DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

2

Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

4

1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2.
Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es
2 1

5 Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados
necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

§2

ni ninguna forma que te sea peculiar. clero). Tan pronto como un animal nace. Tú. como su característica distintiva. que no recibiría nada propio a si mismo. o bien. y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo. Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. gracias a tu juicio e intelecto. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. la capacidad de elegir libremente su destino. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. o de ciertos pactos específicos. Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y. cualquier función que elijas.. Dinamarca (1282). él superará toda cosa de la creación. ni ninguna función que sea sólo tuya. Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas. derechos del clero. no de los individuos en cuanto personas. a un estamento (nobleza. desde el vientre de su madre. no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. Los derechos que ella reconoce son. trae consigo. y son reconocidos y fijados.6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social. la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. original que puede encontrarse en el anexo de esta obra. te transformes en aquello que decidas. gildas o gremios). producto de sus específicos lazos vasalláticos. de determinados privilegios o franquicias. a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura. poniéndolo en medio del mundo. Los seres espirituales. como por ejemplo. Brabante (1356). Estos derechos son el resultado de la costumbre.). en función de certeza. será como un ángel y un hijo de Dios . a determinadas corporaciones (vg. cualquier forma. solo en la oscuridad de Dios. 6 . Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6. sin límites ni ataduras. Si son sensitivas. desarrollados a lo largo del tiempo. desde sus inicios. de Mirandola (1463-1494). Bélgica (1316). 7 Oratio de hominis dignitate. § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. ni mortal ni inmortal. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín. A partir de la facultad racional del hombre señala. o a determinados vasallos. y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad. de tal modo que en plena libertad y dignidad. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188). unido con Dios. los derechos judiciales en su cláusula 39. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde. su alma espiritual. No te hemos hecho de material terrenal ni divino. de los barones y de la ciudad de Londres. etc. podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. toda forma de vida posible. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos. En esto consistiría su dignidad. le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo. son lo que serán por toda la eternidad Al hombre. desde que entra a vivir. le dijo: Adán. en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. será como una planta. etc. no hemos fijado tu lugar para vivir. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio. Si son intelectuales. Si las semillas son vegetativas. la divina. que gozará de ciertas facultades y libertades. todo lo que él alguna vez poseerá. será como un animal. las bestias. a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades). en principio. sajones. usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre. era una parte bastante pequeña de la población. renacer en forma más elevada. La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII. que está sobre todas las cosas. tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir. La Carta Magna.

etc. ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?” § 4. su reconocimiento. para el príncipe. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe. De este modo. . libertad de culto. sino que exclusivamente como la opción. inmediato o remoto. etc. en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9. derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. a la postre. la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida. entre anglicanos. 9JELLINEK (1984). de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos. Francisco Suárez (1548- 8 Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos. .7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho. con la crítica de E. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria. igualdad ante los cargos públicos. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica). Boutmy y la réplica de Jellinek. No obstante este limitado alcance inicial. congregacionistas y presbiterianos. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y. es posible encontrar en ella el origen. Georg Jellinek. resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. inviolabilidad del hogar. o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado. comenzando por los Países Bajos. Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa. libertad de enseñanza. de esta obra. 64 y ss. sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. por ejemplo. Así. constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno.

posteriormente. en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. y John Locke (1632-1704). van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante. et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. nota 7. por su parte. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. por la ley. expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. organizada de manera corporativa. la propiedad. la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos.8 1617). Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. respectivamente. alterum ab hominibus introductum. 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius. 10 . Unum est naturale et innatum. 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad. quienes se caracterizan por explicar el fundamento del “Duplex enim in homine dominum distinguit potest. con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad. los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos. En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. cuya primera función es proteger los derechos de la persona. se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público. como era el pensamiento predominante hasta entonces). El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal. Altusio (Johannes Althusius. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679). de las cuales no puede apartarse. en su Leviatán. § 5. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. De esta forma. deber que constituye el fundamento de su autoridad. de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. La cursiva es de García de Enterría. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674). Por su parte. Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que. 52. en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados. gracias a la regulación.

idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. por una parte. en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución. estos derechos son la vida. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder. Sin embargo. cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber.9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa. la idea de ciertos derechos inherentes del hombre. bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos. en el XVII.. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron. Según Locke. señala el autor español García de Enterría: “. sin más. que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. Comentando el aporte de Locke. 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. una reducción o un límite a ese poder. ya sea de hecho (Hobbes). . para garantizar la misma. que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo. siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil. también en lo tocante a este punto. su finalidad última. conceptualmente. ineludible o fatal y siempre ajeno. en un sentido propio del Constitucionalismo. estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. (Institutes. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés. el carácter de derechos fundamentales. al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. § 6. sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. pero en todo caso anterior. Es así como el constitucionalismo francés 11 Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke. la libertad. al orden estatal. A nivel del pensamiento político. en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma.la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad. pasa a ser precisamente el objeto de éste. sin duda. 63. y la propiedad11. justamente. con sus antecedentes filosóficos. De este modo. sino. De este modo quedan indisolublemente unidos. ya sea en derechos (Locke). el norteamericano y el francés. a la vez. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos. puede encontrarse una nexo común en Montesquieu.. entendidos como libertad. con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes.

11ª. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. 13 . Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona. sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. diríamos casi un milenio. exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42. 45ª. mientras que EE.10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes.8ª. dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16.: cláusula 54ª.: cláusulas 16ª. sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª. 23ª. y. los derechos reconocidos a las personas. A lo largo del tiempo. en general.5ª. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18. y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. 25ª.UU. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos. sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador. incluyendo garantías de organización y procedimiento.10ª. no como una conquista frente al rey Juan. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella. sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª. 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso). sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª. el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15.7ª. o de las personas. sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales. la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13.: cláusulas 38ª. e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. 14 Ej. 15 Ej. originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones). En ningún caso se trata de derechos de los hombres. no son un programa de lo que se estima debe ser respetado. 17 Ej. 14ª. § 7. 16 Ej. 40ª. La misma Carta Magna se entiende. se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos. La referencia al Por ejemplo.: cláusulas 12ª. compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. 18 Ej: cláusula 28ª.

como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. . o de librar leyes. la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. promovida por Edward Coke. y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley. con el tiempo. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio. incluso siglos después de su adopción. la conciencia popular la consideró. b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria. concedida a los nobles y primados de la Iglesia. transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque. etc. Se pasa por alto. c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos. sin su autorización. al ordenar detenciones arbitrarias. los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos. siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. y fue invocada con frecuencia. que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política. y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. d) las elecciones libres de los miembros del parlamento.11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población. como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal. al menos aquellos de origen inglés y. 19 Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”. a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II. o de su gasto en otros términos que los autorizados. posteriormente. por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III. otorgada al mismísimo pueblo inglés. La Habeas Corpus Act de 1679. y de penas crueles o inusuales. forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215. de acuerdo con la ley. Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio). británico. con ello. . e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria. c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I. a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento.

Se observa con claridad. en especial este último. y. An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom. Se incluyen en el anexo. b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades.12 En todo caso. que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921. extendiéndose sus facultades. dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios. se trata aquí también de derechos heredados. para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. cada dos años. resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa. sin embargo. disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento. del de John Locke. en general. Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan. sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. y la elección períodica. que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos. entonces. que recién a partir del pensamiento de Hobbes. incluso. expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano. y más particularmente. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I. entonces. es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado. como lo dice su nombre completo. Los derechos enunciados a continuación aparecen. La parte más importante. . de ciertos principios políticos fundamentales. 63. a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. de nuevos representantes. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción. según las palabras de García de Enterría20. sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario. sino por defender aquellos históricamente conquistados. a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. para su aprobación por los comunes de Inglaterra. ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo. a modo de un acuerdo del pueblo. c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas. como limitación del poder del parlamento. van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”.

y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo . es recogida en la obra de Edmund Burke. y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies). and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento. en 1885) implica entre otras cosas. bajo la vigencia de la rule of law. No obstante ello. es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política. si se corrompe. con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales.la acción de la opinión pública y de jueces imparciales. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo. and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos.la razón es evidente. estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta.y esa es la voluntad de este acuerdo” 22. grado. y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar. los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido. d) que todas las leyes existentes. Por una parte. Por otro lado. No Act of parliament is or can be unalterable. o futuras. contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento.13 actuales representantes. Sin embargo. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento. durante mucho tiempo. y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial . y para describir correctamente el panorama. obligarán y serán aplicadas a todos por igual. sin que ningún tipo de propiedad. y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos. Además. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable. de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos. carta. Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790. And besides. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón. frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them. aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident.

sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law. En esta condición. 44. 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. CLAVERO (1997) p. en vigor a partir del año 2000. including Government departments. ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados. que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. con una importante variación. a un derecho común inglés y no así ley.UU. Sostiene Clavero que. a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”. franquicias e inmunidades. 46). La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. de 1641. con un alto grado de refinación técnica. § 8.el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing. mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia. Al respecto puede consultarse CAMPBELL. 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses.gov. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne. en definitiva. en 1606. la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias. contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades. p.: tradición y racionalismo El caso de los EE. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “. algunas de éstas se habían dado cartas de derechos. . desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. It creates a statutory duty to interpret all legislation. es un ramal de la evolución inglesa26.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www. to act compatibly with the Convention rights. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos.. EE. y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos. la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights. con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem. The Act also creates a duty for all public authorities. which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. son generalmente acatadas.cabinet-office. por su extensión y originalidad.uk/) en que se difundía el contenido de la ley. dentro de las cuales destaca. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998. se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos. el Cuerpo de Libertades de Massachusetts. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights. si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. whenever enacted.UU.14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente. en el cual. ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado. EWING y TOMKINS (2003). 27 Se incluye en el anexo. interpreting or giving effect to legislation and policy..

