DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

2

Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

4

1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
2 1

5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

§2

Dinamarca (1282). § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. trae consigo. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. gracias a tu juicio e intelecto. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. En esto consistiría su dignidad. etc. son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. su alma espiritual. a determinadas corporaciones (vg. Los seres espirituales. A partir de la facultad racional del hombre señala. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo.6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. gildas o gremios). Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. en principio. o a determinados vasallos. Tan pronto como un animal nace. a un estamento (nobleza. Bélgica (1316). de los barones y de la ciudad de Londres. desde que entra a vivir. y son reconocidos y fijados. él superará toda cosa de la creación. producto de sus específicos lazos vasalláticos. que gozará de ciertas facultades y libertades. en función de certeza. o bien. sin límites ni ataduras. como su característica distintiva. ni ninguna forma que te sea peculiar. desarrollados a lo largo del tiempo. toda forma de vida posible. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. las bestias. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. de Mirandola (1463-1494). que no recibiría nada propio a si mismo. 6 . 7 Oratio de hominis dignitate. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. la capacidad de elegir libremente su destino. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. no de los individuos en cuanto personas. tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. clero). a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades). Los derechos que ella reconoce son. que está sobre todas las cosas. no hemos fijado tu lugar para vivir. cualquier función que elijas. ni ninguna función que sea sólo tuya. todo lo que él alguna vez poseerá. de determinados privilegios o franquicias. los derechos judiciales en su cláusula 39. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos. ni mortal ni inmortal. derechos del clero. Si son sensitivas. desde sus inicios. Estos derechos son el resultado de la costumbre. Si son intelectuales. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). solo en la oscuridad de Dios. unido con Dios. será como una planta. era una parte bastante pequeña de la población. la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín. Tú. de tal modo que en plena libertad y dignidad..). la divina. será como un animal. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. te transformes en aquello que decidas. poniéndolo en medio del mundo. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. cualquier forma. La Carta Magna. sajones. Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. renacer en forma más elevada. desde el vientre de su madre. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. Si las semillas son vegetativas. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. como por ejemplo. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. o de ciertos pactos específicos. etc. será como un ángel y un hijo de Dios . le dijo: Adán. Brabante (1356).

entre anglicanos. congregacionistas y presbiterianos. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado. inmediato o remoto. por ejemplo. Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). inviolabilidad del hogar. con la crítica de E. etc. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. sino que exclusivamente como la opción. libertad de enseñanza. de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. 64 y ss. Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. su reconocimiento. ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. es posible encontrar en ella el origen. De este modo. Boutmy y la réplica de Jellinek. para el príncipe. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. No obstante este limitado alcance inicial. de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. etc. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. . a la postre. . Georg Jellinek. se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. comenzando por los Países Bajos. 9JELLINEK (1984). de esta obra. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno.7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. igualdad ante los cargos públicos. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica). Así. libertad de culto.

El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. nota 7. Por su parte. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados. El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. deber que constituye el fundamento de su autoridad. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). Unum est naturale et innatum. 10 . Altusio (Johannes Althusius. et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). cuya primera función es proteger los derechos de la persona. por su parte. De esta forma. Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. la propiedad. la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. § 5. y John Locke (1632-1704). Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. posteriormente. 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). alterum ab hominibus introductum. 52. gracias a la regulación. en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. La cursiva es de García de Enterría. respectivamente. los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. organizada de manera corporativa. de las cuales no puede apartarse.8 1617). En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. en su Leviatán. por la ley. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest. como era el pensamiento predominante hasta entonces).

sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. Según Locke. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. su finalidad última.. sin duda. estos derechos son la vida. sino. . Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke. en el XVII. A nivel del pensamiento político. estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. justamente. el carácter de derechos fundamentales. pasa a ser precisamente el objeto de éste. Sin embargo. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil. con sus antecedentes filosóficos. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. Comentando el aporte de Locke. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren.9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. a la vez. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. ya sea de hecho (Hobbes). una reducción o un límite a ese poder. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. en un sentido propio del Constitucionalismo. señala el autor español García de Enterría: “. al orden estatal. conceptualmente. idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. el norteamericano y el francés. y la propiedad11. ya sea en derechos (Locke). con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes. De este modo quedan indisolublemente unidos. bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. § 6. también en lo tocante a este punto. 63. ineludible o fatal y siempre ajeno. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. para garantizar la misma.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. sin más. por una parte. pero en todo caso anterior. entendidos como libertad.. en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber. (Institutes. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. De este modo. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. la libertad.

14 Ej. 17 Ej.: cláusulas 16ª.10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes. sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª.: cláusulas 12ª.: cláusulas 38ª. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16.UU.10ª. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. incluyendo garantías de organización y procedimiento. compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42. 40ª. y. En ningún caso se trata de derechos de los hombres. La referencia al Por ejemplo. 45ª. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso). o de las personas. sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. 16 Ej. 14ª. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado. La misma Carta Magna se entiende.5ª.: cláusula 54ª.11ª. en general. sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. los derechos reconocidos a las personas. 13 . mientras que EE. diríamos casi un milenio. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos.7ª. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones). Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13. A lo largo del tiempo. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales.8ª. § 7. 23ª. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. 15 Ej. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella. no como una conquista frente al rey Juan. y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. 25ª. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. 18 Ej: cláusula 28ª.

. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. incluso siglos después de su adopción.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. la conciencia popular la consideró. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. otorgada al mismísimo pueblo inglés. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. promovida por Edward Coke. y de penas crueles o inusuales. por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria. forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. sin su autorización. a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. de acuerdo con la ley. con el tiempo. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. o de su gasto en otros términos que los autorizados. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento. y fue invocada con frecuencia. con ello. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. al menos aquellos de origen inglés y. 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. al ordenar detenciones arbitrarias. británico. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II. etc. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. posteriormente. La Habeas Corpus Act de 1679. Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. . los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. o de librar leyes. Se pasa por alto.

sino por defender aquellos históricamente conquistados. van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”. sin embargo. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. de nuevos representantes. b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades. . como lo dice su nombre completo. y la elección períodica. extendiéndose sus facultades. entonces.12 En todo caso. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. en especial este último. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. La parte más importante. cada dos años. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. entonces. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano. de ciertos principios políticos fundamentales. como limitación del poder del parlamento. y. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. y más particularmente. a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. incluso. Los derechos enunciados a continuación aparecen. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. en general. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa. Se observa con claridad. se trata aquí también de derechos heredados. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. del de John Locke. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. 63. según las palabras de García de Enterría20. sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. a modo de un acuerdo del pueblo. Se incluyen en el anexo.

y para describir correctamente el panorama. y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies). Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. si se corrompe.13 actuales representantes.la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial . and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable. And besides. durante mucho tiempo. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. grado. ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. en 1885) implica entre otras cosas. obligarán y serán aplicadas a todos por igual. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos. o futuras. los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. Además. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. Por otro lado. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution. carta. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. Por una parte. d) que todas las leyes existentes. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). es recogida en la obra de Edmund Burke. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. Sin embargo. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales. No obstante ello. and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón.la razón es evidente. bajo la vigencia de la rule of law. sin que ningún tipo de propiedad. No Act of parliament is or can be unalterable.

There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law. en vigor a partir del año 2000. whenever enacted. The Act also creates a duty for all public authorities. en definitiva. a un derecho común inglés y no así ley. es un ramal de la evolución inglesa26. por su extensión y originalidad. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. to act compatibly with the Convention rights. p. franquicias e inmunidades.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. de 1641. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. EWING y TOMKINS (2003).. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing. en 1606. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”.cabinet-office. con un alto grado de refinación técnica. including Government departments. It creates a statutory duty to interpret all legislation. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. .gov. interpreting or giving effect to legislation and policy.UU. § 8. con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. en el cual. con una importante variación. CLAVERO (1997) p.UU. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “. En esta condición. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. son generalmente acatadas.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública.: tradición y racionalismo El caso de los EE. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). el Cuerpo de Libertades de Massachusetts. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. 44. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos. EE. ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. dentro de las cuales destaca. desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. 46).. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado. 27 Se incluye en el anexo. Sostiene Clavero que.

.. la libertad y la búsqueda de la felicidad . e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. y específicamente. familiarizado con la práctica de la abogacía. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca.. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental. 1578–1652). y no de un acto legislativo innovador.” 28 . Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. deriving their just powers from the consent of the governed. de 1682 . (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776.. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. that among these are Life. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”. que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. Sobresalen también en este período..” A su vez. That to secure these rights. estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés. que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. por su carácter constitucional. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. como mujeres. quien llegó a dicha colonia en 1634. que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad.. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación. y que dentro de ellos se encuentran la vida. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada. como otras de carácter civil y penal.. que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. Governments are instituted among Men. that all men are created equal. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania.. a saber. de aquellos derechos. bajo la forma de prescripciones justiciables. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento. Debe señalarse. además. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. esencialmente. del pensamiento de Locke. Sin embargo. Liberty and the pursuit of Happiness. niños y sirvientes. en su mayoría tradicionales. Sin embargo.15 moderno.

i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes. (. e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad. Las declaraciones americanas. g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. j) la libertad de prensa.. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas. sino fundamentalmente a su orientación. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. la referencia a sus derechos inherentes. según los postulados de Locke. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres.. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad.. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto. cuestion que no sólo se refiere a su contenido.” JELLINEK (1994) p.. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (. y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones.) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos. por el contrario. h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. 91 . d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra. protección y seguridad. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. ciertas y frecuentes. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo. sino que son también la obra de un legislador superior. y para su beneficio.16 todos los hombres 29. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros.. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. y éstos del poder judicial. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. ni a los individuos de color. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad.” Citando a Bancroft.

17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión. ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . 368. debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico. Pasando del nivel estadual al nivel federal.) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos. 365. se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión.. Dentro del sistema de los EE. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. De paso. su opinión resulta muy moderna. en especial la de la Corte Suprema. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998). al respecto LEVY (1999) pp. en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. sino que resultarían hasta peligrosas. 16 y ss.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas. en el sentido y con la amplitud que se pretenden. al menos en su origen. 31 Cfr. (. y en general. en éste período debe mencionarse a Tomas Paine. en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. en su momento original. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32.. al parecer. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). la creación del derecho a la privacidad. una serie de derechos. la XIV y la XV. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano).. precisamente. . cuyo contenido es. incluyendo la protección de datos.UU. la XIII. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales. MADISON y JAY (1974) pp. no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. el denominado Bill of Rights. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada. Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON. a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas.. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre.. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. Tras la Guerra de Secesión. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal.

Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. Vencida la resistencia del rey. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. cuyo inicio puede fijarse. en el momento en que el tercer Estado. 33 34 GODECHOT ( ) p. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. dentro de un modelo racionalista. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. la filosofía de la Ilustración. y por otra. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia. de 1803. y será establecida de manera urgente33. 23. articulando. derechos individuales. Sin embargo. han resuelto exponer. . § 9. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. por una parte. garantista (o limitadora) por un lado y. por otro. principios de organización del poder político. tras siete días de discusión. con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. desde un punto de vista jurídico. entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. en una declaración solemne. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. considerando que la ignorancia. tras su inicial rechazo a la Asamblea. No obstante ello. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. los derechos naturales. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. La Declaración. El 26 de Agosto. más que un mero catálogo de derechos. constituidos en Asamblea Nacional. por otra. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). Por una parte. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

como derechos naturales y civiles. y es la expresión de la voluntad general (art. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. la libertad de palabra. a fin de que esta declaración. teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. dans une déclaration solennelle.19 inalienables y sagrados del hombre. 10. afin que les réclamations des citoyens. de rester. constamment présente à tous les membres du corps social. de partir”) y la seguridad individual. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. fundándose desde ahora en principios simples e incontestables. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. 2). la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. 13. la presunción de inocencia (art. 4). Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. consistente en la protección de los derechos naturales (art. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. de reunión pacífica. y la inviolabilidad de la propiedad (art. 3) y luego. la radicación de la soberanía en la nación (art. 14. 2). les droits naturels. sin indicación de artículo. y la inviolabilidad de las propiedades. de los escritos. fondées désormais sur des principes simples et incontestables. afin que cette déclaration. 13). 11). sean más respetados. de imprenta. la seguridad individual (art. la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. sin censura previa. 12). la libertada ambulatoria (“d’aller. el enunciado de la libertad. ont résolu d’exposer. el derecho al juez natural (art. se consagra la inviolabilidad del hogar. 9). sin distinción de las personas (art. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. les recuerde constantemente sus derechos y deberes. 6). la libertad de imprenta y de palabra (art. el derecho a la seguridad individual (arts. 1). 14). leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. 8). el principio de subsidiariedad de la pena (art. 4). la propiedad. 35 . la proporcional repartición de las contribuciones (art. 2). en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. 16) y a la libertad provisional (art. la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. 1). 5) con carácter general. 15. el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. se consagran. 10). 11. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino. 17)36. comparados con el objeto de toda institución política. 9). la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. en soient plus respectés. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. 6). constitués en Assemblée nationale. considérant que l’ignorance. inaliénables et sacrés de l’homme. 7). la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. 3). la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. artículo 9. En su título IV. capítulo V. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública.

mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. 298. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. 37 . Su art.20 derechos del hombre y del ciudadano. sino que en la mayor parte de los países del mundo. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. los axiomas y los principios. en principio. Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. A diferencia de las declaraciones norteamericanas. BOUTMY (1903) p. sobre lo que debía ser la organización del poder. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. con algunas reservas. arts. Además. como derecho directamente aplicable por los tribunales. recoge principios de organización política. 9). Es importante retener. si. 22: deber de instrucción). nace provisto de un catálogo de derechos. no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos. que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789. 12). capítulo V (art. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. y no se concibe. 16). § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. y esto es de destacar. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. con un mayor énfasis en los derechos individuales. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. a tal punto que se habla. les axiomes les principes y abondent. en su título I y en diversos artículos del título III. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. 4. art. y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa.su valor jurídico y práctico es nulo.la valeur juridique et pratique en est nulle. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. El destacado es de Boutmy. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. (art. 9 a 18) y en el título IV (art.

como los denomina. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. de 26 de Mayo de 1818. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. es de destacar que en España. en general. ni consagra estos derechos de otro modo. 358: inviolabilidad de las propiedades. tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. en ese año. la Constitución de Cadiz. de 25 de Septiembre de 1819. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). o del Año III. y los artículos 24 y ss. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. 306: proporcionalidad de las contribuciones. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32. es encabezada por una Declaración de derechos. publicidad del juicio criminal. etc. Por su omisión. 353: libertad de prensa. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. proclama una serie de principios políticos. Tras las Arts. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. 300: libertad de instrucción privada. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales. que en su preámbulo. de la Paulskirche en Frankfurt. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos. art. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. La Constitución Francesa de 1795. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. art.21 Declaración. esta vez. 354: libertad de culto. art. art. art. 359: inviolabilidad del hogar. seguida. 364: derecho de petición. para reaparecer en la Constitución de 1814. 356: libertad del ejercicio de una profesión. 355: libertad de comercio e industria. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. art. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . art. sociales y económicos que corresponden. de la misma forma. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. art.). Como ejemplos puede señalarse. art. por un listado de deberes. el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. 38 . Fuera de Francia. artículos 2 a 17. art. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. En Italia. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria.

Sin embargo. por tanto. Portugal (1976).. Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. con la cual comparte unos mismos intereses. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático. en la Constitución de Italia (1947). como derechos de defensa.22 constituciones de 1837. se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. la idea de derechos frente al estado. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. etc. los que. En efecto. Hoy. de alguna manera. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. que dedica su título II a los derechos fundamentales. Croacia (1990) Bulgaria. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. a primera vista. por el reconocimiento que.S.declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”. asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. de 1845. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas.R. mucho más se destacan los deberes del individuo. de 20 de Agosto de 1949. Polonia. En el ámbito de Europa Oriental. de 18 de Mayo de 1971. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal. del ámbito europeo. del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946.d. La única excepción es Francia. el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. (1997). Suecia (1977) y España (1978). etc. Bulgaria. Eslovenia (1991). de 6 de Abril de 1968.. y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. donde pierde subjetividad y. de 7 de Octubre de 1977. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. y la no promulgada de 1856. recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. Turquía (1982) Holanda (1983). la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. Tras la 2ª Guerra Mundial. Ha desaparecido así. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975). 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “. en una sociedad sin clases.). en su tiempo (U. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000. Hungría.S. antes que derechos innatos de todo hombre. Ley Fundamental de Bonn (1949). por ejemplo. Alemania Democrática. 39 . Carece de sentido. Para esta concepción.

la Constitución de Querétaro. dictaduras o crisis políticas graves. la British North America Act. de 1867. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. a deberes del estado o del individuo. Por su parte. 20 a 74). 244. Ya desde los inicios del siglo XIX. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. . La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. la Canadian Bill of Rights. Australia y Nueva Zelandia. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. en 1960 se introduce. de 1919. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms. o a sus reformas. 5 a 11. la Constitución de Perú de 1993. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. ocasionalmente asociados a principios fundamentales. Como consecuencia. 1917. 41 STERN (1988) p. Recién a partir de 1982. a partir de movimiento independentista. por tanto. 11 a 95). y al menos inicialmente. 1 a 29). la Constitución de Colombia de 1991(arts. el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. Por regla general. adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. No obstante ello. Su documento constitucional. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés. y sólo a modo de ejemplo. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. a diferencia de la tradición inglesa. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones. en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. En el siglo XX. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). (arts. se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. como es. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. Más recientemente. sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). de la Human Righst Act de 1998. no contenía un catálogo de derechos. la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. México. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. como ley sin un rango especial. va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. el 2 de Octubre del 2000. ya tratada en § 7.

la del Confucionismo42 y la del Budismo. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad. Singapur. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres. Su estudio resulta particularmente interesante. la posición privilegiada del hombre. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. 10 a 40). y entre los individuos y Dios. En Asia.no puede afirmarse que exista. entre el individuo y la autoridad. de 1993. la idea de derechos humanos en un sentido occidental. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. El individualismo chino es. 51. se admiten las amputaciones. que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. Malasia. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales. de orientación comunista. 42 . muy influenciada por el pensamiento de los EE. Japón. ante todo. sino sólo a los no creyentes. pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. como hipótesis. junto con el ordenamiento positivo. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. como ejemplos. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. al menos con un carácter difundido. FAVOREU (2002b) p. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. como penas para La Declaración de Bangkok. es posible aventurar.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica. Cfr. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. los castigos corporales. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. es jurídicamente relevante la religión del Islam. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). las lapidaciones. Taiwán y China. religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. Stern enuncia.

Su casa.C. Es recién a partir de la reforma protestante que. los países del continente africano. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. A saber. Argelia. 242. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos. que constituye un caso particular. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. no será perseguido por su delito. su boca y sus pies”45. Marruecos y Mauritania. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo.. cuya entrada en vigencia ha sido. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. en el 1270 a. C. .. surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). eso sí. que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. y con la excepción de Sudáfrica. en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. su mujer y sus hijos no serán atacados. una cuestión dificil. En su mayor parte. Así. y en los cuales las declaraciones de derechos van.25 delitos o crímenes43. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. de un pueblo vecino. § 11. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. manifestaciones aisladas. Como ya se ha señalado. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. sin embargo. Libia. una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. Del mismo modo. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. en 1981. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. Sudán. No debe ser muerto. sus orejas. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. Egipto. Estas disposiciones permanecieron siempre. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. 45 KIMMINICH (1973) p. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. 19. Por último. por ejemplo. en la medida en que no corresponden a estados árabes44. en muchos casos. en el 43 44 STERN (1988) p. Tunez.

En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. Todas estas regulaciones. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. Das Staatsrecht. En 1815. y sobre prisioneros de guerra. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa. rey o señor. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. y hasta el siglo XIX. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. III/1 pág. de 1555. de 1871.. 250. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. Posteriormente. fortalecida en el Acta del Congo de 1885. destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648.. y con el mismo origen. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. 47 Stern. de 9 de Septiembre de 1886). a la sazón vigente del derecho internacional. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. vol. Así. en instrumentos acordados entre los nacientes estados. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. y en el Acta del Congreso de Berlín. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. de 1878. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. sobre derecho de las poblaciones civiles. se encuentran derechos reconocidos a los individuos. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional. en 1904. En el Tratado de Versalles. en el Congreso de Viena. en París. reino o dominio. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo.. de enfermos. así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. de personas no nacionales de los estados en conflicto. En el siglo XVII. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. 46 . sin embargo. y en 1842 se extendía ya a 26 países. se sitúan dentro del reconocimiento al principio. A partir de ese momento. Se considera que son asuntos domésticos.

Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943.D. y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. sexo. y la efectividad de tales derechos y libertades". Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto. en cooperación con la Organización. social. y la Declaración Tripartita de Teherán.. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico. 49 STERN (1988) p. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional.50 y especificando en el art. conjunta o separadamente.. de 6 de Enero de 1941. que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. y c. lengua o religión. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F. sexo. (. (. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII. sin distinción de raza. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. a nivel internacional. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. El 10 de Diciembre de 1948. Roosvelt al Congreso.27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización. 1 Nº 3. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas. la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo.). en su art. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55.. de 8 de Agosto de 1945. e introduce otros nuevos. . sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica. idioma o religión. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional. sin hacer distinción por motivos de raza.. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras. en concordancia con el artículo 55 literal [c]. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942. la Organización promoverá: a..) b. cultural o humanitario. mas no respecto de los individuos que. nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje. de 1º de Diciembre de 1943. En particular. El propio tribunal dirá en su momento. 50 Art. la Declaración Joint-Four (EE. Reino Unido.UU. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. 253.

pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. 5) y del exilio (art. del derecho internacional humanitario).28 la tortura (art. que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. y algunos países africanos. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica. el sistema interamericano y el sistema africano51. con sesenta y seis votos a favor. en especial. a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. sociales y culturales (arts. el derecho de asilo (art. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. los estados del bloque socialista. el sistema europeo. ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que en definitiva se plasman en el PIDCP. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. el PIDESC. 15). Asimismo. así como un Protocolo Facultativo referente al primero. 13). al menos un instrumento que los reconoce. sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. y el otro. en el derecho internacional positivo. Sociales y Culturales. relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. cuando existe. . 16). en ese nivel. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”. dos en contra y treinta y ocho abstenciones. 14). el derecho a la nacionalidad (art. El 16 de Diciembre de 1966. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. el derecho a contraer matrimonio (art. en todo caso. ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. 22 a 27). Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. 2. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos.

S. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. publicado en el D. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. de 15 de Junio de 1992.. promulgado por D. Sociales y Culturales. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D.1). y por el D. los derechos reconocidos en el pacto (art. hasta que en 1966.1 del PIDESC. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable. y publicado en el D.O. 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). de 24 de Octubre de 1991. ya mencionados. El órgano que. en cambio.S. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969. de 7 de Enero de 1991. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. además el PIDESC establece deberes del estado. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972. del Ministerio de Relaciones Exteriores. 41 PIDCP. definitivamente. b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. publicado en el D. Nº 778 de 1976. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. 52 .S. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno. 56. de 20 de Agosto de 1992. Nº 747 de RR. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. de 10 de Diciembre de 1948. 55 literal [c] y art. Deben ser complementados con el D. 2 del PIDCP y del artículo 2.O. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción.EE. en el PIDESC. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. de 29 de Abril de 1989. de fecha 19 de Diciembre de 1966. art.. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y. por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco.O. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.O. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. de 27 de Mayo de 1989. Chile es parte de ambos tratados 52. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. 2. 2. Nº 326 de 1989. según se desprende claramente del artículo 2. dentro de las Naciones Unidas.EE. publicado como D.S. 1). por regla general. Nº 41 de RR.

El procedimiento. y si los estados acceden a ello. 28). Por una parte. a requerimiento de éste.. y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto. observaciones al informe. 3. sólo existe un procedimiento de información. en su elección. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. no tiene un carácter jurisdiccional y.. a los demás estados partes. para con sus nacionales. i. En el caso de los países en vías de desarrollo (que. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos.el procedimiento de reclamación. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años.30 en primera línea.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. 16). un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos.el deber de información y ii. ii.. incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. cuando más. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art.El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías. El sistema regional europeo . llega ante una comisión especial de conciliación. 31).En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. El procedimiento de control se da por dos vías: i. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. Los estados partes pueden hacer. en un concepto amplio. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta. a su vez. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. 2. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. Por otro lado. por regla general. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo. En el caso del PIDESC. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes.

Islandia. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos.C. Con la ratificación del 10º estado. entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. Francia. En definitiva. Bluntschi. Dinamarca. el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950. Turquía y el Reino Unido. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. de 1878. a partir de la firma. en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. la que presentó su informe en Febrero de 1949. El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. Reino Unido y Benelux-. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. Luxemburgo. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. por tanto. la Convención entró en vigencia. destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. el texto de la convención. Briand. el 3 de Septiembre de 1953. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. como fundamento de una futura unión. Holanda. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949). Italia. en Roma. en un congreso celebrado en La Haya. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando. entre las dos guerras mundiales. en 1950. y una carta europea de derechos humanos. firmándola al día siguiente Bélgica. posteriormente OECD-. su preocupación en el nivel regional (europeo). Un comité de juristas revisó el proyecto. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes. y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. la que desarrollaba una actividad de . con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. deben mencionarse también dentro de esta corriente. Noruega. Irlanda. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC.

entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado. pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. y la vía jurisprudencial. Tras la reforma del sistema. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994). 56 BRAIBANT (2001) p. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). la vía constitucional. BRAIBANT (2001). 13 y 14 de Octubre del 2000. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. por la decisión de incorporarla a un tratado. 55 54 . Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. 2. c) La Carta Europea Por su parte. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. 3. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. La Unión reconoce los derechos. ya no los estados mismos. el 7 de Diciembre de ese año. 65. 57Proyecto de constitución europea. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. Fracasada la adopción de este instrumento. de conformidad con el Protocolo Nº 11. en el Consejo Europeo en Biarritz. proclamada en Niza. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea.32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. Por su parte. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. artículo I-9: Derechos fundamentales: “1.

33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. TIAR. en su origen. en Bogotá. y. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. no fue adoptado bajo la forma de una convención. en Febrero y Marzo de 1945. que sería sometido a consideración de los gobiernos. suscrito en Río de Janeiro. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. No obstante lo anterior. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. más antiguo que el sistema universal. por tanto. en 1938.en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. Por último. desarrollada en Lima. 4. en 1947. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es. 4. en particular. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982). En esa resolución. y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. . Colombia. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. Posteriormente. debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. De conformidad con esto. la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. titulada “Libertad de Información”. en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros. p. el 2 de Mayo de 1948. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana.

disposición transitoria. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. El artículo 150. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. Contempla. 3. por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. que entraron en vigencia en 1970. 1959. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este. Venezuela. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. en 1954. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. 1962). como deber de la Comisión. integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. 4. celebrada en Buenos Aires. y la Resolución sobre Derechos Humanos.34 sistema inicial de protección de los estados americanos59. el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. competencia y procedimiento de la Comisión. en Santiago de Chile. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. ya. le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. 1967. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. llevada a cabo en Caracas. . El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. en 1965. y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes.

Posteriormente. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. con la ratificación del 11º estado. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1965). Grenada 61. y si no se llega a una solución amistosa. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada. La funciones de la Comisión son múltiples (art. en 1969. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte. donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. por cuatro años y reelegibles por una sola vez. celebrada en San José de Costa Rica. En definitiva. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. entre ellas. 60 . esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. sobre cuya base. Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968). 45).S. Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. 41). La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978. publicado el D.35 observancia de los derechos humanos. se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. 44). En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. 5 de Enero de 1991. La Convención establece dos órganos. En esta misma conferencia. antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ.O. la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. y en especial.

La Corte se compone también de siete miembros (art. 64). La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. reparar las consecuencias y. 63). art. elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art. 52). puede ordenar el pago de una indemnización (art. 61).36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. no se admite aquí la comparecencia de particulares. si fuere procedente. .

que es la que se cita en este trabajo. pp. el contenido de la expresión “derechos humanos”. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. derechos constitucionales. PECES-BARBA (1991). Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. etc. derechos morales. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. 62 . Antonio E. en declaraciones y acuerdos. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948. pp. Tecnos. derechos públicos subjetivos. Hay una 7ª edición del 2001. 1984. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. 4. derechos de la persona (humana). libertades fundamentales.los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. 1ª edición. alude a ciertos atributos. desacuerdo en torno a los conceptos62. derechos del hombre. Perez Luño. la propuesta de definición de Perez Luño. derechos fundamentales. sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. derechos naturales. en sentido restringido. en PEREZ LUÑO (2001) p.. en una aproximación lingüística. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. concretan las exigencias de la dignidad. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. la de “derechos humanos”.. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana. . Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. para quien “. .37 CAPÍTULO II. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. la libertad y la igualdad humana. 21 y ss. 21 y ss. derechos individuales. La pluralidad de términos significa aquí. y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. § 12. Ya antes. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63. Se habla de derechos humanos. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Estado de Derecho y Constitución. 64 Cfr. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). derechos naturales. derechos sociales. 48. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. libertades públicas. derechos civiles (civil rights). en cada momento histórico. derechos morales. También. Madrid.

