iii. se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. o “cuasi-iusfundamentales”.19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi.art. en muchos casos. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley.art.164 derechos fundamentales.art. 76 i. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80. x.. 92 i. Por otro lado.. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-.. de inexcusabilidad art. carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. VII y 76 i. por ejemplo. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. 19 Nº 3 i. penúltimo). pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i..

. en especial a partir de “. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción.ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional.y desplazarla a un mero deber legislativo. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. a partir de esto. el derecho al justo y racional procedimiento. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. Por definición.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento. y en particular en éste ámbito. en general. “tutela judicial efectiva”). Puede decirse. difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. 361 . Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas. Las omisiones legislativas son.165 jurisdiccional. tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. que es la principal. Con esto se producen dos efectos nocivos. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. como elemento de la garantía jurisdiccional. en nuestro ordenamiento constitucional. El segundo efecto nocivo es que. en esta materia. resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado.. y. citado por Stern (1988) p. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. su regulación queda entregada al legislador. como ya se mencionó.. De tal modo. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento. de acuerdo a lo que. o limita facultades del juzgador. en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. al menos doctrinariamente. Este derecho. que es la que fija las reglas de su actuación. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). “droits de la défense”. pero además. 1471.. En primer lugar. como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación. se trata de un estándar abierto. por otra. pero en este caso despliega su función. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley. La idea de justo y racional procedimiento cumple. podría estimarse el debido proceso. de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. “rechtliches Gehör”. por una parte. Vollkommer. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361.

pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. . a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas. el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición. precisamente porque ella no existe. En efecto. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. En esta hipótesis. no podría ser atacado por inconstitucional. cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. órgano administrativo). 120 y ss. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. 3. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento. común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. Esta práctica. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. y no a un proyecto de ley en su integridad. sin embargo. su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. ya que. en contra de lo que se sostiene usualmente. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. Con esta misma raíz. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. ya que el 362 En contra. esta técnica no es más. será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales.

y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison. 363 . es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. sino que del objeto controlado. se plantea una cuestión altamente controversial. en nuestro sistema jurídico. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. al texto aprobado por el legislador. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. un momento nomogenético. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. por mandato constitucional del artículo 5º i. puede suceder que. a sus atribuciones jurisdiccionales. y aparte las disposiciones del artículo 19. II. Dicho de otra manera. Fuera de la jurisdicción constitucional. al legislador. que es consustancial a la jurisdicción. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. contemplado en el mismo precepto. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. competencia reconocida. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración. 4.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. entonces. dispone no sólo del instrumento de control. De acuerdo al artículo 6 i. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. En el caso de los derechos fundamentales. 93 i. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. en un caso. agrega. 6 i. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. incorporando de este modo. Por un lado. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. Además. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. pueden surgir conflictos entre normas. para ello. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. y a las normas dictadas conforme a ella. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. como norma suprema. I. su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). I.

al hacerlo. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. Por lo demás. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. Si. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. por ser inconstitucional su aplicación. queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso. a lo más. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo. la cuestión admite otro enfoque. por tanto. cuando sea procedente. del problema de la antinomia. pudiendo. conduce a un callejón sin salida. pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. sino de impedirla. . elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. la de juzgar. en sede distinta al Tribuanl Constitucional. deberá primar en razón de su rango. no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. esta facultad apunta a descargar. el juez aplica mal el derecho.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. Por otra parte. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. no mediando esta declaración. No es. al órgano de la instancia. de un precepto legal. y si una ley es especificamente la ley constitucional. habría que decir con mayor propiedad). ambas posturas no se excluyen. Sin embargo. a aplicar las leyes inconstitucionales. una forma de resolver la antinomia en la instancia. sino que son complementarias. por ser creadora de todas las competencias estatales. Dicho de otra forma. Por lo tanto. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto. Por lo tanto. Asi planteado el problema. Si se aprecia bien. incluyendo casación en el fondo. puede resultar inconstitucional.

e. y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado. la referencia era hecha al art. si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia.4 . la concordancia del deber de protección a los derechos. Particularmente relevante resulta. contra legem. respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. I. Sin embargo. y el principio de inexcusabilidad. una tutela de los derechos fundamentales. puede habilitar actuaciones praeter legem. o él mismo. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. 80. en términos prácticos. I. 366 RIOS ALVAREZ (2002). las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. según lo expuesto en § 53. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. en este ámbito. Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. siendo importante no caer en el error de ver en ella. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. En efecto. en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. . incluso. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. 367 MARTINEZ ESTAY (2003). en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. en particular. viendo en él un deber de tutela judicial. a través de las vías procesales reguladas por la ley. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. en primera línea.169 En la dotrina nacional. eventualmente. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. 5. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. También ha mostrado como. partiendo por aquella atributiva de competencia.

peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción. es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal. sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera.. la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. en la mayor parte de los casos. el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza. De esta forma. En particular. no lo es tanto. 45 C. distinta al habeas corpus. Sin embargo. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar.. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales. conduzca a un resultado de irreversibilidad. a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina). en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. “. El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil.. La solución puede buscarse por dos caminos. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369. a falta de regulación expresa. Sin embargo. carácter provisional. ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. una acción innominada de tutela de derechos constitucionales. considerando que el procedimiento común. 369 .T “Los jueces de letras conocerán (. para el caso de ser rechazada. responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar).170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. Sin embargo. esto no ha sido entendido por nuestro legislador. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional).. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). es el del juicio ordinario o el juicio sumario.. 370 La propuesta suena aventurada. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que.O. sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen. respecto de falta de ley específica atributiva de competencia.” que deja en evidencia que. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción.. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente.

incorrectamente.171 La presencia. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. Cabría preguntarse si.3. 2. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. casi sin excepción. En primer lugar. claramente. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. y parcialmente. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto. existiendo esta acción. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. De este modo. ya que el objeto de la protección. nuestra acción de protección sólo cumple. posiciones o derechos no fundamentales. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia. con convicción. en estos tratados. Por último. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. 5 i. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. en nuestro sistema jurídico. y negativa. Este no es el caso. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. estimándose. Por otro lado. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. o por la Constitución o la ley. en la actualidad. . a través de sus autos acordados. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. En segundo lugar porque la Corte Suprema. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. II. En segundo lugar. por el efecto reflejo a que lleva el que. quedan excluidos. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. contemplado por el art.

I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. . la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. El poder constituyente (art. que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional. para el caso de apartarse de estas decisiones. y. 5º i. en Alemania. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. su aplicación práctica presenta serias dificultades. § 55.172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. en virtud del mandato de igualdad. incluyendo las sentencias del poder judicial. asumir una carga agravada de argumentación. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones. En el derecho comparado. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales. Dentro de ellas. 465. En virtud de este principio se postula que. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. 6. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución. como texto. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos. o del respectivo recurso.

estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. que se presenta formalmente como constituyente derivado. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. a partir del artículo 5º i. por ejemplo. en un sentido muy técnico de la expresión. Verdugo. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva.173 En algunos casos. política. y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. Pfeffer y Nogueira. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. II. II. fundamentalmente. mas que jurídica. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. Sin embargo. señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En otros sistemas. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo. al menos. pero no afectaría el derecho mismo. De este modo. se concluye que no se podría. ha llegado a plantearse la existencia de un límite. incluso para el poder constituyente derivado. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. por vía de la reforma a la Constitución. a un momento revolucionario. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. de modo similar al nuestro. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. incluyendo la eliminación del propio art. adopta un carácter demarcatorio destinado. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. De este modo. 5 i. Si la soberanía reconoce ese límite. II representa un límite al poder constituyente derivado. Nos encontramos aquí. 372 VERDUGO. ley complementaria. a una contradicción. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. ley interpretativa. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. esta postura se enfrenta. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. en esos términos. en el fondo (o sustancialmente. 194. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. . Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así. surge como una cuestión. al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución.

otra. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. sin mayor reflexión. en lo medular. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. modificando de esta forma tanto el sistema (v. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. y en un sentido algo más restringido. a un trabajo publicado el año … . por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. Ello. las dos caras de una moneda. integración de lagunas. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública.).g. Por una parte. No constituyen fenómenos distintos. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. en un sentido amplio. en especial.en nuestro país. Esta proyección adquiere dos modalidades. habría que agregar. en relación al origen de la privación. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. etc. el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales. así como por la amplísima redacción del artículo 20. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares. vista en el capítulo IX. sino más bien. Una. la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos.174 CAPITULO XI.

en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad.” 376. Agrega. para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección. conociendo el trabajo de Martínez378. 326.. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica. que “. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. 145. 47. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. GUZMÁN BRITO (2001) p... siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado. y 311 y ss.. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. III. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. Humberto Nogueira Alcalá. La eficacia horizontal de los derechos humanos. por su parte. pp. e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio. en esa medida. a los preceptos que se han citado arriba. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes. 43 y ss.algunas constituciones. y proseguía: “. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece. Alejandro Guzmán Brito... incluso en contra de una persona natural privada. SOTO KLOSS (1982). 378 Cfr.. 62 y 63. y desde un punto de vista procesal. bien o mal. como la nuestra. afirma: “. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven.. esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375. en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. y. Con una aproximación mas cautelosa. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo. respecto de los derechos fundamentales. Por otro lado. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado).el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. . sino también entre particulares.175 protegidos. se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR. José Ignacio Martínez Estay..la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. no solo contra 374 En la doctrina. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i.. nota 45. sino una realidad constitucional” y sostiene que “..

en rigor. entonces. en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual.379 Al respecto. ya no sólo frente al poder estatal. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954. al menos en germen. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p. ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. efecto inmediato respecto de terceros). mas poderosas. Surge así. es Lorenz von Stein. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. efecto mediato respecto de terceros). Cuando se habla allí de efecto relativo. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales.176 el estado o sus agentes. es importante hacer una aclaración. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. en su país de origen. mas contra cualquier persona de cualquier clase. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). sino frente a los poderes sociales. como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. no estatales381. y su protección frente al poder estatal. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. frente a los propietarios y a los empleadores. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. en especial. . 50. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse. sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. Por lo tanto. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. sino que es necesario asegurarla frente al poder social. 188 y ss. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. Dicho de otro modo. sin constituir esos derechos constitucionales. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal. En este sentido. nunca. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. un órgano jurisdiccional. la doctrina de la Drittwirkung. El principal representante de este pensamiento.) no parece concluyente.

383 382 . y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. 242).177 germen. abuso del derecho). o se encuentre. con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. sin embargo. sin embargo. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung. en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. de 1954 (vid supra § 49). y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. o. de hecho o de derecho. el cual. A pesar de ello. el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. que en su art. Como ha señalado Böckenförde. 33 a 51. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. Así. y más específicamente. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung). de 1949 382. sino. en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). se aparta de la idea original383. es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. que. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas. no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. 112. de 1990 (BVerfGE 81. En contraposición al efecto relativo mediato. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. en las relaciones entre particulares. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. dicho de otra forma. las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). solamente. como se observa.

2 y 44. Constitución Española. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso. por una lesión a un derecho fundamental. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares. No obstante ello. art. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y. La cuestión se discute a partir de los artículos 53. 2. en los términos que la presente Ley establece. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. CANARIS (1984) p. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. sino simple lesión. frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. En España.. en los casos y formas que la ley establezca.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. vía acción de amparo constitucional. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389. y su componente procesal. originadas por disposiciones. no existe aquí efecto relativo alguno.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC). una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y.1 de la Constitución Española . 40. en ningún caso. a saber. 161. en dirección hacia la doctrina del deber de protección.) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.178 tienda a diluirse. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387.2 y 161. así como de sus funcionarios o agentes. p. artículo 53. por el órgano jurisdiccional. actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado.385 que ya se ha tratado arriba.2.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. afectan el derecho que rige el tráfico privado. por esta vía. En efecto. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: . 386 385 . la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa.”. en su caso.. y los artículos 41. 41. “44. tal como la entiende su par alemana. si..1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (.”. 225. y en estricto rigor. 388 STC 55/1983. Esto.. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania. en general. por ejemplo. Puede mencionarse. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que. que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa. de esta Constitución.” 387 Ver. en contra de otro particular. corporativo o institucional. 206. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. en particular. a través del reconocimiento del denominado deber de protección.