que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad. esencialmente. como otras de carácter civil y penal. y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. 1578–1652).15 moderno. sino que derechos innatos de “We hold these truths to be self-evident. Debe señalarse. del pensamiento de Locke. y específicamente. por su carácter constitucional. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. y no de un acto legislativo innovador. Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. that all men are created equal. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad. bajo la forma de prescripciones justiciables. deriving their just powers from the consent of the governed. la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental. That to secure these rights. de aquellos derechos. quien llegó a dicha colonia en 1634. Governments are instituted among Men. sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. además.. a la elaboración teórica que le sirve de fundamento. e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca. Sobresalen también en este período. de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania.. that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights. que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas. niños y sirvientes. a saber..” A su vez. contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada. (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. familiarizado con la práctica de la abogacía. como mujeres. de 1682 . Sin embargo.... en su mayoría tradicionales. las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación. una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que.. y que dentro de ellos se encuentran la vida. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. la libertad y la búsqueda de la felicidad . que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista. que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades..” 28 . En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”. that among these are Life. Sin embargo. la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés. Liberty and the pursuit of Happiness. estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés.

y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos. e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso.” JELLINEK (1994) p. b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios. las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos. se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno. d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos. cuestion que no sólo se refiere a su contenido. i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente. y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto. contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad. y éstos del poder judicial. Las declaraciones americanas. por el contrario..) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos. protección y seguridad. sino fundamentalmente a su orientación. que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre.” Citando a Bancroft. ni a los individuos de color. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones. e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad. y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. sino que son también la obra de un legislador superior. g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares. c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra.. j) la libertad de prensa. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos. según los postulados de Locke. e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad. b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad. 91 . g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes. ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés. el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder. f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes. el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor.16 todos los hombres 29. f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo.) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento.. c) la separación del poder ejecutivo del legislativo. fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (. que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. la referencia a sus derechos inherentes. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres.. h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad. (. h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales. ciertas y frecuentes. escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros. y para su beneficio. Jellinek escribe: “Las leyes inglesas. y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas..

en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. al menos en su origen. y por un sistema de gobierno con facultades limitadas. su opinión resulta muy moderna. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal.. esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998). la creación del derecho a la privacidad. siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión.. y en general. incluyendo la protección de datos. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON. al parecer. MADISON y JAY (1974) pp. 31 Cfr. . en éste período debe mencionarse a Tomas Paine.. De paso. en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). Dentro del sistema de los EE.) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos. 365. Pasando del nivel estadual al nivel federal.. el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. (. cuyo contenido es. se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales. debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993). ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? . la XIII. con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. sino que resultarían hasta peligrosas. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law. precisamente. sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. una serie de derechos. al respecto LEVY (1999) pp.” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas.17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien. Tras la Guerra de Secesión. en su momento original. en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano).UU. no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada. la XIV y la XV. el denominado Bill of Rights. en especial la de la Corte Suprema. 368. a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado. sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión. 16 y ss.. En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre. en el sentido y con la amplitud que se pretenden.

dentro de un modelo racionalista. fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés. en el momento en que el tercer Estado. más que un mero catálogo de derechos. tras siete días de discusión. Vencida la resistencia del rey. por una parte. entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias. considerando que la ignorancia. tras su inicial rechazo a la Asamblea. y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal. No obstante ello. constituidos en Asamblea Nacional. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. principios de organización del poder político. derechos individuales. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa. esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción. Por una parte. de 1803. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. y será establecida de manera urgente33. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución. La Declaración. la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. garantista (o limitadora) por un lado y. Sin embargo. § 9. por otro. . Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas. por otra. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo. la efectividad de la jurisprudencia de la Corte. ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison. El 26 de Agosto. en una declaración solemne. 23. ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. y por otra. los derechos naturales.18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador. se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995). con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. articulando. cuyo inicio puede fijarse. han resuelto exponer. el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia. la filosofía de la Ilustración. y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789. 33 34 GODECHOT ( ) p. es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público. desde un punto de vista jurídico. uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales.

9). leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. 4). 13. 6). 1). la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto. el enunciado de la libertad. se consagran. la radicación de la soberanía en la nación (art. el derecho a la seguridad individual (arts. constitués en Assemblée nationale. de imprenta. consistente en la protección de los derechos naturales (art. sean más respetados. 12). la presunción de inocencia (art. 7). les droits naturels. el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. 11). como derechos naturales y civiles. y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos. sin censura previa. de rester. 8). la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. la proporcional repartición de las contribuciones (art. 15. en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. 10. comparados con el objeto de toda institución política. inaliénables et sacrés de l’homme.19 inalienables y sagrados del hombre. 5) con carácter general. la libertad de palabra. el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. sin indicación de artículo. 6). considérant que l’ignorance. de reunión pacífica. 2). les recuerde constantemente sus derechos y deberes. 3) y luego. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. afin que les réclamations des citoyens. la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. capítulo V. 2). la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. y la inviolabilidad de las propiedades. 2). en soient plus respectés. 11. 35 . 3). 17)36. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. la libertada ambulatoria (“d’aller. y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. a fin de que esta declaración. 1). la seguridad individual (art. la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. artículo 9. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública. la necesidad de una fuerza pública para garantizar los “Les représentants du peuple français. 10). y es la expresión de la voluntad general (art. constamment présente à tous les membres du corps social. 13). tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791. ont résolu d’exposer. la libertad de imprenta y de palabra (art. 9). pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif. sin distinción de las personas (art. 16) y a la libertad provisional (art. el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley. tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35 Desde el punto de vista de su contenido. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política. 4). dans une déclaration solennelle. la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos. fundándose desde ahora en principios simples e incontestables. de los escritos. la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro. el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. la propiedad. la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino. el principio de subsidiariedad de la pena (art. se consagra la inviolabilidad del hogar. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III. 14). el derecho al juez natural (art. teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social. afin que cette déclaration. a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante. de partir”) y la seguridad individual. 14. En su título IV. fondées désormais sur des principes simples et incontestables. y la inviolabilidad de la propiedad (art.

Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones. la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. en su título I y en diversos artículos del título III. a tal punto que se habla. 298.la valeur juridique et pratique en est nulle. recoge principios de organización política.su valor jurídico y práctico es nulo. la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos. 37 . capítulo V (art. con algunas reservas. 9). y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa. introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. 4. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. Es importante retener. no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. nace provisto de un catálogo de derechos. (art. sino que en la mayor parte de los países del mundo. BOUTMY (1903) p. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días. 22: deber de instrucción). mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. art. y esto es de destacar. y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración. el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia. Su art. 16). 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo. El destacado es de Boutmy. les axiomes les principes y abondent. de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos. con un mayor énfasis en los derechos individuales. que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789.20 derechos del hombre y del ciudadano. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la “Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions. los axiomas y los principios. arts. 9 a 18) y en el título IV (art. en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789. Además. y no se concibe. en principio. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que. como derecho directamente aplicable por los tribunales. si. 12). A diferencia de las declaraciones norteamericanas. sobre lo que debía ser la organización del poder.

Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946. artículos 2 a 17. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial. el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria. art. Por su omisión. en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830. o del Año III. 353: libertad de prensa. art. ni consagra estos derechos de otro modo. art. 356: libertad del ejercicio de una profesión. art. 300: libertad de instrucción privada. que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”. de 25 de Septiembre de 1819. esta vez. para reaparecer en la Constitución de 1814. Como ejemplos puede señalarse. el proyecto de Constitución del Imperio Alemán. el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes. tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789. 358: inviolabilidad de las propiedades. de la Paulskirche en Frankfurt. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales. más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural. etc. es encabezada por una Declaración de derechos. de 26 de Mayo de 1818. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg. incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. art. art.21 Declaración. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II. el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32. a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. en ese año. de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales. 355: libertad de comercio e industria. la Constitución de Cadiz. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores. art. art. con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. art. y los artículos 24 y ss. es de destacar que en España. Fuera de Francia. En Italia. proclama una serie de principios políticos. por un listado de deberes. de la misma forma.). 306: proporcionalidad de las contribuciones. 359: inviolabilidad del hogar. Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII). 38 . 354: libertad de culto. seguida. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . La Constitución Francesa de 1795. sociales y económicos que corresponden. Tras las Arts. que en su preámbulo. publicidad del juicio criminal. 364: derecho de petición. en general. como los denomina. y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. art.

Portugal (1976). (1997). y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales.22 constituciones de 1837. Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo. la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. Hungría. en su tiempo (U. de alguna manera. la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas. pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático. de 18 de Mayo de 1971. del ámbito europeo. ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. de 6 de Abril de 1968.. Sin embargo. los que.. vigente a partir del 1º de Enero del año 2000.declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”. la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. etc.S. Alemania Democrática. 39 . Eslovenia (1991).d. de 1845. y la no promulgada de 1856. en la Constitución de Italia (1947). Ley Fundamental de Bonn (1949). asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad. donde pierde subjetividad y. de 20 de Agosto de 1949. y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975). antes que derechos innatos de todo hombre.S. de 7 de Octubre de 1977. Tras la 2ª Guerra Mundial. La única excepción es Francia. Suecia (1977) y España (1978). por tanto. que dedica su título II a los derechos fundamentales. Croacia (1990) Bulgaria.). siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999. Turquía (1982) Holanda (1983).R. Para esta concepción. éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional. como derechos de defensa. mucho más se destacan los deberes del individuo. en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales. Ha desaparecido así. Hoy. el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales. Polonia. En el ámbito de Europa Oriental. etc. a primera vista. recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. la idea de derechos frente al estado. Bulgaria. por el reconocimiento que. por ejemplo. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal. se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. En efecto. con la cual comparte unos mismos intereses. en una sociedad sin clases. del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946. 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “. Carece de sentido.

o a sus reformas. 41 STERN (1988) p. y sólo a modo de ejemplo. el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés. Su documento constitucional. a partir de movimiento independentista. Como consecuencia. y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios. No obstante ello. como es. se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms. este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. (arts. de la Human Righst Act de 1998. . Ya desde los inicios del siglo XIX. como ley sin un rango especial. la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. Por su parte. aunque cuenta con sendas constituciones escritas. va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social. Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act. en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. México. el 2 de Octubre del 2000.23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones. dictaduras o crisis políticas graves. la British North America Act. los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones. y al menos inicialmente. que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen. sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). ya tratada en § 7. 20 a 74). 1917. de 1867. con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7). 11 a 95). por tanto. la Constitución de Querétaro. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que. Más recientemente. de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas. conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos). La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia. la Constitución de Colombia de 1991(arts. la Constitución de Perú de 1993. adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar. ocasionalmente asociados a principios fundamentales. encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica. 5 a 11. Recién a partir de 1982. 1 a 29). 244. no contenía un catálogo de derechos. la Canadian Bill of Rights. tienen un marcado carácter de aspiración constitucional. Australia y Nueva Zelandia. en 1960 se introduce. Por regla general. de 1919. a deberes del estado o del individuo. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. En el siglo XX. a diferencia de la tradición inglesa.

sino sólo a los no creyentes. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad. la posición privilegiada del hombre. como hipótesis. y entre los individuos y Dios. junto con el ordenamiento positivo. la del Confucionismo42 y la del Budismo. 42 . a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales. lo es en un sentido distinto al individualismo liberal. las lapidaciones. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso. cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales. Cfr. es posible aventurar. es jurídicamente relevante la religión del Islam. la idea de derechos humanos en un sentido occidental. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista. los castigos corporales.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. como ejemplos. 51. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres. Stern enuncia. entre el individuo y la autoridad. que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes. la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. En Asia. El individualismo chino es. se admiten las amputaciones. Taiwán y China. religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. ante todo. 10 a 40). A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. un individualismo basado en una milenaria ética del deber. que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción. Malasia. Singapur. Japón. pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que. Su estudio resulta particularmente interesante. al menos con un carácter difundido. de 1993. muy influenciada por el pensamiento de los EE. que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts.no puede afirmarse que exista. FAVOREU (2002b) p. ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos). que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982. como penas para La Declaración de Bangkok. de orientación comunista.24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica.