76. sociales y culturales). reclaman una consagración positiva. precisamente. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. que no corresponde a un lenguaje jurídico. ya que. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. a saber. para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. Se ha sugerido. Cfr. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. por lo tanto. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo.38 aspectos jurídicos. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. a su vez. En un sentido más amplio. la suma de las aspiraciones humanas. la idea de un “derecho al desarrollo”). en el plano teminológico de los derechos fundamentales. o del niño. luego. En esta función. expresa Barranco que para este autor. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. simplemente. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. por tanto. de acuerdo a lo anterior. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. § 13. como conjunto de pretensiones legítimas. y según Barranco se justifica en que no existe. El análisis jurídico se radicaría. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. 9. político y jurídico donde se mueve. BARRANCO AVILÉS (1996) p. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. 65 . si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso). y que permita conjugar el ámbito moral. como los derechos de la mujer. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. A ésta le tocaría. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. reservar la expresión “derechos humanos”. al menos en la filosofía del derecho española. sino a un lenguaje vulgar. la reflexión sobre ellos. el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. como derechos humanos positivados. 75.

sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. en particular. A. 68 67 . y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. “De los derechos y deberes fundamentales”). Peces-Barba. 38. 70 Fernandez Galiano. de personas con capacidad de obrar”72. 62 y ss. a nivel constitucional68. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. particularizadas de las personas. Como una tercera alternativa. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. 79. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. Para efectos de claridad. entonces.. 37. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. 221. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. En un sentido general. KIMMINICH (1973) p. 27. en cambio.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. STERN (1988). 40. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. Otra postura. precisamente. FERRAJOLI (1999) p. 37. 33. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. En este sentido. PALOMBELLA (2006) p. de ciudadanos. y que es el más difundido. p. p. en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. no importando la entidad de los mismos69. en referencia a G. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. en un sentido formal o estructural. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. tienen un carácter primario o básico. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. Cfr. según esta posición. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. Esta visión podría sintetizarse. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. no por graciosa concesión de las normas positivas. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. derechos fundamentales) son. para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. para el tratamiento del tema sólo recurre. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre. su universalidad. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. en general.

la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. eventualmente. para los derechos que llama “naturales. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. 75 74 . son fundamentales. asumen una función especial. en la francesa de 1791 son. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). 503 y ss. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. disposiciones sobre derechos del hombre. Cuando ellos están en el texto constitucional. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. pero con una nota adicional. Este sería el sentido propio. En mi opinión. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. 30. hacia 1770. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. En sus orígenes74. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales. en el respectivo documento.40 especialmente a partir de su segunda mitad. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. en cambio. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político. de la expresión “derechos fundamentales”. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. precisamente. como límites al propio poder constituyente. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. casi por mitades. en cuanto preceptos fundamentales. gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. En consecuencia. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. PEREZ LUÑO (2001) p. los fundamentos de la organización política. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. inalienables y sagrados”. al menos en una perspectiva histórica. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. 377.

y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. Derechos morales En el ámbito anglosajón. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. se encuentra el término “derechos morales”. aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. con abundante bibliografía. usualmente. y presenta una menor ambigüedad. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. § 14. § 15. el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. esto es. en el caso de este último. y el de los derechos fundamentales. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. El concepto ya visto de derechos humanos. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. En Chile. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. como parte del ordenamiento constitucional. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. Para evitar desde ya la posible confusión. como exigencias éticas de reconocimiento. 78 Por todos. CRUZ PARCERO (2007). bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. No obstante la distinción terminológica. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. 77 . en un catálogo o listado de derechos. entonces.41 consagrados en el texto constitucional. “De los derechos y deberes constitucionales”. o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional. se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales. o bien excluir algunos. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996).

VILLEY (1976). Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p.. tras Savigny. 83GUZMAN BRITO (2003) p. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. 84Citado en VILLEY (1976) p. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. El punto de partida. . de 1919. o los derechos constitucionales.. qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . en este significado. En todos ellos. Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82. si no del término derechos subjetivos públicos. en el cual no existen otros criterios de distinción. 230. de la 2º Edición de Tübingen.42 esenciales80. La expresión contiene la de derecho subjetivo. 415. más precisamente. cual es el caso en el Reino Unido. § 16. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. al menos de su difusión. Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales.. y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica. 82GUZMAN BRITO (2003). después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn). y en algunos casos. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). 2ª Edición de 1919. podría aventurar como hipótesis el que. el término pudo surgir en una cultura jurídica que. 177. que va desde la definición de Ockham. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. Editorial Scientia. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. estima necesario hacer la distinción.. y su aceptación por la doctrina extranjera. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. incluso. . Hegel y. Aalen. hasta llegar a Kant. ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. o. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. noción que. 86 1ª Edición de 1892. E. sean considerados como derechos subjetivos. En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85. según Winscheid). de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. 57. Cfr. de ius como “potestas . como intereses jurídicamente protegidos.de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo. como derechos subjetivos públicos.

dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist. En un primer momento. los que. la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. interés o valor protegido por el derecho. en el ámbito del derecho privado88. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. me pareció que la traducción correcta era la segunda. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 . el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo. En este contexto. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. según Jellinek. el interés. En este sentido. cuando se aprecia la obra en su conjunto. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt. JELLINEK (1964) p. lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. De este modo. la que nunca puede simplemente querer.. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. Sin embargo. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo. 89 JELLINEK (1964) p.. De esta forma. so ist in ihm kein Moment enthalten. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. en todo caso. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft. Valga la precisión en el sentido que el término... La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. o más precisamente. sich wesentlich unterscheiden”. el poder de voluntad constituiría el elemento formal. die allerdings in ihrer Eigenart von dem. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. Por lo tanto. sino solamente querer algo. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. Sin embargo. 8. como resulta de lo que se explica a continuación.43 para aludir a los derechos fundamentales. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. siendo ese algo el bien. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse. tal como lo emplea Jellinek. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará.

y son definitorios de la personalidad jurídica90. al menos. por ejemplo. se es persona: el derecho tendría un haber por contenido. una atribución de poder (Können). una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. Sin embargo. sea de derecho privado. relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91. mas no derecho subjetivo”. lo que implica una contradicción o. al mismo tiempo. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. welche die Rechtsgleichheit der Bürger.suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. por ejemplo. radica en que. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. sea de derecho público. prohibición de tribunales de excepción .die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. Todo órgano del estado. los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado..44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). La personalidad misma sería iuris publici. así como también respecto de los estado. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. . A partir de esta fórmula de Jellinek. no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra . los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. que hoy se suelen incluir. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. También son derechos públicos subjetivos. en la doctrina actual. “Así. según Jellinek. 83. y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek. con esta denominación. aber nicht subjetives Recht in sich”. por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto.. JELLINEK (1964) pp. de estos derechos públicos subjetivos. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante. 84. 91 JELLINEK (1964) p. sólo encierran en sí derecho objetivo. b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren. una relación del individuo respecto del estado.. nur objetives. sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad.. d) un último punto. puede gozar. toda corporación. la personalidad un ser. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa. dentro del listado de derechos fundamentales. 72: “So bergen Sätze wie die. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad.. se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad.

la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. 142 y ss. lo que se conoce como función de defensa.” PEÑA FREIRE (1997) p. De este modo. en un sentido más profundo. es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal. en Francia) no corresponde a la idea. las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. y luego. Peña Freire expresa: “. Sin embargo. SCHLINK (1984). . hacia su abuso. desde fines del siglo XVIII.la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. Cfr. Por una parte.45 particulares. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. y como se ha mencionado. expone en p. ya conocida en la Edad Media. y hasta nuestros días. y facultado para actuar en su defensa.. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. GRIMM (1994). de manera cada vez más evidente. en primera línea. específicamente. De este modo. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal. como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento. pasando por el XIX.. respecto del derecho subjetivo. por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo.34. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. en cuanto. su función es política. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano.. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante. sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo. constituyendo el poder. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92. ya que en su desarrollo. 31 . Por otro lado. dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). porque estas dificultades han dejado al descubierto. titular de atributos que deben serle respetados. 135. PEREZ LUÑO (2001) pp.

remitiendo al lector. por tanto. GUZMÁN BRITO (1995) pp. Se trataría. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito.. sino que denunciarlo como aparente. no son. A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. o bien.. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante. derechos a un no hacer estatal.) Ahora bien. no obstante.46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. pues. (. § 17. se dirige en contra de sus propios agentes. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado. de derechos personales con una especial característica. que distingue entre derechos reales y derechos personales. y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. incluso considerados como derechos de defensa. lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. afirma que los derechos humanos son personales. incluso calificados como derechos subjetivos públicos. 83 -85. no desde el punto de vista de principios e instituciones. en este contexto. y la noción tradicional de derecho subjetivo. 32. Este planteamiento es ineludible. en el desarrollo de la cuestión. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. incluso cuando los afecta. desde el punto de vista del individuo y para él.94 Y. Esto no significa esquivar un problema real. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). 31. Guzmán escribe: “La Constitución. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura. sino que mucho más.. proveniente del Derecho Romano. Los derechos fundamentales. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp. . Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo. esta técnica escogida por la Constitución.. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales. a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio.

sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. si se quiere. se agregan los derechos económicos. derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. como concreción de su dignidad). a los anteriores. derechos políticos. nacido en un contexto jurídico determinado. económicos y culturales. empiezan a ser apreciados como “bienes”. Jurídicamente hablando. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos. no es del todo correcta. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). § 18. reales o personales. Por una parte. Son. Siendo así. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. sólo pueden ser afectados o lesionados. el de derecho subjetivo público. En cambio. específicamente. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. ingresando al discurso de los derechos subjetivos. sociales y culturales). en cuanto parte del género humano. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. el derecho privado. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. En efecto. Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. por el sólo hecho de ser tal (para muchos. el de derecho subjetivo privado. Esta apreciación. derechos sociales. y otro. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. los derechos innatos en su sentido más preciso. sociales. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). en cuanto ciudadano. nacido en un contexto distinto. y la incorporación como miembro activo de la misma. los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. políticos. 97 96 . Derechos civiles. Podría estimarse que. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. en cuanto nacional del estado.47 distintas en uno y otro caso. sin embargo. pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96.

Cfr. económicos99. Los derechos políticos . Así. en cambio. Para que subsistan basta la voluntad estatal.son ante todo derechos frente al Estado. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. esto es. Por lo demás. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos.48 estado. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. 205. 204. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias. este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen. exige esencialmente una actividad meta-estatal. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. este argumento. en los hechos. los derechos económicos.El mantenimiento de los derechos «sociales» . o. podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. CAPELLA (2001) pp. “. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo... y se radica a nivel lógico. 99 98 . que atañe al problema de la garantía de los derechos98. son independientes de los mismos. si se prefiere. también GARCÍA AMADO (2007) p. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida. se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. la voluntad del sistema político.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. En cambio. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. por ejemplo. u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. también. Afectan a la economía. en su contenido. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. sólo sobre recursos jurídicos. Eventualmente.. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad.. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material.. 263. ver PISARELLO (2007). pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales. sociales y culturales. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. insatisfactorios.

consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político.. Su característica principal es la discusión que motivan. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. . y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. de entrada. 27 CADH). Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. art. para aplicarse. a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). a la paz. etc. que son calificados como derechos difusos. en cambio. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. § 19. 2º PIDESC). dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX. esto es. el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos). Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad. encontramos los derechos de tercera generación. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. segunda generación. En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. y algunos otros. de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. de esta manera. y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. tanto respecto de sus titulares. sociales y culturales se encuentran. para. Luego. a continuación. 4º del PIDCP.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. etc. a la protección o conservación del medio ambiente. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos.

a su objeto. los individuos) así como respecto de su objeto. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas.. no es completo sin una consideración. Como señala Massini. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. económico-sociales. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos. aunque sólo sea preliminar. como una cuarta.) se incluirían dentro de una cateoría mayor. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. a su vez. Los derechos de segunda generación. etc. continente de los derechos al erotismo. a la contracepción subsidiada. y con más precisión. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. según Vanossi. que en algunos casos (como en el derecho a la paz.50 como en relación a los obligados. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. mares.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. y una quinta. Más allá de estas tres generaciones. etc. En efecto. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. aspiraciones legítimas. en términos muy generales. 540. 537 y ss.).inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. aparecen otras. reclamos. 541. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. 176 102 VANOSSI (2000) pp. de “derechos infrahumanos”. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos. deseos utópicos. Los derechos económicos y sociales (págs. a dos conceptos o modelos de estado. montañas. etc. MASSINI CORREAS (1994). si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. 544. termina no significando nada. dentro de ellas. a su naturaleza como categoría jurídica. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. a la libertad de relaciones sexuales. y a aquellos económico-sociales. . al desarrollo) es imposible de determinar. para un sujeto o un grupo de sujetos”. en fin. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. deberes de moral personal con animales. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados. 547. la comunidad de naciones. p. marcan lo que. usuales en el tratamiento del tema. las “cláusulas de contenido económico y social” . “Todo esto no puede sino conducir. 173 -176. a la homosexualidad. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. la animalidad. en el orden de la praxis humana. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. de Estado Liberal de Derecho. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo. etc. indefinición y por consiguiente. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. las pulsiones eróticas. se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. a veces muy gravosas.

Estado de derecho y derechos del individuo En castellano. sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. utilizado por primera vez por Carl Th. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). Welcker en 1813. como hombre. Derecho de Estado del Reino de Württemberg. fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración. a la que se haya adherido. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga. 3. del término “Rechtsstaat”. puede verse BASSA MERCADO (2008). Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual. en 1824. El principio de la representación protege la libertad del individuo. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación. sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). apreciado exclusivamente como un estado jurídico. en particular.51 CAPÍTULO III. el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat).. 103 . en cuanto ciudadano. desde el alemán. barón de Aretin. “estado del entendimiento” (v.. El concepto de libertad es bastante preciso. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción. en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. En 1829. v. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl. Para estos autores. y consiste en no obedecer a otra ley. y luego por Johann Christoph.La libertad de cada miembro de la sociedad. Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. Aretin). por el pensamiento de Kant. la voluntad del estado. más allá de las reglas vigentes para todos.La autonomía de cada miembro de la comunidad. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. en cuanto súbditos.La igualdad del mismo con los demás. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular. la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo. en la doctrina nacional. Asi concebida. lo siguiente: “El estado de ciudadano.. 2. se funda a priori en los siguientes principios : 1.

y en lo referente a esta última. religiosa. de conciencia. por ejemplo. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. antes que como una forma de organizar las funciones del estado. Se trata de una res pública. a través del derecho. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. con Stahl.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. y en segundo lugar. Es así como. la igualdad jurídica. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu. se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. Surge así. existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley. un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. también: correctamente regulado). por parte de éste. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. El Estado de Derecho en sentido . se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. como la libertad (personal. para permitir la persecución. J. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. La división de poderes. frente al mismo poder ejecutivo. sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. el sometimiento del actuar de la administración al derecho. concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época. particularmente. A mediados del siglo XIX. y Lorenz v. Stahl (1856). el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. etc. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar.). contractual. Para él. de ella. el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. Así. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. de prensa. exclusivamente. gobierno constitucional responsable. a través del derecho. el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. la idea de organización autónoma del poder legislativo. imperio de la ley. Böckenförde explica esto señalando que. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. conforme al orden constitucional. el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual.

El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). según vimos. funcionarios o jueces. la voluntad general. pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. por tanto. Al mismo tiempo. de la sociedad y del orden estatal. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. en la medida tasada por la Ley. para ser finalmente efectivas” 104. . y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público. y llamadas. legalidad de la administración. tal y como lo describe García de Enterría. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. en la ley. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores. es el acto de voluntad del poder legislativo. al menos en la noción original de Estado de Derecho. en el sentido expresado por Kant. por otro lado. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. un sentido técnico muy riguroso y estricto. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene.. 127-130. a una coexistencia obligada. Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos.. son simples ejecutores de la misma. administrativos o judiciales.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. la ley abandona su contenido material. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede. legalidad de la acción de la justicia. No sólo es. lo único real. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos. ellos expresan una determinada concepción del hombre. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. impersonales y abstractas. Por una parte. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. (. por el contrario. actuando por medio de determinaciones generales. o de política constitucional. que se opone. En este sentido. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. libertades iguales y recíprocas. Mucho más. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley.

PEÑA FREIRE (1997) p. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. de asegurar a cada uno su libertad. Sin embargo. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”. como son los derechos fundamentales”. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante. particularmente. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. y se radica en éste de manera exclusiva. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. y. la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. 55.. ya que reposa en una noción de ley.. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio.se toma conciencia de que.) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho.. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués. a través del principio de reserva de ley. sino 105 “. . lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. la ley es producida por una mayoría contingente. se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto.. por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. y se va a percibir que. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. sino que es encomendado al legislador. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo. interesada y dispersa (.

Ante este fenómeno. a más tardar. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. en particular. Curiosamente. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. un político Véase al respecto infra. tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto. el poder constituyente y la judicatura. Por lo mismo. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. § 50. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. no constituía una mera fórmula vacía. lo dará la Constitución. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. Schmitt. sino que. y en este paso adquiere una forma distinta. Este nivel.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. donde es usado por Louis Blanc. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. y este límite. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. 106 . entre el poder legislativo. pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. por el contrario. interviniendo en su regulación a nivel legal. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. § 22. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. C. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional.

sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil.. 430 . Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho.tiene que mantener con su poder. 28. los medios suficientes para. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. En el ámbito alemán.56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales. A través del dominio financiero de los partidos. en su contenido. Posteriormente.para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa.. una dictadura. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. pueden. Para ello. Torna a la democracia en una ficción. 112 HELLER (1971b) p. pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. en RITTER (1991) p. Julis Ofner vinculará democracia. de carácter formal. en la protección de la persona. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. la consecuencia del desarrollo de lo otro.. del cine y de la literatura.und Güterordnung”)112. Ésta resulta tanto mas peligrosa. transformar la democracia política en su verdadero opuesto. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). sea procurándoles trabajo. para cada persona individual. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. también de carácter formal. en una democracia social.”108 . 16. el término será empleado por Lorenz von Stein. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo. en especial la igualdad. a los que dominan. . sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. influencia social en escuelas y universidades. y a la homogeneidad jurídico-política. Se confería un mandato al estado democrático “. HELLER (1971a) p. 108 ABENDROTH (1986) p. 451. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art.. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. la familia y la propiedad. Según von Stein. entendida como la igualdad jurídica.. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados. reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. de la prensa. en 1894. el estado “. en cuanto este último reposa sobre unas garantías. cuanto anónima e irresponsable. Estado de Derecho y Estado Social. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad.. en un Estado Social de Derecho. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. porque. 111 “La superioridad económica y cultural les da.

la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. . provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social.. obreros y el Estado. el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos.. ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). 163). Después de la 2ª Guerra Mundial.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho. entonces. Alemania. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. 151). es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública. según algunos. durante el gobierno de Otto von Bismarck. el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo. a nivel constitucional. organizada a nivel nacional.. especialmente en el ámbito de la seguridad social. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. 153). Por primera vez. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. 113 RITTER (1991) p. originado en Prusia en la década de 1880. derecho al trabajo o a la subsistencia (art. consagra derechos económico-sociales.”113. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social. 161). 83.57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. y a nivel de organización administrativa. el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. a) En su acepción mas difundida. Es precisamente este sistema de seguridad social el que. por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente. Por otro lado. Por una parte. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. La particularidad del caso alemán.

a menos que. con sus modificaciones. salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. y de la Constitución Española de 1978. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. VVDStRL 12. les garantiza un mínimo vital. Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. incapacidad para el trabajo. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. pero no a nivel del derecho constitucional. como derechos de prestación. los derechos económico-sociales. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos. y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez.. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. según el autor. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. luego en FORSTHOFF (1968) p. 114 . continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social.58 1949. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. no se encontraba protegido por ésta. los hacía incompatibles con los primeros. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). Ernst. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. 1954. Dicho de otro modo. a nivel constitucional.der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. Esto.. desempleo. educación y vivienda. 165. No existía la posibilidad. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. asiste a los individuos en su procura existencial. accidentes de trabajo. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social. implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. según Forsthoff. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud.

pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias.. negativamente. no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. La constatación de esta dificultad. vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . el de los derechos a prestaciones que comprende. el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica. intrínseca a los derechos económicos y sociales.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. 262. p. en particular. se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán. es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. En primer lugar. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. por si misma. y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. cualquiera que sean los caminos interpretativos. De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. por ello. sino también a la libertad entendida de esa manera.fue puesto en tela de juicio. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts.. 251. Sociales y Culturales. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos. . ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. Por otro lado. en la década de los 90 del siglo XX. lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…). 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. pp. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. pues aunque fuese posible. de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). no se trata de derechos inherentes a toda persona. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. con el tiempo. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. FORSTHOFF (1975). lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. 252.

y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. y ninguna construcción teórica logra. a saber.60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. en segundo lugar. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales. más allá de las relaciones de poder estado-individuo. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. Se sostiene que el Estado de Derecho. la que a su vez. el estado podrá optar. b) Una segunda acepción del Estado Social. por vía tributaria. Lorenz von Stein señalaba que. 2. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado.2. nunca puede ser asegurada por el estado. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares. Y. dentro de los recursos disponibles. . se concluye que. ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos.). elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual. art. en su primera etapa. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal. Por otro lado. 2. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. se había alcanzado la forma de la libertad.3. lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. sin que hasta el momento se proponga seriamente que. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. hasta el momento. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. y por tanto. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. Forsthoff estaba en lo cierto. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. Sin embargo. con el advenimiento del Estado de Derecho. a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. Atendiendo a estos dos puntos. en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente). en una apreciación jurídica desapasionada.

sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. en especial en materia de libertad contractual. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. en especial. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. 79. Art. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. y.(. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. industria o comercio”. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. proscribe la prisión por deudas. en relaciones de poder social119. II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico.) i. y las posibilidades de acceder a la propiedad. A diferencia de la Constitución de Weimar. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores.. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión. Pero el estado interviene aquí. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). educación o de voto religioso”. precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. fabriles o minerales. por medio del trabajo118. legislativamente. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal. Asi entendido. comerciales. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral.61 relaciones entre capital y trabajo. En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho. 123 i. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante.. ya sea por causa de trabajo. a la fecha de su adopción). . ella debía desenvolverse. etc. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. en el concepto clásico. y no como una desviación respecto del mismo. CAPÍTULO IV. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral.

normativamente. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. en general. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. Surge aquí la noción de garantía. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. y en particular en el de los derechos fundamentales. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. y protegiéndolos. El primero de ellos es el de la certeza. . que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. Puede decirse que. una vez que ella ha sido constatada. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento. Un tercer ámbito es el de la disuasión. En este sentido. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. de las decisiones adoptadas en él. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales. Conceptualmente. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. en el campo del derecho. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. consecuencias desfavorables. En estricto rigor.62 § 23. sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental.

salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. esto es. se les de. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando. esto es. 1983. 501. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. sin más. la denominación de “garantías”. En este sentido. aquellos derechos no reconocidos. una congruencia entre normatividad y realidad).e. la realización o conservación del respectivo derecho (i. De este modo. Así Prieto Sanchis. la formas de compensación no logran. retomando la terminología estudiada arriba. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o. y las garantías secundarias. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento.. . en un sentido amplio. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo. en diversos instrumentos constitucionales. Esto explica que a los derechos. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. que. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho. se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. En otras palabras. como derechos fundamentales constitucionales. Por una parte. se consagran sus garantías primarias. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural. los correlativos deberes o prohibiciones de actuación. pág.63 ya que. para el afectado. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…. la garantía. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. Díez-Picazo señala que la expresión garantía. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. Sin embargo.abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1. En este sentido. 69. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”.. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección.

La función de esta distinción es que la consagración de un derecho. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. secundando la posición de Prieto Sanchis.. 501. 65 y ss.59 y ss. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. Peces-Barba. etc. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. Por otro lado. señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. bajo ningún respecto.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. 2. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. la presunción de inocencia. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124. es decir. el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. exponiendo el planteamiento de Kelsen. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder. innatos. de instituir las garantías ausentes. o sea. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo. 124 PECES-BARBA (1999) p. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad..Clasificación de las garantías Peces-Barba. como atributos de la persona y mucho menos. . Sin embargo. la que. el principio de separación de poderes. Desde la nomenclatura de Peces-Barba. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados. entonces. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). si. situando dentro de las primeras a las garantías generales. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías. aun cuando carente de garantías. Debe hacerse la prevención. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. pueden considerarse garantías. 122 FERRAJOLI (1999) pp. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. a su vez.

aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128. dentro de las cuales se encuentran i.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . e) las garantías judiciales. que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que. Por su parte. las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. b) las garantías de control y fiscalización. las comisiones investigadoras del parlamento. 509. (1999) p. 129PECES-BARBA (1999) p. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. 130PECES-BARBA (1999) p.. 128PECES-BARBA (1999) p. como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. que identifica con el respeto al contenido esencial. así como el ejercicio del derecho de petición. 127PECES-BARBA . las preguntas e interpelaciones parlamentarias. Respecto de los primeros. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial.. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos. y garantía de interpretación de los derechos. es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. c) las garantías de interpretación. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. 510. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p.65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). tiene la actividad de los entes administrativos127. en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) . 513. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos. 511. amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. y ii. respecto de los segundos. 505. d) las garantías internas al derecho.

d) una acepción amplísima.. la expresión garantía de la expresión derecho. etc. constantemente confundidas como sinónimas. En la obra de Juan F. 332. además de la connotación anterior. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales. la injunction constitucional. que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. como la división de poderes. Linares Quintana. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. la renovación y la elegibilidad de los magistrados. como los writs de habeas corpus. sería el carácter de protección práctica. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. por su parte. los afianza en buenos términos. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. En Chile. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p.. según Sanchez Viamonte132. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. Dentro de las garantías universales. como una relación entre lo principal y lo accesorio. nota a pie 4285. 134 Ibidem. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima. 1927): “es necesario distinguir. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que. que. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. 335. (la Constitución) los asegura.2 de la Constitución Española.. etc.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. rígida o flexible. de amparo. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. c) una amplia. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. La nota carácterística de la garantía. etc. derecho a no declarar contra si mismo. Linares. . 133 LINARES QUINTANA (1956) p. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad. comprensiva de todas las instituciones liberales. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. en líneas generales. b) una acepción estricta. armado con ella. y por último. incluso la constitución escrita. que incluiría. Citado por LINARES QUINTANA (1956). en el léxico constitucional. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta.

a derechos garantizados.un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba.67 accesoria que supone una principal. por su parte. que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico. poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. de garantía. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. principio de reserva legal. control de constitucionalidad de las leyes. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. ). Para Nogueira. o técnico-jurídico.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”. De este modo. y una vez cumplidos estos supuestos. en su obra Dogmática Constitucional 136. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. la idea de garantía es equivalente a la de “. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar. justamente.. En un sentido más acotado. 137 Es así como incorpora. 84. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción. sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. “.g. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira. cuya eficaz deducción. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. Humberto Nogueira Alcalá. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba. 136 135 .”135 En la doctrina nacional contemporánea. 101. 139 CEA EGAÑA (1999) p. 158. decisión y cumplimiento por la Magistratura. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales... etc.. sin embargo.. ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino. respeto al contenido esencial. Del mismo modo. y un concepto estricto. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. es decir. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. 195). Jose Luis Cea Egaña señala que “. aun cuando con algunas modificaciones137. como parte de este concepto. en virtud de su poder de Imperio. etc. a mi entender. como una categoría específica. 158 y ss. la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p.. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.

” En definitiva. independiente e imparcial. en un concepto mas avanzado. 3. el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido. Estos requisitos tienden a uniformarse. deben ubicarse en una categoría separada.. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.1 del PIDCP y 8.1. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional. el título II. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. Derechos fundamentales. como elemento de la definición de la función jurisdiccional. y eficacia y expedición. ciudadanía y fines sociales. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. independiente e imparcial. competente. En el caso de la Constitución Suiza de 1999. 140 . en vigor desde el 2000. orgánicos y procedimentales. independencia. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. a más de las exigencias del debido proceso las que. 14. o bien reparar sus efectos. de la CADH. idea que recogen los arts. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no.. Por su parte.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. establecido con anterioridad por la ley.. en el derecho comparado e internacional.68 principios. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. en lo esencial. por un juez o tribunal competente. sin embargo. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial. Quedan prohibidos los tribunales de excepción”.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes. derecho al juez natural.. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. De esta forma. a lo menos. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. Al mismo tiempo. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. sin que le sean encomendadas. En síntesis. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. lo que involucra un elemento temporal. y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. como garantía. en principio. y sólo puedan ejecer jurisdicción. además. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. . Se trata entonces de prohibir estos encargos. c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. apunta en primer lugar a la independencia del juez. de terceros. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven. principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas.

y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. quizás la de más larga tradición histórica. radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. pero no constituyen su objeto principal. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. A diferencia de ellos. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía. hay que reconocer que en una gran cantidad de países. al menos en cuanto ha presentado. Sin embargo. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. entregada a órganos especiales. 142 . o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. con la regulación de procedimientos adecuados. que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. en general. respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado. incluyendo sentencias judiciales. Más bien. Sin embargo. el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. es el del amparo mexicano. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales. Una. en su caso). en el proceso de federalización mexicana. en su En sus orígenes. los tribunales ordinarios de la primera instancia. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. Esta opción. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional.70 La falta de adecuación de la organización judicial.

Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art. En el caso de la CADH.71 desarrollo histórico. en el contexto de este acápite. pero. Lo que es importante destacar. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente. 2. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. el Pacto de San José de Costa Rica. además. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. como exige. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados.3. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. . que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. del recurso efectivo. A nivel internacional convencional. reconocidos por la constitución. En el caso del PIDCP. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. la ley o el instrumento convencional (art.

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. pero. atribuciones. Desde un punto de vista metodológico. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana. intereses. intereses deben quedar excluidos144. y. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión.72 CAPÍTULO V. Sin embargo. aspiraciones. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. podría decirse. Derechos humanos. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. Dicho de otro modo. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. de la filosofía en general. y más general. al menos dos preguntas distintas. y aun cuando no sea su objeto de estudio. la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. más allá de ser un laudable deseo. con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. Estado de Derecho y Constitución. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. En rigor. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente. esto implica que pueden identificarse. es por qué. y más particular. determinados atributos.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. o de otros. a partir de éstos. se trata de un tema metajurídico. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. prescriben. La segunda. aspiraciones. un deber de respeto y protección. cuando éstos no existen? . La primera. La 144 Por ejemplo. de la filosofía política y. ciertos intereses como protegibles. de un deber moral de sus progenitores. y cuáles de estos atributos. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva.

73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. . 147 PEREZ LUÑO (2001) p. que parte de la idea de que los juicios de valor. reglas o principios que poseen validez objetiva. como lo ha señalado Perez Luño. El tratamiento de ambas supone aceptar.. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. Axel Hägerström. “.el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores. Esto puede deberse a que. Asi. jurídicos y políticos145. Massini constata que. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. en especial los morales.. como pretensión mínima. 136. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. como ya se dijo. dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. así como también Alf Ross. 133. por estimarse resuelto”147. las que. en la medida en que se encontraría ya superada. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. según Perez Luño. proyectadas al derecho. Por otro lado. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. que puede existir una base racional para los valores éticos. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo. con un afan de especialización. Estado de Derecho y Constitución. 181. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. MASSINI CORREAS (1994) p.

y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. con independencia de la experiencia de los individuos. es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. 145. 143. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre. Según Perez Luño. el hombre. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. independientes de la libertad y superiores a ella. PEREZ LUÑO (2001) pp. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica.74 absoluta y universal. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. 138 -139. Según ésta. asociada al subjetivismo axiológico. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. . John Finnis. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. de los derechos humanos). sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. del ámbito de los derechos humanos fundamentales. valorativa. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. y no los valores mismos. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. o de su consciencia valorativa. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. Martin Kriele y Louis Lachance. descartándose así. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). apreciables racionalmente. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. reviste un rango y dignidad propios. En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. pero circunscrito a la esfera individual. desde su nacimiento. 137 y ss. cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. consecuencialmente. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo). esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. Se critica esta postura porque. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148.

una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. en este sistema. . destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo. según Pérez Luño. Como lo señala el mismo Perez Luño. Estado de Derecho y Constitución. Por otro lado. Estaría conformada. 147 y ss. y no subjetivista. constituirían dicho fundamento. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. una tercera corriente que denomina intersubjetivista. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. Teoría de la Justicia. 159. por tanto. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. e interesados en si mismos. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. Rawls. J. y a la objetivista. entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). Junto a la fundamentación subjetivista. Es. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. empleando métodos de investigación de sentido común. esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. 156. derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. que el denomina entitlement theory. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. Ronald Dworkin y Robert Nozick. Adicionalmente. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. existiría. puede identificarse un concepto negativo de libertad. en el ámbito de los derechos fundamentales. según Perez Luño. Por otro lado. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural. Sin embargo.75 conservador de Friedrich v. Rawls. citado por PEREZ LUÑO (2001) p. Hayek. para la identificación de los derechos naturales. Por lo pronto.

162. . y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. de Jürgen Habermas. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad. ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. Para Pérez Luño. sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. como pretende el objetivismo. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño.categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. En lo fundamental. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques. construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. y la Escuela de Budapest (György Markus.76 este autor. No existe una verdad (ética) por si misma. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. que son abstracciones mentales. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp. Agnes Heller.. 182. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158. PEREZ LUÑO (2001) pp. 121. 163. Ferenc Fehér). resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad. de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). “. partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es.. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. 159 DE CASTRO CID (1989) p. en definitiva. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental.

sino en una dimensión moral. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula. 123. señala de Castro.UU. es importante introducir un elemento que.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. toda fundamentación crítica genuina (es decir. equiparación que. por otra parte. Ibidem.. al mismo tiempo. 121. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones. soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. La afirmación de ciertos derechos del hombre. no se justifica. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. a la discrepancia o a la contradicción”161. donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. Y.) Entendidos sus términos en este sentido. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas.(. político o social. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión. . coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. p. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE. Sin embargo. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. hasta ahora. en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. como punto de partida. se trata de ideas que se enfrentan al orden existente. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional.. definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos.. resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. Pero. Ibidem. como en la Declaración francesa de 1789. Ahora bien. no ha sido destacado. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162.

la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor. DE CASTRO CID (1989). formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. etc. respecto del orden político jurídico165. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.1 de la Constitución Española169. no es susceptible de fundamentación racional. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. art. pero la premisa básica de este autor no encuentra. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo. V. lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica.” 170 “A República Federativa do Brasil. baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. 168 “Portugal é uma República soberana. II. 166 LOCKE (1990) § 6.. 1º de la Constitución de Portugal168. art. a dignidade da pessoa humana.” 169 “La dignidad de la persona. 165 O. a soberanía.” . comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). comenzando por el modelo del art. a cidadanía. En efecto. la que se ha utilizado aquí. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación. constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. el libre desarrollo de la personalidad. en su obra. p.son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. Por lo tanto. ¿Cuál es.que son las que. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. o pluralismo político. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. 9 y ss.. art. no responde a un desprecio de la cuestión. “. III. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. art. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. justa e solidaria. ni a un enfoque realista o positivista. según la expresión ya citada de Benito de Castro. La concepción corriente de derechos humanos. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. fundamento alguno de carácter racional. en un enfoque jurídico. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. o al menos. según de Castro Cid. 10. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. IV. el art. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. los derechos inviolables que le son inherentes. el individuo y el orden político. 1º de la Constitución de Perú172. en el ámbito de la filosofía moral.78 transformadora164. . 1º de la Constitución de Colombia171. las premisas de esa reflexión. por ejemplo. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. 1º de la Constitución de Brasil170.

la diversidad entre uno y otro individuo. En el ámbito del derecho internacional. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia).” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. descentralizada. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica.1. fundada en el respeto de la dignidad humana. como en su simiente. 175 STERN (1988) pp. participativa y pluralista. y con especial fuerza en Alemania y España. y admite muchas lecturas distintas. lo que es igual. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. 171 . Puede sostenerse entonces que existe.. por ello mismo.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas. en especial p. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. 19. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. o de los derechos humanos. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. con autonomía de sus entidades territoriales. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). FERNANDEZ SEGADO (1995) p. 33 y ss. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. 10. tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. como bases de la libertad. no tiene precio. es un acervo que se mantiene. la justicia y la paz en el mundo. hace “Colombia es un Estado social de derecho. lo que lo hace insustituible o. 57 -58. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. no un objeto y que. consagra en su preámbulo. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174. de la Carta española). a nivel positivo. del género humano. 135. Sin embargo. las demás afirmaciones” (del art. en su caso. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. en la bella Oratio de G. o presentes en toda noción de dignidad. 36) 174 SABINE (1994) p. organizado en forma de República unitaria. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre.79 En estos casos. democrática. en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. Los elementos mínimos. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. sino de la moralidad. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual.

Es evidente que un niño de dos meses.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. eso tiene dignidad”177. La importancia de vivir. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. de una posibilidad de desarrollo humano. sin agotarse. un ser libre y racional. por ejemplo. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. y son su racionalidad y su libertad. dentro del género. como por ejemplo. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. . b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. c) Por último. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. Esto. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. weil über allen Preis ist. privado de su libertad de desplazamiento. de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. Esta individualidad se construye a partir de la base física. el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. etc. Es la específica diferencia de género consistente en. la idea de dignidad. . 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. en la oración "Was kein Preis hat. Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. das hat eine Würde". lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. y sólo reconocible por. identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. por un evento de la naturaleza. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal. porque se encuentra por sobre todo precio. o un oligofrénico carecen. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. En una interesante obra. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. kein Äquivalent hat. y no tiene equivalente. por ejemplo. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica. presente en las relaciones humanas. como identificación.

el reconocimiento de la dignidad del hombre. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. ver MASSINI CORREAS (1984). ni -en contra de lo que se suele creer. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. 1791. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776. en un ordenamiento positivo dado. En estos casos. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. 9. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. plantea una serie de cuestiones no resueltas. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. En el caso chileno. No obstante. Constitución de Cuba)180.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. al menos.UU. . en la constitución cubana. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. ya las mujeres. Así. por ejemplo. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. ya fuesen los esclavos. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales. dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. desde el momento en que.81 concreción positiva de los derechos del hombre179. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora. la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. la idea de un método jurídico. en el sistema de fuentes. MÜLLER (1993). Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. Aquí. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. de los derechos fundamentales. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. Por último. como jurídicamente relevantes. 29 y ss. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. contexto y función del texto normativo. por tanto. siguiendo a Friederich Müller182. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. En particular. a su vez. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). el sistema social plantea al derecho. se incorpora a una noción amplia de dogmática. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. la empírica y la normativa. que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. en un sentido más amplio. 182 181 . En el caso de este autor.83 CAPITULO VI. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. en su caso. el manejo de las fuentes del derecho. como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar.

constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. 184 Art. II [a]. Ahora bien. en primera línea.947. puesto que los textos constitucionales. 373 [a] del Código Procesal Penal. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. a una Corte Suprema que. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. 186 Art.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. art. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. y su consideración en el derecho procesal laboral187. el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. BORDALÍ SALAMANCA (2007). 485 del Código del Trabajo. 188 Art. siguiendo la más que secular regla del art. de naturaleza institucional. 187 Como causal de la apelación. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. . Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. 10. 185 Arts. en segunda instancia. Este riesgo. [a] del Código del Trabajo. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. y. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme. a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. por ejemplo. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. con su correspondiente acción de amparo184. después de la Segunda Guerra Mundial. 5 del Código del Trabajo. la regulación procesal penal. la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. 93 i. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). suelen ser muy escuetos. 9. 477 lit. 3º del Código Civil. donde encontramos. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. en la parte relativa a los derechos. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Y esto porque. de muy débil función indiciaria. 7. incluyendo una específica vía cautelar188.

es el de Humberto Nogueira Alcalá. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. dentro de obras mayores. Lecciones de Derechos Humanos. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. §. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. Persona y Valores. 33 a 75. Gastón Gomez Bernales. por su nombre. infra. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. y de acuerdo a su epígrafe190. y consecuente vaciamiento. como el de Nogueira. es quizás el mejor logrado en esta materia. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. Los derechos constitucionales. El trabajo de José Luis Cea Egaña. Este rasgo salta a la vista. Dogmática Constitucional. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. etc. de José Ignacio Martínez Estay. contenido de los derechos –y su indeterminación-. Tomo II. cumple a cabalidad su objetivo. pp. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. Derecho Constitucional Chileno. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. consitucionalización y vulgarización del derecho. parecería que se encargan de esta tarea. Derechos. 15. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. o bien a partes. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. a través de un hilo conductor. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo. corresponden a textos monográficos. por ejemplo. una caracterización de los derechos fundamentales. a pesar de la existencia de diversas obras que. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. La obra de Sergio Diez Urzúa. precisamente. Las demás obras. con todo el aporte que representan. como tanto el trabajo de Evans. El trabajo varias veces citado aquí. efecto horizontal. Es así. en su primera parte. Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. Deberes y Garantías da.83) En efecto. del contenido fundamental de los derechos fundamentales. 190 189 . CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. y no al ámbito académico o científico189. deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. con manejo de abundantes fuentes.

. CEA EGAÑA (1999) quien. diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). y postergar otras como no importantes. y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional). Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. en tanto que Gastón Gomez Bernales. se concluye. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse. al menos. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica. contractuales.86 algunas características como relevantes. Resulta curioso constatar que. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. 86 : “. en especial en el ámbito del recurso de protección. ya que no distinguen. señala que antes que la constitucionalización del derecho.”) no ofrece. características propias. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. De este modo. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr.. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. de los elementos básicos de la teoría del delito. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195.tal clasificación tradicional es útil. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato. sea cual sea el criterio elegido. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. subyacentes a una clasificación. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. Por otro lado. a su vez. con las clasificaciones alternativas que expone. analíticamente. 77. por ejemplo.. en cada categoría o grupo de una clasificación. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales. y en el caso de temas penales. . mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles. De las caracteríticas elegidas.. para fundar en ellas las respectivas distinciones193. posterga otros que si lo son. a pesar de percatarse de esto (p. u omitidas. mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras. solución a este problema. a partir del estudio del fenómeno en sede de protección. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. o bien. supone el manejo de un conocimiento cabal de. elementos de distinción pertinentes. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales.

que es precisamente aquí. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos. aunque bienintencionado. y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más. más aún. dos elementos básicos: una teoría de la constitución. Es importante tener presente que el extremo opuesto. tampoco es deseable.. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional.. los preceptos iusfundamentales. con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. esto es. en el campo del derecho constitucional. al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. p. p. para los especialistas en otras ramas del derecho. con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella. el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003.no parece existir ninguna reserva. para ser coherente. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. (2005). (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. 196 . 65: “. sin delimitación conceptual y.87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. hace imposible el ideal del estado de derecho. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico. y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar. y que obviamente es digna de elogio. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos.el vulgarismo. sin disciplina alguna. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005).

para continuar. sin que puedan ser aceptados. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”. de punto de partida a la construcción dogmática. que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque. Toda interpretación pasa. como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. o mas precisamente de textos normativos. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. y su parte relativa a los derechos. El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . en primer lugar. en algún momento. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. como se ha dicho. el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. en realidad. por su evidente (que puede ser.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. 200 Cfr. el de “retroalimentación optimizadora” . 197 . por la propia naturaleza del negocio interpretativo). por solo tomar un ejemplo. en su caso. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. 202 y ss. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). ALDUNATE LIZANA (1998). por parte del intérprete. por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. de interpretación teleológica. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes.. Es así que. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. Siendo asi. en este trabajo. ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. de armonización. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. sustancialmente. esta última nunca puede excluirse del todo. asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. y otros. con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. en particular. A partir de este concepto. por otro lado.88 particular197. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. el postulado de progresividad de los derechos. sin más. la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. en el siguiente punto. La moderna teoría de la interpretación jurídica.

debilitando. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete. de esta forma. hoy. . O no debería haberla. Si se acepta esta premisa. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. En este sentido. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. El examen de estas circunstancias. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar. con una demanda externa. la función normativa del texto constitucional. al modo del originalismo interpretativo. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional. De esta forma. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. En la mayor parte de los casos. de legitimidad de la misma. de inicio. 1. sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981).89 percepción por lo sujetos. Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. y. sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. ALDUNATE LIZANA (2002). o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. de Francisco Tomás y Valiente. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. mas recientemente. Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen.

en EE. Sin embargo. En cambio. los que quedan entregados a la conciencia individual. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. a una determinada fundamentación filosófico-política. la propiedad). la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho.hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es. o bien en cuanto ciudadano. y asociados. . en el constitucionalismo norteamericano. 202 Esto queda demostrado en el hecho que. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa. es el de la libertad religiosa. coetánea o posterior. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. al menos impreciso. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. en sus orígenes remotos. De este modo. 203 Y aquí. En este contexto.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. Se estima que al hombre en cuanto tal. le “corresponden” ciertos derechos. con una intención semántica muy precisa. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo. (o deberes de abstención para el estado).y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. el uso del término “garantías” y no “derechos”. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. es necesario tener presente dos ideas. por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo. y más específicamente. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. lo que primero surge son declaraciones de derechos.UU. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. Por otro lado. que se asumen como algo valioso en si mismo. XVII e incluso XVIII. de manera previa. donde el argumento central es. en el constitucionalismo francés. la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. si no del todo incorrecto. donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. preexistente a las pretensiones de libertad202. Si bien tienen un carácter fundamental.. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. precisamente. . el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos. del poder ejecutivo de carácter monárquico.

En primer lugar. precisamente. Por ejemplo. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. contenida en el art. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. a través de sus representantes. Esta es la idea básica de la libertad constitucional. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. del poder judicial. el aspecto que destaca Jellinek. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. es cierto. Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. pasando por sobre su facultad de disposición. se privaría al estado de su razón de ser. por parte de la actuación de la administración204. no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. ¿Cómo. en especial el concepto de L. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. con indemnización. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. Por lo mismo. es entonces. y en Francia. más recientemente. v. la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. Stein). apreciada en profundidad. . que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho.

de acuerdo a su naturaleza. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado. lo único que esto significa en definitiva es que. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. para el caso concreto y.. 2. la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. ainsi. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar. a una intervención meramente judicial. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. En estos países. así. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile. en cambio. misma que define sus límites correlativos. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. para la solución del caso.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. Al respecto.. conflictos entre particulares. . bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter.”) SCHMITT (1970) p. siempre. Bajo la idea de un deber de abstención. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana. eventualmente. específicamente por parte del poder legislativo. tempranamente. desde la participación del poder legislativo y judicial.. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. 163. sino en un desplazamiento de dicha intervención. sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. al menos. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político.

en definitiva. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o. ya que la actuación de éste se define. históricamente. fin que. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados. anular. o reparar sus consecuencias.” . no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. tomando la parte por el todo. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. De este modo. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. en un sistema de imperio del derecho. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. la primera en el constitucionalismo continental). ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. Actos fuera de la competencia. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales.. Ahora bien. siempre. respecto del individuo. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que. Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica. Esto se funda en estimar que una determinada medida. o un acto. de exigir una entidad que. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia.. según el artículo 2º de la Declaración. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales.. de acuerdo a dicho parámetro. al menos. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. como normas materiales de competencia. a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja.

no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. Esta consecuencia parece ser la más importante. la organización misma del poder estatal se justifica. cuando . los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. dentro de una declaración de estos derechos. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. en aras de protegerlos. en la regulación de las libertades. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. la limitación. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. y por lo tanto. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. Esto tiene relevancia teórica y práctica. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. en Chile. pero no de normas jurídicas. en el control de la constitucionalidad de una ley-. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. sin embargo. Por otro lado. consituída en beneficio de todos. Según la tesis aquí presentada. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. o un interés general. o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. o sea. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. para la ley. el beneficio de otros individuos. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. y la obligación de contribuir a ella. en su función reguladora de las conductas personales. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. y b) aquellas en que no puede distinguirse. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. en si mismos. la necesidad de la fuerza pública. el principio básico de la división de poderes. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. aceptada que sea esta observación. en fin. Por lo pronto. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad.94 individuales con una serie de principios que.

los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. no sólo son definitorios de las competencias públicas. 249 y ss. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. Los derechos fundamentales expesarían valores212. Al menos. en el plano normativo. la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. innecesaria a nivel constitucional. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. Y si se consideran como mandatos de optimización. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. en el fallo Lüth. 138 y ss. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968). los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y. Tras la Segunda Guerra Mundial. en los derechos. Ello porque si son algo “valioso”. en que destaca. como principios.. a nivel normativo. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales. 3. en palabras de Forsthoff.. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar.Los derechos fundamentales como valores o principios. con seguridad.95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. en Chile. su función integradora en torno a ciertos valores. 213 FORSTHOFF (1975) pp. a los que reconoce el carácter de normas. en especial p. “valores”. Crítica. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. 212 ALEXY (1993) pp. y su correlativo manejo. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. 262. ALEXY (1993). Este concepto amerita crítica. dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución. que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. que se trata más adelante. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania. de 1928209.. infra § 49) . lo que conlleva. sino también deben ser respetados por los particulares. y la faz deóntica de los valores serían los principios. y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. El primer de ellos ha de ser. Entendidos como valores en el plano ontológico. . Esta calificación. Con ello. unida a su contundente entidad. sin duda. y como mandatos de optimización en el plano normativo. 81 y ss. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. señala.

. al menos en parte. o bien al método de ponderación214 lo que. En Chile. conduce siempre a un callejón sin salida o. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. como se explicará mas adelante. cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión. pero no su contenido. 23 y ss. y (2002) pp. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral. cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. una teoría democrático funcional. Frente a esto. ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. 215 214 . y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). idealmente no influenciable por la opinión pública. una teoría de los derechos fundamentales como valores. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. una teoría institucional. 156 y 157. Es así como E-W. la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. Como una reflexión anexa. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. pp. o sea. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. en este esquema. y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico. 90 y ss. no vienen dados por los propios derechos fundamentales. menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. La opción de propio ALEXY (1993) pp. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control.la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. en cada momento histórico.

según Böckenförde. Asi. e ilimitada. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. mediante delimitaciones jurídicas. Tercero. En primer lugar. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. jurídicamente no definida. queda al margen de las competencias estatales. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. en particular. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. lo que lleva a examinar cualquier intervención. Cuarto. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado. que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. y. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio. En esta medida. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. incluso la legislativa. esto. 48 a 52. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. regulación y garantía de la libertad. . ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. por ejemplo. no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. Segundo. la libertad es libertad “a secas”. en condiciones variables. pp. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. pero la sustancia de la libertad. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. Según él. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida.

una libertad “para algo”. derechos para la realización de los respectivos valores. 53 a 57.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218. otorgándoles relevancia jurídica. . Del mismo modo. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). sino que una libertad con determinados fines. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. 57 a 60. sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. a saber. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). en un orden previsto por la propia Constitución. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. sino que precisamente a los derechos de libertad. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. pp. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. pp. por tanto. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. La libertad misma pasa a ser un instituto. se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas. por ejemplo. una libertad objetivada. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. Los derechos fundamentales son. Asi. En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. ya configurada normativamente. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. y adquieren así el carácter de normas objetivas. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa. sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. sino como una forma de hacer posible la libertad. agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía.

Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. sino que en su calidad de miembro de la comunidad. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. y en esta medida. el ejercicio de la libertad con fines públicos. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. BÖCKENFÖRDE (1993a). libertad de prensa. también en razón del interés público”222. como la libertad de expresión. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. 61. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. 63 y ss. 224 “Autarquía”. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. por tanto. 226 Incluso las libertades clásicas. En consecuencia. De este modo. de participación en el proceso político. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. 63. 62. sino una libertad para la construcción del sistema democrático. pp. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. e) Por último. 223 222 . Aparecen en un primer plano. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. en general. 61. etc.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático. y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. derecho de asociación y libertad de reunión. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. Según este enfoque. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre.

en tiempos de escasez de recursos económicos. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. Correlativamente. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social. en efectiva realidad constitucional227. como normas de principio con carácter objetivo pero que. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. etc. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. Por lo pronto. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. . en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. derechos humanos y tratados. Derechos fundamentales y constitución. Así. en esta interpretación. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento. de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. 65. 64. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. sino en la jurisdicción constitucional228 . O sea. para la libertad de prensa. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. del máximo posible. produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. para la libertad de enseñanza privada. Como puede observarse del caso alemán. ¿Se trata de un mínimo. En otras palabras. por ejemplo. se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. Con ello. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales.

sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. firmado. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. pero no se puede pasar por alto. como una unidad. Muchas veces se olvida. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. una individualidad propia. como obligaciones para los mismos.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción. Esto. expresando de este modo. puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido.acuerda imponer a los estados. me parece. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos. por el contrario. Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad. comunes. su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. no las particularidades de cada sistema. de esta forma. en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. en cuanto derechos constitucionales. como los tribunales nacionales. 903. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. necesariamente. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. Expresan. del ethos jurídico internacional imperante. debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales.reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. la cuestión de la soberanía estatal). al menos. Otra cosa que también se olvida es que que. Y comparten. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. SCHEUNER (1981) p. Los derechos consagrados en tratados internacionales. sino los elementos compartidos. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. 230 229 .

por regla general. 21. §§ 37-39. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . voto particular en el caso Golder. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 135 y ss.) Si.1975. y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados.) si. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. Esta fue la posición sostenida. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. La posición contraria. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos.1995. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. 20.. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae.. en diferentes votos particulares234. 902. De este modo. fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. Turquía. o sobre el contenido de la aceptación. “(. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece.. 2. 231 .102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos.. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. sentencia del 21. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. Un tel système. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. citado por SCHEUNER (1981) p. como pretende la defensa. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. expresa la sentencia de la Corte: 75.02. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos).. 234 Por ejemplo. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos. mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives. que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. Sin embargo. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. comme le prétend le gouvernement défendeur. DE VISSCHER (1963) pp. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados. que fue la práctica de la Comisión. entre otros. debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones.03. 9. Cfr. Caso Loizidou vs. affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions. Un sistema de este tipo. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. o de organizaciones. por Gerald Fitzmaurice. mientras existió.

junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general.. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. subyace a la regla contenida en el art. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales. § 8. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. de acuerdo con su objeto. autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat. de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. Según aquellas reglas generales. En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro. de 1968: “En el caso de un tratado normativo.. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). Adicionalmente. la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar. Sentencia de 27. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. De este modo se adopta una interpretación teleológica. puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238.1968. il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. citada por SCHEUNER (1981) p. a ser garantizadas colectivamente. 238 Art. 908. En términos generales. El carácter de estos tratados. 25 .103 disposiciones de la Convención. 1986). que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad). 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados.06. los tratados deben ser interpretados de buena fe. 22. 237 Art. Siguiendo esta orientación.

the interpretation of undefined terms of law.must be interpreted in the light of present day conditions. 244 Caso Handyside.the Convention is a living instrument which. que si bien utiliza elementos de comparatística. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11. 923.” MATSCHER (1993) p. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242. 76. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. 242 241 . undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d). 245 Caso Marckx.1978.1979 §§ 29-35. MACDONALD (1993). § 31 “. We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. esto es.06. citado por SCHEUNER (1981) p. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law. voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país.’private and family life’ in Article 8 § 1. 243 Caso Tyrer. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988). el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245.. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State. 916. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. sentencia de 13.04. Ibidem. sentencia de 07. ‘necessary in a democratic society’. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. sentencia de 25. su carácter protectivo..1976. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. In the former case there is full control by the administrative courts. and so forth). c) sin perjuicio de este carácter subsidiario. using general.... a partir de una interpretación autónoma. idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención. ‘protection of reputation’. De acuerdo a esto. En definitiva. § 8. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993).12. Explicando el el margen de apreciación.104 los sistemas jurídicos nacionales241. p. Cita en SCHEUNER (1981). y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243. that is to say. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law. It merely defines the extens of these rights.

ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó. los casos Wemhoff (1968). 29. 3. el art. que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p. 28. a su vez. en el ámbito regional. . la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección. Asi. Reglas convencionales de interpretación Por su parte. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983). Van Duzen vs. deben. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. Canadá. el art. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.105 Este desarrollo europeo se ubica. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional. Cançado cita aquí. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. Bélgica (1979). sin embargo. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. en sus conclusiones de 1982. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión.C.

en especial. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. en el ámbito regional americano. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. responde afirmativamente a ambas250. 4. por la Corte interamericana de Derechos Humanos”. en el caso chileno.II de nuestra Constitución). con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i. responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo. a nivel interno. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos.. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. y el método que se elija para el manejo. con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación. se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados. como a la inversa. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. como se ha dicho. como regla de oro. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos. en segundo lugar.. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . en materia de derechos humanos. es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución.106 derechos humanos248. 249 248 . 40. donde rige. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. Justamente. 59. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. 35.

cuyo desarrollo permita.. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. respecto de la otra fuente. respecto de las disposiciones generales251. en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable. las de derechos fundamentales constitucionales. En estos casos. las de referencias legales a derechos fundamentales. puede estimarse que hay un “plus” de protección. a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. de Otto y Pardo. un subsistema dentro del sistema de fuentes252. en especial.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic). en el ámbito de los derechos fundamentales. cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien.. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. . y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos.107 que.. coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). aparecen como generales. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. 252 Vid. y bajo qué criterios. sino de un contenido diferenciado. con rasgos propios. la pregunta básica aquí es cuándo. con referencias a L. Martín Retortillo e I. 251 En el mismo lugar. 471 y ss.

cuando se habla de un precepto iusfundamental. I). no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. con especial énfasis en su distinta función y objeto. I (ausencia de censura previa. para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales. De esta forma. por ejemplo. responsabilidad posterior por abuso). completamente separada del artículo 19 Nº 12. (La misma afirmación vale. mutatis mutandi. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. ésta es la forma de conciliar. 19 Nº 5. infra § 38 ). Asi. esto es. según se ha escrito en § 36. en su caso. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. como en su relación con los tratados internacionales. habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático.108 CAPITULO VII. inciso I: . al esquema fundamental del art. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. libertad o igualdad en el texto constitucional. la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. 19 Nº 1. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. en una oración de un inciso (art. Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. en el manejo del texto constitucional. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. 19 Nº 12 i.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional. por esa vía. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art.

en los elementos de la letra [a] del numeral en comento. 5º del PIDCP. la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. derecho a la integridad física. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. derecho a la integridad síquica. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. Por ejemplo. y el derecho a la indemnización por error judicial. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). eventualmente. por el contrario. En este caso. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. ya que. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. . la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.109 derecho a la vida. De este modo. 20 del PIDCP. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas. en un planteamiento completo de esta cuestión. como son los especiales casos de libertad de conciencia. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. Si. la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. y del sentido a atribuir. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. como derechos diferenciables). I de la CPR en concordancia con el art. Así por ejemplo. en la letra [i] ). 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. se atiende a la expresión “En consecuencia”. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. y por lo tanto agotado.