254. quien. § 58 La crítica a la Drittwirkung y. que podrá ser. sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. y expresan principios jurídicos generales. y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores. su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y.. eventualmente. FAVOREU (2002b) pp. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. apuntan a que la extensión de este efecto. sin embargo. 900 del Código Civil francés. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. 391 FORSTHOFF (1975) pp. o bien como inadecuada tutela judicial. Si los derechos fundamentales son un orden de valores. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. Por el contrario. no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. en este sentido. respectivamente. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. . relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B. en general. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’. 253. no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. se argumentaba. de 22 de Enero de 1947. en especial.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales. Cfr. Por excepción. 156-158. Sin embargo. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. y que un cambio. en el derecho alemán y español. . en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. como omisión en el deber de protección. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares.. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
392

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
394

183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

186

CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. no parece hoy sustentable. en la actualidad. .2. respecto de una persona determinada. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. legalidad del mismo. si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. la mera posibilidad de un efecto. y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. parece posible. la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i.187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. expuestas en § 54. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. debe estimarse que las incluye. III. como aquellas que no se conforman a derecho. como para aquellas al margen de la Carta). La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. a partir de ello. cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. II). b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). por tanto. siguiendo la doctrina comparada. El concepto de intervención. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. por lo que el concepto de intervención. distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. entonces. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. Se excluyen de esta noción. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. sistematizar los requisitos para las primeras. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional.

aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. ya que siempre podrá alegarse. que remite su regulación a la ley (art. La disposición legal del Código Procesal Penal. o bien la finalidad prevista por el ordenamiento. por ejemplo. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. considerarse como una habilitación legislativa. un efecto indemnizatorio. de la intervención405. 197 CPP. a saber. precisamente. La intervención expropiatoria genera. en su caso. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada. . necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La referencia en el artículo 19 Nº 24. la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. por la defensa. pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad. Asi. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. a los fines perseguidos. sin embargo. 19 Nº 5). el precepto sobre exámenes corporales. La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución. en sentido estricto. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. por ejemplo. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención.188 en la intervención. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. 218. por tanto. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. del art. para una intervención corporal. la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. A estos tres elementos generales habría que agregar.resolución fundada). señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. el art. Por el contrario. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. puede. de que la regla general es la contraria. la indemnización. Con ello. carente de sustento constitucional.

caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. entonces. Aquí. o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. en estados de excepción constitucional. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad.743. en cambio. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. que no intervienen dicho contenido. 19 Nº 24 i. y en el otro se trata simplemente de la regulación. como el comiso en el caso del delito. Por otro lado. sino que reglas específicas y concretas. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. en el hecho hace ilusorio estos atributos. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional. en la sentencia de 02.1996 recaída el rol Nº 245-246. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. Comunidad Galletué con Fisco. de 1996. “Que. goce”. 45 i. con habilitación constitucional directa. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. de los limites de la propiedad. El concepto de intervención se demuestra. calificadas como “limitaciones”. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. en la medida en que en el art. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. 408 Considerando 23º: “Que. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional. .189 intervenciones en el dominio. Considerando 40º. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”).12. con carácter general y abstracto. de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad. emanadas del actuación del poder ejecutivo. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. de Bienes Nacionales. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. y las limitaciones impuestas por el legislador. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. Si. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. sino que lo definen.

A su vez. sustentado en el correspondiente acto judicial). y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. si. privación de la protección del derecho de asociación. c) art. casos en 409 El art. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. de fecha 10 de Enero de 1996. 9º i. privaciones y restricciones de libertad. e) art. 19 Nº 1 i. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. puede admitir las modalidades de privación. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención.. presidio. confiscación de bienes de asociaciones. perturbación o amenaza. intercepción. de los respectivos partidos. donde el grado de afectación del derecho. cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1. II. del Ministerio de Bienes Nacionales. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64.939.3 (idoneidad. corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. En este sentido. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. h) 19 Nº 24 i. VII. privación del derecho de propiedad vía expropiación. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. y para optar ante determinados cargos públicos. 19 Nº 15 i.como especie dentro del género de la afectación. . necesidad. 13 del Decreto Ley Nº 1. porporcionalidad en sentido estricto)409. pudiendo distinguirse. por vía de declaración de inconstitucionalidad. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación. VI. detención. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas.190 noción de limitación a la idea de privación. de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. g) art. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista.. en otras palabras. 19 Nº 15 i. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. f) art. b) art. por moverse una en el ámbito abstracto y general . habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion. IV. 19 Nº 7 letras [b] a [d] . con su regulación por vía reglamentaria. de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. 19 Nº 7 letra [g]. prisión preventiva. la cuestión carecía de sentido. d) art. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar.. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. III. movimientos u otras formas de organización.etc. comiso de bienes en caso de delito. una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. entonces. 19 Nº 5.

como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). limitaciones al derecho de propiedad). si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura). II Ley Nº 18. perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario.191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho. esto es. que lleva a afirmar. debe destacarse que. precisamente. por propio texto constitucional. si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. como claramente indica la posibilidad de requisiciones. 19 Nº 3 i. y a diferencia del art.ninguna autoridad o individuo podrá impedir. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos. en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej.. 45). medidas de traslado y restricción de circulación de personas. intercepción de correspondencia.”.. cuando se aprecia que la privación. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. 19 Nº 1. Un criterio básico aquí está dado porque.415).. constituyen formas de intervención. En el caso del art. el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos. se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art. 18 i. mas allá de las privaciones (que. así el art.. en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . Por lo tanto. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. II cuando señala que “. De lo que se desprende un uso poco atractivo. La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: . Es más. 19 Nº 12. habilitadas por los estados de excepción constitucional. reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. restringir o perturbar. se trata de intervenciones legitimas. Por último.

derecho de reunión.192 a) Habilitaciones generales: i. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines. sin embargo. a su vez. a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes).arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes. iii. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. 61. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios.restricción de derechos (derecho de asociación. en la teoría contractualista llega. derecho de reunión. la que. precisamente. definido por ciertos límites. libertad de trabajo.. como objeto de la reflexión jurídico-política. El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. Con ello. 411 410 .-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. las que.. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. La relación entre individuo y autoridad.suspensión de derechos (libertad personal. b) Habilitaciones específicas i. consisten en la protección de los individuos. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410. libertad de trabajo. o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural.requisición de bienes. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos. WEBER-DÜRLER (1998) pp. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. la idea del derecho natural racional. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales. los que. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. al evoucionar. sin embargo. de Locke). 62. toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito..imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones. libertad de locomoción). ii. Así. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. iv. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese.411 En especial. ii. § 62 Limitaciones a los derechos 1. para algunos. tuvieron que aceptar los límites. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables.

por los abusos que se cometan. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. y. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. y de límites fijados por la ley.193 Los documentos de la época dan cuenta. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. también. 11). que en su art. sin embargo. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria. de términos relativos a límites. por otro lado. la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. Para los derechos en sentido estricto. una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. la noción de garantías de instituto. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. De este modo. Esta idea de derechos sometidos a límites. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. va a constituir. en la Alemania de la década de 1920. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. La garantía otorgada a estos derechos se ve. explicada en § 50. en aquellos casos en que la constitución . lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. en general. por tanto. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. La idea básica de esta garantía es que. al menos. por una parte. en conformidad a lo que determine la ley (art. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. en especial. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde. en rasgos generales. Mas clara. en límites que serán fijados por la ley. De este modo.

como sucede en el caso alemán. 2. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. para delimitar el respectivo derecho. La razon de esto es obvia.de los derechos fundamentales).. 101. y especialmente de las dos competencias mencionadas. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. éste llegue a desnaturalizarse.. impone a estos mismos derechos. el derecho de todos.. como una forma de evitar que. y hacerla perder su identidad. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. Doctrina nacional En este contexto. El surgimiento de estas jurisdicciones. aludiendo a los derechos naturales. la doctrina en general412. representado por el Estado o el Municipio (. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. Del mismo modo ROLDAN (1924) p. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales.Lo único que es dado al Legislador es determinar. a partir de las acciones de amparo. expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. al asegurar los derechos individuales. o esencia del respectivo derecho. eventualmente. y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán.194 establece la protección de un derecho. Ya Huneeus. Con antecedentes en el período de entre guerras. y a las libertades. y con perfecta claridad. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley.. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión. y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución. pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. Esta idea de protección al contenido esencial. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona.” HUNEEUS (1879-1880) pp. De este modo. 102. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” .. la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío.)..

la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. 206. ordenándolas dentro de tres categorías. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. 413 . Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. pese a su importancia. a saber. cfr. distingue entre limitaciones de los derechos. y reseñado abajo en § 77. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”.. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. además.195 desarrollo413. sin embargo. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. restricciones inmanentes) . las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. Por su parte. y ss. suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. Los límites de los derechos fundamentales. son inconstitucionales”. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. en la parte relativa al dominio. Una posición. STERN. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). caracterizado por su falta de claridad414. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415.resulta inconcebible en lógica social elemental. y que parece tener su origen en obras de derecho civil. en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. una distinción entre limitaciones o restricciones. y restricciones de los mismos. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416). “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. 23. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico. y las segundas las que se imponen desde fuera.(1994) pp. un desarrollo doctrinal suficiente”. del Estado o del orden jurídico. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”. p. la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional. y en tercer lugar. 227. 587: “Este tema no tiene todavía. tanto conceptual como terminológica. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. señalando luego que “la Constitución consigna.

La sola exigencia de coordinar los derechos impediría. 421 CEA EGAÑA (1993) p. Si bien concluye que no existe. como cláusula implícita 426. el contenido objetivo normal de los derechos. Denomina restricciones habituales. 368 y 369.196 jurídico que permita. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. Si tal falacia fuera admitida. 423 CEA EGAÑA (1999) p. no el ejercicio del respectivo derecho. señalando que todo derecho o libertad tiene “. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. formalmente. 420 Ibidem. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423.. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. una “cláusula general regulatoria”.. 397. 397. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. les agregue o quite nada. o falta del mismo. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. Jose Ignacio Martínez Estay. 278. según Cea Egaña. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. entonces nunca habría autoridad. 156. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. sino incurrir en ilícitos421. sin modificarlos porque nacen con éstos420. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades. anular o destruir todos los demás derechos.límites que emanan de su propia naturaleza. según Cea Egaña. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. Ibidem. por su parte. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. según Precht. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. 422 CEA EGAÑA (1999) p. también en (1993) p. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. 396. y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. si existiría. configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. a cada titular. . despues el caos y por último el despotismo”418 . 154. sin que su reconocimiento.

7. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. y señala que esta delimitación “. por cuanto sigue denominando como límites. “limitaciones”. al supuesto de hecho de un derecho fundamental. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.197 inmanentes”. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así. esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo. y específicamente como límites externos. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430. a la vez. las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429. en condiciones de normalidad constitucional. 6. (límite interno) y al mismo tiempo. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (. Sostiene que. para posibilidades abiertas de afectación por parte. por sobre la terminología. 80 . constitucionalmente definido. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432). la aparente o real tensión con otro derecho. y como regla general. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c).. en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados.Sin embargo. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”. 70.. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata. “límites intrínsecos”. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales. del legislador (limites externos). como se ha visto arriba... Aun asi. “límites extrínsecos”) destaca que. 305.restringen.precisa el ejercicio legítimo del derecho. 71. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas. 80. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. por ejemplo. la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones.

sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y. 71. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. En otra categoría conceptual. ni aplicar.. 440 NOGUEIRA (2002) p. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos. 85. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. de los derechos fundamentales. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. e implícitos. cuando la propia constitución los señala como tales437 . 442 La cuestión de los límites de hecho. de cada derecho considerado en general. etc. que en el caso español. específicamente. (2007) p. 70. señala. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. Distingue entre límites formales. excluyendo situaciones que por si “.198 propone también una sistemática de límites. 70. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. y por último. orden público. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. 80. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos. los del caso concreto. moral. 589. 3. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. 439 NOGUEIRA (2007) p. 84. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. y materiales.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. o fácticos.no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. 7. 438 NOGUEIRA (2007) pp. . es un tema importante. límites del subsistema de los derechos fundamentales. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados.. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho.

A continuación. con carácter general.norma de clausura. con destinatarios generales452. 21 i. que prácticamente se ha constatado en la realidad. se establecen limitaciones (art. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. como límites abstractos. I CPE: “Sólo por ley.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. que positivizan una moralidad básica. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. siendo para el primero la principal disposición la del art. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. al hablar de ellos. Los siguientes límites. habilitadores o competenciales. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. en todos los casos que ellas se produzcan”451. I449. IV de la Constitución Española). 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 449 Art. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 594. 20 i. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto. sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. 599. sin contraponerlos. 18 i. 591.. 22 i. artículo 20 i. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales. que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 . son competencia exclusiva de los jueces. V. y en el caso de los jueces.. la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. II. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados.. con carácter general. En segundo lugar. inciso III. 445 444 . 16 i. II en relación al art. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba.199 Española. como habilitación específica para derechos específicos (art. 600. porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. art. 600. También existirían disposiciones en que. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. IV de dicha carta fundamental). llegando a plantear.. dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. 594. 53 i. 592. de carácter material. sin señalar la autoridad competente. I. art. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 53 i. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450. esto es. una ética pública444 y constituyen la “. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. que si resultan de igual o superior rango. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez.

Por último. 605-607. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Para el primero. dentro del mismo. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. Por otro lado. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. inaccesible a cualquier intento delimitador. de aquello que se encuentra fuera de él456. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. 33. donde no se emplearía en sentido propio. Se distingue aquí. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución. en relación al acto de aplicación. o de otros bienes protegidos por la constitución457. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. y para atender a . protegido prima facie. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. se encontraría un núcleo irreductible. 607. 86. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.200 Por último. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. en primer lugar. 32. la de delimitación. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. La primera. 88. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. límites intrínsecos de cada derecho 458. 87. 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. constituido por el contenido esencial de los derechos. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453. entonces. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. o al contexto o circunstancias del caso. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. la idea de límites inmanentes. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. Los límites inmanentes serían. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. 88.

ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. en el plano normativo. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. de la que usualmente es tributaria. en los derechos. en las libertades. Por otra parte. Además.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. por su extrema dependencia del dato positivo. 464 Y es por ello que. Límites. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. Siguiendo esta función como criterio. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. limitaciones y restricciones.201 4. en virtud de algún acto legislativo o público en general. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. 36-45. la particularidad de los textos constitucionales. limitación. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. Si regularmente la doctrina extranjera. conceptualmente. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. a la consulta de la doctrina comparada en este tópico. En cambio. respecto de las libertades. debe ser tratada con especial reserva. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). delimitación. en cada caso463. en general. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. ésta se refuerza en este punto. Mientras que la libertad como facultad de obrar es. el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. . Sin embargo. pero no aludir al efecto. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites. 19 de la ley fundamental germana. Por lo tanto. Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. en especial en materia constitucional. el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. independiente del derecho (ordenamiento jurídico).

como una “libertad” en principio ilimitada. si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. Así. Ciertamente. cuando interviene. aquí sí. que el legislador viene a restringir. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. y se va a considerar. en el plano normativo. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. más que una regulación. delimitación465 del respectivo derecho. Sin embargo. . un auto en un parque nacional). ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso. siempre. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. sino que a la propiedad en general. por lo que éste es. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo.de la misma467. El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado. sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. Bajo esta perspectiva. pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. limitar o gravar. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. en general. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista. Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. como reducción. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio. haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. goce y disposición sobre cosas corporales). en algunos casos hasta hoy. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado.