Tunez. 19. cuya entrada en vigencia ha sido. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. y con la excepción de Sudáfrica. y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. ni debe hacerse nada en contra de sus ojos. Argelia.C. en muchos casos. Es recién a partir de la reforma protestante que. en 1981.25 delitos o crímenes43. los miembros de esta conferencia son estados nuevos. eso sí. Sudán. Por último. la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. Libia. manifestaciones aisladas. por ejemplo. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. En su mayor parte. 45 KIMMINICH (1973) p. C. A saber. no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos. § 11. Egipto. su mujer y sus hijos no serán atacados. en la medida en que no corresponden a estados árabes44. en el 1270 a. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti. su boca y sus pies”45. Marruecos y Mauritania. de un pueblo vecino. que constituye un caso particular. muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. Así. Su casa. 242. habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia. Como ya se ha señalado. en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II. una cuestión dificil. divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. celebrado entre el 1325 y el 1305 a. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas. que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados. y en los cuales las declaraciones de derechos van. No debe ser muerto. se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto. Del mismo modo. no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo.. Estas disposiciones permanecieron siempre. los países del continente africano. sus orejas. no será perseguido por su delito. surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975). en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush. en el 43 44 STERN (1988) p.. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos. sin embargo. . una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.

en París. la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe. en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. 250. reino o dominio. en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. y hasta el siglo XIX. se encuentran derechos reconocidos a los individuos. se sitúan dentro del reconocimiento al principio. se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria. a la sazón vigente del derecho internacional.. Posteriormente. destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648. encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa. 47 Stern. III/1 pág. el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas. Esta declaración se amplió por diferentes tratados. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto. en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo. vol. 46 . y sobre prisioneros de guerra. de 1555. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial. fortalecida en el Acta del Congo de 1885. sin embargo. generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte.. como sucede en el caso de las instituciones La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado. en instrumentos acordados entre los nacientes estados.. En el siglo XVII. se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas. de 1871. a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. Se considera que son asuntos domésticos. bajo la modalidad del beneficium emigrationis. Das Staatsrecht. en el Congreso de Viena. cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros. y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes. se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa. En 1815. A partir de ese momento. y en el Acta del Congreso de Berlín. Así. y en 1842 se extendía ya a 26 países. de 9 de Septiembre de 1886). rey o señor. y con el mismo origen. la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. de enfermos. Todas estas regulaciones. así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV. sobre derecho de las poblaciones civiles. seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. de 1878. de personas no nacionales de los estados en conflicto. en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional.26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa. en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. En el Tratado de Versalles. en 1904.

1 Nº 3. para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55. y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. cultural o humanitario. Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943. en su art. de 8 de Agosto de 1945.. sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica.. basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos..UU. y pasan a situarse en el plano del derecho internacional. y la Declaración Tripartita de Teherán.) b. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas. a nivel internacional. de 6 de Enero de 1941. social.50 y especificando en el art. en cooperación con la Organización. y la efectividad de tales derechos y libertades". idioma o religión. e introduce otros nuevos.. lengua o religión. la Organización promoverá: a. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización. que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional. sexo. (. la Declaración Joint-Four (EE. que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F. El propio tribunal dirá en su momento. conjunta o separadamente. mas no respecto de los individuos que. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. El 10 de Diciembre de 1948.27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional. . Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto. 253. en concordancia con el artículo 55 literal [c]. que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg. ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras. y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942. la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En particular. la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941. que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones. se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados. sexo. 50 Art.). sin hacer distinción por motivos de raza. 49 STERN (1988) p. y c. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII. nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal.. Reino Unido. el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje.D. (. sin distinción de raza. Roosvelt al Congreso. de 1º de Diciembre de 1943. realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico.

La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. en ese nivel. destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos. . La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos. 22 a 27). el PIDESC. el derecho de asilo (art. en el derecho internacional positivo. esta evolución ha influido en los ordenamientos internos. ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos. 5) y del exilio (art. 15). y el otro. sociales y culturales (arts. pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales. que en definitiva se plasman en el PIDCP. a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión. Asimismo. 13). del derecho internacional humanitario). 14). el derecho a contraer matrimonio (art. y detalla aspectos específicos de los derechos económicos. aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra. así como un Protocolo Facultativo referente al primero. dos en contra y treinta y ocho abstenciones. el derecho a la nacionalidad (art. en especial. insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos. el sistema europeo. la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes. y algunos países africanos. El 16 de Diciembre de 1966. al menos un instrumento que los reconoce. 2. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. a) Instrumentos y órganos principales 51 Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002). relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. cuando existe. sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional. en todo caso. 16). una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos. que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo. con sesenta y seis votos a favor. el sistema interamericano y el sistema africano51. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”. los estados del bloque socialista. en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos. A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica.28 la tortura (art. Sociales y Culturales.

O. 2. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y.EE. publicado en el D.S. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción. El órgano que.29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados.O. de fecha 19 de Diciembre de 1966.O. que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. 2. de 29 de Abril de 1989. Nº 41 de RR. según se desprende claramente del artículo 2. y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972. a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. 2 del PIDCP y del artículo 2. Nº 326 de 1989. del Ministerio de Relaciones Exteriores. de 27 de Mayo de 1989. promulgado por D. en el PIDESC. de 10 de Diciembre de 1948.. 52 . de 15 de Junio de 1992. en particular de la conjunción del art 1 Nº 3. en cambio. con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007). Nº 778 de 1976. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos. queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos. de 20 de Agosto de 1992. de 7 de Enero de 1991. b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Deben ser complementados con el D. de 24 de Octubre de 1991. art. Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable. 56. además el PIDESC establece deberes del estado.S. Sociales y Culturales. 1). los derechos reconocidos en el pacto (art. ya mencionados. Chile es parte de ambos tratados 52.1). publicado como D.S. está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social. del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D..O. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. hasta que en 1966. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. definitivamente. sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración. depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972.S. Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar. el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. y publicado en el D. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. dentro de las Naciones Unidas.1 del PIDESC.EE. 55 literal [c] y art. publicado en el D. por regla general. por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990. salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno. 41 PIDCP. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966. Nº 747 de RR. y por el D.

En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos. En el caso de los países en vías de desarrollo (que.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. a requerimiento de éste. Los estados partes pueden hacer. un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art. y si los estados acceden a ello. i. a los demás estados partes. 28). sólo existe un procedimiento de información. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo. para con sus nacionales. incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta. a su vez.. informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto. en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. observaciones al informe. Por una parte. 16). Por otro lado. una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. 2. El procedimiento de control se da por dos vías: i. en un concepto amplio.el deber de información y ii. ii. El procedimiento. y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto. cuando más. un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos. en su elección. en caso de no llegarse a acuerdo de las partes. elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años.el procedimiento de reclamación. no tiene un carácter jurisdiccional y.30 en primera línea. llega ante una comisión especial de conciliación. El sistema regional europeo . Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas..El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías.. el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. En el caso del PIDESC. 3. un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité. que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. por regla general. 31).

la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. Noruega. en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. Con la ratificación del 10º estado. el 3 de Septiembre de 1953. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión. Francia. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea. en 1950. por tanto. el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950. destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. Bluntschi. y una carta europea de derechos humanos. cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J. en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes.31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. a partir de la firma. de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC. En definitiva. formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949). su preocupación en el nivel regional (europeo). en un congreso celebrado en La Haya. en Roma. Islandia. Turquía y el Reino Unido. de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma). teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando. Un comité de juristas revisó el proyecto.C. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos. Luxemburgo. Italia. Holanda. organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa. en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas. Irlanda. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos. posteriormente OECD-. El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos. la Convención entró en vigencia. Dinamarca. deben mencionarse también dentro de esta corriente. firmándola al día siguiente Bélgica. el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. entre las dos guerras mundiales. la que desarrollaba una actividad de . con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. como fundamento de una futura unión. la que presentó su informe en Febrero de 1949. Briand. entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original. el texto de la convención. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia. Reino Unido y Benelux-. de 1878.

de conformidad con el Protocolo Nº 11. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. 57Proyecto de constitución europea. Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr.32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998. pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. y la vía jurisprudencial. el 7 de Diciembre de ese año. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de Al respecto puede consultarse BONET (1994). 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea. 65. es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. Fracasada la adopción de este instrumento. 13 y 14 de Octubre del 2000. La Unión reconoce los derechos. 2. adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea. por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. 56 BRAIBANT (2001) p. c) La Carta Europea Por su parte. ya no los estados mismos. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática. Por su parte. en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado. libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. BRAIBANT (2001). 3. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957). en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo. Tras la reforma del sistema. en el Consejo Europeo en Biarritz. por la decisión de incorporarla a un tratado. sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales. la vía constitucional. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante. 55 54 . proclamada en Niza. dirigida a los órganos e instituciones de la Unión.