110 que la prohibición de apología al odio nacional. en su uso político el texto “excusa”. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . que es coincidente. y por otra. en cambio. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales. En una segunda etapa. la actuación del poder legislativo. y es utilizado. Cuando más. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos. por regla general. en letras capitales sin mayores adornos. Aunque parezca paradojal. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. usado para acuñar ciertas ideas. no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. “La propiedad es inviolable”. “la prensa será libre”. acción constitucional de amparo de derechos). § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. Si bien hay excepciones. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. otorgar el amparo (y con ello. En sentido figurado. al menos. o bien para desecharlo. llamadas por algunos “lapidarias”. o del órgano judicial. sin llegar a comprometer. se designa así a un estilo muy escueto. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). por quien recurre a él. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. desligado del contexto de su nacimiento. Verfassungbeschwerde. son ejemplos del mismo estilo. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. en el ámbito europeo continental. la situación se invierte. casi mezquino. resumidas. surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. para. la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. respectivamente. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. a defender su interpretación. y otras similares. se hace muy vago y general. Por una parte. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto.

Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. debidas o prohibidas. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). Se ha preferido aquí aquel que. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. a su vez. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. casi literalmente. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. que ha venido a significar. En nuestro país.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. Esta evolución. cualquier cosa254. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. trae consigo un problema. se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. 254 . se concreta de una manera nefasta cuando. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. casi ilimitadas. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. son el objeto de la actividad dogmática. Este problema. debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. no fundado en el respectivo derecho constitucional. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. Cfr. fórmulas amplias. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. Esto. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. diríase que avaras. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. a partir de esta debilidad. FUENTES OLMOS (1996). con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales. en primer lugar. al respectivo derecho.

la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. esto es. habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. a través de diferentes términos (a su vez. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. se responde a partir de una idea que se expresa. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho. o sea. «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». De este modo. Este concepto de tipicidad resulta. sin embargo. la titularidad. La pregunta de qué es lo protegido. cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. y constatados en el plano de los hechos. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. Lo típico. que alude a un comportamiento o a una situación. precisamente. en el modelo clásico de norma como programa condicional. la correspondiente protección debida. 1246. dan lugar al efecto previsto por la norma. preferimos falar aqui em «âmbito normativo». si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. con distintas implicancias conceptuales).” GOMES CANOTILHO (2002) p. . al supuesto de hecho iusfundamental. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. De acordo com a terminologia anteriormente referida. por la doctrina. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental. o sea. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. entonces debe ser Y”. para recortar. por ejemplo. con el conjunto de rasgos específicos que. Con la nomenclatura expuesta. constitutivo de toda norma jurídica. en el caso de cada derecho constitucional. en materia de derechos fundamentales. inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. y el ámbito normativo iusfundamental255. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. desde un punto de vista lógico256: “si se da X.

para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental. en materia penal o contractual. El destacado es mio. los supuestos de hecho.cuando señala que “.. Sin embargo.el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales. § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. la caracterización de un derecho fundamental y. Jose Luis Cea..”260. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie. por vía de la misma. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. 69. En otras palabras. es decir. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales. Es así como ya en 1993. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. sin embargo. en referencia a Peces-Barba.. De este modo se da. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. 72) 257CEA . vale decir. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido. por ejemplo. Humberto Nogueira. de una determinada forma. se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental. En esta misma obra. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades. Por su parte.. 6 259 Ibidem.. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos.. su distinción de otros derechos. aquellos que dependen de su propia naturaleza. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. un significado distinto a aquel que puede tener. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental . el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas. EGAÑA (1993) p. Por tanto. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. inconfundible con otras”257. constituye supuestos de no derecho”259.. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y. 396.

114

§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
265

Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
267

Nº 2 i. en lo administrativo y disciplinario. Nº 22 i. Nº 14. II segunda oración. a fin de. Nº 15 i. a nivel de tratados internacionales. I. 272 Cfr. Por tanto. Nº 17. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi. I. I primeras tres oraciones. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. Nº 20 i. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. esto es. I. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. Nº 9. antes de la reforma. Por una parte. Nº 4 i. I. I. estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. I. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. I. art. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. en su artículo 3. Nº 21 i. I. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). I . se ha incorporado. Nº13 i. sin embargo una afirmación que debe ser precisada. Nº 16 i. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. II. en su caso. I. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. I. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. Nº 7 literal [b] i. Por otra parte. Nº 3 i. Nº 23 i. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. II primera oración. I. Nº 7 literal [a]. de su calidad de persona para efectos jurídicos. Nº 19 i. Nº 26. recién entonces. III (natural o jurídica). en segundo lugar. Nº 7. i I. Nº 10. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. II o “nadie” Nº 3 i. Nº 24 i. I. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. I primera frase. Nº 5. haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. en condiciones de igualdad. de los derechos asegurados por el artículo 19). 5 i. 271 . en nuestra Constitución es. IV. queda definido por las respectivas normas estatutarias (que. 19 Nº 3 i. esta titularidad extendida se encuentra. Nº 6 i. Con esto. Nº 12. a su vez. I. III. Nº 25 i. Esto es así a tal punto que. Nº 12 i. III . Nº 24. 1 i. Nº 16 i.121 (sin que ello. I. I y el artículo 19. 431 del Código de Justicia Militar.271. literal [d] i. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. Nº 15 i. I. Nº 8 i. eventualmente vía art. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio. ampararlo bajo el art. Nº 18 i. según art.

En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18. 92. no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’. en el ámbito disciplinario y administrativo.. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado. Su sentido. y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos).603274. § 53. 18 de la Ley 18. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional.. 50º). 18 “(. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. éste rige en los términos regulados por las leyes. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art.04. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. Es por ello que. ya que se encontraría amparado. la Para todos los titulares del derecho de defensa. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico. considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19.6) 2. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública.. vid. 19 Nº 1. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. y. por tanto.. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. 275 Comparto con Manuel A. entonces. En particular. 274 Art. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. En el primero. a un ámbito más acotado. En contra de esta posición.” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. en ausencia de disposición constitucional habilitante. un derecho estatutario defensa.. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. A partir de esta idea.) Con todo. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. “Tratándose. no por la protección legal ordenada. la segunda oración del inciso segundo. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”. 273 .AA y de Carabineros como cuerpos armados. Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. GUZMÁN BRITO (2001) p. desde el momento de la concepción. y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. Y luego. 19 275. I CPR) de la calidad de persona.122 constitucional. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra.2008.

93 i. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. y carece de rango constitucional. Por otro lado. etc. el estado en el art.. operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. I Nº 10. que cambia su nacionalidad. Otro caso de un derecho que. respecto de todas las personas naturales. V. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. de acuerdo al art. así. según el i. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. a su vez. Por una parte. es el de acción que consagra el art. desde el punto de vista jurídico. a los padres en al art. 19 Nº 10 i. 3. V276. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. aun cuando. el chileno residente en Chile toda su vida. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. por su definición. sin distinción entre nacionales y extranjeros. 19 Nº 12. 4. por ejemplo. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. 19 Nº 16 i. Nº 13 del mismo artículo. las confesiones religiosas. la facultad de establecer.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. 93 i. II. las organizaciones sindicales según el art. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art. II). I. y las iglesias. 13 i. 14. i. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. II. Asi. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. IV. III y 11º i. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. . corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. 19 Nº 19 i. ya que en el caso de éstas. y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro.

Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación.. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico)..124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor. por ejemplo. respecto de la autoridad administrativa. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. en virtud del artículo 19 Nº 2. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. condición o calidad que puede tener una persona. 1064 y ss. 278 Cfr. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas. consagrado constitucionalmente. 23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador.. art. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. etc. en ejercicio de un derecho fundamental.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. 24 de la Constitución de Colombia. 12 es una garantía. Si bien la nacionalidad es un estatus. alegar que Cfr. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales. sin que nuestra Constitución. 10 y 11. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. en virtud de su libertad personal. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal. 32 de la Constitución de Costa Rica. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho. STERN (1988) pp. entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “. art. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. no lo influencian ni positiva ni negativamente. sus padres. cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. 5. Es así como. a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. 11). art. debe entenderse también que existe un derecho a ella. de la misma religión. que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 ..1 y 15 de la Constitución Española .

Señala esta carta en su artículo 11 i. y. al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. Asi. se reconoce con carácter amplio. en el caso concreto. GUZMÁN BRITO (2001) pp. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. pp. Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales. 19 Nº 6 i.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. su conciencia religiosa. por ejemplo. esta afirmación no está exenta de problemas. II a las confesiones religiosas. II . Sin embargo. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. o valor dogmático. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. sesión Nº 215 ). con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. efectivamente. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. 201. habría que agregar. para lograr claridad en este punto. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. en vigor a partir del 2000. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . cercano al derecho penal. . 71-73.el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. Del mismo modo. esta afirmación sólo tiene sentido. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad. Es importante. en la nomenclatura de este autor. en ese mismo caso. Efectivamente. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio. se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. En contra. 19 Nº 4). sin que les exija personalidad jurídica. 102. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. 101. O. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si.

la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. por ejemplo. o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. sólo respecto de algunos derechos. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos. 9º. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho. los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. o de alicuota en casos de propiedad común. Es así como. sin más. 12º. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. por ejemplo. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. por su propia naturaleza. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. 16º. 8º. sino con carácter excepcional. Parece cuestionable el reconocimiento del . o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales. VI. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. si la contempla el art. de una pluralidad de peticiones individuales. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica. vemos que se excluyen. 18º y 20º del art. 10º. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. III y N° 24 i.personas jurídicas.126 En contraste. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. 17º. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. sin referirse. 19 Nº 12.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es. 7º. en estas disposiciones. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. En efecto. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. Siendo así ¿cómo podría. Por un lado. Asi. y examinamos la lista restante. i. los derechos de los numerales 1º. precisamente. la misma Carta parece descartar una protección. a entidades que no sean personas para el derecho. la titularidad siempre serán individual. bajo la modalidad de propiedad singular. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general.

que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. 19 Nº 3. Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. Pero. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. ha sido transgredido. y requiere de una justificación particular. 19 Nº 2. y en una dimensión sustancialmente distinta. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. De acuerdo a lo anterior. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. primariamente. en que se alude a derechos innatos de las personas. ellas mismas. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. con carácter general. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. En el ámbito del art. Por último. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. Podrá decirse que este es el caso en que. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. Si. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho. y del artículo 5º inciso II. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. por ejemplo. Incluso en . no es posible afirmar. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. en este caso. entre personas jurídicas de derecho privado. puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. inciso I. como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial. Por su parte. en cuanto tales personas jurídicas. Sin embargo. los derechos de igualdad (art. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. sino simplemente que el principio de igualdad. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. de derechos fundamentales.

puede sostenerse que. 282 281 . En nuestro país. ocasionalmente. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. i. dentro de sus posibilidades.. del de legitimación activa genérica del art. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”). I 282. Cfr. 20 (“El que.”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica.128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. o la Constitución de Portugal en su art. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales. que se refiere expresamente al punto en su art. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. al mismo tiempo. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. 51. en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. 12.1997. las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. al menos aquellas que ejercen potestades públicas. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. Así. 203. y de derecho público dotadas de potestades. Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional.. 19. rol 325. En cambio. Por otro lado. III281. i.. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn. II). y en todo caso. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. por regla general. no es licito al intérprete distinguir284). aun cuando de un espectro restringido de derechos. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado. al menos dentro del contexto del recurso de protección.12. adquieran la calidad de titulares de los mismos. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero. sino que sigue una evolución similar a la española283. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. a las personas jurídicas en general. y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público. sentencia de la Corte Suprema de 21. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001. desde el punto de vista de su origen y función. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. 5º i. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286.10. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos.1990. resultando dificil aceptar que. sentencia de la Corte Suprema de 12.

Como creación de la voluntad que son. como se ha dicho. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. son aplicables a las personas jurídicas. y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. y en este caso. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas. cuenten o no con personalidad jurídica. unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos. aquella que involucra. sea ella de derecho público o de derecho privado. pero no a individuos. Asi. atributos de los individuos frente al poder. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. ya que. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. en cuanto su contenido protectivo se otorga. Ello. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p. Cuando ello se afirma. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. por ejemplo. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. De paso. en principio. no pudiendo actuar en ninguno más”. suele hacerse de manera superficial.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. sin un análisis de la estructura del artículo 19. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que. 287 . apunta a la protección de colectivos. ante todo. se sostiene. Por otro lado. hace necesario refinar dicho análisis. Sin embargo. De este modo. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. ellas no son titulares de derechos fundamentales. esto es. a las confesiones o grupos religiosos. según algún autor. es excepcional y reclama una especial justificación. dentro del mismo ámbito protegido. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental. desde sus inicios. en principio. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados.

Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que.: jurisdiccionales). 19 Nº 12 i. art. por tanto. II de nuestra Constitución. II. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. por lesión a derechos fundamentales. En el derecho comparado. a través de sus mismos órganos (vg.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias. Nº 1. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. precisamente. municipalidades. 10 i. 288 . Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i.130 potestades públicas. en oposición a la administración “. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). dentro del Capítulo III. no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. al menos.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. alterando así la lógica del proceso penal. con una cuestión distinta. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse. VI). las instituciones religiosas y las universidades. 666. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. que es la de su naturaleza. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. y. de parte del ministerio público. 187 a 201. y en esa calidad. por último. V. que la ley Nº 19. págs.638 reconoce. la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. como por ejemplo. Por otro lado. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. 2004. Me parece que este punto de partida fue erróneo. superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. En el pasado. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal.. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.. 19 Nº 24 i. se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile. 19 Nº 21 i. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. de manera excepcional (art. en su art. gobiernos regionales) se justifican. En Chile. final.

. al respecto LASAGABASTER (1991). En cuanto al derecho mismo. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. No es inusual encontrar en este contexto. en el elenco conceptual del derecho procesal español. en España. lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. 62 y ss. el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. examinada mas a fondo la situación.(2002) pp. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. entre “interés legítimo” e “interés directo”. precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales.131 estatal. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. 655. a la legitimación activa para provocar su defensa. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. en consecuencia. y pueden motivar . la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. y. 122. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. p. a pesar de su importancia. y GÓMEZ MONTORO. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. 118 i. por tanto. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. en especial a nivel de recurso de protección. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. Sin embargo. Pero. IV. que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. en el art. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales.1 b) de la Constitución Española. el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. Cfr. al menos respecto del poder estatal (central). desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho.

293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. la “protección” significará una restricción de esa libertad. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. situaciones de poder. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. Esto. en términos. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. 292 . se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. por ejemplo. De esta manera. pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste. aunque éste permanezca como atributo ideal.. y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. además. Sin embargo. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. Esto. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto. Forma parte del contenido mismo de las libertades. STC 64/1988. por ejemplo. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. 665. autolimite sus derechos..” Citado por LASAGABASTER (1991) p. bajo la vigencia de la Carta. dentro de su libertad.

La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común. respecto de esta afirmación. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). entre otras cosas. y.133 CAPITULO IX. cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. Según Smend. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. y más precisamente. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. como concreción 294 295SMEND Ver. de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. en particular por Carl Schmitt. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. ella es la base del derecho público. unidad a través del derecho294. esto es. . en la doctrina. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. como un orden objetivo de valores. tendente a lograr. 82. (1955) p. en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia. su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004).

El artículo 93. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 . y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. IV lit. sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. Esta Ley Fundamental. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. y como derecho vigente al legislativo. un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). En primer lugar. inciso. de la mano de la teoría de la integración de Smend. Sobre esta base normativa. presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”. existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado. sino también respecto de los poderes sociales. contenidos en su artículo 1. incisos I y II. el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. En estricto rigor. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. otorga derecho a queja (amparo) constitucional. asimismo.134 de la naturaleza valórica del espíritu296. ante el Tribunal Constitucional Federal. ejecutivo y poder judicial298.H. En su nacimiento. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. que recae sobre todo poder público. Ese mismo año. sin embargo. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal.[a ]. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958. también. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. y funge hoy como constitución de Alemania. por su parte. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores.C. infra §§ 56-59). el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. SMEND (1968) p. sino también entre particulares. El artículo 19 i. Implicaba en su origen.

el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten).135 (Verfassungsbeschwerde). El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. el sr. 5 i I de la Ley Fundamental. . La situación fue la siguiente: en 1950. El Tribunal Constitucional acoge la queja. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. Siendo así. naturalmente se vería influenciado el derecho civil. sigue siendo un conflicto de derecho privado. y. pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. 5 de la Ley Fundamental de Bonn.. sobre libertad de expresión. El conflicto entre particulares. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. Lüth. sobre esta base. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. que en esta calidad. 826 BGB. llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland. al interpretar el art. fundándose en la circunstancia que. El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. Contra esta sentencia. Sobre esta base. El art . La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968). establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores.

136 del orden público en sentido amplio. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. en 1931.Scheuner. al que se pliegan. en este caso. volumen II p. 302 SCHMITT (1970) p. complementándolo. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. en 1924. I. 826. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. Constitución de Weimar. respectivamente. primera frase. especialmente frente al legislador. en particular. 525)”. la que consagraba los derechos fundamentales. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung).que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. en que desarrolla más prolijamente este concepto. Die Grundrechte. 153 inciso I. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. Posteriormente. 154. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. Habría que señalar que. y que ha fijado en su constitución. esto es. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. quien en 1928. tercera frase. Waldecker aplica un término similar. en su Verfassungslehre. como en el caso del art. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. 129 inc. a criterios extrajurídicos. 170. y más. y art. por tanto. Art. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. (Dürig en Neumann-Nipperdey. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. de la Constitución de Weimar. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. como lo son las buenas costumbres. . debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. las cláusulas generales las que. L. etimológicamente. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. son excluidos de la autonomía de la voluntad. a la protección dada al estatuto funcionario301. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. hace referencia a las garantías institucionales302.

y por lo tanto.al de las garantías de instituto. De lo que se trataba para Schmitt. y dentro de las cuales destaca. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”). 149.137 concepto. no privarlo de la facultad de regularla. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. “organización”. no se dirigen contra el legislador. 127 de la Constitución de Weimar. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. sin embargo. el derecho de propiedad. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. existen. devotos deseos. una entidad (estructura. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. irrelevantes304”. y puesto que dependen de la ley. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. O bien se trata. 19. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. por otro lado. Para ello. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. y por último. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. junto al matrimonio y al derecho de herencia. propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. además. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. que es cómodo e incisivo. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. y por ello delimitable y distinguible. según la expresión de Richard Thoma. “se quedan sin contenido”. señala Schmitt. distingue tres figuras. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Por una parte. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. En las tres categorías. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. PAREJO (1981) p. esto es. 306 SCHMITT (1973) p. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. son. “institución” y “establecimiento”. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. que significa textualmente: “van al vacío”. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. propias del derecho privado. entonces. 304 303 . pero si limitar esta facultad. las “garantías de instituto”. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art. una especie de derecho “sobre el derecho”. de un “mero programa”. 140 -141. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración.

y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “.. separada de su faz subjetiva. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. presente. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional. 153 de la Constitución de Weimar. 153 i.y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. 19).. En cambio. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo..138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”.. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. 308 SCHMITT (1973) p. existente y disponible. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. Es sobre esta construcción teórica.. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo. señala Schmitt.Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’.. En efecto. una institución. inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad. “. para concentrarse después en la garantía a la propiedad. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. Pero adicionalmente. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho. 155. formado y organizado. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano.”. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente. . 309 Art. configurado de una determinada manera.por el constituyente chileno de 1980.supone un objeto de esta garantía. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio.

En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . Su garantía es quizás .derecho real sobre las cosas. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización.) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. 153 inciso II. Dice Triepel: “Todo el art. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. La garantía constitucional a la propiedad se extiende. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. 571). que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo. tanto la propiedad como instituto jurídico. “propiedad y derechos privados”. existentes y que puedan nacer” (. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza.. 25): “La propiedad es inviolable. En todo caso. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos. Al mismo resultado.. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación.) Es doctrina dominante. que este artículo consagra una garantía de instituto. y por lo tanto también su inciso II. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. junto a la garantía del derecho de herencia en el art. a saber. la garantía tradicional de libertad y propiedad. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. 153. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. En el hecho. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”. un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. 154 (. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. “toda propiedad”. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido.. conduce también la disolución del concepto de expropiación.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión. para expresar la misma garantía.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. a saber. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal.en una garantía del valor económico patrimonial.. 153. en 1924 explica (pág. como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35. de liberty y propierty. H. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. I. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes. Esto. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. en el art.

Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. I. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. en cambio. La interpretación actualmente dominante del art. posible y deseable. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. Sin embargo. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar. obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley. . y bajo el mismo texto constitucional. pero ella no se deriva de la garantía de instituto. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. modificación de la regulación jurídica. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). si. La garantía de instituto del art. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. 153 debe contener. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. En los autores y en la jurisprudencia. pero no es una garantía de instituto. confiscación. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. 153 tiene múltiples significados. 153 sea un instituto jurídico. 153 a partir de otras argumentaciones es. y al mismo tiempo. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. requisición. como se ha dicho. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. a la expropiación. entonces cesa su existencia como instituto jurídico.A.140 concebible. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. permanezca intangible”. a través de sus distinciones entre expropiación. SCHMITT (1973) pp. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. y en forma tanto más precisa. E. y por otra a todos los derechos patrimoniales. Martin Wolff ha declarado dudoso. una garantía expresada con el mismo término. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado. en especial cada tipo de los derechos reales. una pregunta que permanece abierta. 521). 160 a 164. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”. el cual el legislador no puede eliminar. sea del legislativo o de la administración: sin embargo. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. el art. 37. ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. se insiste en que el art.L. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. en especial a aquél del “desplazamiento” 310.

19 Nº 5. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. por la regulación que establezca el legislador313. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. Frente a esto. inciso II) con carácter constitucional. y ambos vienen a significar: un tratamiento especial. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. entonces esto significa. ni siquiera una ley del Reich. SCHMITT (1973) p.114. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. 164. Así por ejemplo señala E. de la apertura de la correspondencia etc. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. Así. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. y en general en cuanto instituto”. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa. como lo son el matrimonio. ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. desigualdades no fundadas objetivamente. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales. 153. aquí se amplía el art. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler. Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías.312 Por último. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar. la propiedad y el derecho de herencia. y limita sus facultades. en los derechos fundamentales. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. que el estado. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). 166. 165. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art. contenidas en el inciso II” . y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. del allanamiento. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. 312 . con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico. entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. al menos en parte. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico. 164. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. y respecto a la última categoría. Sin embargo. sobre si se está ante la presencia de una injusticia. en cuanto el contenido de la garantía está dado. ya que la libertad no es un instituto. sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. puede eliminar la propiedad como tal. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra.” SCHMITT (1973) p. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica.

FERNANDEZ SEGADO (1993). Sin embargo. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto.142 A través de sus tesis. bajo la vigencia de la Constitución de 1978. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. (“Las garantías institucionales de la constitución”). . PAREJO ALFONSO (1981). modificando posiciones jurídicas318. 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. y la libertad contractual316. y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. 468 y ss. donde define la institución como un factor recibido por la constitución. a la teoría institucional de los derechos fundamentales. la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. Más allá de lo terminológico. 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). en la doctrina alemana de postguerra. parece. JIMENEZ BLANCO (1991). Esta idea es recogida por Alexy. y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. Cfr. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. . es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. como configuradores del ordenamiento jurídico. sin embargo. esta noción. 315 314 . por una parte. En 1979. se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. 319 PAREJO ALFONSO (1981). el derecho de herencia el matrimonio. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. 320 BAÑO LEON (1988). a F. no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. con una función propia y fundamental. con que Klein cierra el listado. 236 y ss. fundado jurídica y fácticamente. KLEIN (1934). y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. 29. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales. ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. 318 ALEXY (1993) pp. y por otra. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. junto a la propiedad. la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. En España. En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”.

Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. etc. se puede llegar hasta la suspensión del uso. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). Recientemente. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal. en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925. 328 Cfr. CHILE (1926) p. propiedad. 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. a su juicio. 112. no era desconocido por la misma época en Chile.143 En Chile. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico. Es así como. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y. cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p. 2. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. 21 . pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. La primera. en principio. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. y que. La segunda. referido al derecho de propiedad327. por ejemplo. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio. expresaba Guillermo Edwards Matte. 326 FUENTES OLMOS (1998). en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. herencia. En consecuencia. PAREJO ALFONSO (1981) p. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. eminentemente teórica. eventualmente desnaturalizarlas328. Sin embargo. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. 35. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. 110. 204 y ss. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. Desde el punto de vista doctrinario. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. en la limitación de este derecho.

en la medida en que éstas han pasado a ser. la estructura del argumento es la misma. 23. desde el momento en que cesa dicha confianza. SCHMITT (1973) p. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. se han realizado. sobre las cuales habían operado. siguiendo a Luciano Parejo. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones. aparecen nuevas garantías. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto. 169. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento. los especialistas en Derecho.. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. De aquí que..144 contenido. frente a las posibilidades configuradoras del legislador. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas). Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. Ella nace como forma de proteger. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales. De manera similar. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. al menos. jueces.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “. esenciales e identificativas de la misma”330. y en general. pero sometidos a la reserva de ley. 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. Este punto es de suma importancia. Tanto su inclusión en la Constitución. . el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. 329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. sin referencia explícita a él. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria.. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. 19 Nº 26. y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat). al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo. de un “vaciamiento” por parte del legislador. desvinculado de su contexto. ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. en términos generales. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales.

respecto de los primeros. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial.. o como señala Duverger : “. PAREJO ALFONSO (1981) p. como señala Ángel López y López. DUVERGER (1973) p. Sin embargo. pero no tomadas una a una”. le contrat.”336. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. por tanto. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. 44. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos. de las garantias institucionales) según Schmitt. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. le mariage. no es apta para definir ningún derecho. rol Nº 43. En este sentido son instituciones el matrimonio.en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador.. más precisamente. en BAÑO LEON (1988) p. En ce sens. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales... si “. por ejemplo. 332 . interesa destacar “. la propriété. Si se pasa esto por alto.. ni que satisfaga su garantía integral333. sin embargo. sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. Así.debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art.. III Código del Trabajo). 156.tanto por haber sido expresamente admitida por C. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. 336 “. En efecto. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador.une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions. el contrato. el Parlamento. Schmitt como por su actualidad. El problema de este concepto. 333 Como señala Parejo Alfonso.145 conduce a resultados absurdos332. 485 i. Lo anterior no significa que... mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión. qui constituent un tout cordonné.. en un Como por ejemplo.” 334. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes.una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado.. le Parlement. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución. la propiedad. 3. en Chile. las elecciones. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar. esta garantía se torna vacía.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas. En España. o.. por si misma. 18. les élections sont des institutions”. considerando 21.

y en un sentido específico (y distinto. .: art. como ya se ha señalado.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. sino que requiere del derecho. La estructura de este derecho parece ser. y específicamente. al religoso) “el matrimonio”. no en el sentido de “conforme a la ley”. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. y que denominamos en este ámbito. y otras conexas. destinado a unirse como pareja. o en el mero acuerdo de los contrayentes. “contraer matrimonio”. 102 y siguientes del Código Civil. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338. por ser una actuación “dentro del derecho”. en el ordenamiento jurídico. sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. las leyes actualmente en vigor. lo que es decir también. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. Cuando ello se quiere. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. las confesiones religiosas de cualquier culto. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado. no podrían las personas.. por ejemplo. o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej. de la regulación de los contratos y sus efectos. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. en un primer momento. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. de lo contrario. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. o convencionales. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. A lo más.. del derecho positivo. Sin embargo. A diferencia de las garantías de statu quo. pero esto no obsta a la argumentación principal. Lo propiamente particular de estas garantías no está. podría decirse. tendrán los derechos que otorgan y reconocen. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. Así. ya que ello supondría al menos la existencia.. jurídicamente. celebrar algo que no existe. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona.”). con respecto a los bienes.146 “instituto jurídico”..

el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. Expresado en términos técnicos. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. las califica. la herencia. en que éste reconoce determinadas acciones.147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. sin ser detenido arbitrariamente. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. entre otros. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. de expresar sin censura previa mi opinión. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. Cfr. De este modo. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. con la regulación de sus efectos obligacionales). y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. Así. en cuanto. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. ALDUNATE LIZANA (1995) . la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos. mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. para ellas. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. quedan descartadas. de acuerdo a su función. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. salvo demostración de su carácter de institución. otras figuras. O. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. genéricamente garantizadas no es posible sostener. o de que mi correspondencia no sea abierta. ya no frente al ordenamiento jurídico.