La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites. en cambio. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. sino en especial respecto del derecho de libertad general. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral. A nivel de igualdades. cafeína. esto es.. Alcohol. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. en un sentido técnico de la voz concreción.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador. Por último. pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. 469 468 . Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. sin acometer dicha reducción. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. mientras que en el primero carácter meramente declarativo. señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias. por último. nicotina. porque el tráfico en sí no afecta el orden público.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”.a nivel legislativo. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. si. En estos casos. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. Ver más abajo. 19. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo. en § 64. comparten ambas la misma estructura de “. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí. 2. Distintos son.

.. 19 Nº 21 “moral. orden público. Se identifican límites. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. . VI la segunda oración en relación a los objetivos. En todos estos casos. mas que limitación a la libertad de enseñanza. las buenas costumbres..II. en la calidad de límites constitucionales. ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. entonces. en las siguientes disposiciones. 19 Nº 11 i. la respectiva libertad. constituidas por la moral. d) Art. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que. g) Art. las buenas costumbres. bajo la denominación de limitación. En estricto rigor. el uso. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites. el orden público y la seguridad nacional.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. 19 Nº 6 i. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. c) Art. sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites. la moral. en este sentido. el orden público. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. IV. seguridad nacional” como límites. actos o conductas del respectivo colectivo. f) Art. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación. En forma refleja. el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. e) Art. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471. 19 Nº 14. b) Art. I . que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. a) Art. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. 19 Nº 15 i. 471 Aunque puede considerarse. 19 Nº 15 i. (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. 19 Nº 11 i. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas.

19 Nº 18 i. En estos casos. 19 Nº 23 i. utilidad pública. III prohibición de intervención en actividades partidistas. 19 Nº 20. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. 19 Nº 23 i. la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. 7. (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art.205 h) Art. 19 Nº 24 i. salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. c) Art. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. 19 Nº 19 i. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal). que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. b) Art. III. e) Art. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación. d) Art. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. I. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. 19 Nº 16 i. IV. para los sindicatos. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. y ello sea declarado por ley. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. En el caso de los derechos en sentido estricto. y las afectaciones patrimoniales (tributos). seguridad nacional. o al interés nacional. a la seguridad o salubridad públicas. . se le entrega al legislador un amplio margen de configuración.

pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. 19 Nº 16 i. 19 Nº 13. hay un grupo de disposiciones de función miscelánea. 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. Como se ha dicho arriba. y. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva. 19 Nº 16 i. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. en cualquiera de los dos casos. c) Art. 19 Nº 12 i. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472. 19 Nº 16 i. d) Art. . por tanto. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación. lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . En principio. pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional.. VI. a) Art. como se plantea arriba. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho. en una correcta comprensión del derecho de reunión. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley).excepción. Si. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto.. b) Art.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que.. por el contrario. como un derecho con reconocimiento . cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. d) Art. V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva. c) Art. Por último. etc. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga. 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”. que admite excepciones legales.

ii. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. sin embargo. la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. debe entenderse que. 19 Nº 18 i. poder legislativo. la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. para la actuación de éste.207 e) Art. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios. claro está. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos. . habida cuenta de las habilitaciones que. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. por lo tanto. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. Esto se entiende. órganos jurisdiccionales. prohibe la producción de preceptos que i. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios. frente al legislador. dirigido hacia los órganos del ejecutivo. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación.el ámbito de la protección. dentro de los preceptos referidos arriba. De esta manera. puedan encontrarse en la Constitución. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control. y para el juez. II.. a nivel constitucional. Respecto del poder legislativo. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. y en este sentido. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante. el contenido protectivo. en ese ámbito -esto es. El primer elemento normativo que cabe aislar.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. frente al poder legislativo. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. son una misma cosa. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. por ejemplo. Así.

25. Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. Frente a la objeción que. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. (. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa. de conceptos como “delimitación”. 475 Si bien. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p.de cada derecho. en un mismo plano.) O sea.no cabe duda de que la competencia para regular. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso. ya sean limitaciones para las libertades.. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. o regulaciones en general. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades. presenta la coexistencia. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. respecto de la actividad legislativa. y elimina la artificial nomenclatura que. que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81. como se observa. 294. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella.. esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental. como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. los preceptos legales no pueden regular. que es el denominado contenido esencial. conjuntamente con la protección al contenido esencial. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473. la limitación o delimitación. delimitaciones para los derechos. como se señala en nota ut infra.. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña. según las categorías vistas. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales. sin que sea necesario para su análisis. “límites” y “contenido esencial”. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”).entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador. o bien una habilitación “implícita”475. o iii. o con los así denominados “bienes constitucionales”. en relación a los 473 .. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. Todo derecho tiene sus límites.. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. quien señala: “.

2 “A lei só pode restringir os direitos. (2001). ocasionalmente categorizado como “inmanente”. y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. y el respeto a los derechos de los demás478. 82. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma. Este límite. nécessaires. Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es. y del 19 Nº 11. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación.de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas. considerando 62: “Considérant. en nuestra Constitución. cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes. en nuestro sistema. si bien se exige habilitación constitucional expresa. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores. dès lors. por esto. en el 19 Nº 26. Por ejemplo. la ley Nº 19..1981. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). que se trata más abajo (§ 63.. El problema derechos fundamentales. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-.04. p. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. estaría dado por los derechos de otros. exigencia para la limitación o delimitación.. establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones.. etc. 19 Nº 21). . b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad. l’une et l’autre.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. en el bien común. que les dispositions. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” . notamment à la sécurité des personnes et des biens. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. § 63. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art.3).433) e Italia.contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public. la buena fe. En el caso de Portugal. 18. como tal. De este modo. la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación. 21). en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones.. El artículo 36. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. Puede proponese.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”.971 al art. se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos. la proscripción del abuso del derecho. la de regulación y la de complemento477 de las garantías. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução. à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP. Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”.

¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. a su vez. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana. el contenido protectivo del derecho fundamental de. a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. a nivel positivo. por ejemplo. como el derecho de esta otra persona.210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. en su fórmula. el relativo a su extensión. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. se torna circular o tautológica. pero no incorpora. en una sociedad democrática” . no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. art. está limitado por los derechos de Juan. 32 Nº 2481. De este modo. 32. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. la relativa al significado exacto de esta afirmación. por ejemplo. cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger. Por lo pronto. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En primer lugar. Ahora bien. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona.derecho de su vecino a dormir tranquilo. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. la fórmula. frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente. en la mayor parte de la literatura.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. Reducido a este solo punto de derecho. 481 Art. la que en términos lógicos es la primera pregunta. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales.. por ejemplo.

Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1. IV que.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y. 12. 19. y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. 22. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. en interés de la seguridad nacional.a. su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables. perturbación o privación. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior. (para prevenir infracciones penales. en el art 9º i. la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. el ejercicio del del derecho de reunión (art. así como de la libertad de expresión (art. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. el derecho de reunión (art.II: en contraste.3). el art. El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. 15) del derecho de asociación (art. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente.2). Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto.3). . ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza. en esa medida. 21) y el derecho de asociación (art.. de la libertad religiosa (art. En el caso de la libertad de expresión .3). 483 Por ejemplo. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. 22. de la seguridad o del orden público. 22). que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. deben respetar los derechos de los demás. se trata allí de una cuestión distinta. 22. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. Si bien es cierto el art. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones. art. las infracciones a los deberes constitucionales del art. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos. o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Como ya se ha tratado en § 59. 16. Sin embargo. claramente dirigidos a los particulares. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . quedan sin sanción si no la establece la ley. 18.2) y de la libertad ambulatoria (art. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares.2). abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. i. 12. art. 22) en una sociedad democrática. i.

al menos. sino “el perjuicio” de terceros. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. 19 Nº 4 i. Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. 5. integridad física.II). . libertad. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. respecto de la protección a la honra (y en menor medida. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. honra. De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. De este modo. 5 i. Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11. a la vida privada). frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . “el derecho” ajeno. el orden público y la seguridad nacional. Del mismo modo. o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. O sea. ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo. II de la Constitución. estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. Hay también disposiciones que. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). sin embargo. o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. antes de la reforma del año 2005. antes de la reforma). las buenas costumbres. propiedad).

llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. se puede responder la pregunta pendiente. es una garantía para los derechos485. Pedro. aunque medianamente cercado. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio. Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y. considerando 13: “. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. final. en dos aspectos diferentes. a la seguridad nacional). al abastecimiento de la población. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). por así decirlo. podrá. en esa medida. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador.. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). Juan. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. específicamente a la de éste. 1.213 ambulatoria por un sujeto. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. y una vez hecha una reserva a favor del legislador. . la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros). con la denominación “límites a los límites”. donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país.. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. seguir caminando. y no su faz constitucional. En la literatura se suele encontrar. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. § 64 Límites a los límites. derecho de propiedad sobre un terreno no construido. relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. en su rol Nº 239. no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo. las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. es desafiada por otro. sin el cual Juan. y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico.

perturbación o privación de ellos. inciso cuarto). según el cual la decisión del soberano. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. 19 Nº 26. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. De este modo. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. por último. con carácter de generalidad y abstracción.214 una parte. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo. sino una compleja articulación de intereses políticos. en los estados de excepción constitucional. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios. Aún frente a estas consideraciones. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas. En este sentido. en la noción del Tribunal. y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. a la inversa. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. y. sociales. debiendo incluso promover su ejercicio. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. En contra de esta opinión. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. ya que no sería concebible pensar que. se trata de evitar una actuación caso a caso. al ser expresión de la voluntad general. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-. y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. sin vulneración. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. y la lesión de aquella implica una lesión de éste. la reserva legal. actividad de cabildeo o lobbying-. forma parte del respectivo derecho. esto es. no debiese ser temida. y. En el art. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. 486 Por ejemplo. . a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. opinión pública.

y se encuentra en el art. y el segundo. Respecto de los demás derechos. de ley. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe . con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución. admite la intervención. como ocasionalmente se denomina. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. se encontraría en disposiciones específicas. En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. en un aspecto secundario. pero. con rango.215 fundamentales. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar). y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. de la regulación convencional internacional. con alcance general y de común aplicación. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. A su vez. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. . respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. de una reserva legal asimétrica. además. el segundo nivel de reserva. el primero.una doctrina jurisprudencial establecida. 82 i. I Nº 5487.o existía hasta el año 2006. De este modo. 15º). 93 i. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. I Nº 16 de la Carta. sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene. en la doctrina dominante. 13º). al menos. En estos casos se trata. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. en cambio.

incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos. y el segundo. requiere que la misma indique. en blanco. 32 Nº 22. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. v. en forma concreta. en realidad. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido.216 254. en la norma legal. sobre todo a los órganos de control de supremacía. en ciertos casos. 24 inciso segundo.las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa. en los artículos 10 Nº 4. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.(.la Constitución establece que. como señala el Tribunal.. señala el TC “. en el mismo sentido. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”. complejos o circunstanciales. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. por un lado.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. requisitos.. 489 Cfr. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto. que permitan. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. “con sujeción a la ley”. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. 26º: “.el legislador debe conciliar la generalidad. abstracción e igualdad de la ley. de manera precisa. No puede la ley.. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen. así como sus características de normativa básica y permanente. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. plasmados en cláusulas abiertas. considerandos 32º a 36º de este fallo. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba.) Cumplidas que sean dichas exigencias. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. por ende. sean científicos. . 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. a la potestad reglamentaria.. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. cons... 19º) 489. técnicos o de otra naturaleza. 17º).. “de acuerdo con las leyes”. 40º del rol Nº 325: “. de minuciosidad en la normativa dictada.g. o a través de fórmulas que se remiten. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley. Obrar así implica. 87 y 94 de la Constitución en vigor”.

En las respectivas sentencias. recaídas en roles Nº 479 y 480. 492 MEDINA GUERRERO (1996). y sólo así. I. poner limitaciones al ejercicio de esos derechos.durante el año 2006.. 101. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. 147. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. como garantía de carácter general. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales.217 pormenorizando y particularizando. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos. lo que es muy diverso a conceder. todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. para hacer así posible el mandato legal”. puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. por consiguiente. p. debe asegurar. cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. 2. en los aspectos instrumentales. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX. (El destacado es mio). cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. abstracción. Se denomina “relativa”. o ejercida por el Presidente de la República. de relevancia secundaria o adjetiva. I Nº 6. Para la concepción relativa. sin distinción alguna.” (cons. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica. Tal intervención reglamentaria. aún al Legislador mismo.. 15 de la ley Nº 18. a todos los habitantes del estado. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial. la norma. Así. generalizándose casi sin excepciones. sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. en nuestro país. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. y. 491 490 . Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. No obstante mantener esta afirmación. respecto de todas las cuales la generalidad. nada más que para reglar cuestiones de detalle. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art.410. para ello. 93 i. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. p. La potestad reglamentaria de ejecución. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). 23º). HUNEEUS (1879-1880) vol. Sin embargo. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho. sean nacionales o extranjeros. o esencia de un derecho. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial.

Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. el derecho de goce) aun cuando.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. desde esta concepción. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. 159. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. cuando se trate de derechos constitucionales. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. Ibidem. cfr. por decirlo asi. sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. pueda estimarse inconstitucional. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. MEDINA GUERRERO (1996) p. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa. no es el derecho subjetivo de cada individuo494. según la exposición de Medina Guerrero. desnaturalizándose. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. los jueces y en general los especialistas en derecho. por ejemplo. en cambio. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas. Según esta idea. 494 493 . El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. En contra de esta afirmación. El objeto protegido. y.

señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. Luego. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. concreta y efectivamente protegidos.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. De este modo. 499 CEA EGAÑA. y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho. pp. 143 497 A proposición del comisionado Evans. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). La referencia es a la obra de Ekkehart Stein. no es esa nuestra misión. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución. y en la conceptualización del contenido esencial.. 296. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho. 149.. El Tribunal Constitucional. no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. al que se encomendara la redacción del respectivo precepto. Sin embargo. 151-152. para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. . p. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. Posteriormente. debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. resulten real. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “. pero. por otra”499. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. que dan vida al derecho. a diferencia de aquél. Derecho Político. las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. por una parte. se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. y mas especificamente. Desde esta perspectiva. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. al plegarse a la posición de Stein. En otras palabras.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. en su edición de 1973. (1988) p. 143-144 y en particular. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles.

”500 3. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. en palabras de Naranjo de la Cruz. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador. como también es llamado). y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental. aquí. 103. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”. Cfr. en el sentido que. el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración. la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional. se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada. 249. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. a) El principio de idoneidad (o adecuación. 64 y ss. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. que podría denominarse “objetivo”. la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. 502 En este mismo sentido. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. gravosa para sus destinatarios. rol número 43. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel. en consecuencia. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales.503 Puede dejarse abierta. 501 500 . expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. No satisface el test de proporcionalidad. GARCÍA AMADO (2007b) p. y la finalidad perseguida por esa medida. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. El principio de proporcionalidad Este principio. a) la idoneidad. 100. Mientras que en el caso de los actos administrativos.1987.220 reconocible. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. por lo tanto. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. sentencia de 24.02. examina la relación existente entre una medida de la autoridad.

de la regla del art. en lo que tiene de exceso. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. de tal modo que. En primer lugar. 104. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. IV. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. en su consideración de medios y fines. II CPR. .221 derechos fundamentales. 108 -109. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. la definición del estado al servicio de la persona. entre la medida sometida a control. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. un problema mayor. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. en concreto.. en cuanto sustraía. IV como del art. y. En efecto. la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. antes de la reforma del año 2005.. inconstitucional”504. al disponer de sus medios. si. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer. dicha limitación. en términos generales. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. 20. o. resulta injustificada. y las posibles alternativas a considerar. 1 i. la necesaria valoración que debe hacerse. por lo tanto. 19 Nº 2 y. considerada en sentido estricto. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. si el estado no sólo debe respetar. como dice Naranjo “. cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. de tal forma de cumplir con dicho imperativo. Por último. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. Constituye. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. prevista por el artículo 5 i. del conocimiento de los tribunales de justicia. sino promover dichos derechos. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. y aunque hoy derogada. 1 i. como elemento normativo. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción.

. y sentencia en rol Nº 280. Pues bien.al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . la materia de que se trata. sin embargo. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. 15º.). cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. con la inclusión de la acción prevista por el art..la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio. calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226. El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506. si. 19º. También en roles Nº 541 (cons. se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. cons. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo. en todo caso..222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. en una medida importante. debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales.. respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. I Nº 6. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o. Podría argumentarse. rol Nº 519. por el contrario... por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar. 507 Sentencia en rol Nº 43. cons. que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente.. 506 . donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. 47º. una limitación a un derecho fundamental es justificable. admite la introducción de estándares de prudencia en el control. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. De ello se desprendía con claridad que. En otros casos. en cambio. cons.”. los elementos del principio de proporcionalidad. “Que así las cosas. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia. al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación. ha obrado dentro de límites razonables. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. 93 i. sin embargo. esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales.. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley. abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento..(. considerando 22. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. Esta postura se observa en un fallo de 1987.) . 16º) .. esto es. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas. debiendo decretarse. al establecer estos requisitos. 27º). con una indudable determinación y con parámetros incuestionables. 29º).

159. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. o ponga en peligro de lesión. al asumirlo. Christian. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”. si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. En una noción muy amplia. pero mencionando. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. con la concurrencia de derechos). las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. STERN (1994) p. señala que existe una colisión (en sentido propio. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. por su parte. precisamente. Algo más precisa es la noción de C. y luego. en relación con la idea citada. En un sentido más amplio. Stern. 508 . citado por FAVOREAU (2002b) p. de sus límites. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet.gr. 629.223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. 594. el derecho de un tercero508. por aquellos que la rechazan. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto.

ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental. en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. En la colisión. comme les autres juridictions constitutionnelles. FAVOREAU (2002b) p. entonces. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. adscribiendo a la postura. de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. en cambio. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece.224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. de entrada. Desde de un punto de vista normativo. a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle». mas no por un enfrentamiento normativo. “colisiones” o “choques” de derechos. entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). aplicables a un caso. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. . queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. y que conducen a resultados distintos. 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). por un mismo acto o conducta. a tratar más adelante. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. Esta precisión es necesaria para diferenciar. la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades. por ejemplo. la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. que se excluyen recíprocamente. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. Esta característica de la colisión. de dos o más de sus derechos fundamentales. en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 371.

dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. (1998) pp. sin embargo. . sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp.. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos. 225 227. 173. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. En su obra Dogmática Constitucional521. como regla general. sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. 174.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación. aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo. como posible. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente. en esas mismas jornadas. la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas.. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 519 PFEFFER URQUIAGA. 515 CEA EGAÑA (1999) p. a mi juicio. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. 160. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. configurativos de la personalidad. en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. de la colisión de derechos fundamentales. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 172. MARTINEZ ESTAY (1998) p.373. y otros que denomina derechos corticales.225 común. 63. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución.

encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano.. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía. En estos términos. Por su parte. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. entre los diferentes derechos. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección. determinable en abstracto. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales. en estos casos. de tal modo que. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. 127. mientras que el otro queda desplazado527. . en un artículo del 2001. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p.. propuesta más abajo. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p..A. uno debe prevalecer. la que. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones.. se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal).. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. E.”526. Fallo importante también porque. En el listado propuesto por Pfeffer. 207. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. 189. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “. 189. 283.. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.226 fundamentales. según diversos autores. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas.y el derecho a la honra. a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p.

no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. Debe señalarse. pero descartada. pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. Sintetizando esta operación. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. 89 y ss. parece adscribir a esta categoría. b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). párrafos (Randnummer) 72. a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. Nogueira en uno de sus trabajos530. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana.. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión . uno de los dos ha de ceder frente al otro. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. en los casos concretos. 533 HESSE (1992) pp. en sus efectos. con referencias al pensamiento de Dworkin528. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. ni aun en el caso concreto. p. Lo que sucede es que. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. concordancia practica (K. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. si. en determinadas circunstancias. Por el contrario. Para esta postura. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. un principio precede al otro. el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. y es propuesta por Alexy en 1993.. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. c) la idea de armonización. asi como a la idea de ponderación. 19ª Edición. MORESO (2007). sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. 226. una ALEXY (1993) pp. p. Es por esta razón que se afirma que. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. por último. 317. o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos. p. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. Hesse)532 o del equilibrio adecuado. Es decir. debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan.

que expresan. Por otro lado. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. En nuestra Constitución no existe disposición alguna. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos. De esta forma. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. por parte de algunos comisionados. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. puede sintetizarse en dos argumentos. en dichas actas. a fin de cumplir una función dogmática. se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación. puntos que permitan fundarlas positivamente536. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C.228 variante de la ponderación. por regla general no existe. y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791. Y esto es relevante. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. pero también existen opiniones contrarias a esta postura y.E. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión.C. fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. esta idea. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. en definitiva. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. Por una parte. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. Para el constitucionalismo clásico. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). hasta donde se observa. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. hoy.N. . en cada caso. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad.535 ni soporta mayor justificación dogmática. en su art. en general. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. o los elementos utilizados para sostener que. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. tampoco. por lo tanto. la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros.

en realidad. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX. entre otros. en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”.. quien expresa: “. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. ponderación. Es preciso señalar.. por definición. de tal manera que si se llegara a producir una colisión. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. de acuerdo al Constitucionalismo clásico. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho. de manera anticipada. no existe la posibilidad de que el juez. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . 538 . Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché. ella sólo podría existir. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos. la otra. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “. los derechos representan conjuntos secantes. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. su contenido propio ya se encuentra. la acepta. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. por Ignacio de Otto y Pardo. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales.. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás. podría decirse que.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas.. a nivel conceptual. para la teoría tradicional. fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial. precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. Por lo tanto. donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. discretamente al principio. delimitado por los derechos de otros. conceptualmente. si. declaradamente despúes. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. se funda en la premisa que. 135. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. una línea divisoria. vía jerarquización.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto.

. cuestión que. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. En este sentido. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque. quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. o dicho de otro modo. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. por parte de cada titular. 134. entonces. sin perjuicio de que. Siendo sí. para el caso concreto. 135. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. . Como se ha desarrollado en § 59. y la función normativa que cumple. los conflictos desaparecen”540. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. En la interpretación que propongo. en sede procesal. 133. Como ese límite lo fija el derecho. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. Visto así. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. por lo demás. sin apellidos. como un caso de choque o colisión de derechos. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. Hay que precisar que.. sino solamente. a su respecto. impliquen los demás derechos.230 producen los conflictos. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. luego. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p.

una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. La enturbia. la idea de ponderación no lo hace. 543 Y. 5 i. En definitiva. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. desde el punto de vista normativo constitucional. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. en un caso. obviamente. cfr. La oculta en la medida en que. de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. sino que la enturbia. sin embargo. por la diferencia esencial existente entre ambas. no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. a saber: que respecto de su protección. . por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. un derecho fundamental es.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. aparece como mucho mas congruente. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. Cfr. GARCÍA AMADO (2007b). más fundamental que otro. al menos. ALDUNATE LIZANA (2003). precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. por así decirlo. una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. consecuentemente. o. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. Si fuese así se podría sostener que. desde un punto de vista dogmático. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. a través de la ponderación. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. pero no de derecho. y no en los choques entre libertades individuales.II. En términos jurídicos. o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos. el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho.

sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho.” .colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. . ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que.. puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20. las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional). Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado. contra otro derecho en la misma condición.. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados. en cuanto personas. sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna. Pues bien.643. no a nivel constitucional. Por una parte.232 Por último. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “. estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho.. sino del ordenamiento legal. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica).. en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho. y que igual cosa existirá para el origen. entre otros. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución. ello no significa dejar al afectado en la indefensión.. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general. Y si no hubiese respuesta en este orden. . del acto u omisión recurridos. en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional.

la nación española. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor. por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. se incluyen en el anexo. homónimo. En 1813. Los derechos desde 1812 a 1828. y publicado por orden de la misma en ese año. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno. en la parte pertinente. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. En el Reglamento de 1812. propiedad. que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje. No contiene derechos ni garantías individuales.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. Con anterioridad. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . Asi da cuenta su capítulo primero. y como dato al margen de los textos constitucionales. presentado conjuntamente con la Declaración. La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. . El proyecto de Constitución545. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. de 1811. basada en el pensamiento contractualista. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. no contiene un catálogo de derechos. ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. ya encontramos consagrados ciertos derechos. libres e independientes.

234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. libertad de la industria. El título VII está dedicado a la educación pública. Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. y señala que. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). . etc. capítulo IV. 547 Título IV capítulo II. arts. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. por ejemplo. 8. 5. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea.). En su art. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes. de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. la que “…será uniforme en todas las escuelas. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. 2. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. según lo permitan las circunstancias”. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII. procurar que se generalice la ilustración. 116 a 142). procesales y relativas a la privación de libertad. 1). como límites al poder ejecutivo547. A la figura del procurador general. 219). 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. 146. la igualdad. De paso resulta interesante destacar el epígrafe. que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. amparar la libertad civil y la de las propiedades). la libertad. junto con las leyes. protegen a todo individuo que resida en Chile. relativo al poder judicial. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. la propiedad”. A partir del art. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. 1. El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. A partir del art. la seguridad. 204 se enuncian diversas garantías penales. que consagran derechos o garantías individuales. bajo cuya protección los pone (art. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. sino que es propia de cada capítulo.

104 a 107). la sociedad o a sus individuos”. El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. La Constitución de 1828. y en el art. La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. I. ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. que en el art. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. La Carta de 1823 en su art. Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. artículo primero de la Constitución de 1818. art. de la igual admisibilidad a los empleos (art. cap. 125 consagra la igualdad ante la ley. de la Constitución de 1823. especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. 125 a 129). y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. además. Confirma. seguida. la declaración de vientres libres (título I. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. 1) y en su art. 151. en cambio. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. sobre la seguridad personal). idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero. 12).235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable. el XXIII. dentro o fuera del estado. a) Igualdades En cuanto a igualdades. 9 declara que en Chile no hay esclavos. sin distinción de rango o privilegio. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . 10 define su contenido. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. 10 a 20). y como igualdad ante la ley. I. en el artículo 6 de la Carta de 1822. art. adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. y disposiciones generales (arts. la igualdad ante los empleos públicos. 7). en este instrumento. cap. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. 2). señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión. y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art.