TIAR. p. el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982). en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana. y. y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948.en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. en Bogotá. en particular. desarrollada en Lima. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana. en su origen. en 1938. En esa resolución. y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. De conformidad con esto. suscrito en Río de Janeiro. . Posteriormente. destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII. No obstante lo anterior. el 2 de Mayo de 1948. a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. por tanto. y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos. la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración. debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca.33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. en 1947. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género. Colombia.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana. titulada “Libertad de Información”. adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros. en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y. la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer. la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”. la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos. 4. en Febrero y Marzo de 1945. más antiguo que el sistema universal. se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz. pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es. Por último. no fue adoptado bajo la forma de una convención. que sería sometido a consideración de los gobiernos. 4.

Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes. en Santiago de Chile. 1959. que entraron en vigencia en 1970. sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. ya. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria. como deber de la Comisión. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos. la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA. disposición transitoria. y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo. le asigna a la Comisión la función de velar por la 59 SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. 1962). llevada a cabo en Caracas. y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión. celebrada en Buenos Aires. o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Contempla. relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección. y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. y la Resolución sobre Derechos Humanos. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile. . por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año. ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. 3. integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro. 4. constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este. y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana. Venezuela. 1967. en 1965. en 1954. El artículo 150. competencia y procedimiento de la Comisión.34 sistema inicial de protección de los estados americanos59.

y en especial. que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art.S. se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos. 45). Grenada 61. 5 de Enero de 1991. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ.35 observancia de los derechos humanos. o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. 44). la Comisión puede someter el caso a El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente.O. Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. En esta misma conferencia. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D. 60 . Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. publicado el D. solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos. en 1969. por cuatro años y reelegibles por una sola vez. donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. sobre cuya base. con la ratificación del 11º estado. y si no se llega a una solución amistosa. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo. entre ellas. celebrada en San José de Costa Rica. 1965). La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968. La Convención establece dos órganos. antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. y a solicitud del Consejo (Junio de 1968). En definitiva. 41). 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. La funciones de la Comisión son múltiples (art. La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. Posteriormente. sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978. Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste. conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte.

La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos. Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art. no se admite aquí la comparecencia de particulares. 61). 52). elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. La Corte se compone también de siete miembros (art.36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. si fuere procedente. La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva. . art. 63). 64). reparar las consecuencias y. puede ordenar el pago de una indemnización (art.

pp. 64 Cfr. en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos. TERMINOLOGÍA Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948.37 CAPÍTULO II. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. 21 y ss. derechos naturales.. Ya antes. derechos constitucionales. derechos individuales. derechos públicos subjetivos. en cada momento histórico. derechos del hombre. 21 y ss. La pluralidad de términos significa aquí. Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto. para quien “. 48. sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. que es la que se cita en este trabajo. derechos naturales. PECES-BARBA (1991). en PEREZ LUÑO (2001) p.. . libertades fundamentales. Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos. etc. libertades públicas. y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. 4. en declaraciones y acuerdos. derechos civiles (civil rights). concretan las exigencias de la dignidad. § 12. el contenido de la expresión “derechos humanos”. Madrid. derechos sociales. derechos morales. Perez Luño. 62 . derechos fundamentales. También. desacuerdo en torno a los conceptos62. derechos morales. derechos de la persona (humana). 1984. la propuesta de definición de Perez Luño. Tecnos. en una aproximación lingüística. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso. . pp. en sentido restringido. Estado de Derecho y Constitución. Antonio E. facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana.los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que. alude a ciertos atributos. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad. la libertad y la igualdad humana. 1ª edición. derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. Hay una 7ª edición del 2001. Se habla de derechos humanos. “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). la de “derechos humanos”. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63.

y que permita conjugar el ámbito moral. 75. persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos. examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y. luego. Derechos fundamentales Aludiendo a Luis Prieto. sino a un lenguaje vulgar. qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”. como los derechos de la mujer. En un sentido más amplio. A ésta le tocaría. 76. en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos. el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder. que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y. como derechos humanos positivados. por tanto. ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. la reflexión sobre ellos. si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso). § 13. reclaman una consagración positiva. al menos en la filosofía del derecho española. precisamente. 65 . sociales y culturales). expresa Barranco que para este autor. por lo tanto. a su vez. para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico. una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”. En esta función. el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual. la idea de un “derecho al desarrollo”). BARRANCO AVILÉS (1996) p. simplemente. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. El análisis jurídico se radicaría. que no corresponde a un lenguaje jurídico. y según Barranco se justifica en que no existe. reservar la expresión “derechos humanos”. de acuerdo a lo anterior. en el plano teminológico de los derechos fundamentales. para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”. a saber. dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano. la suma de las aspiraciones humanas. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. Cfr. Se ha sugerido. como conjunto de pretensiones legítimas. o del niño. aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos. político y jurídico donde se mueve. ya que. 9.38 aspectos jurídicos. y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo.

en particular. 37. 38. 37. los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. Peces-Barba. 40. En un sentido general. derechos fundamentales) son. a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). Esta visión podría sintetizarse. En este sentido. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes. sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”. en referencia a G. de ciudadanos. STERN (1988). no importando la entidad de los mismos69. 33. Como una tercera alternativa. A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I. expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre. 68 67 . BARRANCO AVILÉS (1996) pp. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal. en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos. en general.. Otra postura. PALOMBELLA (2006) p. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. precisamente. la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. p. Para efectos de claridad. entonces. KIMMINICH (1973) p. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería. 79. no por graciosa concesión de las normas positivas. en un sentido formal o estructural. A. para el tratamiento del tema sólo recurre. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que.39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal. se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”. sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva. sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. 221. a nivel constitucional68. 70 Fernandez Galiano. en cambio. FERRAJOLI (1999) p. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente. de personas con capacidad de obrar”72. según esta posición. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. “De los derechos y deberes fundamentales”). 27. en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. y que es el más difundido. Cfr. particularizadas de las personas. su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. tienen un carácter primario o básico. p. y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos. 62 y ss. su universalidad. no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70.

la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente. o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado. tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. 377. se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos. 30. o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”. En sus orígenes74. inalienables y sagrados”. eventualmente. esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales. de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789. b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional. en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. Cuando ellos están en el texto constitucional. en cuanto preceptos fundamentales. casi por mitades. En consecuencia. como límites al propio poder constituyente. hacia 1770.40 especialmente a partir de su segunda mitad. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar. gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. precisamente. PEREZ LUÑO (2001) p. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. para los derechos que llama “naturales. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político. En mi opinión. distinta de otros derechos “meramente constitucionales”. en la francesa de 1791 son. de la expresión “derechos fundamentales”. los fundamentos de la organización política. en el respectivo documento. en cambio. donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia. Este sería el sentido propio. c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. disposiciones sobre derechos del hombre. 503 y ss. al menos en una perspectiva histórica. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta. son fundamentales. 75 74 . Cuando no se encuentran Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia. asumen una función especial. pero con una nota adicional.

Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante. para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución. Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional. “De los derechos y deberes constitucionales”. 78 Por todos. se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. 77 . se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales.41 consagrados en el texto constitucional. derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. o bien excluir algunos. porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar. según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996). Derechos morales En el ámbito anglosajón. bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales. como exigencias éticas de reconocimiento. pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78. CRUZ PARCERO (2007). Para evitar desde ya la posible confusión. con abundante bibliografía. la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales. la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales. o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado. como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. § 14. esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución. § 15. No obstante la distinción terminológica. se encuentra el término “derechos morales”. en un catálogo o listado de derechos. y el de los derechos fundamentales. su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos. 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos). como parte del ordenamiento constitucional. en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional. en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). En Chile. esto es. usualmente. derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. entonces. en el caso de este último. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. y presenta una menor ambigüedad. El concepto ya visto de derechos humanos.

Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p. en este significado. 57. el término pudo surgir en una cultura jurídica que. como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. 86 1ª Edición de 1892. sean considerados como derechos subjetivos. citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. más precisamente. 230.. de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht. El punto de partida. E. En todos ellos. según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82. después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn). a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. La expresión contiene la de derecho subjetivo.. . Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales. System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. § 16. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. de ius como “potestas . qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad . Editorial Scientia. y en algunos casos. de 1919. cual es el caso en el Reino Unido. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964. Cfr.de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo.42 esenciales80. estima necesario hacer la distinción. 2ª Edición de 1919. hasta llegar a Kant. o. 177. tras Savigny. en el cual no existen otros criterios de distinción. 415. la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor. al interior de los derechos de los individuos –todos los rights.. o los derechos constitucionales. y su aceptación por la doctrina extranjera.. que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80 81 Fernández. . Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”. al menos de su difusión. En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85. incluso. si no del término derechos subjetivos públicos. Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos. VILLEY (1976). y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica. pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff). según Winscheid). ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales. 84Citado en VILLEY (1976) p. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. 83GUZMAN BRITO (2003) p. como derechos subjetivos públicos. se encuentra en la obra de Georg Jellinek. como intereses jurídicamente protegidos. que va desde la definición de Ockham. ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder. Aalen. noción que. Hegel y. de la 2º Edición de Tübingen. podría aventurar como hipótesis el que. 82GUZMAN BRITO (2003).

es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87. 8. Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit. JELLINEK (1964) p. como resulta de lo que se explica a continuación. dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist. De esta forma. La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público. según Jellinek. en el ámbito del derecho privado88. se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “. el interés. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad. Puesto que se agota en la relación del individuo con el 87 . 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “. 89 JELLINEK (1964) p. de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. Mientras que los derechos subjetivos privados se Sobre este punto podría debatirse. sino solamente querer algo. siendo ese algo el bien.. me pareció que la traducción correcta era la segunda. los que. el poder de voluntad constituiría el elemento formal.. Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte. En este sentido. Por lo tanto. sich wesentlich unterscheiden”. das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. o más precisamente. so ist in ihm kein Moment enthalten. la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público. pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público. De este modo. en todo caso. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen. pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan.. lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”. En un primer momento. Sin embargo. tal como lo emplea Jellinek. la que nunca puede simplemente querer. was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt. die allerdings in ihrer Eigenart von dem.43 para aludir a los derechos fundamentales. este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. cuando se aprecia la obra en su conjunto. y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo.la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. En este contexto. interés o valor protegido por el derecho. quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering. Valga la precisión en el sentido que el término. radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. Sin embargo. el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo.. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft.