343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. 5º i. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. la idea de protección sólo puede implicar la exigencia. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría. y se fundamenta en el artículo 1º. por ejemplo. JULIO ESTRADA (2007) p. CANARIS (1984) p. En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. II y. en referencia a J. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado.148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. el derecho a la vida. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. 160 (164). 136. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. V (deber de dar protección a la población y a la familia). 342 341 . por ejemplo. una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. o de derecho penal. se argumenta. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. 932. IV e i. inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. sino que a las normas de derecho privado. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. En nuestra Constitución.435. como parte del contenido del art. Asi. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto). en la sentencia en el caso Schleyer. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. 345 STERN (1988) p. y en particular al legislador. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”. hacia el estado. infra § 56.1. En lo esencial. el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección. 1 i. 35. 226. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. En Chile. sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. por tanto. adicionalmente. Isensee. 344 ALEXY (1993) p.

149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo). . hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no. ni siquiera in nuce346. en un caso. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección. acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. Por otro lado. art. sus derechos y sus propiedades”. Sin embargo. 8: “La seguridad consiste en la protección. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética.aun no hay enfoques satisfactorios. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. de una infracción a ese deber. Por una parte. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. en su art. a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación.

se modifica. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. y las disposiciones del artículo 5 i. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. I. el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. y de otros actos normativos. en general. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. quedó. Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. 19 N° 3 i. A partir de este momento. entonces. la idea de unos derechos como principios políticos. ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales.R. es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes. sometida al control de constitucionalidad. según el modelo adoptado en cada caso. y.l. o deberes específicos (art. 1. los preceptos de derechos fundamentales.150 CAPITULO X. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. II ). De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. tras la reforma constitucional del año 2005. 6 i. No obstante lo anterior. resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos.d. § 52 El legislativo. y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. II. 19 N° 26. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador. en virtud del artículo 6 i. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba. I y II. la función nomogenética. El principal aspecto en que se manifiestan. V). III). La potestad reglamentaria del P. . LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i.

debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. I y II CPR. I Nº 2). 93 i. b) entidades descentralizadas (municipalidades. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). . órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. en virtud del art. en esta medida. II. en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras. reconoce el mismo cuerpo legal. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena.I.253. Art. pero si como fuente de derecho349. c) organismos desconcentrados (por ejemplo. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. o el recurso de protección. órganos constitucionales autónomos. Así por ejemplo.253. En estos casos. d) otras entidades productoras de derecho que. ya sea en su función objetiva. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347). al menos en el caso de la ley N° 19. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. como el Banco Central y el Ministerio Público. Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. y las disposiciones del artículo 19. los acuerdos del Banco Central. gobiernos regionales). cosa que por lo demás. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias. la Corte Suprema.I. 54 de la Ley N° 19. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. S. 6 i. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. en la misma medida. entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. ya como derechos subjetivos. 349 Art. 14 de la Ley Nº 19 638.). en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). la alternativa residual es o bien la acción de nulidad.

según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y . en primer lugar. o no transgresión. a saber. Un rol central. a saber. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal. entonces. Es preciso destacar. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. el deber de respeto. no aporta criterios definitivos. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. pero no exclusivo. ni de “concretar” el respectivo derecho.1 3. o derechos. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo.152 2. El contenido del derecho fundamental. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. al menos. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. establecida a partir de una legislación dada. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. El uso de esta terminología esconde una trampa. y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. En la medida en que en su mayor parte. comienza y se agota en la Constitución. que se trata en § 64. de manera más reciente. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. al respectivo derecho. asegurados en la Constitución. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. como se mencionó. deber que. pero no son “formas de hacer efectivo”. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica. en cuanto tal. ocasionalmente denominado “concretización”.

19 Nº 4 i. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. El concepto de omisión legislativa. conocida en el derecho comparado. se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo.153 libertades. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto . El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. 2331 del Código Civil por lesionar el art. 19 Nº 11 i. 19 Nº 1..¡del propio Código Civil! 4. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. enfrentamiento de norma (legal) . lo que repugna al principio de supremacía normativa .. como lo hiciera. además. en vistas a determinar su ámbito normativo. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. para resolver sobre la constitucionalidad del art. entonces. control normativo. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. Nº 12 i. V. 19 Nº 3 i. II. Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. derecho o garantía. i. e inciso final. ni petrifica. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo. i. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley. De lo contrario. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . por ejemplo. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. conlleva. V.) . A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa. etc. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley. 19 Nº 4. en este ámbito. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. II antes de la reforma del año 2005. Es. penúltimo. el contenido constitucional de la respectiva libertad. III. con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante.

No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente. de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. “mensajes”. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional.154 contra norma (constitucional). En esta medida. Con esto queda planteado el segundo problema. pero no hizo ejercicio del mismo. se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. Con esto. político. pero. “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. En cambio. en los casos en que no ha previsto esta regulación. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. sin más. y en la medida en que forma parte . El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. Es jurídicamente cuestionable. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. a futuro. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental.aunque jurídicamente cuestionable. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político.exe. se modifica el concepto de Constitución. la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. a su pronunciamiento jurisdiccional. en la nomenclatura informática de Windows). Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador. Por otro lado. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar. de paso. esta competencia no puede derivarse. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado. debió haber actuado y ese deber le era exigible. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . como si la decisión política del primero.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

350 351

STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
354 353

159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

en un momento previo. Sin embargo. 98 i. de la cual el juez es un esclavo. la función jurisdiccional. como resultado de una interpretación. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. o tribunales. ella acota las posibilidades de valoración del juez. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales. frente a la expresa exclusividad de conocimiento.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución. que limitan las posibilidades de otorgar. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. adscritos a órganos de gobierno y administración. no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. de órganos jurisdiccionales. No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. 76. dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general. o al Congreso. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. en especial. final). por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. en su texto. 24 i. Por otro lado. Por un lado. I). resolución y ejecución que el art. 76 i. 76. excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. y la prohibición general contenida en el art. podría decirse. Cuando hay ley. 53 Nº 1. de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. o. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. De este modo. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. a un órgano cualquiera. expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. Por lo pronto. 83 i. Mucho más. I).

en una de sus acepciones más importantes. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. 360 Lo que tiende a justificar. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. etc. a los derechos fundamentales de carácter procesal. como destinataria de los derechos fundamentales. rol 472 c. si es administrativo. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. y si es jurisdiccional. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. para los tribunales. ). En el caso particular de la historia nacional. y de todo derecho de las personas. prevé la Constitución. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional. la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. 43. podríamos decir.” rol 346 c. un concepto de derechos fundamentales. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios.163 constitucional358. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. y como principal garante de los mismos. consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. en primera línea. Cabe hacer aquí una precisión. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar. Como destinatario de los derechos fundamentales. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. Por otro. a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo. una vez más. se explica por la doble faz de la judicatura. en este campo tiene la construcción conceptual. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). y su actividad. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. Queda de este modo en evidencia el efecto que. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. el rol protector de los derechos.15. la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. 2. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. . Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto. de entrada. El concepto de garantía a los derechos fundamentales.

VII y 76 i. iii. ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación.19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador).art. pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia.. a primera vista. ii. una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art. por ejemplo. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos. vii. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80.. el derecho al juez natural.. en muchos casos. en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen. 92 i. sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias. 19 Nº 3 i. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-. o “cuasi-iusfundamentales”. I.. 19 Nº 3 i. II.19 Nº 7 [f]. por regla general. Por otro lado. deben siempre entenderse involucrando dicho deber. al legislador. que inhibe la creación de tribunales ad hoc. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. 19 Nº 3 i. iv.. VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena). 19 Nº 3 i. una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley. ix. v. Sin embargo.19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales). 76 i. V. de inexcusabilidad art. penúltimo). y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo.principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6. II... Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley. se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). requisito de la sentencia misma). encontramos en nuestro orden constitucional. carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley.art.ppo.164 derechos fundamentales. Así.19 Nº 7 [h] (idem).art. 19 Nº 3 i.. Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación . de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas.19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi... Por un lado.art. y xii. 95 i. viii.. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. x.

como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación. resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado. En primer lugar. podría estimarse el debido proceso. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley. en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. “tutela judicial efectiva”). si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento. Vollkommer. pero en este caso despliega su función. difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. por una parte. en nuestro ordenamiento constitucional..ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). Con esto se producen dos efectos nocivos. el derecho al justo y racional procedimiento. en especial a partir de “. como elemento de la garantía jurisdiccional. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. en general. que es la que fija las reglas de su actuación. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. Las omisiones legislativas son. Este derecho.165 jurisdiccional.. “rechtliches Gehör”. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas. o limita facultades del juzgador. y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional.. 361 . De tal modo. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. El segundo efecto nocivo es que. La idea de justo y racional procedimiento cumple. “droits de la défense”. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. 1471.y desplazarla a un mero deber legislativo.. tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. Puede decirse. que es la principal. como ya se mencionó. se trata de un estándar abierto. de acuerdo a lo que. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. al menos doctrinariamente. pero además. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). Por definición. a partir de esto. y en particular en éste ámbito. y. por otra. su regulación queda entregada al legislador. citado por Stern (1988) p. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. en esta materia.

cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. precisamente porque ella no existe. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal. en contra de lo que se sostiene usualmente. común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho. y no a un proyecto de ley en su integridad. Con esta misma raíz. a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. órgano administrativo). su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. En esta hipótesis. En efecto. En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. esta técnica no es más. pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. ya que. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. . Esta práctica. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. sin embargo. en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite. ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. ya que el 362 En contra. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. 120 y ss. no podría ser atacado por inconstitucional. será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. 3. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas.

su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). I. II. al legislador. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. Por un lado. es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. De acuerdo al artículo 6 i. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison. contemplado en el mismo precepto. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. un momento nomogenético. sino que del objeto controlado. en un caso. a sus atribuciones jurisdiccionales. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. para ello.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. que es consustancial a la jurisdicción. agrega. competencia reconocida. y a las normas dictadas conforme a ella. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. Además. pueden surgir conflictos entre normas. I. 363 . dispone no sólo del instrumento de control. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. En el caso de los derechos fundamentales. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. al texto aprobado por el legislador. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. se plantea una cuestión altamente controversial. Dicho de otra manera. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. como norma suprema. por mandato constitucional del artículo 5º i. Fuera de la jurisdicción constitucional. y aparte las disposiciones del artículo 19. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. incorporando de este modo. puede suceder que. 6 i. en nuestro sistema jurídico. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. 93 i. entonces. 4. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art.

a aplicar las leyes inconstitucionales. cuando sea procedente. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. Por lo tanto. ambas posturas no se excluyen. conduce a un callejón sin salida. no mediando esta declaración. incluyendo casación en el fondo. al órgano de la instancia. Por lo demás. Si. la de juzgar. del problema de la antinomia. la cuestión admite otro enfoque. sino de impedirla. el juez aplica mal el derecho.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. por ser creadora de todas las competencias estatales. al hacerlo. esta facultad apunta a descargar. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. por tanto. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. Por lo tanto. nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto. pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. . Asi planteado el problema. No es. elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. Si se aprecia bien. Sin embargo. deberá primar en razón de su rango. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. en sede distinta al Tribuanl Constitucional. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. por ser inconstitucional su aplicación. Dicho de otra forma. y si una ley es especificamente la ley constitucional. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. puede resultar inconstitucional. pudiendo. una forma de resolver la antinomia en la instancia. habría que decir con mayor propiedad). incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. sino que son complementarias. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. a lo más. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. Por otra parte. o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. de un precepto legal. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso.

la concordancia del deber de protección a los derechos. en primera línea. 80. las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. en términos prácticos. siendo importante no caer en el error de ver en ella. incluso. en este ámbito. una tutela de los derechos fundamentales. respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Particularmente relevante resulta. y el principio de inexcusabilidad. I. contra legem. e. 367 MARTINEZ ESTAY (2003). viendo en él un deber de tutela judicial. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. 5. a través de las vías procesales reguladas por la ley. no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. También ha mostrado como. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). Sin embargo. partiendo por aquella atributiva de competencia. según lo expuesto en § 53. la referencia era hecha al art. . Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado.4 . en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional.169 En la dotrina nacional. o él mismo. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. En efecto. en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. eventualmente. I. puede habilitar actuaciones praeter legem. 366 RIOS ALVAREZ (2002). en particular.

a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina). ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción. considerando que el procedimiento común. La solución puede buscarse por dos caminos.. Sin embargo. En particular. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad.170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro. sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional). Sin embargo. Sin embargo. a falta de regulación expresa. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. respecto de falta de ley específica atributiva de competencia. 45 C.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera. 370 La propuesta suena aventurada.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza.. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal.. De esta forma. conduzca a un resultado de irreversibilidad. una acción innominada de tutela de derechos constitucionales.” que deja en evidencia que. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente. peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. “. carácter provisional. esto no ha sido entendido por nuestro legislador. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales.. en la mayor parte de los casos. 369 .T “Los jueces de letras conocerán (. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil.. no lo es tanto.O. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar. es el del juicio ordinario o el juicio sumario. para el caso de ser rechazada.. distinta al habeas corpus.

el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. quedan excluidos. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. En segundo lugar porque la Corte Suprema. a través de sus autos acordados. estimándose. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto. en nuestro sistema jurídico. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. Por otro lado. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras.171 La presencia. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia. en estos tratados. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. y negativa. o por la Constitución o la ley. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. incorrectamente. 5 i. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. Por último. posiciones o derechos no fundamentales. . que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. claramente. casi sin excepción. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. por el efecto reflejo a que lleva el que. con convicción. II. contemplado por el art. ya que el objeto de la protección. En primer lugar. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. en la actualidad.3. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. Este no es el caso. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. Cabría preguntarse si. ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. y parcialmente. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. existiendo esta acción. nuestra acción de protección sólo cumple. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. En segundo lugar. De este modo. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. 2.

asumir una carga agravada de argumentación. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. En virtud de este principio se postula que. En el derecho comparado. 465. en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones.172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución. en Alemania. como texto. Dentro de ellas. en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. 6. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. para el caso de apartarse de estas decisiones. incluyendo las sentencias del poder judicial. y. su aplicación práctica presenta serias dificultades. El poder constituyente (art. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. 5º i. en virtud del mandato de igualdad. o del respectivo recurso. la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. § 55. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. . aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales.

son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. al menos. En otros sistemas. si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. en esos términos. mas que jurídica. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. Sin embargo. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo. ha llegado a plantearse la existencia de un límite. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. adopta un carácter demarcatorio destinado. II representa un límite al poder constituyente derivado. a una contradicción.173 En algunos casos. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. surge como una cuestión. II. . y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional. a un momento revolucionario. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. II. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. que se presenta formalmente como constituyente derivado. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional. al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). a partir del artículo 5º i. 372 VERDUGO. Verdugo. en un sentido muy técnico de la expresión. esta postura se enfrenta. De este modo. ley complementaria. pero no afectaría el derecho mismo. por vía de la reforma a la Constitución. incluso para el poder constituyente derivado. 5 i. de modo similar al nuestro. ley interpretativa. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. 194. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. en el fondo (o sustancialmente. incluyendo la eliminación del propio art. De este modo. Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. por ejemplo. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. se concluye que no se podría. política. Si la soberanía reconoce ese límite. fundamentalmente. estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. Nos encontramos aquí. Pfeffer y Nogueira.

Por una parte. Una.en nuestro país. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. etc. la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas.g. Esta proyección adquiere dos modalidades. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos. modificando de esta forma tanto el sistema (v. Ello. otra. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. sin mayor reflexión. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”. por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. en especial. No constituyen fenómenos distintos. y en un sentido algo más restringido. vista en el capítulo IX. sino más bien. habría que agregar. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales.). en lo medular.174 CAPITULO XI. en un sentido amplio. en relación al origen de la privación. integración de lagunas. las dos caras de una moneda. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública. el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. a un trabajo publicado el año … . así como por la amplísima redacción del artículo 20. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49.

incluso en contra de una persona natural privada. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR. La eficacia horizontal de los derechos humanos. 145... e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. en esa medida. se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. bien o mal. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. y proseguía: “. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. y desde un punto de vista procesal... para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. José Ignacio Martínez Estay.. a los preceptos que se han citado arriba. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica.. 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. sino también entre particulares. afirma: “.175 protegidos. Alejandro Guzmán Brito. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377. sino una realidad constitucional” y sostiene que “. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio. 62 y 63.” 376. 47. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado). que “..algunas constituciones. nota 45. por su parte. en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción.. 378 Cfr. pp. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. y 311 y ss. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven... Agrega. GUZMÁN BRITO (2001) p. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo.la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes. y. no solo contra 374 En la doctrina. 43 y ss. respecto de los derechos fundamentales. III.. 326. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375. . SOTO KLOSS (1982). Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997.el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. Por otro lado. conociendo el trabajo de Martínez378. Con una aproximación mas cautelosa. siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección. en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. como la nuestra. Humberto Nogueira Alcalá.

sino que es necesario asegurarla frente al poder social. El principal representante de este pensamiento. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. en su país de origen. mas poderosas. efecto inmediato respecto de terceros). Surge así.176 el estado o sus agentes. y su protección frente al poder estatal. fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. ya no sólo frente al poder estatal. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). 188 y ss. la doctrina de la Drittwirkung. al menos en germen. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. Por lo tanto. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p.379 Al respecto. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. frente a los propietarios y a los empleadores.) no parece concluyente. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares. . como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. es Lorenz von Stein. En este sentido. en especial. (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. un órgano jurisdiccional. no estatales381. nunca. sin constituir esos derechos constitucionales. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. entonces. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. 50. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares. mas contra cualquier persona de cualquier clase. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse. Dicho de otro modo. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. Cuando se habla allí de efecto relativo. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. efecto mediato respecto de terceros). ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. sino frente a los poderes sociales. en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias. en rigor. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. es importante hacer una aclaración. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal.

de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). que. sin embargo. como se observa. Como ha señalado Böckenförde. o se encuentre. y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. el cual. se aparta de la idea original383. En contraposición al efecto relativo mediato. de hecho o de derecho. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung). no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. solamente. es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung.177 germen. en las relaciones entre particulares. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. sino. 242). y más específicamente. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. 33 a 51. abuso del derecho). con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. 383 382 . que en su art. o. en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. sin embargo. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. 112. el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas. A pesar de ello. de 1990 (BVerfGE 81. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). de 1949 382. de 1954 (vid supra § 49). la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. dicho de otra forma. lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. Así.

en dirección hacia la doctrina del deber de protección. la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa. 2. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que. 161.385 que ya se ha tratado arriba.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. 388 STC 55/1983. afectan el derecho que rige el tráfico privado.1 de la Constitución Española . frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior. si.2 y 161.2. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania. sino simple lesión.. “44. por el órgano jurisdiccional. 40. CANARIS (1984) p. 386 385 . así como de sus funcionarios o agentes.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: . que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa.. y los artículos 41. Esto. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. 225. no existe aquí efecto relativo alguno. originadas por disposiciones. y en estricto rigor. Constitución Española. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. 206. por esta vía. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389. La cuestión se discute a partir de los artículos 53. por ejemplo.”.) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares. En efecto. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. vía acción de amparo constitucional. en su caso. En España. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. corporativo o institucional. y su componente procesal. una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y. artículo 53.. a saber. en los casos y formas que la ley establezca. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387. por una lesión a un derecho fundamental.” 387 Ver. en general.1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (. Puede mencionarse.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC). ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular. actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado.. a través del reconocimiento del denominado deber de protección. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso. en particular.2 y 44. art.”. p. tal como la entiende su par alemana. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y. en ningún caso. en contra de otro particular. No obstante ello.178 tienda a diluirse. en los términos que la presente Ley establece. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 41. de esta Constitución.

391 FORSTHOFF (1975) pp. de 22 de Enero de 1947. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. y que un cambio. . su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine. sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares. en este sentido. y expresan principios jurídicos generales. FAVOREU (2002b) pp. 156-158. en general. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B. § 58 La crítica a la Drittwirkung y. . Sin embargo. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales. relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. Cfr. 254. quien. eventualmente. sin embargo. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. en especial. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. como omisión en el deber de protección. respectivamente. que podrá ser.. apuntan a que la extensión de este efecto. esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. o bien como inadecuada tutela judicial. Por excepción. 253. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado. no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. 900 del Código Civil francés. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. Si los derechos fundamentales son un orden de valores. no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. en el derecho alemán y español.. y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores. se argumentaba. Por el contrario.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
392

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
394

183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

186

CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo. debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. como aquellas que no se conforman a derecho. El concepto de intervención. respecto de una persona determinada. siguiendo la doctrina comparada. parece posible. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. .187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. a partir de ello. legalidad del mismo. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. sistematizar los requisitos para las primeras. como para aquellas al margen de la Carta). y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. expuestas en § 54. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. II). II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. la mera posibilidad de un efecto.2. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. en la actualidad. cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. por tanto. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. no parece hoy sustentable. distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. III. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. entonces. por lo que el concepto de intervención. debe estimarse que las incluye. Se excluyen de esta noción. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial.

la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. 197 CPP. 19 Nº 5). sin embargo. Asi. por ejemplo. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. del art. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. a saber. precisamente. el precepto sobre exámenes corporales. a los fines perseguidos. en su caso. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. La disposición legal del Código Procesal Penal. ya que siempre podrá alegarse. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad. que remite su regulación a la ley (art. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. por la defensa. Por el contrario. considerarse como una habilitación legislativa. La referencia en el artículo 19 Nº 24.resolución fundada). un efecto indemnizatorio. para una intervención corporal. y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. por tanto. La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. La intervención expropiatoria genera.188 en la intervención. Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad. A estos tres elementos generales habría que agregar. aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. carente de sustento constitucional. puede. el art. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. 218. la indemnización. señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. en sentido estricto. de que la regla general es la contraria. . por ejemplo. de la intervención405. el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada. Con ello. dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). o bien la finalidad prevista por el ordenamiento.

caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. de Bienes Nacionales. 408 Considerando 23º: “Que. Considerando 40º. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”). El concepto de intervención se demuestra. 19 Nº 24 i. de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad. Por otro lado.189 intervenciones en el dominio. en la medida en que en el art. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional.1996 recaída el rol Nº 245-246. goce”. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. de 1996. en la sentencia de 02. entonces. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. . con habilitación constitucional directa. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. Comunidad Galletué con Fisco. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad.12. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. con carácter general y abstracto. “Que. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. sino que reglas específicas y concretas. calificadas como “limitaciones”. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. emanadas del actuación del poder ejecutivo. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. y en el otro se trata simplemente de la regulación. la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que. 45 i. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. que no intervienen dicho contenido. y las limitaciones impuestas por el legislador. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”.743. de los limites de la propiedad. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. en estados de excepción constitucional. Si. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. sino que lo definen. Aquí. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. en el hecho hace ilusorio estos atributos. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional. en cambio. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. como el comiso en el caso del delito.

A su vez.. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas. VI. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. la cuestión carecía de sentido. . e) art. perturbación o amenaza. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. de fecha 10 de Enero de 1996. f) art. donde el grado de afectación del derecho. confiscación de bienes de asociaciones.3 (idoneidad. pudiendo distinguirse. 19 Nº 5. entonces. 9º i. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación. intercepción. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. 19 Nº 7 letras [b] a [d] .etc. d) art. y para optar ante determinados cargos públicos. presidio.. comiso de bienes en caso de delito.190 noción de limitación a la idea de privación. g) art. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. 13 del Decreto Ley Nº 1. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención.939. 19 Nº 15 i. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista. prisión preventiva. c) art. sustentado en el correspondiente acto judicial). casos en 409 El art. para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion. VII. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar. en otras palabras. de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. de los respectivos partidos. corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1. necesidad. puede admitir las modalidades de privación. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. por vía de declaración de inconstitucionalidad. 19 Nº 15 i. con su regulación por vía reglamentaria. movimientos u otras formas de organización.. 19 Nº 7 letra [g]. detención. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. IV. del Ministerio de Bienes Nacionales. privación de la protección del derecho de asociación. si. privación del derecho de propiedad vía expropiación. por moverse una en el ámbito abstracto y general . 19 Nº 1 i. porporcionalidad en sentido estricto)409. privaciones y restricciones de libertad. En este sentido. III.como especie dentro del género de la afectación. b) art. de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. h) 19 Nº 24 i. II.

191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho. La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. así el art. por propio texto constitucional.. reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. II cuando señala que “. De lo que se desprende un uso poco atractivo. como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). precisamente. y a diferencia del art. La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: . perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario.. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí. habilitadas por los estados de excepción constitucional.415). en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura). II Ley Nº 18. intercepción de correspondencia. como claramente indica la posibilidad de requisiciones. debe destacarse que. mas allá de las privaciones (que. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos. en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece. limitaciones al derecho de propiedad). Un criterio básico aquí está dado porque. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. Por lo tanto. 18 i. Es más. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución. cuando se aprecia que la privación. constituyen formas de intervención. En el caso del art... se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. que lleva a afirmar. se trata de intervenciones legitimas. 45). Por último. 19 Nº 3 i. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art.”. esto es. 19 Nº 12. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos.ninguna autoridad o individuo podrá impedir. si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. medidas de traslado y restricción de circulación de personas. el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. restringir o perturbar. 19 Nº 1.

sin embargo. tuvieron que aceptar los límites.restricción de derechos (derecho de asociación. definido por ciertos límites. a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes).411 En especial. WEBER-DÜRLER (1998) pp.-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad. libertad de trabajo.requisición de bienes. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables. de Locke). toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. la idea del derecho natural racional. b) Habilitaciones específicas i. la que. sin embargo. libertad de trabajo. para algunos. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese. El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. a su vez. 62. consisten en la protección de los individuos.. iv. los que. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos.. Así. derecho de reunión. como objeto de la reflexión jurídico-política. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. las que. ii. § 62 Limitaciones a los derechos 1. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios.192 a) Habilitaciones generales: i. ii. iii. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines.. libertad de locomoción). Con ello. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar.imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410. al evoucionar. 411 410 . en la teoría contractualista llega. derecho de reunión. precisamente.suspensión de derechos (libertad personal. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales. o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural. 61. La relación entre individuo y autoridad.

que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. la noción de garantías de instituto. Mas clara. y de límites fijados por la ley. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. en límites que serán fijados por la ley. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. en conformidad a lo que determine la ley (art. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. sin embargo. también. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. La garantía otorgada a estos derechos se ve. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. por una parte. lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. en rasgos generales. Para los derechos en sentido estricto. de términos relativos a límites. el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. en aquellos casos en que la constitución . una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. por otro lado. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades. las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. y. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria. la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. explicada en § 50. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. va a constituir. Esta idea de derechos sometidos a límites.193 Los documentos de la época dan cuenta. en la Alemania de la década de 1920. en especial. De este modo. que en su art. en general. al menos. 11). la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. por tanto. La idea básica de esta garantía es que. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. De este modo. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. por los abusos que se cometan. por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde.

.194 establece la protección de un derecho.. impone a estos mismos derechos. Esta idea de protección al contenido esencial. representado por el Estado o el Municipio (. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. aludiendo a los derechos naturales. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad. y especialmente de las dos competencias mencionadas. El surgimiento de estas jurisdicciones.. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley. como sucede en el caso alemán. al asegurar los derechos individuales. Con antecedentes en el período de entre guerras. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” .Lo único que es dado al Legislador es determinar. Del mismo modo ROLDAN (1924) p.de los derechos fundamentales). expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán. a partir de las acciones de amparo. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. Ya Huneeus.. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales.). la doctrina en general412. el derecho de todos.. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión. y a las libertades.” HUNEEUS (1879-1880) pp. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona. La razon de esto es obvia. De este modo. la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. para delimitar el respectivo derecho. como una forma de evitar que. eventualmente.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución. o esencia del respectivo derecho.. pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. éste llegue a desnaturalizarse. Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial. 2. y hacerla perder su identidad. 102. y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad. y con perfecta claridad. Doctrina nacional En este contexto. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío. 101.

“Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. 413 . son inconstitucionales”. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. y las segundas las que se imponen desde fuera. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. 227. señalando luego que “la Constitución consigna. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. cfr. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416). de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). y en tercer lugar. distingue entre limitaciones de los derechos. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. 23. del Estado o del orden jurídico. STERN. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”. sin embargo. la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). ordenándolas dentro de tres categorías. las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. a saber. y que parece tener su origen en obras de derecho civil. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir. caracterizado por su falta de claridad414. una distinción entre limitaciones o restricciones. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. tanto conceptual como terminológica. un desarrollo doctrinal suficiente”. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. y restricciones de los mismos. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico.. 206. además. en la parte relativa al dominio. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415.resulta inconcebible en lógica social elemental. Por su parte. restricciones inmanentes) . y reseñado abajo en § 77. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”.195 desarrollo413. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. y ss. p. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional.(1994) pp. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. pese a su importancia. Los límites de los derechos fundamentales. que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. Una posición. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. 587: “Este tema no tiene todavía. Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio.