La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. 211). como tiránico (art. que se notificará en el acto (art. en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal. deberá ponerse en libertad al preso (art. acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. Para que alguien pueda ser arrestado. capítulo primero). Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales. 207). debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. además. y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. 12. el contenido de la garantía de libertad general. 2. En su art. o una semi plena prueba. 202). capítulo II). 20. la que en su art. 121 de la Carta de 1823. 10) la abolición de la esclavitud (art. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. 206). La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. título IV. y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. 205). 130. 204). que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. o castigarlo por si. para privar de libertad o alguien. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia.236 derecho imprescriptible e inviolable (art. 1 del título primero. o perjudique a un tercero. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . 117. 209). exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. de manera explícita. el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. capítulo III del título V). está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. 19 exige indicios vehementes de delito. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute. 20). 208). c) Seguridad personal El art. el art. y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona.

15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. con acción popular para exigirla. debiendo copiarse en un registro. 22. Y en su título V. capítulo primero. al funcionario encargado de la custodia del reo. 125). asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles. el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. reclamo a que el art. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. El art. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo.) si no se recela su fuga. etc. 14). 20 daba derecho. art. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. por el encargado de la custodia. señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. cadenas. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. Fuera de eso encontramos la disposición del art. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. 548 . capítulo III. de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. el decreto que ordena el arresto (art. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas. 134). 22). excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. con pena de dos años. por su parte. la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. En esta Carta encontramos. La Carta de 1818 penaliza en el art. contiene una regulación mucho mas pobre. La Constitución de 1828. No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. por cualquier persona. 124). 128)549. la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. del alimento y alivio de los presos. 104. como elementos de la regulación de la seguridad individual. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso.237 ministerialmente. 126)548. o entorpece la breve conclusión de su causa. 141). 127). 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. 123). al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. incluso en caso de incomunicación. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. Su art. con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. 85 Nº 4). 6 del título primero. deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art.

además. art. respectivamente del título primero. La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. agregando. 122 de la Constitución de 1823. El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. cohecho y prevaricación. orden escrita del juez. 17 título primero. pero apunta al mismo sentido. acción popular contra los jueces por soborno. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. 15) . La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. el art.238 disposición que se recoge en art. se consagra por primera vez en el art. título V. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. 550 . 201. en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. 212 de la Constitución de 1822. recién en la Constitución de 1822. esta disposición. 215 de la Constitución de 1822. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. La fórmula del art. 13). 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. y ordenando evitar las preguntas capciosas. Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818. 2 del título primero. En materia de recursos. al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. La presunción de inocencia y la libertad provisional. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. capítulo III de la Constitución de 1818). exigiendo. con ese nombre. e) Garantías judiciales El art. y a repreguntar y a replicar. 3 y 4. capítulo primero). El derecho al juez natural aparece. 133). y no se le hiciere saber la causa de su prisión. 136). 199. capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. ejecutado de muerte. disponiéndose. si. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. 24. art.

juramento oficial. 122 de la Constitución de 1823. fine del título V. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. de la Constitución de 1828. La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. título V. disposición cuyo sentido se reitera en el art. 8. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . y en el art. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. 218 de la Constitución de 1822. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. título primero.. En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. 130). título primero. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art. designación clara de lugares o cosas a examinar. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. y se menciona incidentalmente en el art.239 de la Constitución de 1822. capítulo primero). capítulo III). lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. 216). El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. 15. título primero. 19. efectos y papeles”). Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores. por primera vez. 214 de la Constitución de 1822. 14 del título primero. 104 de la Constitución de 1828. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. h) Inviolabilidad del hogar. 16. deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. principio también presente en el art. capítulo III. 105).. 129). conociendo en lo criminal. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. f) Garantías penales El art. capítulo primero de la Carta de 1818. prohibe toda ley retroactiva. el artículo 15. 200). capítulo primero). segunda oración. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art.de sus casas. 24 i.

II. cap. i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. cap. estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. que debe respetarse como sagrada (título IV. 8). 16). será justamente pagado de su valor (art. prohibe a la fuerza pública. art.240 acuerde el Senado (título I. Es interesante destacar que esta garantía. deberá ser indemnizado su valor. 1. art. y en la forma que ésta determina (art. I. La Constitución de 1828 innova al respecto. ni de una parte de ellos. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. art. j) Libertad de comercio. de la Constitución de 1818. cap. a prorrata de las facultades de cada individuo. libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. 5). la garantía a la propiedad aparece en su art. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. I. sino en virtud de sentencia judicial. 17). La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. 221. En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado. hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. 106). y en ese caso. Las órdenes de registro de casas. En la Constitución de 1822. y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. la hará el juez por si mismo (art. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. y previa indemnización. el art. 229. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos. 9. art. 210). 117. Por último. en el art. 224). papeles. disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. trabajo e industria . 116). la del art. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno.

que. pero prohibe las calumnias. por su parte. La Carta de 1823. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. 262 a 268). que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. I. cap. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. y en el art. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. 11). la conservación de la religión cristiana. en resumen. pudiendo éste en todo caso publicarlas. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. que en su art. establece una regulación bastante detallada (arts. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. art. sin que puedan limitarse ni modificarse. otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. 228). art. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. si resulta juzgado como tal. La Constitución de 1828. 18). I. Su art. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. 23 dispone que gozará de una libertad legal. ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. la tranquilidad pública la constitución del estado. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora. 223. procediendo legal y respetuosamente”. la pureza de la moral y los sagrados dogmas. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. . 1) señalando en el art. 4). cap. costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables.

I. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. el deber de registro en el recinto de detención (art. 134). quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. 13 de su título I. respectivamente. 143). 136). encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. En el capítulo X se contempla. Apostólica Romana. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. los arts. dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. restricciones de la prisión preventiva (art. el plazo de la misma (art. Nº 1. pero de particular interés. 132). 135) con excepción del delito in fraganti (art. Por ley interpretativa de la constitución. la libertad religiosa. por su parte. se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . 142) recurso de habeas corpus (art. el derecho a juicio legal. la realidad superó al precepto. del año 1865. bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. § 70. 144). 138). Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. y en virtud de ley previa (art. el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . 139). y el derecho de propiedad intelectual. dentro del catálogo de derechos. En el art. Es así como en al art. 137). 141). De este modo. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. En términos prácticos. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. En su capítulo V. respectivamente. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. Por último. la detención sólo en lugares señalados (art. Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado.242 Por último. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. y ante las cargas públicas Nº 3). En el mismo art. de confiscación de bienes y de tormento (art. 145). bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. las restricciones a la incomunicación (art. 133). 145 se establece el principio de personalidad de la pena. cap. asi como a parientes y cónyuges (art. la prohibición de la esclavitud (art. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art.

1). conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. etc. en el diario oficial número 2240. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. en síntesis. 551 Según Anguita. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. y el derecho de asociación. con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas. 3). 8). al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. 618. de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”.243 prohibición del art. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. Se trata. junto con la libertad de enseñanza . el derecho de reunión. publicada el 7 de Octubre de 1884. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. la que. o trasladarse. lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. . ANGUITA (1912) p. 18). Se menciona en este capítulo porque. establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. para continuar luego (art. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). sub specie de flagrancia (art. además de expresar los casos en que puede ejercerse. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. La reforma del año 1874. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal.) a los mismos fines (art. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos.

474 y ss. 312 y s. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. también en sesion 8ª p. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. 86. denominado Garantías Constitucionales557. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. 104 y sesión 10ª p. La libertad de opinión y los derechos de reunión. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. art. sesión 31ª pp. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. la progresividad de los tributos554. incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art. El Nº 7 del art. pág. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. 10 Nº 10). 94. También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. p. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal. 11ª. El derecho a juicio legal. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17.en el art. 10 Nº 1. 137 y ss. 93. 11. 25ª. 112. 552 . como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”.105. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. art. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. 72 Nº 17. En su capítulo III. en su Nº 15. pp. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª.12... y algunos derechos u objetivos sociales556. 334 y ss. 10 Nº 13). Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones. 10 Nº 14). 10. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio . 337 y ss. 10 Nº 2). Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. las elecciones.. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. asociación y petición continuan la secuencia. 8ª. 122: sesión 8ª: derecho a la salud. la función social de la propiedad 555. pp. y demás cargas públicas. sesión 9ª. abolición de la pena de muerte. con debates sobre la libertad de prensa. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción. ni el plebiscito. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. pp. la del hogar (art. la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553. 81 y ss. por el tiempo señalado en la ley (art. a la remuneración mínima justa.284. La libertad ambulatoria cierra el art. 26ª pp. 10 Nº 14). La Constitución de 1925 En su texto original.244 § 72. 9ª. la ciudadanía. derecho a la habitación.

1963). IV). aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925. Por una parte. por otro lado. II.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. moderada. cívica. o para el cálculo del avalúo. para satisfacer los derechos sociales. II). política y económica (art. las reformas realizadas por leyes Nº 15. con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías. al incorporar derechos económicos y sociales. 19 y 20. Dentro de las primeras reformas. y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. cultural. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. 10 Nº 14 i.01.III. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. 10 Nº 14 i.295 (01. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. Luego. en consonancia con los instrumentos internacionales de la época. Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. y con libertad para cumplir sus propios fines (art. en caso de expropiaciones.10.1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad. 16.615 (18. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. y 17. y al estado. el denominado Estatuto de garantías constitucionales. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. la acción de habeas corpus se contempla en el art.398. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de . durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. i. Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. y Nº 16. se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. respectivamente). I). 10 Nº 16. 10 Nº 17) . la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art. y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias.

III). en las condiciones que la ley determine. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el . senadores y Presidente de la República. XII).1981. diputados. IX.03. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente. la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos. debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible. Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior.1973 y hasta el 11. 9). VI. en general. Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. y fuera del capítulo de las garantías. y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. Se destaca en esta reforma. el Acta Constitucional Nº 3. 10 Nº 7 i. dentro del sistema democrático y republicano” (art. Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado.246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión. I. El tercero de ellos. trataba De los derechos y deberes constitucionales. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. 10 Nº 7 i. para desarrollar sus actividades propias”. XIII). para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y.09. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”. § 73.

Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980. el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. 1 Nº 20). 1 Nº 15). y en algunos casos sólo a nivel legal. entendida como comunidad humana de trabajo (art. 1 Nº 8). 1 Nº 2 ). 1 Nº 19). 1 Nº 16). e) el derecho al trabajo (art. Por otro lado. f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. . 1 Nº 13).06. h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. 1 Nº 7). incluyendo el desempleo (art. y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art. c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. 1 Nº 20). o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. las que especifica. 1 Nº 20). Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art.247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. 1 Nº 20). g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa.611 de 16. 1 Nº 21).1999. 1 Nº 6 [d]. d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. 1 Nº 12). que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19.

y el artículo 7. inciso II. c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad. con pleno respeto a la seguridad. el orden público. anticipando. en su art. 4. Por su parte. 1 Nº 12). 1 Nº 12). . la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. institución o grupo. algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980.248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. en materia de derechos fundamentales. libertad y dignidad del ser humano. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. como a toda persona. y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18).

creada por D. como elemento de su interpretación560.E. para cada uno de los derechos Hay tres etapas.C.N. Una primera etapa. Incluir este antecedente histórico no implica. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas. de 12. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo.C. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C.249 CAPÍTULO XV. El estudio de la discusión en la C.559. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C. durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales. o del constituyente. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan.06. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa.N. en su caso. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo.11º.S.O.. Sentencia de 26. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión. sea originario o derivado”. Los Derechos Constitucionales. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. para continuar luego en el Consejo de Estado.C. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente.E. en lo esencial. Jaime Guzmán Errázuriz. Enrique Ortúzar Escobar. 559 . Enrique. sino a meras opiniones formuladas en su interior.E. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales.2001. actuando como poder constituyente. cons.C.N. Nº 1064. de Evans de la Cuadra. Enrique Evans de la Cuadra. eso si. en el trabajo de la C. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. rol Nº 325. publicado en el D. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. Gustavo Lorca Rojas.N. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto.E. de 25 de Octubre de 1973. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta. de Noviembre de 1973.

6). Es así como en la 1ª sesión. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. Por su parte. en especial el de la agricultura. propender a la integración nacional. . 405. V. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución. por último.250 estudio del memorándum que contendría. Diez incorpora en su lista de ideas básicas. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª. de los nueve puntos enunciados por el comisionado. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. a partir de la sesión Nº 83. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. 8. 561 562 Cfr. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político. la que. en ciertas materias. Enrique Ortúzar. en las primeras sesiones de la Comisión. señala. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. reformar el órgano parlamentario. los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. base esencial de las libertades. y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. su presidente. y en último lugar. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. en el punto 3º. en definitiva.C. En la sesión 2ª. pág. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. industria y minería” (1ª. Lo que aparece como prioridad. y para alivianar las referencias en esta parte. 563 En lo sucesivo. introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. año 1981. el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales. y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. 5). un segundo paso. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. dar estabilidad al régimen democrático. en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado. RCHD. 6). ninguno se refiere a los derechos fundamentales.7). “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile.E. como asimismo a todos sus derechos (2ª. en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política. recién en un quinto punto.N. ni objeto de un tratamiento sistemático. 8 y 9).

deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales.C. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. La intervención del comisionado Lorca. (4ª. y al 5º. se limita a señalar. En el caso particular de la libertad de expresión. el gobierno y los derechos individuales y sociales. La propuesta de Evans. descansa en una concepción cristiana del hombre. su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª. sino también la obligación del trabajo. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. transcrito en el párrafo precedente. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política. la soberanía. al 4º. sobre bases para el desarrollo económico (9ª. sobre participación. dentro de las subcomisiones que estableció la C. Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. 5). que favorezcan a las personas. la democracia. 5 y 6). Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social. ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. Por su parte.E. el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución.251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado. a partir de una breve intervención de Guzmán. a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales.” (3ª.4). que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. a la familia o a los órganos intermedios (9ª. Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. entre otros puntos. en esa misma sesión. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. 5). sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución.N. 7). . su integridad física y moral. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. presentada en la sesión 9ª. se remite. al fijar como tales objetivos. 3).