al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91.. los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar. una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor. por ejemplo. según Jellinek. sea de derecho privado. la personalidad un ser. welche die Rechtsgleichheit der Bürger.suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado. . al mismo tiempo. una atribución de poder (Können). nur objetives. de estos derechos públicos subjetivos. sea de derecho público. mas no derecho subjetivo”. sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad. y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek.die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen. por ejemplo. por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo. o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. con esta denominación. o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales. 84. y son definitorios de la personalidad jurídica90. rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales.. las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene. aber nicht subjetives Recht in sich”. 72: “So bergen Sätze wie die. la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. sólo encierran en sí derecho objetivo. una relación del individuo respecto del estado. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa. La personalidad misma sería iuris publici.44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen). la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra . se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad. dentro del listado de derechos fundamentales. b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos. se es persona: el derecho tendría un haber por contenido. Todo órgano del estado. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona.. d) un último punto.. radica en que. toda corporación. puede gozar. das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren. También son derechos públicos subjetivos. JELLINEK (1964) pp. la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. prohibición de tribunales de excepción .. sin objeciones o discusión doctrinaria relevante. 91 JELLINEK (1964) p. así como también respecto de los estado. preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos. Sin embargo. o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. “Así. 83. los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado. lo que implica una contradicción o. por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y. en la doctrina actual. c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad. al menos. A partir de esta fórmula de Jellinek. que hoy se suelen incluir. no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto.

en Francia) no corresponde a la idea. rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer.. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek. sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano. su función es política. De este modo. Por una parte. por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo. los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política. en cuanto.. y como se ha mencionado.” PEÑA FREIRE (1997) p. y luego. en primera línea. Cfr. 135. ya que en su desarrollo. lo que se conoce como función de defensa. y facultado para actuar en su defensa. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal. Peña Freire expresa: “. PEREZ LUÑO (2001) pp. como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder. es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. y hasta nuestros días. hacia su abuso. ya conocida en la Edad Media. pasando por el XIX. en un sentido más profundo. las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo. GRIMM (1994). constituyendo el poder. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño. y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección.34. expone en p. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92. sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. De este modo. como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento.. titular de atributos que deben serle respetados. 142 y ss. de manera cada vez más evidente. Por otro lado. dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). SCHLINK (1984). específicamente. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado. . 31 . Sin embargo. los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo.45 particulares. éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías.la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante. la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece. desde fines del siglo XVIII. la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad. porque estas dificultades han dejado al descubierto. respecto del derecho subjetivo. tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”. el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal.

Esto no significa esquivar un problema real. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos. pues. y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. Guzmán escribe: “La Constitución.94 Y. incluso calificados como derechos subjetivos públicos. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. pero en condiciones radicalmente 94 95 GUZMÁN BRITO (2001) pp. § 17. 31. se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura.. que distingue entre derechos reales y derechos personales. proveniente del Derecho Romano. sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95. está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que. derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada. derechos a un no hacer estatal. Este planteamiento es ineludible. desde el punto de vista del individuo y para él. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado. Se trataría.46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad. esta técnica escogida por la Constitución. remitiendo al lector. GUZMÁN BRITO (1995) pp. . de derechos personales con una especial característica. incluso cuando los afecta. afirma que los derechos humanos son personales. sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. por tanto. 83 -85. no obstante. sino que mucho más. no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales. no desde el punto de vista de principios e instituciones.. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante. sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos. no son. en el desarrollo de la cuestión. sino que denunciarlo como aparente. incluso considerados como derechos de defensa. se dirige en contra de sus propios agentes. A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado.conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo. y la noción tradicional de derecho subjetivo. en este contexto.. Los derechos fundamentales. lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”. (.. o bien. 32.) Ahora bien.

Podría estimarse que. el de derecho subjetivo público. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales. en cuanto ciudadano. más que denominaciones específicas para categorías determinadas. a los anteriores. 97 96 .47 distintas en uno y otro caso. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). § 18. no es del todo correcta. ingresando al discurso de los derechos subjetivos. se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual. ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo. Son. en cuanto nacional del estado. e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos. Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). económicos y culturales. Derechos civiles. y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97. Por una parte. el de derecho subjetivo privado. sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad. Esta apreciación. se agregan los derechos económicos. en cuanto parte del género humano. sólo pueden ser afectados o lesionados. mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados. la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. sin embargo. y otro. específicamente. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. nacido en un contexto jurídico determinado. como concreción de su dignidad). derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles. Siendo así. Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia. políticos. sociales y culturales). el derecho privado. por el sólo hecho de ser tal (para muchos. reales o personales. derechos sociales. empiezan a ser apreciados como “bienes”. nacido en un contexto distinto. En efecto. y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales. sociales. o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos. si se quiere. los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada Cfr. parece más conveniente mantener una separación entre un concepto. En cambio. los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico. los derechos innatos en su sentido más preciso. Jurídicamente hablando. derechos políticos. el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. y la incorporación como miembro activo de la misma.

en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino. u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida.48 estado. sólo sobre recursos jurídicos. Por lo demás. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos. por ejemplo. Los derechos políticos . Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos. este argumento. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología. en cambio. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos. En cambio. se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. Afectan a la economía. en los hechos. puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis. Cfr. 263. si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto. en su contenido. pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada.. CAPELLA (2001) pp. 99 98 . los derechos económicos. económicos99. y se radica a nivel lógico. Así. exige esencialmente una actividad meta-estatal. 205. este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. si se prefiere.entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. la voluntad del sistema político. ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales.. los derechos políticos sólo lo son en su sentido material.. también GARCÍA AMADO (2007) p. esto es. insatisfactorios. pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho. por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo. sociales y culturales. que atañe al problema de la garantía de los derechos98.son ante todo derechos frente al Estado.. “. o. no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen. son independientes de los mismos. Para que subsistan basta la voluntad estatal. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. ver PISARELLO (2007). también. Eventualmente.. Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías. 204. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad.El mantenimiento de los derechos «sociales» .

de esta manera. entre diversas “generaciones” de derechos del hombre. a continuación. una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). en cambio. contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. encontramos los derechos de tercera generación. Su característica principal es la discusión que motivan. Luego. cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos. Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales. para. condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. y algunos otros. dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo.49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. 2º PIDESC). Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado.. a la paz. que son calificados como derechos difusos. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX. de entrada. las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico. a la protección o conservación del medio ambiente. etc. consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político. § 19. En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. etc. consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo. art. 27 CADH). y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio. segunda generación. . sociales y culturales se encuentran. Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente. esto es. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos. las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos. y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera. ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad. para aplicarse. 4º del PIDCP. tanto respecto de sus titulares. el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos).

se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que. se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102. mares. en términos muy generales. se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho. termina no significando nada. pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado. sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. etc. 547. la comunidad de naciones.inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. al desarrollo) es imposible de determinar. 540. Los derechos de segunda generación. Como señala Massini.50 como en relación a los obligados. reclamos. en fin. en el orden de la praxis humana. Los derechos económicos y sociales (págs. si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades. etc. cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo.. no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad. y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. aspiraciones legítimas. deseos utópicos. a su objeto. los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal. los individuos) así como respecto de su objeto. de “derechos infrahumanos”. 173 -176. incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”. En efecto.) se incluirían dentro de una cateoría mayor. de Estado Liberal de Derecho. etc. 544. para un sujeto o un grupo de sujetos”. tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados. 176 102 VANOSSI (2000) pp. a su vez. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características. las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común. y a aquellos económico-sociales.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular. a la contracepción subsidiada. aunque sólo sea preliminar. dentro de ellas. indefinición y por consiguiente. “Todo esto no puede sino conducir. aparecen otras. como una cuarta. a veces muy gravosas. derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”. del sentido de las respectivas nociones y de la forma como. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana. 100 101 MASSINI CORREAS (1994) pp. continente de los derechos al erotismo. y con más precisión. a su naturaleza como categoría jurídica. 541. económico-sociales. montañas. marcan lo que.). que en algunos casos (como en el derecho a la paz. deberes de moral personal con animales. . las pulsiones eróticas. la animalidad. 537 y ss. usuales en el tratamiento del tema. a la libertad de relaciones sexuales. etc. según Vanossi. no es completo sin una consideración. Más allá de estas tres generaciones. y una quinta. p. a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo. pulsiones instintivas e ideales conservacionistas. las “cláusulas de contenido económico y social” . MASSINI CORREAS (1994). a dos conceptos o modelos de estado. a la homosexualidad.

Asi concebida. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste. “estado del entendimiento” (v. Estado de derecho y derechos del individuo En castellano. sino a aquella a la que se haya prestado aprobación.La libertad de cada miembro de la sociedad. fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración. Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho. Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán. sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual. Derecho de Estado del Reino de Württemberg. por el pensamiento de Kant.La autonomía de cada miembro de la comunidad. Welcker en 1813. la voluntad del estado. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103. quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón. la voluntad general y la BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo. en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”. 103 .. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga. el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat). en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. más allá de las reglas vigentes para todos. puede verse BASSA MERCADO (2008). El principio de la representación protege la libertad del individuo.. apreciado exclusivamente como un estado jurídico. en cuanto ciudadano. y luego por Johann Christoph. del término “Rechtsstaat”. Aretin). en 1824. y consiste en no obedecer a otra ley. y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular. 2. en cuanto súbditos.La igualdad del mismo con los demás. Para estos autores. en la doctrina nacional. lo siguiente: “El estado de ciudadano. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO § 20. barón de Aretin. utilizado por primera vez por Carl Th. El concepto de libertad es bastante preciso. Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido. Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. en particular.51 CAPÍTULO III. se funda a priori en los siguientes principios : 1. 3.. la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. v. En 1829. a la que se haya adherido. el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl. sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). como hombre. desde el alemán. la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción.