424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. también en (1993) p. 368 y 369. Denomina restricciones habituales. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. les agregue o quite nada. según Cea Egaña. una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. una “cláusula general regulatoria”. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. formalmente. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. señalando que todo derecho o libertad tiene “. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. anular o destruir todos los demás derechos. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. sin que su reconocimiento. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. sino incurrir en ilícitos421. Jose Ignacio Martínez Estay. . y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424.. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades. el contenido objetivo normal de los derechos. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. Ibidem. 156. 423 CEA EGAÑA (1999) p. 421 CEA EGAÑA (1993) p. como cláusula implícita 426. despues el caos y por último el despotismo”418 . La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. 396. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría. entonces nunca habría autoridad.196 jurídico que permita. 397. sin modificarlos porque nacen con éstos420. si existiría. configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. o falta del mismo. a cada titular. Si tal falacia fuera admitida. 154. por su parte. Si bien concluye que no existe. no el ejercicio del respectivo derecho. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. según Cea Egaña. 278. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425..límites que emanan de su propia naturaleza. 422 CEA EGAÑA (1999) p. según Precht. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. 397. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. 420 Ibidem.

7. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429.restringen. 71. Aun asi. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas. y señala que esta delimitación “. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir.. Sostiene que.) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430. “límites intrínsecos”. para posibilidades abiertas de afectación por parte. (límite interno) y al mismo tiempo. por sobre la terminología. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados. 70.Sin embargo. “limitaciones”. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata.. esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo. y como regla general. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c).428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. 305. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. y específicamente como límites externos. 6. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427.. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”. a la vez. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así.. del legislador (limites externos).precisa el ejercicio legítimo del derecho. 80. 80 . como se ha visto arriba. “límites extrínsecos”) destaca que. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. constitucionalmente definido. por ejemplo. por cuanto sigue denominando como límites. al supuesto de hecho de un derecho fundamental. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones. en condiciones de normalidad constitucional.. la aparente o real tensión con otro derecho. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432).197 inmanentes”.

específicamente. 80. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. y por último. (2007) p. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. de cada derecho considerado en general. 70. 3. cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados. cuando la propia constitución los señala como tales437 .no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho.. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos.. 440 NOGUEIRA (2002) p. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. de los derechos fundamentales. e implícitos. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y. 71. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. 439 NOGUEIRA (2007) p. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). Distingue entre límites formales. señala. y materiales. 589. 70. 85. 84. 7. los del caso concreto. este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación. excluyendo situaciones que por si “. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. moral. 442 La cuestión de los límites de hecho. ni aplicar.198 propone también una sistemática de límites.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 438 NOGUEIRA (2007) pp. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas. En otra categoría conceptual. límites del subsistema de los derechos fundamentales. cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. etc. orden público. de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. que en el caso español. o fácticos. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. es un tema importante. .

II.. 594. I449. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. que prácticamente se ha constatado en la realidad. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales.. 600. son competencia exclusiva de los jueces. 53 i. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados. al hablar de ellos. 20 i.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. habilitadores o competenciales. 592. I. en todos los casos que ellas se produzcan”451. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba. 591.. que si resultan de igual o superior rango.norma de clausura. sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. 600. que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 .199 Española. 22 i. También existirían disposiciones en que.. sin señalar la autoridad competente. llegando a plantear. de carácter material. 599. 449 Art. se establecen limitaciones (art. art. que positivizan una moralidad básica. IV de la Constitución Española). y en el caso de los jueces. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. 594. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. 18 i. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez. 16 i. una ética pública444 y constituyen la “. como límites abstractos. artículo 20 i. IV de dicha carta fundamental). con carácter general. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. En segundo lugar. dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. A continuación. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. art. I CPE: “Sólo por ley. II en relación al art. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto. sin contraponerlos. 21 i. la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales. porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica. Los siguientes límites. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. con destinatarios generales452. inciso III. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. como habilitación específica para derechos específicos (art. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. 53 i. siendo para el primero la principal disposición la del art. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450. 445 444 . esto es. con carácter general. V. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.

constituido por el contenido esencial de los derechos. y para atender a .: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. límites intrínsecos de cada derecho 458. se encontraría un núcleo irreductible. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. 87. dentro del mismo. Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. Por otro lado. Por último. Para el primero. donde no se emplearía en sentido propio. 605-607. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. entonces. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Se distingue aquí. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. o de otros bienes protegidos por la constitución457. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución. Los límites inmanentes serían. 86. de aquello que se encuentra fuera de él456. 33. en relación al acto de aplicación. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. 32. La primera. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. la de delimitación. quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. 88. protegido prima facie. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. o al contexto o circunstancias del caso. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. en primer lugar. ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459.200 Por último. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. inaccesible a cualquier intento delimitador. 88. 607. la idea de límites inmanentes. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453.

19 de la ley fundamental germana. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. Por otra parte. 464 Y es por ello que. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. en los derechos. pero no aludir al efecto. deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. Siguiendo esta función como criterio. en general. . respecto de las libertades. Por lo tanto. independiente del derecho (ordenamiento jurídico).201 4. En cambio. Mientras que la libertad como facultad de obrar es. ésta se refuerza en este punto. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. a la consulta de la doctrina comparada en este tópico. debe ser tratada con especial reserva. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. por su extrema dependencia del dato positivo. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana. en cada caso463. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. 36-45. limitaciones y restricciones. la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. Además. hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. en especial en materia constitucional. Límites. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. limitación. Sin embargo. el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. Si regularmente la doctrina extranjera. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. en virtud de algún acto legislativo o público en general. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites. delimitación. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. conceptualmente. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. en el plano normativo. de la que usualmente es tributaria. la particularidad de los textos constitucionales. en las libertades.

pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. Bajo esta perspectiva. que el legislador viene a restringir. sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general. ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. y se va a considerar. en algunos casos hasta hoy. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués.de la misma467. o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo. Sin embargo. cuando interviene. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. por lo que éste es. Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. delimitación465 del respectivo derecho. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. goce y disposición sobre cosas corporales). Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. siempre. El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. en el plano normativo. sino que a la propiedad en general. la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso. limitar o gravar. . si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. Así. como reducción. aquí sí. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. más que una regulación. un auto en un parque nacional). el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. en general. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. como una “libertad” en principio ilimitada. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado. Ciertamente.

que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. en § 64.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. Distintos son. cafeína. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. 2. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . Ver más abajo. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. comparten ambas la misma estructura de “. En estos casos.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. mientras que en el primero carácter meramente declarativo.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. 469 468 . la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí. y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador. señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias. en cambio. sin acometer dicha reducción. Por último.a nivel legislativo. la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. si. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo. sino en especial respecto del derecho de libertad general.. esto es. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites. A nivel de igualdades. porque el tráfico en sí no afecta el orden público. en un sentido técnico de la voz concreción. Alcohol. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. por último. señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. nicotina. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque. 19.

Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. . (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. en la calidad de límites constitucionales. seguridad nacional” como límites. VI la segunda oración en relación a los objetivos. a) Art. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción.. Se identifican límites. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. 19 Nº 15 i. el uso. 19 Nº 11 i. en este sentido. d) Art. 19 Nº 11 i. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. 19 Nº 15 i. la moral. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas. sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. c) Art. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. En todos estos casos. f) Art. ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. entonces. 19 Nº 21 “moral.. bajo la denominación de limitación. g) Art. el orden público. En forma refleja. IV. el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. orden público. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis.. el orden público y la seguridad nacional. actos o conductas del respectivo colectivo. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites.II. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471. mas que limitación a la libertad de enseñanza. en las siguientes disposiciones. 19 Nº 14. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites. que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. 471 Aunque puede considerarse. I . b) Art. e) Art. En estricto rigor. las buenas costumbres. constituidas por la moral. las buenas costumbres. la respectiva libertad. 19 Nº 6 i.

se le entrega al legislador un amplio margen de configuración. para los sindicatos. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. 19 Nº 24 i. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal). III prohibición de intervención en actividades partidistas. III. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. seguridad nacional. 19 Nº 16 i. (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. y las afectaciones patrimoniales (tributos).205 h) Art. la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. a la seguridad o salubridad públicas. que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. e) Art. c) Art. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. 19 Nº 18 i. En estos casos. 19 Nº 19 i. y ello sea declarado por ley. utilidad pública. 19 Nº 23 i. d) Art. . b) Art. 7. 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. En el caso de los derechos en sentido estricto. Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación. IV. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. I. en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. o al interés nacional. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. 19 Nº 20. 19 Nº 23 i.

Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional. y. IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. que admite excepciones legales. 19 Nº 16 i. En principio. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. por tanto. en cualquiera de los dos casos. cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley). Como se ha dicho arriba. 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. como se plantea arriba.. 19 Nº 16 i. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto. en una correcta comprensión del derecho de reunión. b) Art. d) Art. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472. 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”. en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación. 19 Nº 13. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva. 19 Nº 16 i. d) Art. a) Art. que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho. . lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. como un derecho con reconocimiento . 19 Nº 12 i. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva. en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. Si.. por el contrario. c) Art.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que.excepción. Por último.. etc. c) Art. VI. hay un grupo de disposiciones de función miscelánea.

dentro de los preceptos referidos arriba. y en este sentido. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. a nivel constitucional. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos.207 e) Art.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. sin embargo. Esto se entiende. son una misma cosa. órganos jurisdiccionales. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. II. El primer elemento normativo que cabe aislar. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. De esta manera. frente al poder legislativo. debe entenderse que. poder legislativo. ii. el contenido protectivo. frente al legislador. su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. habida cuenta de las habilitaciones que. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones.. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. prohibe la producción de preceptos que i.el ámbito de la protección. . protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. en ese ámbito -esto es. claro está. y para el juez. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control. por lo tanto. puedan encontrarse en la Constitución. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación. en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. para la actuación de éste. dirigido hacia los órganos del ejecutivo. Así. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir. por ejemplo. Respecto del poder legislativo. 19 Nº 18 i. la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios.

delimitaciones para los derechos. o bien una habilitación “implícita”475. presenta la coexistencia. concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella.. que es el denominado contenido esencial. y elimina la artificial nomenclatura que.de cada derecho. en relación a los 473 . que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. Frente a la objeción que. como se observa.no cabe duda de que la competencia para regular. (. quien señala: “. la limitación o delimitación. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible.entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador. Todo derecho tiene sus límites.. 25. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades.) O sea. como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. o regulaciones en general. “límites” y “contenido esencial”. conjuntamente con la protección al contenido esencial. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”). Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. como se señala en nota ut infra.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. o con los así denominados “bienes constitucionales”. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. según las categorías vistas. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental. 475 Si bien. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa. esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473. 294.. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. ya sean limitaciones para las libertades. sin que sea necesario para su análisis. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales. de conceptos como “delimitación”. en un mismo plano. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. los preceptos legales no pueden regular. respecto de la actividad legislativa... o iii.

la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación.. 82. Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . § 63. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas. l’une et l’autre. por esto. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma. (2001). Puede proponese.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”. . se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art.04.971 al art. El artículo 36. en nuestra Constitución. 19 Nº 21). 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos.. la buena fe. En el caso de Portugal. à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP. la proscripción del abuso del derecho. en el bien común.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. notamment à la sécurité des personnes et des biens.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”. si bien se exige habilitación constitucional expresa. la de regulación y la de complemento477 de las garantías.3). en el 19 Nº 26. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18. De este modo. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad. etc. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones. que les dispositions. estaría dado por los derechos de otros. ocasionalmente categorizado como “inmanente”.2 “A lei só pode restringir os direitos. cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes. Por ejemplo. pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación. en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. como tal. citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. y el respeto a los derechos de los demás478. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores.. 21). Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es. en nuestro sistema.1981. p. 18. y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos.433) e Italia. nécessaires. Este límite. establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). exigencia para la limitación o delimitación. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-. El problema derechos fundamentales. dès lors. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art.contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. que se trata más abajo (§ 63. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. considerando 62: “Considérant... y del 19 Nº 11. la ley Nº 19. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” .

frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente.. 481 Art. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. la relativa al significado exacto de esta afirmación. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana.derecho de su vecino a dormir tranquilo. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. En primer lugar. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. Por lo pronto. art. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. a su vez. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros.210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. pero no incorpora. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. 32 Nº 2481. por ejemplo. la fórmula. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. 32. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. De este modo. por ejemplo. el contenido protectivo del derecho fundamental de. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. la que en términos lógicos es la primera pregunta. como el derecho de esta otra persona. está limitado por los derechos de Juan. Reducido a este solo punto de derecho. la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. por ejemplo. a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales. en la mayor parte de la literatura. a nivel positivo. Ahora bien. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. el relativo a su extensión. se torna circular o tautológica. en una sociedad democrática” . cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger. en su fórmula. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona.

i. Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1. quedan sin sanción si no la establece la ley. su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. 18. i. perturbación o privación. claramente dirigidos a los particulares. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. 12. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. en esa medida. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. las infracciones a los deberes constitucionales del art.2). el art.3). El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. Sin embargo. el ejercicio del del derecho de reunión (art. 15) del derecho de asociación (art. IV que. en el art 9º i. (para prevenir infracciones penales. el derecho de reunión (art. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución.II: en contraste. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares.3). En el caso de la libertad de expresión .2) y de la libertad ambulatoria (art. se trata allí de una cuestión distinta. de la seguridad o del orden público. 22. Como ya se ha tratado en § 59. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y. 16. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. 12. . art. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros.3). 22. o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 483 Por ejemplo. abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. así como de la libertad de expresión (art.. que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. Si bien es cierto el art. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones. ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza. y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. 22. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares.a. art. 22) en una sociedad democrática. 21) y el derecho de asociación (art. deben respetar los derechos de los demás. 19.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482. de la libertad religiosa (art. en interés de la seguridad nacional.2). Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. 22). Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto.

frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. antes de la reforma del año 2005.II). o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo. los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida. el orden público y la seguridad nacional. . las buenas costumbres. Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11. incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. respecto de la protección a la honra (y en menor medida. integridad física. Hay también disposiciones que. De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. “el derecho” ajeno. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. Del mismo modo. honra. 19 Nº 4 i. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. a la vida privada). 5 i. Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . 5. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. propiedad). que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. O sea. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. al menos. antes de la reforma). De este modo. sino “el perjuicio” de terceros. sin embargo. ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. II de la Constitución.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. libertad. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art.

en dos aspectos diferentes. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros). por así decirlo. seguir caminando. relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. derecho de propiedad sobre un terreno no construido. es desafiada por otro. al abastecimiento de la población. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. sin el cual Juan. se puede responder la pregunta pendiente. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. con la denominación “límites a los límites”. Juan. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. es una garantía para los derechos485. y no su faz constitucional. en esa medida. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio. en su rol Nº 239. a la seguridad nacional). y una vez hecha una reserva a favor del legislador. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. § 64 Límites a los límites.213 ambulatoria por un sujeto. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. aunque medianamente cercado. podrá. 1. llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico. final. En la literatura se suele encontrar. específicamente a la de éste. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y.. considerando 13: “. la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. . Pedro.. no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo.

debiendo incluso promover su ejercicio. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo. sociales. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. y. De este modo. en los estados de excepción constitucional. . actividad de cabildeo o lobbying-. a la inversa. en la noción del Tribunal. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. según el cual la decisión del soberano. inciso cuarto). y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. En este sentido. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. al ser expresión de la voluntad general. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios.214 una parte. y la lesión de aquella implica una lesión de éste. En contra de esta opinión. opinión pública. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. perturbación o privación de ellos. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. sin vulneración. a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. con carácter de generalidad y abstracción. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. En el art. y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso. Aún frente a estas consideraciones. forma parte del respectivo derecho. y. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas. 486 Por ejemplo. por último. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. ya que no sería concebible pensar que. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. la reserva legal. no debiese ser temida. esto es. se trata de evitar una actuación caso a caso. sino una compleja articulación de intereses políticos. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. 19 Nº 26.

y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. A su vez. además. con alcance general y de común aplicación. 15º). y el segundo. en la doctrina dominante. 82 i. sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. el segundo nivel de reserva. en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. 93 i. Respecto de los demás derechos. de una reserva legal asimétrica. 13º). El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. en un aspecto secundario. pero. I Nº 16 de la Carta. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución.o existía hasta el año 2006. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar). de ley. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. . el primero.una doctrina jurisprudencial establecida. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible.215 fundamentales. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene. y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. admite la intervención. de la regulación convencional internacional. En estos casos se trata. se encontraría en disposiciones específicas. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. en cambio. I Nº 5487. y se encuentra en el art. con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. al menos. con rango. De este modo. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe . como ocasionalmente se denomina. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina.

y el segundo. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. considerandos 32º a 36º de este fallo. a la potestad reglamentaria.. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada.(. 19º) 489. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen.la Constitución establece que. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido.) Cumplidas que sean dichas exigencias. en realidad. señala el TC “.g. sobre todo a los órganos de control de supremacía. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. o a través de fórmulas que se remiten. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”. 40º del rol Nº 325: “. 32 Nº 22. Obrar así implica. por un lado.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. 17º). en el mismo sentido. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. de manera precisa. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud. incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos. complejos o circunstanciales. en forma concreta. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. así como sus características de normativa básica y permanente. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables..las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. 87 y 94 de la Constitución en vigor”. en la norma legal. “con sujeción a la ley”. de minuciosidad en la normativa dictada. “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley. requisitos. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. en blanco. 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. que permitan.216 254. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. 489 Cfr.. “de acuerdo con las leyes”. en ciertos casos. en los artículos 10 Nº 4. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras.el legislador debe conciliar la generalidad. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. . por ende.. cons. técnicos o de otra naturaleza. requiere que la misma indique. No puede la ley. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. v... plasmados en cláusulas abiertas. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto. ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa. sean científicos. abstracción e igualdad de la ley. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons.. 26º: “. 24 inciso segundo. como señala el Tribunal.

puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica.217 pormenorizando y particularizando. 147. la norma. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art. nada más que para reglar cuestiones de detalle. generalizándose casi sin excepciones. como garantía de carácter general. aún al Legislador mismo. p.410. I Nº 6. puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. lo que es muy diverso a conceder.. Para la concepción relativa. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. sin distinción alguna. No obstante mantener esta afirmación. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. o esencia de un derecho. Así. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. Tal intervención reglamentaria. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX. carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial.” (cons. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. por consiguiente. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. respecto de todas las cuales la generalidad. de relevancia secundaria o adjetiva. 15 de la ley Nº 18. Se denomina “relativa”. cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. 491 490 . cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”.. Sin embargo. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. sean nacionales o extranjeros. HUNEEUS (1879-1880) vol. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales. 2. para ello. poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. debe asegurar. 492 MEDINA GUERRERO (1996). a todos los habitantes del estado. en nuestro país. 93 i. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). abstracción. 101. en los aspectos instrumentales. para hacer así posible el mandato legal”. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. p. todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. y. La potestad reglamentaria de ejecución. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho. o ejercida por el Presidente de la República. (El destacado es mio). I. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. recaídas en roles Nº 479 y 480.durante el año 2006. y sólo así. En las respectivas sentencias. 23º). sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490.

Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. desnaturalizándose. y. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. en cambio. por decirlo asi. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. 159. En contra de esta afirmación. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. pueda estimarse inconstitucional. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. los jueces y en general los especialistas en derecho. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro. cuando se trate de derechos constitucionales. no es el derecho subjetivo de cada individuo494. por ejemplo. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. según la exposición de Medina Guerrero. el derecho de goce) aun cuando. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. cfr. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). Según esta idea. El objeto protegido. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. 494 493 . desde esta concepción. MEDINA GUERRERO (1996) p. Ibidem. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas.

por otra”499. Desde esta perspectiva. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. 499 CEA EGAÑA.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo. En otras palabras. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. De este modo. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. y mas especificamente. El Tribunal Constitucional. 151-152. 296. por una parte. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho. p. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. 143 497 A proposición del comisionado Evans. y en la conceptualización del contenido esencial. Derecho Político. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo. en su edición de 1973. pp. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. a diferencia de aquél. para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. Luego. Sin embargo. . (1988) p. al plegarse a la posición de Stein. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. 143-144 y en particular. resulten real. Posteriormente. las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. 149. que dan vida al derecho... y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución. pero. se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. no es esa nuestra misión. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho. concreta y efectivamente protegidos. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “. al que se encomendara la redacción del respectivo precepto.

expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. y la finalidad perseguida por esa medida. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. 502 En este mismo sentido. sentencia de 24. Mientras que en el caso de los actos administrativos. rol número 43. 100. No satisface el test de proporcionalidad. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. gravosa para sus destinatarios. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. como también es llamado). examina la relación existente entre una medida de la autoridad. por lo tanto. 64 y ss. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. 501 500 . el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental.503 Puede dejarse abierta. en palabras de Naranjo de la Cruz. que podría denominarse “objetivo”. Cfr. se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido.220 reconocible. la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional.02. a) la idoneidad. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad.1987. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. GARCÍA AMADO (2007b) p. 103. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. en el sentido que. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada.”500 3. aquí. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. en consecuencia. 249. a) El principio de idoneidad (o adecuación. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales. El principio de proporcionalidad Este principio. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador.

lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. Constituye. la necesaria valoración que debe hacerse. 108 -109.. como elemento normativo. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción. de tal modo que. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. IV. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. y. la definición del estado al servicio de la persona. en lo que tiene de exceso. En primer lugar. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. Por último. si. dicha limitación. un problema mayor. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. prevista por el artículo 5 i.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. 104. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. en cuanto sustraía. antes de la reforma del año 2005. IV como del art. en su consideración de medios y fines. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional. 20. o. y las posibles alternativas a considerar. 1 i. II CPR.221 derechos fundamentales. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. entre la medida sometida a control. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. resulta injustificada. como dice Naranjo “. 19 Nº 2 y. sino promover dichos derechos.. y aunque hoy derogada. cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida. de tal forma de cumplir con dicho imperativo. en concreto. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. . al disponer de sus medios. en términos generales. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. En efecto. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. si el estado no sólo debe respetar. 1 i. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer. por lo tanto. inconstitucional”504. considerada en sentido estricto. de la regla del art. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. del conocimiento de los tribunales de justicia.

al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación..(. con una indudable determinación y con parámetros incuestionables. si..la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio. cons. abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. 16º) . 27º). donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. en todo caso. en una medida importante. cons. se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. en cambio..al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . cons. “Que así las cosas. esto es. El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506. 29º). por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar.. rol Nº 519. También en roles Nº 541 (cons.. Esta postura se observa en un fallo de 1987. I Nº 6. cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad. la materia de que se trata. respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales. sin embargo. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226. 507 Sentencia en rol Nº 43. en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. admite la introducción de estándares de prudencia en el control. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o. 19º. y sentencia en rol Nº 280. 15º. debiendo decretarse. 93 i..222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. una limitación a un derecho fundamental es justificable. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo.) . calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. Podría argumentarse. los elementos del principio de proporcionalidad.. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia.. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley. que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. al establecer estos requisitos. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento.). por el contrario.. ha obrado dentro de límites razonables. con la inclusión de la acción prevista por el art.”. sin embargo. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. De ello se desprendía con claridad que. 47º. 506 . debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales. En otros casos. considerando 22.. Pues bien.

En un sentido más amplio. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. señala que existe una colisión (en sentido propio. al asumirlo. 594. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. precisamente. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. Christian. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. por su parte. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”. las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet. Stern.gr. 159. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. 629. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. En una noción muy amplia. la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. con la concurrencia de derechos). Algo más precisa es la noción de C. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. citado por FAVOREAU (2002b) p. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. o ponga en peligro de lesión. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. el derecho de un tercero508. STERN (1994) p. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. de sus límites.223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. y luego. en relación con la idea citada. 508 . pero mencionando. por aquellos que la rechazan. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica.

en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. en cambio. que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades. de dos o más de sus derechos fundamentales. por ejemplo. a tratar más adelante. de entrada. y que conducen a resultados distintos. en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. comme les autres juridictions constitutionnelles. aplicables a un caso. “colisiones” o “choques” de derechos. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. Esta precisión es necesaria para diferenciar. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. . la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. Desde de un punto de vista normativo. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental.224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. En la colisión. por un mismo acto o conducta. pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. FAVOREAU (2002b) p. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. 371. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle». mas no por un enfrentamiento normativo. entonces. adscribiendo a la postura. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). que se excluyen recíprocamente. 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. Esta característica de la colisión.

Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución.373. es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515. en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional. dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. de la colisión de derechos fundamentales. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. 174. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. 515 CEA EGAÑA (1999) p. y otros que denomina derechos corticales. 519 PFEFFER URQUIAGA. sin embargo.. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. MARTINEZ ESTAY (1998) p. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. a mi juicio. 160. 63. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. 172. 225 227. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. en esas mismas jornadas. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría.225 común. como posible. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito. En su obra Dogmática Constitucional521. . sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. configurativos de la personalidad. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo. 173.. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. como regla general. (1998) pp. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente.

El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía.226 fundamentales.y el derecho a la honra. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522. En estos términos. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. mientras que el otro queda desplazado527.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525.. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. en estos casos. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas. Fallo importante también porque.. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. propuesta más abajo. determinable en abstracto. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. 127. 283. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución. 189.. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. uno debe prevalecer. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal).. la que. Por su parte. en un artículo del 2001. y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. E.”526. encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524.. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. según diversos autores. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. . entre los diferentes derechos. 189. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.A. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. de tal modo que. En el listado propuesto por Pfeffer. 207..

concordancia practica (K. ni aun en el caso concreto. Es por esta razón que se afirma que. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. un principio precede al otro. parece adscribir a esta categoría. en determinadas circunstancias.. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. 533 HESSE (1992) pp. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. uno de los dos ha de ceder frente al otro. Hesse)532 o del equilibrio adecuado. p. p. en los casos concretos. una ALEXY (1993) pp. p. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. 89 y ss. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. asi como a la idea de ponderación. 19ª Edición. b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). párrafos (Randnummer) 72. Por el contrario. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. c) la idea de armonización. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. Lo que sucede es que. el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. Sintetizando esta operación. y es propuesta por Alexy en 1993. debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. Es decir. o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. 317. no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. en sus efectos.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. con referencias al pensamiento de Dworkin528. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. por último. si.. ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión . Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. Nogueira en uno de sus trabajos530. pero sólo en ese caso. 226. pero descartada. Para esta postura. Debe señalarse. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. MORESO (2007). a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”.

y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. hoy. en su art. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. puntos que permitan fundarlas positivamente536. De esta forma. . en definitiva. Por otro lado. en cada caso. en general. hasta donde se observa. fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). puede sintetizarse en dos argumentos. a fin de cumplir una función dogmática. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas.C.E. que expresan. la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. tampoco. En nuestra Constitución no existe disposición alguna. en dichas actas. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. Para el constitucionalismo clásico.N. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. pero también existen opiniones contrarias a esta postura y.535 ni soporta mayor justificación dogmática. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. por lo tanto. Y esto es relevante.228 variante de la ponderación. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. por parte de algunos comisionados. esta idea. o los elementos utilizados para sostener que. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. por regla general no existe. se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos. Por una parte. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C.

. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial. su contenido propio ya se encuentra. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si.. ella sólo podría existir. a nivel conceptual.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto. vía jerarquización. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. quien expresa: “. con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida. de acuerdo al Constitucionalismo clásico. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. 135. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. declaradamente despúes. una línea divisoria. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. conceptualmente.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales. de tal manera que si se llegara a producir una colisión. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. discretamente al principio. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. se funda en la premisa que. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. ponderación. podría decirse que. de manera anticipada.en realidad. Por lo tanto. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás. los derechos representan conjuntos secantes. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché.. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. Es preciso señalar. por definición.. donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. para la teoría tradicional. entre otros. la otra. no existe la posibilidad de que el juez. la acepta. precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. por Ignacio de Otto y Pardo. delimitado por los derechos de otros. 538 . si. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX.

los conflictos desaparecen”540. Como se ha desarrollado en § 59. en sede procesal. como un caso de choque o colisión de derechos. entonces. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. En este sentido. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. sin apellidos. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. cuestión que. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales. . quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. a su respecto. impliquen los demás derechos. Hay que precisar que. luego. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho.. gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. por parte de cada titular. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. 135. 134. sin perjuicio de que. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. para el caso concreto. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. o dicho de otro modo. Siendo sí. Como ese límite lo fija el derecho. 133. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. En la interpretación que propongo.230 producen los conflictos. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. por lo demás. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. Visto así.. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental. sino solamente. y la función normativa que cumple.

más fundamental que otro. o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. En definitiva. una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. y no en los choques entre libertades individuales. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos.II. en un caso. desde el punto de vista normativo constitucional. o. por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. sin embargo. el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho. . 5 i.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. Cfr. por así decirlo. precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. a saber: que respecto de su protección. GARCÍA AMADO (2007b). de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. aparece como mucho mas congruente. una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. pero no de derecho. la idea de ponderación no lo hace. al menos. sino que la enturbia. Si fuese así se podría sostener que. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. 543 Y. ALDUNATE LIZANA (2003). la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. consecuentemente. cfr. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. desde un punto de vista dogmático. En términos jurídicos. considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. un derecho fundamental es. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. La enturbia. a través de la ponderación. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. La oculta en la medida en que. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. obviamente. por la diferencia esencial existente entre ambas.

. puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20. ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que... contra otro derecho en la misma condición.colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. no a nivel constitucional. sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados. Y si no hubiese respuesta en este orden. . Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica). en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general. entre otros. en cuanto personas. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución. Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución.. las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional).. estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. . siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho. sino del ordenamiento legal.643.” . en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional. Por una parte. y que igual cosa existirá para el origen. sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna. del acto u omisión recurridos. ello no significa dejar al afectado en la indefensión. Pues bien.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “.232 Por último.

La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor. ya encontramos consagrados ciertos derechos. por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. Asi da cuenta su capítulo primero. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. y como dato al margen de los textos constitucionales. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. Con anterioridad. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. en la parte pertinente. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. de 1811. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile. homónimo. . elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. No contiene derechos ni garantías individuales. basada en el pensamiento contractualista. no contiene un catálogo de derechos. Los derechos desde 1812 a 1828. que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje. presentado conjuntamente con la Declaración. y publicado por orden de la misma en ese año. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. la nación española. propiedad. El proyecto de Constitución545. ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. se incluyen en el anexo. libres e independientes. En 1813. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. En el Reglamento de 1812.

El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. 5. .). Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. y señala que. que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. la igualdad. En su art. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. 1). Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. 146. por ejemplo. la propiedad”. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. según lo permitan las circunstancias”. junto con las leyes. arts. El título VII está dedicado a la educación pública. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII. 1. libertad de la industria. A partir del art. 204 se enuncian diversas garantías penales. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea. procurar que se generalice la ilustración. la seguridad. viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. que consagran derechos o garantías individuales. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). 8. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. 116 a 142). De paso resulta interesante destacar el epígrafe. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. protegen a todo individuo que resida en Chile. 547 Título IV capítulo II. relativo al poder judicial. sino que es propia de cada capítulo. A partir del art. bajo cuya protección los pone (art. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. como límites al poder ejecutivo547. la libertad. la que “…será uniforme en todas las escuelas. amparar la libertad civil y la de las propiedades). de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. 219). 2. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes.234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. A la figura del procurador general. etc. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. procesales y relativas a la privación de libertad. capítulo IV.

y como igualdad ante la ley. 125 consagra la igualdad ante la ley. Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero.235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable. artículo primero de la Constitución de 1818. 12). La Carta de 1823 en su art. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. el XXIII. 9 declara que en Chile no hay esclavos. cap. 104 a 107). 2). sin distinción de rango o privilegio. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. de la igual admisibilidad a los empleos (art. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. dentro o fuera del estado. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. 1) y en su art. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. la igualdad ante los empleos públicos. la sociedad o a sus individuos”. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. y en el art. cap. señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión. en el artículo 6 de la Carta de 1822. en cambio. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . sobre la seguridad personal). 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. que en el art. Confirma. I. a) Igualdades En cuanto a igualdades. En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. art. recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. 10 a 20). y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. I. de la Constitución de 1823. 10 define su contenido. la declaración de vientres libres (título I. ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. 125 a 129). La Constitución de 1828. art. seguida. La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. además. en este instrumento. 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). y disposiciones generales (arts. 151. 7).

Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. capítulo III del título V). 207). la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute. En su art. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. 10) la abolición de la esclavitud (art. 202). y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. 211). la que en su art. de manera explícita. está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . 130. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. 121 de la Carta de 1823. 12. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal. Para que alguien pueda ser arrestado. deberá ponerse en libertad al preso (art. 209). y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona. el art. o castigarlo por si. Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales. 117. o perjudique a un tercero. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. como tiránico (art. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. que se notificará en el acto (art. exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. 1 del título primero.236 derecho imprescriptible e inviolable (art. el contenido de la garantía de libertad general. para privar de libertad o alguien. capítulo primero). título IV. 205). otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. capítulo II). 20). además. 20. 206). El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. o una semi plena prueba. 19 exige indicios vehementes de delito. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia. y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. c) Seguridad personal El art. 2. 208). 204). que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad.

reclamo a que el art. sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. incluso en caso de incomunicación. art. 548 . el decreto que ordena el arresto (art. 123). capítulo primero. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas.) si no se recela su fuga. cadenas. etc. con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. 104. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. debiendo copiarse en un registro. de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. 22). No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. por cualquier persona. o entorpece la breve conclusión de su causa. al funcionario encargado de la custodia del reo. 134). asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles. o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. 124). 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. 126)548. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. 20 daba derecho. Y en su título V. 85 Nº 4). La Constitución de 1828. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. 22. al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona.237 ministerialmente. contiene una regulación mucho mas pobre. Fuera de eso encontramos la disposición del art. y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. La Carta de 1818 penaliza en el art. 141). 127). deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. con pena de dos años. al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. El art. capítulo III. 14). la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. del alimento y alivio de los presos. la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. con acción popular para exigirla. por su parte. 128)549. por el encargado de la custodia. En esta Carta encontramos. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. como elementos de la regulación de la seguridad individual. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. 6 del título primero. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. 125). Su art.

y ordenando evitar las preguntas capciosas. 17 título primero. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. art. 15) . 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. 136). Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. agregando. El derecho al juez natural aparece. 212 de la Constitución de 1822. esta disposición. La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. capítulo III de la Constitución de 1818). La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. acción popular contra los jueces por soborno. respectivamente del título primero. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. exigiendo. ejecutado de muerte. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. 122 de la Constitución de 1823. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. En materia de recursos. 201. 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. título V. 3 y 4. recién en la Constitución de 1822. con ese nombre. y no se le hiciere saber la causa de su prisión. se consagra por primera vez en el art. 550 . si. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. e) Garantías judiciales El art. 215 de la Constitución de 1822. El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. La fórmula del art. y a repreguntar y a replicar. 2 del título primero. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. el art. pero apunta al mismo sentido. además. 199. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. 24. 13).238 disposición que se recoge en art. capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. disponiéndose. cohecho y prevaricación. 133). capítulo primero). 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. art. La presunción de inocencia y la libertad provisional. orden escrita del juez.

105). 200). y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. 122 de la Constitución de 1823.239 de la Constitución de 1822. designación clara de lugares o cosas a examinar. fine del título V.de sus casas. por primera vez. 24 i. 8.. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. y se menciona incidentalmente en el art. prohibe toda ley retroactiva. lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. f) Garantías penales El art. y en el art. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. efectos y papeles”). 14 del título primero. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. capítulo primero). principio también presente en el art. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. 19. capítulo III). e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. disposición cuyo sentido se reitera en el art. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores. 214 de la Constitución de 1822. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art.. 15. h) Inviolabilidad del hogar. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. 16. capítulo primero). conociendo en lo criminal. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. título primero. 129). En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. capítulo III. declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. de la Constitución de 1828. segunda oración. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. título V. 218 de la Constitución de 1822. título primero. 130). título primero. capítulo primero de la Carta de 1818. 104 de la Constitución de 1828. La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. juramento oficial. el artículo 15. 216).

106). j) Libertad de comercio. Es interesante destacar que esta garantía. papeles. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. será justamente pagado de su valor (art. de la Constitución de 1818. 16). la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno. la garantía a la propiedad aparece en su art. la del art. prohibe a la fuerza pública. 116). En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. 8). y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. art. 1. estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado. libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. deberá ser indemnizado su valor. 17). 210). La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. I. La Constitución de 1828 innova al respecto.240 acuerde el Senado (título I. y en la forma que ésta determina (art. 221. 117. y en ese caso. la hará el juez por si mismo (art. en el art. cap. En la Constitución de 1822. cap. Las órdenes de registro de casas. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. 9. cap. disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. sino en virtud de sentencia judicial. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. II. 229. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. 224). que debe respetarse como sagrada (título IV. hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. art. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos. Por último. I. La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. ni de una parte de ellos. a prorrata de las facultades de cada individuo. el art. i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. y previa indemnización. trabajo e industria . 5). pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). art. art.

art. I. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. 262 a 268). bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. que en su art. 1) señalando en el art.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. I. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. la conservación de la religión cristiana. 223. pero prohibe las calumnias. 4). que. y en el art. con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. por su parte. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. . 228). 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. 11). establece una regulación bastante detallada (arts. si resulta juzgado como tal. costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora. cap. la pureza de la moral y los sagrados dogmas. 23 dispone que gozará de una libertad legal. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. La Carta de 1823. en resumen. art. procediendo legal y respetuosamente”. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. pudiendo éste en todo caso publicarlas. que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. 18). permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. cap. La Constitución de 1828. la tranquilidad pública la constitución del estado. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. Su art. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. sin que puedan limitarse ni modificarse.

Por ley interpretativa de la constitución. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. 137). 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. 138). el derecho a juicio legal. 141). la prohibición de la esclavitud (art. 136). restricciones de la prisión preventiva (art. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. 135) con excepción del delito in fraganti (art. Nº 1. dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. de confiscación de bienes y de tormento (art. En el art. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. Apostólica Romana. 143). la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. respectivamente. En el mismo art. 139). y en virtud de ley previa (art. la libertad religiosa. 142) recurso de habeas corpus (art. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. 134). Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. Por último. I.242 Por último. 13 de su título I. las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. pero de particular interés. el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. el deber de registro en el recinto de detención (art. En términos prácticos. quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado. 145). las restricciones a la incomunicación (art. y el derecho de propiedad intelectual. los arts. la realidad superó al precepto. En su capítulo V. el plazo de la misma (art. bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. por su parte. Es así como en al art. se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . asi como a parientes y cónyuges (art. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. la detención sólo en lugares señalados (art. dentro del catálogo de derechos. 132). bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). y ante las cargas públicas Nº 3). encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. En el capítulo X se contempla. § 70. De este modo. cap. 133). respectivamente. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. 144). del año 1865. 145 se establece el principio de personalidad de la pena.

de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. el derecho de reunión. Se trata.) a los mismos fines (art. conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. 551 Según Anguita. Se menciona en este capítulo porque. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. . Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. publicada el 7 de Octubre de 1884. etc. o trasladarse. establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. 8). aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal. de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). la que. 3). para continuar luego (art. en síntesis. con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. 1). 18). de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral. y el derecho de asociación. lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves. además de expresar los casos en que puede ejercerse. junto con la libertad de enseñanza . La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. La reforma del año 1874. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. ANGUITA (1912) p. al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. 618. sub specie de flagrancia (art. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas.243 prohibición del art. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. en el diario oficial número 2240.

p. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. La libertad ambulatoria cierra el art. 9ª.en el art. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. ni el plebiscito. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública.. 11. 137 y ss. la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art. con debates sobre la libertad de prensa. al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. 25ª. y algunos derechos u objetivos sociales556. La Constitución de 1925 En su texto original.284. art. la ciudadanía. 10. pp. art. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. 10 Nº 1. 10 Nº 14). 10 Nº 14). 112. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. 10 Nº 13). derecho a la habitación. la progresividad de los tributos554. 334 y ss. 337 y ss. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. pp. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio . También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. En su capítulo III. a la remuneración mínima justa. en su Nº 15. 72 Nº 17. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones. las elecciones. El derecho a juicio legal.244 § 72. pág. 474 y ss. El Nº 7 del art. 86. 11ª. sesión 31ª pp. denominado Garantías Constitucionales557. la del hogar (art. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p.. por el tiempo señalado en la ley (art. la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. 552 .12. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. asociación y petición continuan la secuencia. 8ª. 312 y s. 94. 104 y sesión 10ª p. la función social de la propiedad 555. sesión 9ª.. y demás cargas públicas. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. 26ª pp. 122: sesión 8ª: derecho a la salud.105. 10 Nº 2). también en sesion 8ª p. La libertad de opinión y los derechos de reunión. 93. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª. 10 Nº 10). 81 y ss. y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553. pp. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal. abolición de la pena de muerte. Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción.

moderada. esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias. y 17. Dentro de las primeras reformas. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. II). al incorporar derechos económicos y sociales.615 (18. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria. la acción de habeas corpus se contempla en el art. I). y al estado. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. 10 Nº 17) . y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. cívica.295 (01. el denominado Estatuto de garantías constitucionales. para satisfacer los derechos sociales. i. Por una parte. en caso de expropiaciones. política y económica (art. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925. y con libertad para cumplir sus propios fines (art.1963). y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. IV). respectivamente).1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad. II.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. Luego. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías.398. 19 y 20. 10 Nº 14 i. en consonancia con los instrumentos internacionales de la época. durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. o para el cálculo del avalúo. 16. 10 Nº 16.10. b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. cultural. por otro lado. Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato. la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de . y Nº 16. se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. las reformas realizadas por leyes Nº 15. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. 10 Nº 14 i.III.01.

Se destaca en esta reforma. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente. la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. 9). la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. diputados. para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”. dentro del sistema democrático y republicano” (art. VI. 10 Nº 7 i. en general. 10 Nº 7 i. la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos. y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”.09. III). Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el . XIII). Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior.1981.246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión. § 73. El tercero de ellos. trataba De los derechos y deberes constitucionales. para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y. en las condiciones que la ley determine. y fuera del capítulo de las garantías. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. para desarrollar sus actividades propias”. Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. IX. I. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11. el Acta Constitucional Nº 3. senadores y Presidente de la República.03. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible.1973 y hasta el 11. XII). Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado.

b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa. 1 Nº 20). 1 Nº 21). e) el derecho al trabajo (art. o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. Por otro lado. 1 Nº 2 ). las que especifica. d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. entendida como comunidad humana de trabajo (art. 1 Nº 19). incluyendo el desempleo (art. 1 Nº 7). 1 Nº 20). y en algunos casos sólo a nivel legal.611 de 16. y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art. el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. 1 Nº 20). h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. 1 Nº 20). y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. 1 Nº 12). . b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. 1 Nº 15).247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. 1 Nº 13). que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19. 1 Nº 8). 1 Nº 16). que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980.06. 1 Nº 6 [d].1999.

libertad y dignidad del ser humano. como a toda persona. c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18). 4. la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. Por su parte. la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. el orden público. institución o grupo. 1 Nº 12). algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. . y el artículo 7. anticipando. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. en materia de derechos fundamentales. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible.248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. con pleno respeto a la seguridad. en su art. 1 Nº 12). inciso II. que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad.

560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa.559.C.06. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional. de 12.S.2001. cons. publicado en el D.E. eso si. sino a meras opiniones formuladas en su interior. Nº 1064. o del constituyente. sea originario o derivado”. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. Enrique Evans de la Cuadra. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión.249 CAPÍTULO XV. como elemento de su interpretación560. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C.N. creada por D. Gustavo Lorca Rojas. Sentencia de 26.O. rol Nº 325. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. en lo esencial. Una primera etapa. Jaime Guzmán Errázuriz. para continuar luego en el Consejo de Estado. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. en el trabajo de la C. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto.C. de Evans de la Cuadra. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales.N.E.N. Enrique.11º. Incluir este antecedente histórico no implica. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador. actuando como poder constituyente. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta. de Noviembre de 1973.N.E. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. 559 . En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. de 25 de Octubre de 1973.E.C.. Enrique Ortúzar Escobar. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo.C. en su caso. para cada uno de los derechos Hay tres etapas. El estudio de la discusión en la C. Los Derechos Constitucionales.

en las primeras sesiones de la Comisión. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. año 1981. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). la que. Lo que aparece como prioridad.C. reformar el órgano parlamentario. en definitiva. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. Enrique Ortúzar. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. 8. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. y en último lugar. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. 5). ninguno se refiere a los derechos fundamentales. como asimismo a todos sus derechos (2ª. pág. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad. señala. Es así como en la 1ª sesión. y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. en especial el de la agricultura. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. En la sesión 2ª. y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. recién en un quinto punto. . de los nueve puntos enunciados por el comisionado. en el punto 3º. a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª.250 estudio del memorándum que contendría. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. 6). en ciertas materias. 563 En lo sucesivo. V. base esencial de las libertades. introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución.7). 6). a partir de la sesión Nº 83. en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado. en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política. 561 562 Cfr. por último. 405. Por su parte. un segundo paso. ni objeto de un tratamiento sistemático. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales.N. y para alivianar las referencias en esta parte. industria y minería” (1ª. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y.E. propender a la integración nacional. Diez incorpora en su lista de ideas básicas. “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad. 8 y 9). RCHD. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales. su presidente. dar estabilidad al régimen democrático.

a la familia o a los órganos intermedios (9ª. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. La intervención del comisionado Lorca. sobre participación. dentro de las subcomisiones que estableció la C.C. al fijar como tales objetivos. sobre bases para el desarrollo económico (9ª. Por su parte.N. presentada en la sesión 9ª. descansa en una concepción cristiana del hombre. al 4º. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales.4). En el caso particular de la libertad de expresión. Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. a partir de una breve intervención de Guzmán. . se remite. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. la democracia. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social. 5).251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. se limita a señalar. deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política. 5). 5 y 6). a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. la soberanía.” (3ª. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución. que favorezcan a las personas. Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos.E. La propuesta de Evans. en esa misma sesión. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. 3). A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado. en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales. entre otros puntos. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional. ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución. sino también la obligación del trabajo. 7). el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución. (4ª. y al 5º. el gobierno y los derechos individuales y sociales. opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales. transcrito en el párrafo precedente. que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. su integridad física y moral.

libertades. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos. . hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª. la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª.-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. . La acción del Estado en este aspecto. 6). organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª. a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”. . en consecuencia.igualdad. 8). los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado. 8).252 . sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla. las garantías. la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos. económica o política. 4 y 5). igualdades. .debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social.-la consagración de un régimen que asegure la libertad. Sin embargo.. debe apuntar. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física. formarán parte integrante de la nueva institucionalidad.. En definitiva. En consecuencia. Es necesario. porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. 6). la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª. la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución. en la dignidad y el valor de la persona humana. . principalmente. que “. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos. de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre. sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado.-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos.

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. referencia que no se encuentra. en términos de que si los derechos expresan la libertad. a diferencia de los tratados.. ampara a todos los habitantes del territorio de la República. y que. Tendrá.. sin embargo. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre. cuya finalidad básica. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. por tanto. que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana.) 2. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. fundadas en la .Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política. como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo. todavía.. en términos de contenido. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª. La Constitución chilena por consiguiente. la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales.253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época. 8 y 9). Sin embargo. conocida como Estatuto de Garantías. una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que. además. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. que denomina Garantías Constitucionales. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre. Conforme a esas inspiraciones. 9 y 10). y con derechos y deberes inviolables e inalienables. en lo relativo a los derechos de la persona. precisamente. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. La Constitución. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª.Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. es. Por su parte. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales.. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer. sin discriminaciones. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª.

protegerla. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. en ninguna de sus partes. junto con los derechos individuales. de culto y de enseñanza. los derechos sociales. los derechos de reunión. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. la de residencia y entrada y salida del país. entendidas como instituciones de protección (22ª. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado.254 igualdad ante la ley. Es un hecho. la Constitución chilena.. en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. fundados en valores como el patriotismo. 24 y 25). en efecto. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas.” (18ª. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª. así como entre “. restituirla o revalidarla. la de libre expresión. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). Jorge Guzmán Dinator (22ª). la responsabilidad. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. 5). al tema de los derechos. petición. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. pbtero. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. y en lo relacionado con los derechos fundamentales. Fortalecerá. de trabajo. y las garantías. 23. del niño. la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos. 5. en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos. de la Universidad Católica de Chile.6). de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. asociación y participación. Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª). Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565.. el derecho de asociación sindical y gremial en general. asimismo. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis. las libertades de conciencia. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. la personal. considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. Finalmente. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece.4). los derechos de la madre. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. . no se incluye aquí por no haberse referido. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna. la libertad de trabajo. implícita en todas las constituciones del mundo. la solidaridad. en la 23ª sesión. restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. Sin él.los derechos de las personas y por otra. El Estado reconocerá el acceso a la Salud. de obediencia a la ley y de participación cívica. Será de su deber. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes. y de la Universidad Católica de Valparaíso. las libertades públicas constituyen una ilusión. los derechos del Estado.

etc. . 4). en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley. por ejemplo. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). 4). Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. el proyecto de 1972. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. a los grupos intermedios (grupos de opinión. haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. pero que no basta consagrarlos. los derechos de la familia. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades. el derecho de asociación. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. sistematizando. modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. en su tratamiento.255 “poderes de hecho”. señala. 3). con el amparo de la constitución mexicana. en este contexto. el derecho a una educación pluralista. en contraste. el derecho a sindicación y huelga. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales. 13). el derecho a la seguridad social. grupos de intereses. salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. Recuerda. a la autodeterminación económica y a la participación política. y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. 7). declarándose partidario de reglamentarlos (22ª. Y entre ellos. la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. el derecho al trabajo. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. grupos de presión). sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. que tiene un carácter amplio. la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas.

dentro de ella. en lo relacionado con los derechos fundamentales. Destaca. debe anotarse.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen.256 (24ª. Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que. a saber. la garantía de la libertad personal. específicamente. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. 11). 9). 16 y 31). el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos. podría desvirtuar. 23). que es proteger. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos.. salvo en un punto. en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª. la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución. Ya en la sesión 38ª. 15 y 30). 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. junto con los derechos. siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. y respecto del estado (26ª. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. 12). Lo contrario. § 76 Capítulo preliminar 1. (27ª. para superar toda fraseología al respecto. que contenga el ideario de derecho. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. el dogma político. sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. fundamentalmente. contemplaban . se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. Por último.8). Dice el acta en esta parte: “. y. eventualmente. La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica.

8. respecto de aquél.E. puede consultarse la siguiente literatura. debe estar encabezando el texto constitucional. 7.Dic. 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art. Art. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. en RDP 57/58.. al medio social. Explicando su proposición. la comunidad nacional. en el hecho. y el Consejo de Estado. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995). La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995). la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien.257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural. 2º La soberanía reside en el pueblo. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. CERDA MEDINA (1995). y en el segundo. Ene. 9).) (38ª. y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que.. y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad. cívico y político. Art. En consecuencia. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. debiendo remover los obstáculos que limiten. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República . en el hecho. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero. para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª.N. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. económico. social.. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones. 8). el Estado. cultural.y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. SALAZAR SANCHEZ (1995).(.C.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. en su concepto. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. (. como creación del hombre para su servicio. “Art. Art. Art. dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. económica y cultural. 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona.. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social.. y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito. está destinado a cautelar. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. .. realmente.

dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social.258 surge. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567..N. Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. cuya finalidad es promover el bien común.. social. 9) De este modo. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler. entonces. Guzmán. sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal. 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva.” (40ª. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. En el mismo sentido puede entenderse. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. Su acción está encaminada al bien común.. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.C.). 23). Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos. en la misma sesión 40ª. 567 . (40ª. 11). Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. 19).. Ortúzar propone una redacción para el art. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica. invitado a exponer en la sesión 42ª. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-.15). la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (. vale decir. la primera mención a los derechos individuales en la C. y era de la opinión de definirlo. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos.E. no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª. entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico.no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª. A este respecto. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado. por su parte. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo. a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. cultural.. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional... el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado. una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925.

inalienables y fundamentales de la persona humana. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. 4) Fundando su propuesta. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. en la máxima medida posible. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. para lograr configurar ese orden. Frente a una objeción del comisionado Ovalle. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. expresa que. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse. En definitiva. se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. no a algunos de ellos. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo. Va justamente a lo que no cambia. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. No sabe . entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45. porque no se puede concebir que un orden los vulnere.. entendido como el bien de un ser accidental. 8ª).. no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común.. a su pleno desarrollo personal (40ª. “En el fondo. lograr su plena realización espiritual y material. si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. de relación. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos. garantizándoles una adecuada autonomía. ese modo adecuado de relación. dentro de las posibilidades existentes.. Asimismo. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. pero que les permite a todos y a cada uno.” (40ª.259 comunidad nacional acercarse.19). De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Para alcanzar lo anterior. es decir. 20). Entonces. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. es necesario respetar los derechos naturales.

incorporando las ideas de libertad y dignidad..260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. garantizándoles una adecuada autonomía. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”. Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán. él entiende. y se le encomienda redactar el precepto (45ª.A. debiendo remover los obstáculos que limiten. . el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. 17). Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional. si se estima adecuado. en la sesión 46. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. 13). expresa que : “. La señora Romo refuerza esta idea y. En consecuencia. económica y cultural. Para ello. para hacerla todavía más clara. 3). 14 y 15).. Pero no tiene ningún inconveniente. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. tanto espiritual como material. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional . sin alargar. social. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª. más de una línea de texto”. son meramente programáticos porque.. alcanzar su más plena realización personal posible. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. en el hecho. Ante la observación de Diez. (45ª. promover el bien común.. tal como lo señaló el señor Diez. Guzmán señala que si bien “. 20).. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. al igual que el señor Diez.. mucho menos normativas”. en torno a la definición del bien común como fin del Estado. E.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda. también. en reforzar esta realidad y explicitarla. proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo. desde ese punto de vista. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. Su proposición.. por lo demás. coincidiendo con la postura de Diez. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad.es necesario complementar esa explicación (la del bien común. de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. Se podría hacer perfectamente bien.los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. (45ª.

. “.que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas... derechos que emanan de la familia. A pesar de eso. y otros más” (47ª... los de aquellos grupos sociales tales como la familia.. es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª. Hace ver. espiritual y material.Sto. en lo relativo a los derechos. por completar. es objeto de debate en la sesión 47ª. 3). la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª. en su lugar.. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común. Ortúzar entiende que “. se pregunta. 12).. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. (46ª. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre. Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común. serían restrictivos”. 4).. a este respecto. dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que.261 Afirma “. sino de la naturaleza del grupo social. 2) 2. porque hay . implicando. en desmedro de otras. ideas políticas y clases sociales.” (46ª. Por lo tanto. entonces. 3). con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. por qué se respetarían. Replicando. 6). y que “lo que se ha entendido con la indicación .. debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana. derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª... Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional.. a su juicio.al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden. que “. Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “. apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E.que emanen del Estado. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos. la expresión “derechos de la persona humana” “. por tanto. evidentemente. 3).. Silva sugiere. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales. en primer término. sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana.” (47ª.. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado.pues lo otro. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”.. La versión finalmente aprobada.A.

. señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano.” (47ª. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico. porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo. restringir. 4 ). Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad. más adelante en la misma sesión. Considera que la ley. espiritual y material.. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos. a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”. porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª.nadie podría decir: “. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica .. corregir suprimir o reemplazar “. por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “.de menor cuantía.”.. 7). como los fundamentales.. 3. Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez....”.como coexistente. tanto a los de carácter meramente positivo. en un momento dado. 4).262 otros derechos que son -por decirlo asi. Por una parte. De acuerdo a la proposición de Evans.la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad. 11). Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª.. Contra esta redacción se manifiesta Ovalle. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano.y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado. señalando que es “. los cuales la sociedad puede ampliar.. quien los vincula a la participación. consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario.. cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª. con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª. a su juicio. Por su parte. Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse. que arrancan simplemente de la ley. Esto. es “. y por otra. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables. porque ésta . Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos.. 6). puede..... 7).

23). por parte de algunos comisionados. 20 y 21). el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª.). 569 Asi Evans. Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. expresa: “. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. la institucionalidad.A. o en cierta manera son inútiles sin ella”. 28): “En Chile hay Estado de Derecho. los derechos humanos” (47ª. 19). mas allá de una mera noción formal ( 47ª. Ovalle. espiritual y material. 31). con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. 12). (47ª. sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona. 12). 24). que tendían hacia la justicia.. En la Comisión. Precisando esta idea. (47ª. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible.29). en la misma sesión. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales. para el respectivo inciso: “En el orden interno. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª.” (47ª. serían un ordenamiento jurídico que se respete. Diez. Elementos esenciales del Estado de Derecho. la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común. señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es. que implicaba no sólo lo dicho. en el orden interno. la soberanía no 568 Asi. E. se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba. se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. 4)... . que la soberanía no reconoce otra limitación. Evans. 23). la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. que la que establece la propia Constitución y en especial. y Ortúzar. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. al hablar sobre el concepto de democracia . 4. alcanzar su mayor realización personal posible. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas. opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª. No prospera aquí la siguiente indicación de Diez.263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . 24).. según Silva. como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático.. refiriéndose al Estado de Derecho . creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. en definitiva. (47ª. 5 de la Carta.es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar.. señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. Se aprueba. limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. Paradojal resulta la posición de Silva.

Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad.. quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”. no tiene sentido.. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. (. (. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución. Ortúzar expresa que la disposición. Aprobada. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo. quiere darse un régimen distinto.. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso..) cree que. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía... Sin embargo. lo que estima de gran trascendencia (49ª. 17). la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental.. porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª. 15). Con ello se indicaría. (49ª. pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo. en la forma en que se está proponiendo.17 y 18). La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar. porque es una expresión vaga. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (. 17). En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto.264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución. Si la mayoría del pueblo chileno. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª.que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito.. que es el derecho natural.) .) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”.19). no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden. 5. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares . “. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. aunque seguramente también se llamará democracia. en la sesión 49ª.) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes. desde la partida.” (48ª. el límite pierda eficacia práctica. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. en el fondo... además. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán. Ese le parece que es un límite de la soberanía.. Concuerda en no decirlo como tal. el día de mañana. (.. queda como inciso III del artículo 2º en estudio.

es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”).. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos. La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª.265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª.debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans.. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República.. se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República. por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. el contenido de esta disposición. Su propia indicación. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República. su propia competencia. en debate.. como se vió en el Capítulo XI. 8) y en la indicación de Ovalle. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen.” (38ª. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados. ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas. 4).” (50ª. Apoya esta indicación Silva. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”. 5). en una sesión posterior. para sustituir el art.. en la sesión 50ª. afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. Ninguna magistratura. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno.es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª.. 3) Fundamentando su proposición Ovalle “.. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada. 5.. (52ª.. 28). tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados. 4) y manifiesta. otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución.como último punto de este Capítulo I.. esto es. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias.. gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. afirmando que “.expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. . no obstante que se suponía. en la sesión 53ª. actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que. que “.

. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.. El Estado debe promover el bien común. aun cuando discrepa respecto de la redacción. ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión... 8. 1º El Estado de Chile es unitario. compartiendo la proposición de Silva..colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado. “. 2º La soberanía. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución. .no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República. a su juicio.) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana. que debe ser general. (53ª. Evans. este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica.) Art. 9).. esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª. sino que también toda norma dictada conforme a ella . asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. (...) (. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª.. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley. (. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución.. apoya la idea.266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición... 8). “.. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”. en la sesión 54ª.) Art... 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona. agrega.. (.. Ovalle. 10). la razón nace del propio concepto de ley. propone modificar la redacción... En definitiva.. Además. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución. como sigue: Art. sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”..

. de una concepción clara. Entonces. los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales. con todo lo que ello implica. 4) de libertad (83ª. Expresa su pensamiento en cuanto a que “. ya aprobado. incluyendo el estudio de las garantías de igualdad.hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. el derecho a la protección de los recursos naturales. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial. Frente a esto. establece precisamente con sobriedad todas esas materias. comunes..la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. 3) (cfr... 9).en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. mediante un procedimiento rápido. sin necesidad de transcribirlos: “ ... deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño. Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos. contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella.” (83ª. según él. 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad...267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.. los derechos de la juventud.. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans.. Por su parte.la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución. 8).. el derecho a la seguridad social. pueda recurrir eficazmente. A continuación. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª. ante los Tribunales de Justicia” (83ª. 6).señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales. en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª. 6) sin que se pretenda “. el derecho a la salud. también 83ª. porque en verdad. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social. 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª.” (83ª. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. Evans considera que se está ante “. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83. el derecho al trabajo. de la sola concepción de la naturaleza humana. por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien .. 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª. 4). los derechos de la mujer. 8). 5). (83ª.. y similares. cierta y veraz.. 5) derechos sociales “.coloca a los derechos sociales genéricos.

la honra. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. sufragio. se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. Guzmán propone escuchar a algunos profesores. dividido en relaciones civiles. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. Karlo Schmidt. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo. Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. 34). Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH. Ortúzar menciona que “. Adhiriendo a esta postura. sobre la distribución del trabajo. la iniciativa económica privada. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad.268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad. sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión.falta el derecho a la vida. derechos políticos.) 573 Garantías de la esfera liberal. 8. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. y que habría que entrar a regular. (85ª. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª. 20 a 32). La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. 10 de la Carta de 1925. 572 571 . falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad. derechos económicos. relativo a los tema de familia.7). Como derechos faltantes. 33). El capítulo primero. Tras el examen del art. 9). aspectos económicos. 13). tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. las otras normas de la Constitución” (83ª. derechos de carácter cultural. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. 8. la clasificación hecha por Carl Schmitt573. elecciones. y un título relativo a las relaciones políticos. existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª. derechos político-cívicos. y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª. la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. Como aconteciese con el art. estaría el derecho a la vida. Luego se pasa a examinar la DUDH. 9). derechos sociales. 7). las relaciones ético sociales. Hay Constituciones que lo consagran. y por orden de jerarquía. en forma provisional (84ª. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es. a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. derechos y pretensiones sociales (85ª. salud y educación. a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª.. 574 Derechos civiles. 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. conteniendo los derechos individuales. la propiedad. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn.. 10). y materias afines (85ª.8).10).

a lo cultural. 6).. Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. 10). pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas. “. y sus limitaciones específicas. como por ejemplo. Respecto de los derechos sociales. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. 22 y 23. sean matrimoniales o no. en lo tocante a la clasificación. 10)576. 575 . 577 Como los de libertad personal. derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. 12). de la familia. igualdad de los hijos.. y agruparlas en un orden de prelación. pp. a saber: las relativas a lo personal. de derechos humanos (85ª. a lo político y a lo económico (85ª. a la protección del que está por nacer. constitucional. 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. 21). igualdades e inviolabilidades (88ª. la propiedad privada (88ª. 5). señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. 5. Respecto de los derechos de tipo individual clásico. se remite a la tradicional distinción entre derechos. quien. a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. 3). 6). 22). siendo de la opinión de crear un tribunal especial. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª. a lo social. de la salud y de la familia575. locomoción. 4).269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. 21). (86ª. libertades y derechos. 9). 9).ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª. citando a Hauriou y Biscaretti. En relación a los mecanismos de protección. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer. libertades.

Igualmente. derechos individuales. a un debido proceso legal. a controlar la contaminación ambiental. libre contratación. y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social. de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones. en una enumeración lo mas exhaustiva posible (. 6). 15). a la acción procesal.. plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. como leyes constitucionales (88ª. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. 11). y “garantías”. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. . 9). 16). a ser igualmente protegido por la ley. Ovalle plantea que “. etc. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. de enseñanza. se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. libre iniciativa en el comercio. Dentro de los mecanismos de protección. de la filiación. y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial.270 realización del destino personal de cada individuo578. 5). la igualdad jurídica de hombre y mujer. En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. o sea.. a protección consular. Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. sociales y económicos (88ª. normas destinadas a proteger el medio ambiente. Clasificación en: deberes. facultades declaradas. En lo tocante a los mecanismos de protección. al reposo. de opinión. Respecto de estas últimas. derechos sociales. a la seguridad jurídica. el derecho a asilo.18). etc. de reunión. derechos económicos y derechos políticos (96ª. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. 14). (88ª. 15). cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. 3).. el derecho a la privacidad. instituciones de protección (96ª. la protección de la familia. Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. 3 y 4). Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. En relación al primer punto. es decir. 6).la protección de los derechos fundamentales. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. y en relación al amparo. 3). el deber de trabajar.. Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. (88ª. 5). a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje.

Para justificar su posición. En otras palabras.. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª.1) 3.A. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª. se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª. a la integridad física de la persona. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos. por otro lado. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. preferentemente en la penal. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados. (. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. en realidad. Frente a esto. 30. que se mencionó en el acápite precedente. 21). con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª. Frente a esto. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones. la libertad de pensamiento. . 3). Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica. abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos. (§ 77. etc. fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde. antes que otros de mayor jerarquía.31. 3). En general. Parece más lógico.) es que. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. durante la sesión 84ª (p. 22). a continuación de la igualdad ante la ley. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. Por ejemplo. E. 2. En consecuencia. por tanto. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares.. esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria. a la libertad personal. de creencias religiosas. y que. 22) 2. E. 4 en adelante) y posteriores580.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional.A. por tratar primero las garantías de igualdad. si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse.

Sin embargo. La verdad es que los derechos humanos. citando a Hübner. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares. a juicio del señor Ovalle. quien sostiene que “. Ovalle discrepa con el término empleado. siguiendo por todos los demás y pasando.el carácter no absoluto. no son absolutos. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos.. interno o internacional. porque le parece que los derechos humanos. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles.. Todo derecho es susceptible de limitación. con la intervención de Guzmán. sino que sólo los garantiza” (84ª. etcétera. el bienestar común. por cierto. de manera simplemente enunciativa. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea. la preceptiva . 16 y 17). Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y.Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. y por tanto. 13 y 14). especialmente. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª.. señalan con fórmulas tales como el interés público. 15). limitable. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. la moralidad pública. en la primera categoría de limitaciones. no los crea. En este sentido. el orden público. salvo el derecho a la vida. o sea. por parte del Estado. ya sea con carácter permanente o excepcional. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho.. el bienestar general. en la sesión 88ª. es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. de las reglas y de los procedimientos democráticos. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. Ortúzar. Estos límites que normalmente las Constituciones. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. empezando por el derecho a la vida. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. esto es. Le parece que. Por su parte. En esta materia . por el derecho de propiedad. ya que. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. la seguridad interior del Estado. Son absolutos también en cuanto son naturales. confirma la opinión de Ovalle (84ª. no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. ilusorio o inválido el derecho. restringible.272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. ser reglamentados. según él. de alguna manera. la salubridad pública. y salvo la cuestión terminológica. de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. y deben. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años.

6 y 7). para él.los derechos que emanarán de esa dignidad son.que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos. Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”. Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y. precisamente. la libertad del hombre. todos los que se consagrarán en el texto constitucional. y resaltando su función interpretativa “. apoyando la proposición de Ovalle. En su opinión “.273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior... defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª. 4. evidentemente. ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª. 29. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª. 9). partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. debe venir la declaración (. etcétera... no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión. 30. en forma instrumental. 24)..28). resulta lógico. Agrega que manifestó que.. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. Ortúzar..Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. por tanto. los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado. 17. debe interpretarse con un criterio restrictivo. calamidad pública. Según Guzmán. que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial. todas las demás garantías que tiene por objeto. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª. 92ª. toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia. su dignidad y su igualdad. 9). sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento . 30). no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª.) que el hombre que ya lo es. despues del derecho a la vida. para quien interprete la disposición.. la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. van a emanar. grupos. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. 18). ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales.

sesión 56ª. Juvenal Hernandez J. que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales). Evans acepta la proposición. Juan de Dios Carmona P. sin embargo. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión. Vicente Huerta.. En términos comparativos. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª.. se reproduce en el anexo. 581 . § 78 El Consejo de Estado 1. Evans. pág. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “. Oscar Izurieta M. Primero. el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve. a partir de una indicación de Gonzalez Videla. Mercedes Ezquerra B. etcétera.. 8 y 9).. Julio Philippi I. Enrique Urrutia M. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta. de 13 de Marzo de 1979. algo artificial.. (92ª. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante.. no por estimarse improcedente. celebrada el 12 de Diciembre de 1978583.. 10). ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª. Generalidades Por su parte. las igualdades. sin que conste en actas una discusión al respecto582.274 del precepto581.C. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza. 8). 582 Actas del Consejo de Estado.. porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía. quedando como inciso I del artículo 1. Pedro Ibañez O. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos.. Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. distinción que. no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente.E. son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana. 3). el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª.. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). 6). segundo. En definitiva. no sólo en extensión.se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. sino que por considerarse una repetición innecesaria. Y. Gabriel González V. 336.. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. Guillermo Medina G. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que. Guzmán expresará que “. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. por dos razones. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R.. Carlos Cáceres C. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª.acentuar el valor fundamental de la persona humana. sin embargo. Hernán Figueroa A. Enrique Ortúzar E. en la parte que interesa a este trabajo. y eso se llama “dignidad” ” (92ª. Ramón Barros G. 4). la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado.. sobre la igualdad en derechos. En este orden. las libertades. Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª.N. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. Renato García V.. Juan Antonio Coloma C.

. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri. en primer lugar. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C.N. en ese sentido.. 27 de ese anteproyecto.no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción. Los argumentos dados para esto son.. 335). a su juicio. también. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C. 363). El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “. 55ª. que trata del derecho a la salud. del consejero Hernández (55ª. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª. y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno. 334). y los reparos hechos valer para la supresión del art. se considera el número . así como la Declaración de los Derechos Humanos. Luego. En particular.. 340). consagran hoy día los llamados derechos sociales y . “..C. Por lo pronto. En el art. surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III. 336).E. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19... 362. 338).C.figuran. Sin embargo. 55ª. es eliminado a proposición de Hernández (56ª. como ya se ha dicho. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. 333). estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”.. se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. En particular. a proposición del consejero Philippi. ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª. el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión.N. Según Ibañez. existe una confusión. “. se destacan. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. en particular. relativo al bien común. 333). funciones o deberes del estado y. 55ª. de modo alternado. la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado. 2. a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”).275 por sus integrantes en el debate. 363).. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª.E. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales. que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. El inciso IV.

para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª.N.. Sin perjuicio de ello. El acuerdo al que llega el Consejo..hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. a su juicio. a saber. y media sesión 63ª (pp. 25 y 26. debido a la fuerza con que.. y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. como el derecho al trabajo. contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C. y remitir.. no hay razón alguna para suprimirlos. a los deberes que impusiese la ley. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “.C. 3. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19. final del anteproyecto. tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª. inicios de la sesión 62ª (pp. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas.E. Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. al interior del Consejo. Se dejó constancia de que ésta . 19 Nº 22 i. defendiera la idea su presidente. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones. el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III. en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª.276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. que se introdujo. 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). agrega. al mismo tiempo. Por lo tanto. los deberes contemplados en los artículo 24. ver sesión 63ª). 364). la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo.”(59ª. sean individuales o sociales. y de algunos deberes. En el mismo sentido. aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional. 372 a 389). 365). 361)”. de manera general. 364). como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. 4. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos. Jorge Alessandri (en especial.

además. de difícil expresión positiva. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (. obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal..” ( .es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto.. 5. las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado. de tal modo que “. en segundo lugar. puesto que.. el consejero Philippi planteaba que. 584 De acuerdo a la posición de J. que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. porque suscita un cúmulo de dificultades” ( . quien sostuviera que “. Protección al contenido esencial Por último. 415).: “. sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (..415).. por diversas razones. y por último. Alessandri.. En primer lugar. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general.. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto.si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional.los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción. en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980. por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional. de prentender hacerlo. debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández. Es Philippi quien propone eliminar este precepto.418). 417) De igual modo. 417)584. un sistema distinto y donde. por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana. . se expresa de otro modo la protección al contenido esencial. y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno.. ello no necesita expresarse en una norma. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( .

los “derechos que esta Constitución asegura” (art. Así. y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. i. presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. no habilitada por ley. art. 93. el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. Junto a las disposiciones de los artículos 19. y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. 19 Nº 3. art. final. 45). La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. 93 i. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. 9). art. XV del mismo artículo. la consagración de los derechos del art. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. 22 y ss. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 20 y 21. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. II. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. sin que pueda. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). 10 (derecho a la nacionalidad chilena). 45. Junto con la referencia abierta a derechos. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. IV. tratado en la primera parte de este trabajo. en todos los casos. 5 i. 38. 7 i. Éstos son: el art. el art. II) “derechos humanos” (art. 18. del art. 45 y 64 i. como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. 1 i. es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. II. “derechos constitucionales” (capítulo III. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). en sentido amplio. 13 i.278 CAPITULO XVI. en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. por ejemplo. I. IV. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. III ). 83) y “derechos fundamentales” (art. II. el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. según lo dispone el i. II. 20 y 39. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. 8 i. . 109 i. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. sin especificación (art. 38. . 14. i.

Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. II. no son indemnizables. en los artículos 1 i IV. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. Así sucede al confrontar. al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución. y que la proposición de la C. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. Sin embargo. al menos en un primer análisis. 20 y 39. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. Comunidad Galletué con Fisco. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. II).C. Por último. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. Sin embargo. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía.N. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que. y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual.743. dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto. . complementen o limiten las garantías que ella establece. las que. por definición. o a la educación. habilitada por el respectivo estado de excepción. establecidas por ley. Del mismo modo. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19. Por una parte. en el art. y no indemnizables.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura.12. presentan diferente estructura. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. a saber.E.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. ambos términos se encuentran enfrentados. por ejemplo. 5º i. Por su parte. la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”.

que no salva por si sola el problema interpretativo. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.825587. Esto.280 Constitucionales y sus garantías”. de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales. aludiendo a los mecanismos de protección.. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. A partir de esta comprensión. Al poco de tiempo de producida la reforma. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura. se entiende a la luz de la proposición original de la C.”. y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente. cuestión vital en situación de guerra. se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar. incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho.C. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989. el afectado podrá interponer un recurso de protección. no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional.N. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. 588 587 . la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía.. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales. en cada estado de excepción. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto. Aunque fuera de tema. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional. garantizados por esta Constitución. Así. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población. o para el éxito de una operación militar. puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. Otro: el propio art. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. Por ejemplo. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. o pueden no.E. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar. para enfrentar una calamidad. en estado de asamblea ..

y por otra. 9 y ss. 5. Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. 5593. 110. Aldunate Lizana. 590 PANATT (1990) p. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. por ende.04. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos. y a continuación. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que. elevándolos a rango constitucional y modificó.. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos. desde la perspectiva de la teoría constitucional. HH. fundamentan consistentemente esta posición. 1991.”.. 589 . a partir de la reforma del art. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”. La Reforma Constitucional de 1989. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. una muy superficial. y a continuación. el Capítulo XIV. los que no serían operables si los tratados sobre DD. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. y que se caracteriza por su notable rigidez. por una parte. MEDINA QUIROGA (1994) p. Desde ese momento. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. tanto preventivo como represivo. se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”. Eduardo.. tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados.A. lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados.su verdadero propósito (el de la refoma al art. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º. 106 y ss. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. puede afirmarse. según el caso. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08. 11: “. que este “acuerdo uniforme” era inexistente. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. Universidad Católica de Valparaíso. por lo tanto. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. Y. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. su propia argumentación a favor de esta tesis. de manera casi uniforme. JARA CASTRO (1990) pp.2002. con algún antecedente ya en 1991592. 585. su propia argumentación a favor de esta tesis. 647 y ss.. tuvieran rango constitucional per se. Antecedentes e interrogantes. E. 110. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos.. 2º del art. contenido en un capítulo especial. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. 46 592 Vid. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley.281 derechos humanos589. 5º de nuestra Carta (. HH. En especial.). memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

se excluyen del mismo los tratados constitucionales. sino los derechos contenidos en ellos. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. en Chile. además. 120. todos los cuales. ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. 32. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. 85 y ss.. y en su jerarquía. 85 y ss. en el ordenamiento constitucional chileno. 82. sobre cualquier materia 598.. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. 598 FAVOREU (2002a) pp. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. 13. 121. y por Humberto Nogueira A. por Salvador Mohor A. 80. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. no han sido los tratados. 31. es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. Nº 2. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. constituyen límites a la soberanía. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. HH. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH. esta línea es seguida. entre otros. La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. Francia. 93). nacido en las realidades constitucionales francesa y española. Una interpretación semejante. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. Por otra parte. .

como sostiene Cumplido. por ejemplo. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos. al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. 83. los tratados internacionales pasan a incorporarse. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP. Asi. como parte de la libertad ambulatoria. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. 5 i. las relativas a los derechos). es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados. o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. sino el perjuicio de terceros). ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. en su caso. es. y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. orden público. en su caso. en cumplimiento de la definición de este paso. y las que habilitan o definen su limitación.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho. De lo que no se hace cargo esta discusión. incluso orgánica constitucional. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. lo que. como preceptos constitucionales. . 601 Asi. el derecho de paso inocente por un predio particular si. que Cea calificara de bizantina599. El resultado del PIDCP. ante el Tribunal Constitucional. Para la primera. 258. optando por asumir que el art. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. Por otro lado. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. Esta cuestión no es de fácil solución. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. entonces. II. en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. en cambio.

y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. pág. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. En efecto. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo. es decir. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados. cuando. 84. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. por ejemplo.2002 recaída en el rol 346. y aprovechó aquí. pero sí en un tratado. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento. en rigor. Queda claro que el Tribunal sólo vió. II. uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. entre otros. haya sido una cuestión debatida605. configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales.04. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas. y no en nuestra Constitución. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. En la ya citada sentencia de fecha 08. Ibidem. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. II. Por otro lado. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía. plantea un problema insoluble.) De esta forma.. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados. a partir de la lectura del artículo 5 i. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. cual es. 604. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa. II. 604 603 . En cuanto al legislador.. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. se hace necesario dilucidar esta controversia. El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. así.

daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.) 67º. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?.. (. en el orden interno. 70º. en este aspecto. Que. con posterioridad a la reforma de 1989. en suma.) 69º. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000. 2 y 3. entonces.) 74º..”. 219). que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989. en sentencia de 21 de diciembre de 1987. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. 93 del texto vigente). Rol Nº 309. (. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. sistemático y coherente. 62º. prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado.285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. igualmente quedaría sin sentido. resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. pág. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art. (. el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). precisamente. Que. Tomo I. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. Que. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. Que. Que. según sea la materia que se reforma.. por consiguiente. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional. conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. señaló expresamente que las normas constitucionales. con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. Rol Nº 46. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. con anterioridad a la reforma de 1989. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608. (. de 12 de junio de 1989. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. 66 del texto vigente. 607Que . 64º. Comentando este Informe. los siguientes argumentos: 61º. De este modo. si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto.. 608 Hoy regulada en el art. había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. garantizados por esta Constitución. se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. el profesor Raúl Bertelsen.. aunque aparezca obvio. 23. parcialmente. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. 63º. Vol. entre otros.. Que. es relevante recordar que. Nº 2. Que. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales. Nºs.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma.. Que. dice: “¿Cabe.. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales. XV..

Justicia Electoral. sino 609 Por todos. en la medida en que. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. A nivel normativo.” Ed. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. una fuerza jurídica superior a la de la ley. En síntesis. según ya se ha anotado. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. En efecto. 75º. sin dejar de estar comprendidos. pág. 20 y ss. En su fallo en rol Nº 239. previa reforma constitucional. y en el caso de la jurisdicción constitucional. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. como ya se ha visto. el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria. La Constitución de 1980. dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales. esta afirmación no está exenta de problemas. . incorporarse al ordenamiento jurídico interno. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. pleno valor. además. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). Que.. en el nivel de ésta. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial. con carácter fundamental. válidamente. cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. aun cuando. una vez más. Tomo IV. En este carácter viene a asumir. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta. en asuntos de la más diversa naturaleza. sólo podrá. en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”. si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa.” (Silva Bascuñán. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo.) Las afirmaciones anteriores conservan. en virtud de que. 1997. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. ello advirtiendo. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales.286 Fundamental. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. en que expresó: (.. Nacionalidad y Ciudadanía. Jurídica de Chile. por su propia índole. considerandos 8º y 9º. de acuerdo con la Carta Fundamental. En su sentencia en el rol Nº 226. “Tratado de Derecho Constitucional. por último. sobre el particular. sin embargo. Alejandro.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. en efecto.. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. desde el punto de vista formal. pues. ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. a mi juicio. 124). Así. Revisten estos. y. sino que. Bases de la Institucionalidad.

pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. En primer lugar porque. sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. según lo dispone la propia Carta Fundamental. de la Carta Fundamental)” . Que. ya que. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. en relación con el principio de publicidad. la promoción. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. Que. y sólo a él. En sentencia de 31. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. y mientras tengan esa calidad.”. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. la estabilidad en la función o empleo. implica para que sea operativa. 8 (tras la reforma del año 2005). materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional. presenta otras dificultades a nivel dogmático. En el caso de la sentencia citada. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. y la capacitación y perfeccionamiento. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. que permiten un mejor desempeño en la función. es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. esto es. Nº 13. En segundo lugar. en virtud de lo dispuesto en el art. II. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. 9º. Por otro lado. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. que hace posible la promoción. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. cuando ésta se defiende. la calificación en el desempeño de sus cargos. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. grado a grado. Nº 26. disponer normas al respecto. por lo tanto. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º.08. En la tesis del Tribunal Constitucional.2007. con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. 610 . pueden estimarse titulares del derecho. rol Nº 783. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. conforme al artículo 38. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que. toca al legislador.287 el de un derecho fundamental. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. 127 i. La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. de la Constitución. desde un punto de vista técnico. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. la posibilidad de ir ascendiendo. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19. es decir. a partir de este uso del lenguaje. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. inciso primero. de la Constitución). sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público.

Por su parte. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare . pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. rol Nº 634. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación.. de 9 de Agosto del 2007. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución.612 En una sentencia anterior. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado. III. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. 8. 23º: “Que. que es libre y responsable de sus comportamientos. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. en virtud de lo dispuesto en el art. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental. 614 Cons. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado. …. es decir. José Luis Cea. la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. (cons. cons. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. dotado de voluntad. 21º. pues mientras el de rango inferior. puede colegirse que. …” 613 Cons.”. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. 93 i.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. de la Carta Fundamental. de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. que emanan de un ser por esencia racional. lo que no ocurre en la especie. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona. de esta manera. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos.. el precepto de mayor jerarquía. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. inciso cuarto. 10º. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. por ejemplo. fundada en las razones que la propia Constitución establece. que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. Por ende. los derechos de las personas”. en resguardo del principio de probidad. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”.” 612 .. acreedor de un trato respetuoso.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
616 615

290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
622

291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
627

RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
628

293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

294

CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
639

respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. La indemnización. la acción de reclamación de nacionalidad. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. 641 . § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. regulación. precisamente. sea por ausencia de. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. Por lo pronto. y el amparo informático o habeas data. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. Así. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. por lo mismo. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. salvo en derechos de carácter patrimonial. la acción de habeas corpus. el “amparo matrimonial”. A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. en términos prácticos. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. si es que conocidos. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. o inadecuada. a nivel constitucional. la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. en su caso) a la Constitución. De mayor relevancia. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. y. favorecer la irresponsabilidad pública. tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado.

final. los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. sus resguardos instrumentales tampoco. 76). sin forma de juicio En términos prácticos. . al decir de este Tribunal. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. y sólo podría llegarse de manera indirecta a este principio por la vía del deber del legislador de establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento. y al Congreso de ejercer funciones judiciales. en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro.297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad. y que la falta de dicho buen comportamiento sólo podrá ser declarada en juicio. como “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. Por lo pronto. una verdadera protección. 82 (la superintendencia directiva. III? 644 Considerando 15º de la sentencia en rol Nº 472 : “Que de los preceptos transcritos se aprecia que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver. esto significa la ausencia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturaleza administrativa o regulatoria que emanen de la Corte Suprema. ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción. sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse. al gobierno y a la administración-. ya que se habilita a la Corte Suprema para acordar la remoción de un juez por no haber tenido buen comportamiento. lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este resguardo constitucional. correccional y económica)643. de 8 de abril de 2002. y. actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. considerando 43º). en el territorio que les corresponde. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. No se contempla una prohibición para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitución le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art. 93 i. Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relación a las partes y a la pretensión procesal.. lo que es mas grave aún. Pues bien. conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias.” (Sentencia Rol Nº 346. en su artículo 80 i. según el art. que implica que el juez permanecerá en su cargo mientras dure su buen comportamiento. etc. con tal de que se conserve la categoría del cargo. si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80.. avocarse causas pendientes. en primera o en única instancia. b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional. La conservación de la categoría no es. Así. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. la Constitución habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado. debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de función jurisdiccional 644 . En lo tocante a la inamovilidad. al conocer y resolver. en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado.” 643 .

uno. la C. trabajo personal de los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto Kloss. distintos de la seguridad individual.N. retomó la idea y la incorporó al anteproyecto de Constitución que elaboró. a diferencia de los autos acordados dictados sobre la materia después de la entrada en vigencia de la Constitución el 11. 20. Después del golpe de estado de 1973. el análisis debe discriminar entre tutela ordinaria y tutela extraordinaria. d) En lo tocante a la eficacia y expedición. esto es. III). fundada o infundadamente se atribuye a la tramitación ante los jueces de letras.298 (art. c) Derecho al juez natural Se trata de uno de los pocos principios cuasi iusfundamentales expresamente consagrado en nuestra Constitución.1977 que regula su procedimiento645). en cuanto los procedimientos previstos por el Código Procesal Penal parecen estar dando buenos resultados en la protección de los derechos de los imputados e. En este sentido. Si a esto se le suma la tradicional lentitud que. dicho auto acordado contaba al menos con el respaldo normativo del Acta Constitucional (aunque pudiese discutirse la legitmidad de la misma). En el ámbito de la tutela ordinaria. proyecto que fue reiterado el año siguiente. las posibilidades quedan circunscritas a tramitar una protección