La acción del Estado en este aspecto. libertades. los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado. hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª. 8).252 . . económica o política.. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla.-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos. principalmente. . las garantías. proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª. En consecuencia. la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. 6). de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física. la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª. 8). que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales. que “. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre. 4 y 5). porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos.-la consagración de un régimen que asegure la libertad. debe apuntar. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado. En definitiva.. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. . Es necesario. sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad.igualdad. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos. 6).-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. Sin embargo.debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social. formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. . organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª. a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos. en la dignidad y el valor de la persona humana. . igualdades.-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos. en consecuencia. la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución.

Conforme a esas inspiraciones. por tanto.) 2. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª. a diferencia de los tratados. fundadas en la . la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo. en términos de que si los derechos expresan la libertad. conocida como Estatuto de Garantías. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. La Constitución chilena por consiguiente. en lo relativo a los derechos de la persona. sin embargo. y con derechos y deberes inviolables e inalienables. además. Tendrá. referencia que no se encuentra. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos.Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. es. en términos de contenido. Por su parte. precisamente. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer...253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre.. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. sin discriminaciones. que denomina Garantías Constitucionales. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. 9 y 10). 8 y 9). estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace.Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales. Sin embargo. todavía. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. y que. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª. La Constitución. que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana. cuya finalidad básica. una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. ampara a todos los habitantes del territorio de la República.. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño. como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo.

que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. Es un hecho. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. de culto y de enseñanza. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación.6). los derechos del Estado. en efecto. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis. la responsabilidad. la personal. y de la Universidad Católica de Valparaíso. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. la de residencia y entrada y salida del país. los derechos de la madre. la de libre expresión. Finalmente. Será de su deber. los derechos sociales. pbtero. petición. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. las libertades públicas constituyen una ilusión. de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª. al tema de los derechos. y las garantías. Jorge Guzmán Dinator (22ª). El Estado reconocerá el acceso a la Salud. en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. 23. de la Universidad Católica de Chile. 5). considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. no se incluye aquí por no haberse referido. la solidaridad. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). .. los derechos de reunión. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. el derecho de asociación sindical y gremial en general. 24 y 25). Fortalecerá. de trabajo. la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos.los derechos de las personas y por otra.4). la libertad de trabajo. las libertades de conciencia. de obediencia a la ley y de participación cívica. implícita en todas las constituciones del mundo. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos. y en lo relacionado con los derechos fundamentales. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. junto con los derechos individuales. 5. entendidas como instituciones de protección (22ª.254 igualdad ante la ley. la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565.” (18ª. en ninguna de sus partes. en la 23ª sesión. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. fundados en valores como el patriotismo. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. la Constitución chilena. asimismo. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes.. Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª). del niño. protegerla. así como entre “. asociación y participación. Sin él. restituirla o revalidarla.

sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. por ejemplo. . a los grupos intermedios (grupos de opinión. 4). Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. que tiene un carácter amplio. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. en su tratamiento. etc. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). los derechos de la familia. la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. grupos de intereses. 13). grupos de presión). en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades. el derecho a la seguridad social. Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. señala. haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. con el amparo de la constitución mexicana. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. a la autodeterminación económica y a la participación política. modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. 3). y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley. en contraste. sistematizando. 4). 7). Recuerda. el derecho al trabajo. Y entre ellos. el derecho a sindicación y huelga. al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas. el derecho a una educación pluralista. en este contexto.255 “poderes de hecho”. pero que no basta consagrarlos. el proyecto de 1972. La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. el derecho de asociación. declarándose partidario de reglamentarlos (22ª.

el dogma político. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos.8). siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. 23). debe anotarse. 11). y. que contenga el ideario de derecho. eventualmente. contemplaban . sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. para superar toda fraseología al respecto.256 (24ª. 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales. fundamentalmente. en lo relacionado con los derechos fundamentales.. específicamente. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. Por último. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. § 76 Capítulo preliminar 1. Destaca. Lo contrario. Dice el acta en esta parte: “.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen. en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. que es proteger. y respecto del estado (26ª. la garantía de la libertad personal. se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos. dentro de ella. a saber. 16 y 31). la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución. salvo en un punto. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. 15 y 30). La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica. 12). junto con los derechos. podría desvirtuar. 9). (27ª. Ya en la sesión 38ª. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que.

y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. Art. en RDP 57/58.. al medio social. SALAZAR SANCHEZ (1995). en su concepto.. el Estado. 8. económico. debe estar encabezando el texto constitucional. Explicando su proposición.N. en el hecho. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República . Art. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien. como creación del hombre para su servicio. en el hecho. y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad. económica y cultural. 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art. cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. 2º La soberanía reside en el pueblo.. 9). 7. está destinado a cautelar. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. Art. “Art. y el Consejo de Estado. . debiendo remover los obstáculos que limiten. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten. cívico y político..Dic. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones. social. cultural. (. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos.257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995). respecto de aquél.(. la comunidad nacional. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social.) (38ª. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república. La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995). dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. 8). puede consultarse la siguiente literatura. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona. y en el segundo.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social.E. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren.C.. 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. realmente.y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. CERDA MEDINA (1995). En consecuencia. y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que. para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª. Ene. Art..

E. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo.. una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925. social. dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social. Guzmán. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. la primera mención a los derechos individuales en la C.. sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler. Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. 23). vale decir. A este respecto. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. Ortúzar propone una redacción para el art. 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva.15). 19).. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-.. En el mismo sentido puede entenderse. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica.. no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. en la misma sesión 40ª. invitado a exponer en la sesión 42ª. Su acción está encaminada al bien común.258 surge.).. 11). la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (. por su parte. entonces. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. cuya finalidad es promover el bien común. y era de la opinión de definirlo.C. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567.. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente. ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal. 567 .” (40ª. (40ª. 9) De este modo. el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado.N. cultural. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª.no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo. a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad.

Frente a una objeción del comisionado Ovalle. se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo.259 comunidad nacional acercarse. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. ese modo adecuado de relación. Entonces. si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. 4) Fundando su propuesta. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. entendido como el bien de un ser accidental.19). lograr su plena realización espiritual y material. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana.. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante. expresa que. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse.” (40ª. pero que les permite a todos y a cada uno. porque no se puede concebir que un orden los vulnere.. no a algunos de ellos. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. 20). No sabe . a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. garantizándoles una adecuada autonomía. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico... en la máxima medida posible. En definitiva. es necesario respetar los derechos naturales. a su pleno desarrollo personal (40ª. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él. de relación. Asimismo. Para alcanzar lo anterior. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. Va justamente a lo que no cambia. 8ª). es decir. para lograr configurar ese orden. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. inalienables y fundamentales de la persona humana. no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45. dentro de las posibilidades existentes. “En el fondo.

y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª. en torno a la definición del bien común como fin del Estado. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. 20). de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. La señora Romo refuerza esta idea y. mucho menos normativas”. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”.. en la sesión 46. él entiende. 3). incorporando las ideas de libertad y dignidad. Para ello. 14 y 15). debiendo remover los obstáculos que limiten. en el hecho..es necesario complementar esa explicación (la del bien común. alcanzar su más plena realización personal posible. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. tal como lo señaló el señor Diez. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional . también.. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica.260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. Guzmán señala que si bien “. Ante la observación de Diez. . En consecuencia. al igual que el señor Diez. desde ese punto de vista. proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo. si se estima adecuado.los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren.. son meramente programáticos porque. Su proposición. 13). tanto espiritual como material. y se le encomienda redactar el precepto (45ª. (45ª. económica y cultural.A. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. E.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda. promover el bien común. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. en reforzar esta realidad y explicitarla. por lo demás.. más de una línea de texto”.. social. Pero no tiene ningún inconveniente. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad. Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán. (45ª. expresa que : “. Se podría hacer perfectamente bien. para hacerla todavía más clara.. garantizándoles una adecuada autonomía. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. coincidiendo con la postura de Diez. 17). sin alargar. Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional.

es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana. 3). en lo relativo a los derechos. A pesar de eso.. Ortúzar entiende que “. porque hay . evidentemente. sino de la naturaleza del grupo social. serían restrictivos”. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre. en primer término.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos.. apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E.pues lo otro. a este respecto..” (47ª.A.. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. 4). Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª... entonces.al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden.que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas. es objeto de debate en la sesión 47ª.. La versión finalmente aprobada. Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”.261 Afirma “. ideas políticas y clases sociales.. por qué se respetarían.. derechos que emanan de la familia. a su juicio. y que “lo que se ha entendido con la indicación .que emanen del Estado.. la expresión “derechos de la persona humana” “. 12).. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada. los de aquellos grupos sociales tales como la familia. y otros más” (47ª. (46ª. en desmedro de otras. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que. Por lo tanto. 6). Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “. en su lugar. 3). espiritual y material. derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª. Silva sugiere.. Replicando.. debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado.” (46ª. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común. por tanto. que “.. “. dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo. se pregunta.. sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana. Hace ver.Sto. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana.. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”. por completar. con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana. implicando. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional. 3). 2) 2.

. en un momento dado. a su juicio. los cuales la sociedad puede ampliar.”.como coexistente. como los fundamentales. quien los vincula a la participación.. porque ésta . restringir.. más adelante en la misma sesión. Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. y por otra. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª. Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables. De acuerdo a la proposición de Evans. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo.. es “.”. 4). Considera que la ley.. porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica .. espiritual y material. señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano. 6). Por una parte.la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad. porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª.. cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª. 7).. con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª.262 otros derechos que son -por decirlo asi. tanto a los de carácter meramente positivo.. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos. Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª. corregir suprimir o reemplazar “. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano. a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”.. Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad. Contra esta redacción se manifiesta Ovalle.nadie podría decir: “.. que arrancan simplemente de la ley. por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “. 11). Esto.de menor cuantía. 4 ). Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos.. señalando que es “. Por su parte... puede.y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado. 7). consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario.” (47ª. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse.. 3..

señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas.263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . 4). la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común. la soberanía no 568 Asi. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. 31). Elementos esenciales del Estado de Derecho. 12). la institucionalidad.. (47ª.. 20 y 21). opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª. o en cierta manera son inútiles sin ella”. en la misma sesión. y Ortúzar. según Silva. alcanzar su mayor realización personal posible. 569 Asi Evans. Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. 24). En la Comisión.A. Evans. Diez. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. por parte de algunos comisionados.29). 5 de la Carta. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. para el respectivo inciso: “En el orden interno. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. que la soberanía no reconoce otra limitación. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. los derechos humanos” (47ª. al hablar sobre el concepto de democracia . que la que establece la propia Constitución y en especial. Precisando esta idea. 23). 19). No prospera aquí la siguiente indicación de Diez. se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª. se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba.” (47ª. Ovalle. limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. (47ª. que implicaba no sólo lo dicho. espiritual y material. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas. 12). Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. serían un ordenamiento jurídico que se respete. . 23). en el orden interno. señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es.es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. E. la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales. Se aprueba. (47ª. 4. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. 24)..). Paradojal resulta la posición de Silva. como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. en definitiva.. 28): “En Chile hay Estado de Derecho. mas allá de una mera noción formal ( 47ª.. sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona.. que tendían hacia la justicia. refiriéndose al Estado de Derecho . expresa: “.

Concuerda en no decirlo como tal. no tiene sentido.” (48ª... porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes.que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito.. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social.. en el fondo. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que. desde la partida. la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental. (.) cree que. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito.) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª. el límite pierda eficacia práctica. Si la mayoría del pueblo chileno.17 y 18). quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”.. En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad. en la sesión 49ª. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo.. queda como inciso III del artículo 2º en estudio.. 15). 17). quiere darse un régimen distinto. 5. “. Con ello se indicaría. además. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. en la forma en que se está proponiendo. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo.) . lo que estima de gran trascendencia (49ª. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso. Sin embargo. (. el día de mañana. Aprobada. La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª.. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución. (.) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. porque es una expresión vaga. (49ª...264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución. 17). Ortúzar expresa que la disposición. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva.. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (. que es el derecho natural.19). Ese le parece que es un límite de la soberanía. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán.. aunque seguramente también se llamará democracia. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares .

gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. (52ª. actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas. es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”). para sustituir el art. que “. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias. su propia competencia. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen.expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. Su propia indicación. en la sesión 50ª.. 8) y en la indicación de Ovalle. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución. 5). ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias.. se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República....” (38ª. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª. 5. tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados.como último punto de este Capítulo I.265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”. por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. en debate. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”.debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans. afirmando que “.. 3) Fundamentando su proposición Ovalle “.. . Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos. La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª. el contenido de esta disposición. Apoya esta indicación Silva. no obstante que se suponía. otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes... como se vió en el Capítulo XI. esto es. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada.. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República. en la sesión 53ª. 4) y manifiesta. 28). en una sesión posterior. Ninguna magistratura. 4).” (50ª.es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª.. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno.

creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.) Art. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª. compartiendo la proposición de Silva. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley. En definitiva. El Estado debe promover el bien común. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución... aun cuando discrepa respecto de la redacción... que debe ser general. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado. Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”. 10).. asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. sino que también toda norma dictada conforme a ella ... 2º La soberanía. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía..) Art. (. .. 9).. Evans. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona. la razón nace del propio concepto de ley. ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión. sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”. Ovalle. “. a su juicio....) (. “.colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado... (. apoya la idea. en la sesión 54ª. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución.266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición..) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana. 1º El Estado de Chile es unitario. 8. 8).. como sigue: Art.. Además. (. esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución.. este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica. propone modificar la redacción..no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República.. (53ª. agrega.

5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª. 4). pueda recurrir eficazmente. por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien . y similares. ya aprobado. los derechos de la mujer. 6). Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos.. con todo lo que ello implica.. 8). mediante un procedimiento rápido. A continuación. ante los Tribunales de Justicia” (83ª. 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª. establece precisamente con sobriedad todas esas materias. Expresa su pensamiento en cuanto a que “.hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “..la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. 6) sin que se pretenda “... 9). Por su parte. Frente a esto.. contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella.” (83ª. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª.en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans. Evans considera que se está ante “. el derecho al trabajo. el derecho a la protección de los recursos naturales... comunes.. los derechos de la juventud. los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. también 83ª. porque en verdad. sin necesidad de transcribirlos: “ . La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales.. el derecho a la seguridad social. de la sola concepción de la naturaleza humana. Entonces.267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. 5). deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª.coloca a los derechos sociales genéricos.. el derecho a la salud. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. 5) derechos sociales “.señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales. (83ª. de una concepción clara. según él. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83.. en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño.la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución.. 4) de libertad (83ª. cierta y veraz. 3) (cfr. 8).. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social. 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.” (83ª. incluyendo el estudio de las garantías de igualdad..

derechos y pretensiones sociales (85ª. 34). y un título relativo a las relaciones políticos. tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. la iniciativa económica privada. Guzmán propone escuchar a algunos profesores. sobre la distribución del trabajo. Karlo Schmidt. Hay Constituciones que lo consagran. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. 9). 33).7). 9). Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH. 10).10). la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. la propiedad. en forma provisional (84ª. sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. elecciones. y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª. y materias afines (85ª. sufragio. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª.8). 7). se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. aspectos económicos.falta el derecho a la vida. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es. derechos políticos. y que habría que entrar a regular. las otras normas de la Constitución” (83ª. salud y educación. Como derechos faltantes. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. la clasificación hecha por Carl Schmitt573. Adhiriendo a esta postura. la honra. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo.268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. 574 Derechos civiles. La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. conteniendo los derechos individuales. relativo a los tema de familia. 10 de la Carta de 1925. y por orden de jerarquía. derechos sociales.) 573 Garantías de la esfera liberal.. existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª. 13). quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad. derechos económicos. El capítulo primero. Tras el examen del art. a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª. 8. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. las relaciones ético sociales.. Como aconteciese con el art. Luego se pasa a examinar la DUDH. dividido en relaciones civiles. derechos político-cívicos. estaría el derecho a la vida. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. Ortúzar menciona que “. reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. 572 571 . derechos de carácter cultural. 20 a 32). 8. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. (85ª. a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión.

locomoción. Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. “. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. a la protección del que está por nacer. 22 y 23. como por ejemplo. señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo. libertades. a lo cultural. 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. a lo social. 9). y agruparlas en un orden de prelación. Respecto de los derechos sociales.. libertades y derechos.269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. siendo de la opinión de crear un tribunal especial. 3). 6). pp. de la salud y de la familia575. En relación a los mecanismos de protección. y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. sean matrimoniales o no.. estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. 12). normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. de la familia. 577 Como los de libertad personal. igualdades e inviolabilidades (88ª. (86ª. a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. 9). y sus limitaciones específicas. citando a Hauriou y Biscaretti. la propiedad privada (88ª. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª. Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. 4). Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª. En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. 21). 10)576. 5. 5). 10). Respecto de los derechos de tipo individual clásico. en lo tocante a la clasificación. igualdad de los hijos. 6). 22). se remite a la tradicional distinción entre derechos. de derechos humanos (85ª. a lo político y a lo económico (85ª.ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. 575 . aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano. 21). a saber: las relativas a lo personal. derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. constitucional. quien.

a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje. al reposo.270 realización del destino personal de cada individuo578. de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones. facultades declaradas. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. a controlar la contaminación ambiental.. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social. de la filiación. la protección de la familia.18). 15). Respecto de estas últimas.. 6). Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. derechos sociales. 3).. sociales y económicos (88ª. y “garantías”. de reunión. a ser igualmente protegido por la ley. el deber de trabajar. es decir. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. Dentro de los mecanismos de protección. En relación al primer punto. etc. derechos económicos y derechos políticos (96ª. normas destinadas a proteger el medio ambiente. 11). Clasificación en: deberes. derechos individuales.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. el derecho a asilo. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. En lo tocante a los mecanismos de protección. instituciones de protección (96ª. En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. 14). en una enumeración lo mas exhaustiva posible (. plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. a la acción procesal.la protección de los derechos fundamentales. libre iniciativa en el comercio. 5). (88ª. etc. de enseñanza. (88ª. de opinión.. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª. a protección consular. y en relación al amparo. o sea. como leyes constitucionales (88ª. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. a un debido proceso legal. Igualmente. el derecho a la privacidad. 5). Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. 9). 6). 15). . y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial. libre contratación. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. la igualdad jurídica de hombre y mujer. 16). 3). Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. 3 y 4). cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. Ovalle plantea que “. a la seguridad jurídica. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª.

En general. la libertad de pensamiento. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. durante la sesión 84ª (p. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria. Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran. E. Por ejemplo. 2. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares.31. fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde. 30. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª. (§ 77. de creencias religiosas.) es que. en realidad. 4 en adelante) y posteriores580. (. por tanto.A. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos. a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica.1) 3. 3). hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones.. por otro lado. Frente a esto. 3). E. etc. Para justificar su posición.A.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. que se mencionó en el acápite precedente.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. 22) 2. se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª.. con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª. abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos. a continuación de la igualdad ante la ley. antes que otros de mayor jerarquía. . a la libertad personal. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. a la integridad física de la persona. En otras palabras. preferentemente en la penal. si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse. Parece más lógico. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. En consecuencia.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados. y que. 21). 22). por tratar primero las garantías de igualdad. Frente a esto. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla.

esto es. la seguridad interior del Estado. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª. Por su parte. el bienestar común. en la primera categoría de limitaciones. Estos límites que normalmente las Constituciones. a juicio del señor Ovalle. de las reglas y de los procedimientos democráticos. de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. Le parece que. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea. insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. En esta materia . la preceptiva . citando a Hübner. y salvo la cuestión terminológica. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. de alguna manera. ya que. con la intervención de Guzmán. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares. por cierto. y deben. 15). siguiendo por todos los demás y pasando. la moralidad pública. no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. el bienestar general. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. y por tanto. restringible. limitable.. salvo el derecho a la vida. sino que sólo los garantiza” (84ª. Ortúzar. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. ilusorio o inválido el derecho. por parte del Estado. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. interno o internacional. empezando por el derecho a la vida.el carácter no absoluto. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. En este sentido. la salubridad pública. por el derecho de propiedad. no los crea.Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. quien sostiene que “. La verdad es que los derechos humanos. especialmente.. no son absolutos. Son absolutos también en cuanto son naturales. Todo derecho es susceptible de limitación. Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y.272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. o sea. Sin embargo. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. etcétera.. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. 13 y 14). señalan con fórmulas tales como el interés público. confirma la opinión de Ovalle (84ª. 16 y 17). en la sesión 88ª. el orden público.. de manera simplemente enunciativa. ser reglamentados. porque le parece que los derechos humanos. según él. Ovalle discrepa con el término empleado. ya sea con carácter permanente o excepcional. es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente.

ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª... Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”. todos los que se consagrarán en el texto constitucional. En su opinión “. debe venir la declaración (. precisamente. grupos..que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos. debe interpretarse con un criterio restrictivo. 92ª.. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado. no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª. Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y. defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos. para quien interprete la disposición. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª.Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia.) que el hombre que ya lo es. la libertad del hombre.. sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión. 30. partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. apoyando la proposición de Ovalle. Según Guzmán. toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia.. 4.los derechos que emanarán de esa dignidad son. Ortúzar. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª.28).. no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. 6 y 7). todas las demás garantías que tiene por objeto. despues del derecho a la vida. su dignidad y su igualdad. en forma instrumental. los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad. 24). Agrega que manifestó que. 17. 30). la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. y resaltando su función interpretativa “. para él. 29. 9). defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª. van a emanar. calamidad pública..273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento . 18). evidentemente. ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales. que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial. 9). A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª. por tanto. resulta lógico. etcétera.

10). Pedro Ibañez O. Evans acepta la proposición. etcétera. 8). Hernán Figueroa A. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos. Carlos Cáceres C. Evans. Mercedes Ezquerra B. § 78 El Consejo de Estado 1. distinción que. Y.se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana. de 13 de Marzo de 1979.acentuar el valor fundamental de la persona humana. las igualdades. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que. Vicente Huerta. por dos razones. sobre la igualdad en derechos. Primero. el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. Generalidades Por su parte. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “.. ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª. celebrada el 12 de Diciembre de 1978583. en la parte que interesa a este trabajo.. el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve. se reproduce en el anexo. la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado... y eso se llama “dignidad” ” (92ª. 3)..274 del precepto581. Juan de Dios Carmona P.C. Gabriel González V.. sin que conste en actas una discusión al respecto582. Ramón Barros G. segundo. Juvenal Hernandez J.N. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª. 4). no sólo en extensión. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. En definitiva. En este orden.E.. 8 y 9).. sino que por considerarse una repetición innecesaria. las libertades. sin embargo. 582 Actas del Consejo de Estado. Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª. Enrique Ortúzar E. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R. algo artificial. En términos comparativos.. sin embargo... Julio Philippi I. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). Guillermo Medina G. quedando como inciso I del artículo 1. que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales). Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. Guzmán expresará que “. porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía. a partir de una indicación de Gonzalez Videla... no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. no por estimarse improcedente. Renato García V. Oscar Izurieta M. 336. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta. Enrique Urrutia M. 6). Juan Antonio Coloma C. pág.. 581 . sesión 56ª. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante. (92ª. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª.

. 335). se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª. 338).. Los argumentos dados para esto son. como ya se ha dicho. funciones o deberes del estado y. a proposición del consejero Philippi. 363). 363). El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “. que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. Sin embargo. En particular. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”). y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno. 55ª. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C.N. 362. 340). surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III. así como la Declaración de los Derechos Humanos. es eliminado a proposición de Hernández (56ª. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C.. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías. existe una confusión. la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado.. a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que.. “. consagran hoy día los llamados derechos sociales y . en ese sentido..E. 334).. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos.N. El inciso IV. 55ª. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª. 27 de ese anteproyecto. 55ª. a su juicio. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales.figuran. se considera el número . del consejero Hernández (55ª. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19. Por lo pronto.C.275 por sus integrantes en el debate. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. Según Ibañez. que trata del derecho a la salud. En particular. 333). quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri. relativo al bien común. Luego. y los reparos hechos valer para la supresión del art. se destacan. se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”.E. en primer lugar. 2..no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción. también. ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. “. el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. de modo alternado.. 336). en particular.C. En el art. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. 333). el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión.

Por lo tanto. Jorge Alessandri (en especial. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones. y media sesión 63ª (pp. a su juicio. 19 Nº 22 i..N.E. Sin perjuicio de ello. a saber. la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo. contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C. inicios de la sesión 62ª (pp. para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª.hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. 4. debido a la fuerza con que. no hay razón alguna para suprimirlos. final del anteproyecto. 372 a 389). a los deberes que impusiese la ley. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “. agrega. en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª. que se introdujo.. 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). al mismo tiempo. los deberes contemplados en los artículo 24. de manera general. ver sesión 63ª). como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. 365). El acuerdo al que llega el Consejo.C. y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). como el derecho al trabajo. defendiera la idea su presidente..276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. 364). tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª.”(59ª. 361)”.. sean individuales o sociales. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. y de algunos deberes. Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. En el mismo sentido. aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos. y remitir. 25 y 26. al interior del Consejo. 364). las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos. Se dejó constancia de que ésta . el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III. 3. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19.

en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980.: “. Protección al contenido esencial Por último. porque suscita un cúmulo de dificultades” ( . de prentender hacerlo..415).los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción. de tal modo que “. por diversas razones. quien sostuviera que “. En primer lugar. sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (. por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana. que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC..si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional. . ello no necesita expresarse en una norma. obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal. además. en segundo lugar.es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto. puesto que. 415). las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado.. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general. el consejero Philippi planteaba que. se expresa de otro modo la protección al contenido esencial.” ( .418). por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional. y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno. Es Philippi quien propone eliminar este precepto. y por último.. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández.. Alessandri. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto. 584 De acuerdo a la posición de J. 417) De igual modo. un sistema distinto y donde... 417)584.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( . de difícil expresión positiva.. 5. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (.

Junto con la referencia abierta a derechos. 14. no habilitada por ley. IV. XV del mismo artículo. 7 i. i. art. presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. 109 i. 19 Nº 3. 20 y 39. final. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. Éstos son: el art. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. 5 i. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. 93. sin especificación (art. 1 i. se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). II. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. sin que pueda. la consagración de los derechos del art. 9). 45). 45. 83) y “derechos fundamentales” (art. el art. . 20 y 21. III ). . 10 (derecho a la nacionalidad chilena). 13 i. IV. 45 y 64 i. los “derechos que esta Constitución asegura” (art. 22 y ss. 38. II) “derechos humanos” (art. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. en todos los casos. según lo dispone el i. por ejemplo. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. tratado en la primera parte de este trabajo. “derechos constitucionales” (capítulo III. del art.278 CAPITULO XVI. 8 i. art. 93 i. Así. i. y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. 38. el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. en sentido amplio. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. I. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. II. es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. art. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. 18. II. el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. Junto a las disposiciones de los artículos 19. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. II.

al menos en un primer análisis. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. y que la proposición de la C. ambos términos se encuentran enfrentados. Por último. las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. en el art. y no indemnizables. II. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. Del mismo modo. un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. II). habilitada por el respectivo estado de excepción. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. presentan diferente estructura. en los artículos 1 i IV.C. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823. dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. las que. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. no son indemnizables. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. Comunidad Galletué con Fisco. o a la educación. complementen o limiten las garantías que ella establece. por ejemplo. y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02. Sin embargo.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. Sin embargo.743. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía. la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”. al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. Por una parte. Por su parte.12.E. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. por definición. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. . a saber. 20 y 39. 5º i.N. establecidas por ley. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. Así sucede al confrontar. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual.

se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar. de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales. cuestión vital en situación de guerra. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo. A partir de esta comprensión. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho. para enfrentar una calamidad. o pueden no. aludiendo a los mecanismos de protección. no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. Aunque fuera de tema. Así. Otro: el propio art. en cada estado de excepción. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art. que no salva por si sola el problema interpretativo. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales.. Al poco de tiempo de producida la reforma. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. 588 587 .”. puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella.. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26).825587. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar. incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. garantizados por esta Constitución. la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía. o para el éxito de una operación militar. el afectado podrá interponer un recurso de protección. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos. se entiende a la luz de la proposición original de la C. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. Por ejemplo. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura. y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente.280 Constitucionales y sus garantías”. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esto. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos..E. en estado de asamblea .N.C.

590 PANATT (1990) p. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos. 11: “. memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. En especial. y por otra.). tuvieran rango constitucional per se. gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”. 1991. Antecedentes e interrogantes. todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. MEDINA QUIROGA (1994) p. fundamentan consistentemente esta posición. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos. a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”..281 derechos humanos589. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. Eduardo. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran.. desde la perspectiva de la teoría constitucional. y a continuación. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores. el Capítulo XIV. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 5º de nuestra Carta (. HH. Aldunate Lizana. 2º del art. 585. HH. con algún antecedente ya en 1991592. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados. los que no serían operables si los tratados sobre DD. JARA CASTRO (1990) pp. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp. Desde ese momento. por una parte. 589 . 647 y ss. por lo tanto. su propia argumentación a favor de esta tesis.”.. Universidad Católica de Valparaíso. a partir de la reforma del art. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp.04. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08. E.. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. según el caso.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos.. 46 592 Vid. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. por ende. Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. elevándolos a rango constitucional y modificó. su propia argumentación a favor de esta tesis. 106 y ss.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. y a continuación. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que. que este “acuerdo uniforme” era inexistente. puede afirmarse. 9 y ss.A. tanto preventivo como represivo. 110. y que se caracteriza por su notable rigidez.2002. La Reforma Constitucional de 1989. 5. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. de manera casi uniforme. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley. Y. especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados. 110. una muy superficial. 5593. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. contenido en un capítulo especial.su verdadero propósito (el de la refoma al art.

debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. además. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. Nº 2. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH. 31. constituyen límites a la soberanía. 82. 598 FAVOREU (2002a) pp. todos los cuales. en el ordenamiento constitucional chileno. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. HH.. no han sido los tratados. ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. Francia. sino los derechos contenidos en ellos. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. se excluyen del mismo los tratados constitucionales. y por Humberto Nogueira A. 93). entre otros. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). esta línea es seguida. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp.. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. sobre cualquier materia 598. 85 y ss. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. nacido en las realidades constitucionales francesa y española. en Chile.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. 120. Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. Una interpretación semejante. por Salvador Mohor A. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. y en su jerarquía. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. 121. 32. 80. para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. Por otra parte. 13. es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. . 85 y ss. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp.

o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. El resultado del PIDCP. en su caso. sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. que Cea calificara de bizantina599. Para la primera. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. las relativas a los derechos). salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. como sostiene Cumplido. entonces. Asi. De lo que no se hace cargo esta discusión. el derecho de paso inocente por un predio particular si. . es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. por ejemplo. II. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente. lo que. ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados. orden público. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. como parte de la libertad ambulatoria. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. en cumplimiento de la definición de este paso. 5 i. optando por asumir que el art. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. incluso orgánica constitucional. ante el Tribunal Constitucional. incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. en cambio. como preceptos constitucionales. 83. los tratados internacionales pasan a incorporarse. y las que habilitan o definen su limitación. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. 601 Asi. Esta cuestión no es de fácil solución. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP. es. 258. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. sino el perjuicio de terceros). en su caso. Por otro lado. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho.

. forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20.) De esta forma. cuando. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. en rigor. y aprovechó aquí. se hace necesario dilucidar esta controversia. II. 604 603 .. II. 604. 84. así. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. haya sido una cuestión debatida605. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados. si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. II. En cuanto al legislador. plantea un problema insoluble. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados. Por otro lado. configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales. pág. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. y no en nuestra Constitución. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”.2002 recaída en el rol 346. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado. y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. En efecto. pero sí en un tratado. El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. es decir. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. cual es. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía. por ejemplo. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. entre otros. Queda claro que el Tribunal sólo vió. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional. a partir de la lectura del artículo 5 i. En la ya citada sentencia de fecha 08.04. Ibidem.

así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. en suma. en sentencia de 21 de diciembre de 1987. 62º. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. con posterioridad a la reforma de 1989. Rol Nº 46. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. (... (. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico.285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. 23. Comentando este Informe. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales.) 67º. 608 Hoy regulada en el art. Que. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608. (.”. que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. 607Que . se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. 64º. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art. resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. Nº 2.. sistemático y coherente. 63º. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. Vol. precisamente. entonces.. Que. en este aspecto. Que. Rol Nº 309. 2 y 3. igualmente quedaría sin sentido. Tomo I. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. por consiguiente. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental. Que.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. de 12 de junio de 1989.. Que. el profesor Raúl Bertelsen. (. Que.) 74º. es relevante recordar que. el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. Que. De este modo. garantizados por esta Constitución. 93 del texto vigente). entre otros. según sea la materia que se reforma. señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional. los siguientes argumentos: 61º. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. en el orden interno.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989. parcialmente. conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. 66 del texto vigente. 219). con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal. la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Nºs. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 70º. pág. con anterioridad a la reforma de 1989.. Que. aunque aparezca obvio.) 69º... XV. señaló expresamente que las normas constitucionales. dice: “¿Cabe.

cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. pues. En este carácter viene a asumir. dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. considerandos 8º y 9º. pleno valor. en asuntos de la más diversa naturaleza. si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa. una vez más. En síntesis. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. Justicia Electoral. “Tratado de Derecho Constitucional. en la medida en que. el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria. Revisten estos. 75º. esta afirmación no está exenta de problemas. aun cuando. por su propia índole. sólo podrá. A nivel normativo. pág. una fuerza jurídica superior a la de la ley.. La Constitución de 1980. En efecto. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales. sin embargo. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común.” Ed. Bases de la Institucionalidad.. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. . con carácter fundamental. válidamente.” (Silva Bascuñán. Nacionalidad y Ciudadanía.286 Fundamental. por último. En su sentencia en el rol Nº 226. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. 20 y ss. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. En su fallo en rol Nº 239. Que. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. desde el punto de vista formal. como ya se ha visto. señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta. de acuerdo con la Carta Fundamental. sin dejar de estar comprendidos. sobre el particular. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. a mi juicio. según ya se ha anotado. y en el caso de la jurisdicción constitucional. Así. sino 609 Por todos. previa reforma constitucional.. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo. sino que.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo. en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”. 1997. 124). en el nivel de ésta. en virtud de que. ello advirtiendo. además.) Las afirmaciones anteriores conservan. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales. en efecto. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. Alejandro. Jurídica de Chile. y. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. incorporarse al ordenamiento jurídico interno. Tomo IV. en que expresó: (. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta.

rol Nº 783. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. inciso primero. 127 i. de la Constitución. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. En el caso de la sentencia citada. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial. Por otro lado.08. En sentencia de 31.287 el de un derecho fundamental.2007. ya que. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. la calificación en el desempeño de sus cargos. desde un punto de vista técnico. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que.”. por lo tanto. en relación con el principio de publicidad. la estabilidad en la función o empleo. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. 610 . de la Constitución). La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. y sólo a él. cuando ésta se defiende. 8 (tras la reforma del año 2005). sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. según lo dispone la propia Carta Fundamental. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. disponer normas al respecto. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. En la tesis del Tribunal Constitucional. es decir. que hace posible la promoción. conforme al artículo 38. que permiten un mejor desempeño en la función. Nº 13. pueden estimarse titulares del derecho. implica para que sea operativa. esto es. materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional. 9º. En primer lugar porque. la posibilidad de ir ascendiendo. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. a partir de este uso del lenguaje. en virtud de lo dispuesto en el art. presenta otras dificultades a nivel dogmático. Nº 26. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En segundo lugar. toca al legislador. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. y mientras tengan esa calidad. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. grado a grado. la promoción. con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. de la Carta Fundamental)” . Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. II. sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público. Que. Que. y la capacitación y perfeccionamiento.

de 9 de Agosto del 2007. lo que no ocurre en la especie. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. de la Carta Fundamental.. pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. que es libre y responsable de sus comportamientos. la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. es decir. inciso cuarto. 10º. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. pues mientras el de rango inferior. en virtud de lo dispuesto en el art. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado.” 612 . …” 613 Cons. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. cons.. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación.. las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. acreedor de un trato respetuoso. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos. Por ende. rol Nº 634. establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. 21º. José Luis Cea. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos.”. III. fundada en las razones que la propia Constitución establece. el precepto de mayor jerarquía. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. 8. que emanan de un ser por esencia racional. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare . 93 i. 614 Cons. de esta manera. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”. Por su parte. puede colegirse que. 23º: “Que. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-.612 En una sentencia anterior. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. …. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. en resguardo del principio de probidad. que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. los derechos de las personas”. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. por ejemplo. dotado de voluntad. de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. (cons. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
616 615

290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
622

291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
627

RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
628

293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

294

CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
639

Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan. sea por ausencia de. la acción de habeas corpus. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. la acción de reclamación de nacionalidad. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. y el amparo informático o habeas data. en términos prácticos.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado. precisamente. § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. Así. 641 . Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. a nivel constitucional. en su caso) a la Constitución. A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia. por lo mismo. y. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. o inadecuada. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. regulación. si es que conocidos. favorecer la irresponsabilidad pública. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. La indemnización. no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. salvo en derechos de carácter patrimonial. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. Por lo pronto. el “amparo matrimonial”. ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. De mayor relevancia. sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales.

en el territorio que les corresponde. al gobierno y a la administración-. sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse. lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este resguardo constitucional. 76). avocarse causas pendientes.297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad. en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro. y. lo que es mas grave aún. correccional y económica)643. de 8 de abril de 2002. en su artículo 80 i. como “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional. en primera o en única instancia. y al Congreso de ejercer funciones judiciales. y sólo podría llegarse de manera indirecta a este principio por la vía del deber del legislador de establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento.” (Sentencia Rol Nº 346. etc. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. una verdadera protección. ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción. al conocer y resolver. Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relación a las partes y a la pretensión procesal. Por lo pronto. 93 i. al decir de este Tribunal. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver. con tal de que se conserve la categoría del cargo. III? 644 Considerando 15º de la sentencia en rol Nº 472 : “Que de los preceptos transcritos se aprecia que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. esto significa la ausencia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturaleza administrativa o regulatoria que emanen de la Corte Suprema. según el art. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. sus resguardos instrumentales tampoco. debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de función jurisdiccional 644 . considerando 43º). y que la falta de dicho buen comportamiento sólo podrá ser declarada en juicio. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado. . ya que se habilita a la Corte Suprema para acordar la remoción de un juez por no haber tenido buen comportamiento.” 643 . De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80. que implica que el juez permanecerá en su cargo mientras dure su buen comportamiento. Pues bien. Así. La conservación de la categoría no es. No se contempla una prohibición para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitución le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art. conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias. en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada.. la Constitución habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado. los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. En lo tocante a la inamovilidad.. 82 (la superintendencia directiva. sin forma de juicio En términos prácticos. final.

en cuanto los procedimientos previstos por el Código Procesal Penal parecen estar dando buenos resultados en la protección de los derechos de los imputados e. a partir del auto acordado de la Corte Suprema de 29.C. Éste fue escogido por los diputados Diez y Arnello para ser presentado como moción de reforma constitucional 1972. esto es.03. Estos proyectos eran. las posibilidades quedan circunscritas a tramitar una protección a los derechos fundamentales vía procedimiento sumario (como procedimiento común de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida) y a una muy discreta vía de medidas cautelares que pueda obtenerse a partir de la habilitación para adoptarlas cuando no se encuentran expresamente contempladas por la ley. 20. la C. independencia del juez al interior del poder judicial. d) En lo tocante a la eficacia y expedición.E. incluso. Primero se manifiesta en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976 (con vigencia desde 1977. c) Derecho al juez natural Se trata de uno de los pocos principios cuasi iusfundamentale