Surge así. con Stahl. exclusivamente. de ella. Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado. antes que como una forma de organizar las funciones del estado. que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu. Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet. frente al mismo poder ejecutivo. un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional. un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. conforme al orden constitucional. y en segundo lugar. es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley. a través del derecho.). de prensa. El Estado de Derecho en sentido . el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). el sometimiento del actuar de la administración al derecho. se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos. y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas. la igualdad jurídica. concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época. a la forma y el modo de concretar sus propios fines. de sus propios fines (sean temporales o espirituales). el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar. también: correctamente regulado). Así. Es una organización fundada en ciertos principios racionales. A mediados del siglo XIX. y Lorenz v. por parte de éste. y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. La división de poderes. de conciencia. Para él. como la libertad (personal. los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo. sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible.52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual. es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta. Se trata de una res pública. Böckenförde explica esto señalando que. Stahl (1856). la idea de organización autónoma del poder legislativo. existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. J. la garantía de la propiedad regularmente adquirida. etc. a través del derecho. el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos. imperio de la ley. dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales. por ejemplo. y en lo referente a esta última. el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que. se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era. Es así como. para permitir la persecución. el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez. gobierno constitucional responsable. Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano. particularmente. religiosa. contractual.

impersonales y abstractas. es el acto de voluntad del poder legislativo. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado. legalidad de la administración.53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo. la ley abandona su contenido material. En este sentido. por el contrario. Al mismo tiempo. el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. libertades iguales y recíprocas. el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos.) La Ley pasa así al lugar central del sistema. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos). Pero el límite trazado entre las esferas de 104 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp. por otro lado. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente. pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres. según vimos. que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho. que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede.. ya no al despotismo o al gobierno teocrático. tal y como lo describe García de Enterría. quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos. No sólo es.. la voluntad general. de la sociedad y del orden estatal. Por una parte. en la medida tasada por la Ley. en la ley. a una coexistencia obligada. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa. ellos expresan una determinada concepción del hombre. administrativos o judiciales. mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. son simples ejecutores de la misma. por tanto. los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. (. y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público. lo único real. las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores. pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos. sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. al menos en la noción original de Estado de Derecho. funcionarios o jueces. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad. un sentido técnico muy riguroso y estricto. en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que. en el sentido expresado por Kant. que se opone. 127-130. y llamadas. legalidad de la acción de la justicia. Mucho más. actuando por medio de determinaciones generales. o de política constitucional. . para ser finalmente efectivas” 104.

se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad. y. que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades. Sin embargo.. y se va a percibir que.. cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal. por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante. ya no atentando contra el patrimonio de un individuo. la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho. como son los derechos fundamentales”. y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho. interesada y dispersa (. y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real. PEÑA FREIRE (1997) p. y se radica en éste de manera exclusiva. la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general. la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad. sino 105 “. a través del principio de reserva de ley. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo.) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social. constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista. meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. de asegurar a cada uno su libertad... la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social.54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio. 55. y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués. . se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. la ley es producida por una mayoría contingente. particularmente. ya que reposa en una noción de ley. sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos.se toma conciencia de que. sino que es encomendado al legislador. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno. el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales.

va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. Este nivel. Curiosamente. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. donde es usado por Louis Blanc. y este límite. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político. se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. y en este paso adquiere una forma distinta. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho. en particular. § 50. entre el poder legislativo. cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. a más tardar. desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional. C. surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919. interviniendo en su regulación a nivel legal. no constituía una mera fórmula vacía. pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico). Por lo mismo. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales. por el contrario. con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador. tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. 106 . Schmitt. siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio. marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes. que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto. con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. el poder constituyente y la judicatura. § 22. lo dará la Constitución. sino que.55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. a la Republique social et democratique en la Francia de 1848. y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. un político Véase al respecto infra. Ante este fenómeno. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador.

. Según von Stein. en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. sin incluso sobornar o cohechar a nadie. y a la homogeneidad jurídico-política. 111 “La superioridad económica y cultural les da. 108 ABENDROTH (1986) p. influencia social en escuelas y universidades. para cada persona individual. Posteriormente. transformar la democracia política en su verdadero opuesto. sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil.56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental. el estado “.. en una democracia social. Ésta resulta tanto mas peligrosa... HELLER (1971a) p. mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad. un organismo que se asemeja al Estado de derecho. en 1894. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. pueden. sea procurándoles trabajo. a los que dominan. la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho. una dictadura. de la prensa. pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo. 451. 28. los medios suficientes para. Se confería un mandato al estado democrático “. en especial la igualdad. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social.. entendida como la igualdad jurídica. también de carácter formal. buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. . en cuanto este último reposa sobre unas garantías. cuanto anónima e irresponsable. del cine y de la literatura. Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. Estado de Derecho y Estado Social. A través del dominio financiero de los partidos. Para ello. sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX. 112 HELLER (1971b) p. porque. 16. la familia y la propiedad. en la protección de la persona. en su contenido. el término será empleado por Lorenz von Stein. de carácter formal. 107 Idea que ya se encontraba presente en el art. interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits. en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo. la consecuencia del desarrollo de lo otro.und Güterordnung”)112. En el ámbito alemán. 430 .para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa. consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos). lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales. en un Estado Social de Derecho. sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social.”108 . pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados. de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando.tiene que mantener con su poder.. Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho. a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública. en RITTER (1991) p. Julis Ofner vinculará democracia. Torna a la democracia en una ficción.

por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. Por otro lado.. es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública. La particularidad del caso alemán. Alemania. el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (. derecho al trabajo o a la subsistencia (art. el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud. ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). 113 RITTER (1991) p. . Es precisamente este sistema de seguridad social el que.. provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones.. a) En su acepción mas difundida. consagra derechos económico-sociales.57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra. 151). la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social. obreros y el Estado. 163). Por una parte. dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. a nivel constitucional. caracterizará distintivamente al Estado Social alemán.) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho. que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social. 161).”113. amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente. 83. originado en Prusia en la década de 1880. como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. entonces. según algunos. y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social. el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que. el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. y a nivel de organización administrativa. 153). la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. durante el gobierno de Otto von Bismarck. organizada a nivel nacional. Después de la 2ª Guerra Mundial. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos. Por primera vez. especialmente en el ámbito de la seguridad social. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art.

Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. 165.58 1949. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez. Para ello se precisaba transformar “El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“. VVDStRL 12. según el autor. y de la Constitución Española de 1978. weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff. pero no a nivel del derecho constitucional. los derechos económico-sociales. no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. 1954. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que. de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente. El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado. accidentes de trabajo. según Forsthoff. primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates. no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social. junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. desempleo. los hacía incompatibles con los primeros. Esto. se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). con sus modificaciones. basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación. educación y vivienda. o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. Ernst. como derechos de prestación. a nivel constitucional. el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que. No existía la posibilidad. a menos que. Dicho de otro modo. sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental. 114 . no se encontraba protegido por ésta.. Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración. luego en FORSTHOFF (1968) p. como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales. provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud.. se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones).der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen. salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos. incapacidad para el trabajo. les garantiza un mínimo vital. La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social. asiste a los individuos en su procura existencial.

De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos. con el tiempo. pp. sino también a la libertad entendida de esa manera.el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva. pues aunque fuese posible.fue puesto en tela de juicio. lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…). lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos. En primer lugar. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. Sociales y Culturales. no se trata de derechos inherentes a toda persona. el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica. p. Por otro lado. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos. los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. el de los derechos a prestaciones que comprende. por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce. 252. ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo. no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que. en la década de los 90 del siglo XX. FORSTHOFF (1975). se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán. 262. intrínseca a los derechos económicos y sociales.. . de determinar en qué medida garantizarán los 115 116 FORSTHOFF (1975). no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado. La constatación de esta dificultad. cualquiera que sean los caminos interpretativos. por ello. en particular. negativamente. con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y. es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho. por si misma.59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra. pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad. 251. a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts..

art. a saber. Por otro lado. dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos.2. con el advenimiento del Estado de Derecho. a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social. que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar. vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales. que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente). y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban. elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos.60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos. Atendiendo a estos dos puntos. Lorenz von Stein señalaba que. 2. el estado podrá optar. Se sostiene que el Estado de Derecho. lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). b) Una segunda acepción del Estado Social.). sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff. liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. hasta el momento. en una apreciación jurídica desapasionada. en su primera etapa. y por tanto. dentro de los recursos disponibles. se concluye que. se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. superar los dos escollos mencionados en este párrafo. . Forsthoff estaba en lo cierto. la que a su vez. descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares. Sin embargo. continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento. sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. Y. nunca puede ser asegurada por el estado. sin que hasta el momento se proponga seriamente que. por vía tributaria. su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho. en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual. se había alcanzado la forma de la libertad.3. en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso. en segundo lugar. estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. 2. más allá de las relaciones de poder estado-individuo. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van. y ninguna construcción teórica logra. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal.

ella debía desenvolverse. fabriles o minerales. destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia. contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores. A diferencia de la Constitución de Weimar. habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada. la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS 118 119 BÖCKENFÖRDE (1976a) p. . industria o comercio”. pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo. el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico. y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal.. precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato. legislativamente. sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. Pero el estado interviene aquí. proscribe la prisión por deudas. Asi entendido.(. Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual. 123 i. el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas. y las posibilidades de acceder a la propiedad. constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual. en especial. y no como una desviación respecto del mismo.. el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones. CAPÍTULO IV. y. incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero. no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante. etc. En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho. o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión. educación o de voto religioso”. comerciales. en el concepto clásico.61 relaciones entre capital y trabajo. la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral. la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral. ya sea por causa de trabajo.) i. por medio del trabajo118. en especial en materia de libertad contractual. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga. Art. 79. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). a la fecha de su adopción). en relaciones de poder social119.

Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura. . y protegiéndolos. y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. normativamente. esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida. El primero de ellos es el de la certeza. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. En este sentido. sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate. este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión. se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. una vez que ella ha sido constatada. Surge aquí la noción de garantía. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos. de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. consecuencias desfavorables. restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana. y en particular en el de los derechos fundamentales. políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión. en general. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento.62 § 23. se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. en el campo del derecho. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales. Un tercer ámbito es el de la disuasión. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. Conceptualmente. En estricto rigor. al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía. Puede decirse que. de las decisiones adoptadas en él. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia.

salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial. En este sentido. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales. Sin embargo. los órganos y procedimientos 120 121 DÍEZ-PICAZO (2003) p. esto es. Díez-Picazo señala que la expresión garantía. los correlativos deberes o prohibiciones de actuación. Por una parte. En otras palabras. un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando. careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección. la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección. En este sentido. 501. De este modo. 69. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. se les de. la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado. se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación.. se consagran sus garantías primarias. y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos.abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1. en Anuario de Derechos Humanos Nº 2. la garantía. no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…. aquellos derechos no reconocidos. aparte de la consagración normativa del respectivo derecho. la denominación de “garantías”.La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. pág.e. Esto explica que a los derechos. que. sin más. y las garantías secundarias. una congruencia entre normatividad y realidad).. para el afectado. como derechos fundamentales constitucionales. esto es. en un sentido amplio. . Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo. y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural. la formas de compensación no logran. en diversos instrumentos constitucionales. retomando la terminología estudiada arriba. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. 1983. la realización o conservación del respectivo derecho (i. Así Prieto Sanchis. Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas. se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o. siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo.63 ya que. el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección.

señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes. cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos. . secundando la posición de Prieto Sanchis. mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. o sea. exponiendo el planteamiento de Kelsen. innatos. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho.. si. Por otro lado. el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías. etc. 122 FERRAJOLI (1999) pp. ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados. que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder. la que. aun cuando carente de garantías. Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político. Peces-Barba. tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso. Desde la nomenclatura de Peces-Barba. 65 y ss. el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal. bajo ningún respecto. la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. pueden considerarse garantías. da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. 2. es decir. de instituir las garantías ausentes.59 y ss. en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales. a su vez. como atributos de la persona y mucho menos. sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia). la presunción de inocencia.Clasificación de las garantías Peces-Barba. abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. 501.. Debe hacerse la prevención. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano. Sin embargo. 124 PECES-BARBA (1999) p. el principio de separación de poderes. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil. situando dentro de las primeras a las garantías generales.64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. entonces.

e) las garantías judiciales. b) las garantías de control y fiscalización. 513. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos. y ii. conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129. 130PECES-BARBA (1999) p. como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. d) las garantías internas al derecho. es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial. en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas. ubicando dentro de estas 126 PECES-BARBA (1999) p. respecto de los segundos. Respecto de los primeros. 129PECES-BARBA (1999) p. y garantía de interpretación de los derechos.el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal). que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que. como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial. las comisiones investigadoras del parlamento. respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia. así como el ejercicio del derecho de petición. 509. dentro de las cuales se encuentran i. 127PECES-BARBA . c) las garantías de interpretación. 510.el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable . las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126. se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). amparo judicial u ordinario) y en constitucionales. 511. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo. en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. 128PECES-BARBA (1999) p. éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos. aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128. Por su parte. (1999) p. que identifica con el respeto al contenido esencial. 505. tiene la actividad de los entes administrativos127. las preguntas e interpelaciones parlamentarias... en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) .

134 Ibidem. Linares Quintana. constantemente confundidas como sinónimas. la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus. Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales. la expresión garantía de la expresión derecho. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. como los writs de habeas corpus. 1927): “es necesario distinguir. que abarcaría también las llamadas garantías políticas. según Sanchez Viamonte132. b) una acepción estricta. Linares. En la obra de Juan F. que. Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima.. que incluiría.2 de la Constitución Española. sería el carácter de protección práctica.. etc.66 últimas tanto el control de constitucionalidad. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana. la injunction constitucional. (la Constitución) los asegura. derecho a no declarar contra si mismo. en el léxico constitucional. c) una amplia.. los afianza en buenos términos. la renovación y la elegibilidad de los magistrados. pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. etc. como el amparo constitucional previsto en el artículo 53. nota a pie 4285. y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. y por último. corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. etc. y la inclusión de un bill of rights en la misma133. todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica. como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad. además de la connotación anterior. rígida o flexible. 332. comprensiva de todas las instituciones liberales. de amparo. citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que. por su parte. se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía. Dentro de las garantías universales. 335. Citado por LINARES QUINTANA (1956). La nota carácterística de la garantía. como una relación entre lo principal y lo accesorio. En Chile. . Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta. incluso la constitución escrita. que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales. El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires. 133 LINARES QUINTANA (1956) p. y así como fianza es una obligación 131 132 LINARES QUINTANA (1956) p. en líneas generales. d) una acepción amplísima. como la división de poderes. armado con ella.

sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba. implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión.un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. Humberto Nogueira Alcalá.. el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar. la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema. en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira.. es decir. va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. principio de reserva legal. ). Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción.se entiende por garantías las acciones y recursos procesales. a mi entender.g. equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. y un concepto estricto. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad. respeto al contenido esencial. En un sentido más acotado. “. en virtud de su poder de Imperio. Para Nogueira.67 accesoria que supone una principal.medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”. permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base. la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y HUNEEUS (1879-1880) p. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. control de constitucionalidad de las leyes. ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino.”135 En la doctrina nacional contemporánea. por su parte. De este modo. la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. como parte de este concepto. 158. 101. 84. de garantía. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v. 136 135 . como una categoría específica. aun cuando con algunas modificaciones137.. Jose Luis Cea Egaña señala que “. 137 Es así como incorpora. ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba.. 158 y ss. y una vez cumplidos estos supuestos. la idea de garantía es equivalente a la de “. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa.. justamente. 195). que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico. etc. así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste. cuya eficaz deducción. en su obra Dogmática Constitucional 136. 139 CEA EGAÑA (1999) p. sin embargo. en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba. parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía. etc. Del mismo modo. a derechos garantizados. o técnico-jurídico. decisión y cumplimiento por la Magistratura.

en lo esencial. orgánicos y procedimentales. competente. Derechos fundamentales. en vigor desde el 2000. 140 . Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. sin embargo. cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. independiente e imparcial. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento. independiente e imparcial. 3. a más de las exigencias del debido proceso las que. para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad. estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley. en el derecho comparado e internacional. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes. Estos requisitos tienden a uniformarse. el título II. ciudadanía y fines sociales. en un concepto mas avanzado.La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. establecido con anterioridad por la ley. como elemento de la definición de la función jurisdiccional. el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido. derecho al juez natural. deben ubicarse en una categoría separada. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no. en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional..” En definitiva. idea que recogen los arts. de la CADH. En el caso de la Constitución Suiza de 1999.68 principios.depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. y eficacia y expedición.1 del PIDCP y 8. Sobre esta idea se justifica la exigencia de Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales... Por su parte. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción. independencia.1. por un juez o tribunal competente. o bien reparar sus efectos. la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial.. 14.

De esta forma. puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad. En síntesis. la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando. como garantía. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. a lo menos. y sólo puedan ejecer jurisdicción. por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador. como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia. Al mismo tiempo.69 exclusividad del órgano jurisdiccional. el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos. más allá de las domésticas del propio tribunal)141. de terceros. principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria. apunta en primer lugar a la independencia del juez. además. otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial. Se trata entonces de prohibir estos encargos. . en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura. y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural. el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. sin que le sean encomendadas. sobre pretensiones sobre las que no tienen interés. en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción. en principio. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna. lo que involucra un elemento temporal. 141 Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven. la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que.

Sin embargo. con la regulación de procedimientos adecuados. Más bien.70 La falta de adecuación de la organización judicial. que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos. Sin embargo. o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. 142 . hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia. la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales. en general. Esta opción. es el del amparo mexicano. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal. entregada a órganos especiales. ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales. en su En sus orígenes. a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía. en su caso). en el proceso de federalización mexicana. sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. hay que reconocer que en una gran cantidad de países. ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. pero no constituyen su objeto principal. Una. incluyendo sentencias judiciales. ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales. a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-. el amparo argentino tienen un énfasis cautelar. quizás la de más larga tradición histórica. Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales). o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección.y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional. unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado. adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado. los tribunales ordinarios de la primera instancia. al menos en cuanto ha presentado. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142. radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce. A diferencia de ellos. no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional.

se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido. En el caso del PIDCP. o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. reconocidos por la constitución. 2.71 desarrollo histórico. un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente. que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales. es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales. del recurso efectivo. y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. en el contexto de este acápite. porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto. En el caso de la CADH. la ley o el instrumento convencional (art. se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley. de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial. a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional. como exige. vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional. el Pacto de San José de Costa Rica. 143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. además. A nivel internacional convencional. Lo que es importante destacar. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art.3. . pero.

intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses. intereses. a partir de una obra de Benito de Castro Cid. La primera. de la filosofía en general. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que. determinados atributos. un deber de respeto y protección. o de otros. y aun cuando no sea su objeto de estudio. exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. al menos dos preguntas distintas. por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos. con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. cuando éstos no existen? . de un deber moral de sus progenitores. a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño. quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto. y. se trata de un tema metajurídico. La segunda. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales. podría decirse.72 CAPÍTULO V. es por qué. Sin embargo. En rigor. Desde un punto de vista metodológico. un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional. aspiraciones. de la filosofía política y. ciertos intereses como protegibles. y cuáles de estos atributos. aspiraciones. en la cuestión del fundamento de los derechos humanos. Dicho de otro modo. ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia. pero. intereses deben quedar excluidos144. y más particular. Derechos humanos. deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. y más general. la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general. para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos.“aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. a partir de éstos. La 144 Por ejemplo. que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho. del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente. relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros. más allá de ser un laudable deseo. atribuciones. prescriben. realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana. Estado de Derecho y Constitución. esto implica que pueden identificarse.

el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran. Esto puede deberse a que. El tratamiento de ambas supone aceptar.. con un afan de especialización. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona. 181. que parte de la idea de que los juicios de valor. el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es. y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer. así como también Alf Ross. “. se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que. en especial los exponentes de la escuela de Uppsala. parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos. reglas o principios que poseen validez objetiva. las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación. como lo ha señalado Perez Luño. dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. por estimarse resuelto”147. . § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos. MASSINI CORREAS (1994) p. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista. las que. Axel Hägerström. 145 146 PEREZ LUÑO (2001) p. se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. en especial los morales. que puede existir una base racional para los valores éticos. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. como ya se dijo. no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas. Massini constata que. Estado de Derecho y Constitución. la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido. Por otro lado.. como pretensión mínima. más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos. aquellas que afirman la existencia de un orden de valores. 133. proyectadas al derecho. y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin. la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. en la medida en que se encontraría ya superada. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo. según Perez Luño.73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general. jurídicos y políticos145. por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. Asi. 136.

145. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos. de los derechos humanos). el hombre. Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien. sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. y no los valores mismos. descartándose así. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo. esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica. y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. reviste un rango y dignidad propios. con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. con independencia de la experiencia de los individuos. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. valorativa. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo. pero circunscrito a la esfera individual. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. basada en la premisa fundamental de la existencia de valores. Se critica esta postura porque. y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. del ámbito de los derechos humanos fundamentales. cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta. desde su nacimiento. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua). En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural. Martin Kriele y Louis Lachance. fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana. donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. John Finnis. consecuencialmente. . 138 -139. mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. o de su consciencia valorativa. aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática. PEREZ LUÑO (2001) pp. apreciables racionalmente. Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo). independientes de la libertad y superiores a ella. como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148 149 PEREZ LUÑO (2001) pp. Según ésta. asociada al subjetivismo axiológico. 143. enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y. Según Perez Luño.74 absoluta y universal. 137 y ss. esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre.

esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres. bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. 159. según Perez Luño. existiría. Ronald Dworkin y Robert Nozick. y no subjetivista. para la identificación de los derechos naturales. por tanto. en el ámbito de los derechos fundamentales. Estado de Derecho y Constitución. Estaría conformada. acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura). Adicionalmente. puede identificarse un concepto negativo de libertad. 147 y ss. En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). Por lo pronto. que el denomina entitlement theory. Rawls. entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. Por otro lado. sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural. una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad. Sin embargo. una tercera corriente que denomina intersubjetivista. su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos. un enfoque individualista de los valores éticos y políticos. y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. y a la objetivista. Teoría de la Justicia. empleando métodos de investigación de sentido común. según Pérez Luño. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición. según 152 153 PEREZ LUÑO (2001) pp. el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo. Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. Es.75 conservador de Friedrich v. ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que. Hayek. . Rawls. 156. Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo. constituirían dicho fundamento. J. e interesados en si mismos. Junto a la fundamentación subjetivista. Como lo señala el mismo Perez Luño. sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos. Por otro lado. la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia. en este sistema. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. citado por PEREZ LUÑO (2001) p.

de Jürgen Habermas. 159 DE CASTRO CID (1989) p. PEREZ LUÑO (2001) pp. partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es. la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental. 162. 163. 182. en definitiva. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. No existe una verdad (ética) por si misma. . Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos. sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159. que son abstracciones mentales.. resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. y la Escuela de Budapest (György Markus. con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad. Agnes Heller. como pretende el objetivismo. en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos. como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas.. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158.categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño. y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. “. eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp.76 este autor. por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables. Ferenc Fehér). construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad. de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos. los derechos humanos se encuentran informados por unos valores. 121. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques. en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155 156 PEREZ LUÑO (2001) p. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso). En lo fundamental. no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento. Para Pérez Luño.

. Ahora bien. no se justifica. y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163 DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989) p. Sin embargo.77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE. al mismo tiempo. sino en una dimensión moral. tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional. como punto de partida. señala de Castro. Ibidem. político o social. por otra parte. soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. Ibidem. Pero. resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio. toda fundamentación crítica genuina (es decir.. no ha sido destacado. § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas. como en la Declaración francesa de 1789. ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo. no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones. Y. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida. como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico. de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad. se trata de ideas que se enfrentan al orden existente.) Entendidos sus términos en este sentido. en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión. . hasta ahora. coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. 123.UU. equiparación que. está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162.. p. a la discrepancia o a la contradicción”161. donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula. es importante introducir un elemento que.(. La afirmación de ciertos derechos del hombre. 121.

a cidadanía. el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. o al menos. 1º de la Constitución de Colombia171. el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto. según de Castro Cid. comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos).” 170 “A República Federativa do Brasil. 10. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. en un enfoque jurídico. justa e solidaria. baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana. respecto del orden político jurídico165. la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica. comenzando por el modelo del art. lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal. art. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. las premisas de esa reflexión. esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. según la expresión ya citada de Benito de Castro. pero la premisa básica de este autor no encuentra. . la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor. En efecto. IV. 165 O. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo. Por lo tanto.78 transformadora164. “. sino de los principios meta-jurídicos que se proponen. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. la que se ha utilizado aquí. DE CASTRO CID (1989). III. ni a un enfoque realista o positivista. 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo. etc.el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”. constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. 1º de la Constitución de Perú172. art. art. el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho.” 169 “La dignidad de la persona. el libre desarrollo de la personalidad. art. 9 y ss.. V. a dignidade da pessoa humana. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167. fundamento alguno de carácter racional. 1º de la Constitución de Portugal168. por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166. II. 168 “Portugal é uma República soberana. por ejemplo. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. el individuo y el orden político.1 de la Constitución Española169. y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas. en su obra. 1º de la Constitución de Brasil170. sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito. o pluralismo político. no responde a un desprecio de la cuestión. en el ámbito de la filosofía moral. el art.. p.” . ¿Cuál es. La concepción corriente de derechos humanos. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. no es susceptible de fundamentación racional.son siempre concepciones y valores sobre la sociedad. 166 LOCKE (1990) § 6.que son las que. a soberanía. los derechos inviolables que le son inherentes.

la Declaración Universal de los Derechos Humanos. un generalizado reconocimiento de la dignidad humana. En el ámbito del derecho internacional. hace “Colombia es un Estado social de derecho. dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174. como bases de la libertad. y con especial fuerza en Alemania y España. 19. organizado en forma de República unitaria. es un acervo que se mantiene. parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. y que Kant no predica propiamente de cada individuo. en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo. 57 -58. consagra en su preámbulo. 171 .1. en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás. Los elementos mínimos. lo que lo hace insustituible o. y admite muchas lecturas distintas. Sin embargo.79 En estos casos. y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175. hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre. 33 y ss. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa. por ello mismo. 175 STERN (1988) pp. Puede sostenerse entonces que existe.. en su caso. en especial p. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”. el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. no tiene precio. participativa y pluralista. tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. 135. 36) 174 SABINE (1994) p. lo que es igual. de la Carta española). con autonomía de sus entidades territoriales. la justicia y la paz en el mundo.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas. por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual. tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios). fundada en el respeto de la dignidad humana. la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. o de los derechos humanos. como en su simiente. 10. descentralizada. la diversidad entre uno y otro individuo. las demás afirmaciones” (del art. del género humano. y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres. la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. o presentes en toda noción de dignidad. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre. no un objeto y que. a nivel positivo. FERNANDEZ SEGADO (1995) p. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia).” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales. democrática. en la bella Oratio de G. sino de la moralidad.

por ejemplo. un ser libre y racional. con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse. ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que. presente en las relaciones humanas. Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. Es la específica diferencia de género consistente en. si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos. porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer. b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos. c) Por último. y son su racionalidad y su libertad. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio. en la oración "Was kein Preis hat. por ejemplo. porque se encuentra por sobre todo precio. la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad. como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. dentro del género. privado de su libertad de desplazamiento. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona. eso tiene dignidad”177. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda. de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la 176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. de una posibilidad de desarrollo humano. el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual. como identificación. Es evidente que un niño de dos meses. Esto.80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. En una interesante obra. como por ejemplo. etc. y sólo reconocible por. el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal. weil über allen Preis ist. por un evento de la naturaleza. o un oligofrénico carecen. la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. y no tiene equivalente. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona. la idea de dignidad. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana. sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos. das hat eine Würde". vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual. La importancia de vivir. . sin agotarse. kein Äquivalent hat. . Esta individualidad se construye a partir de la base física. Aquí se conecta también la idea de potencialidad. existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica.

En estos casos. Constitución de Cuba)180. de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas. 1791. En el caso chileno. esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional. . y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales. la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE. en un ordenamiento positivo dado.81 concreción positiva de los derechos del hombre179. como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto. ver MASSINI CORREAS (1984). Así.tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales. en la constitución cubana. de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista. si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona. plantea una serie de cuestiones no resueltas.UU. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan. 179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776. y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. ni -en contra de lo que se suele creer. No obstante. la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales. pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos. desde el momento en que. significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal. 9. es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica. al menos. por ejemplo. ya fuesen los esclavos. ya las mujeres. a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales. se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos. el reconocimiento de la dignidad del hombre.

82 2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL .

el sistema social plantea al derecho. tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente. Aquí. la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL § 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen. para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales ALEXY (1993) pp. por tanto. implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y. pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico. que van desde el análisis de los conceptos fundamentales. (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. como jurídicamente relevantes. siguiendo a Friederich Müller182. hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación. único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido. En el caso de este autor. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos. ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica.83 CAPITULO VI. como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. Por último. en el sistema de fuentes. contexto y función del texto normativo. establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora. de los derechos fundamentales. ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto. en su caso. 29 y ss. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados. se incorpora a una noción amplia de dogmática. la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado. destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. 182 181 . a su vez. En particular. el manejo de las fuentes del derecho. o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik). la idea de un método jurídico. en un sentido más amplio. MÜLLER (1993). la empírica y la normativa.

5 del Código del Trabajo. de muy débil función indiciaria. constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional. es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección. BORDALÍ SALAMANCA (2007). con su correspondiente acción de amparo184. y. a una Corte Suprema que. es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales. 485 del Código del Trabajo. el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme.947. en segunda instancia. asumiendo por lo general fórmulas lapidarias. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales. por ejemplo. de naturaleza institucional. 184 Art. la regulación procesal penal. 3º del Código Civil. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria. 477 lit. . el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. equivalente comparado del amparo o queja constitucional. 10. puesto que los textos constitucionales. Ahora bien. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal. en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 7. art. con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185. 373 [a] del Código Procesal Penal. en primera línea. 9. en la parte relativa a los derechos. la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186. Este riesgo. tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado. provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19. 186 Art.84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es. de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. siguiendo la más que secular regla del art. Y esto porque. 185 Arts. suelen ser muy escuetos. donde encontramos. después de la Segunda Guerra Mundial. y su consideración en el derecho procesal laboral187. 188 Art. se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones). a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional. incluyendo una específica vía cautelar188. II [a]. 93 i. [a] del Código del Trabajo. 187 Como causal de la apelación.

derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. o bien a partes. parecería que se encargan de esta tarea. Derecho Constitucional Chileno. 15. cumple a cabalidad su objetivo. que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra. en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. como tanto el trabajo de Evans. El trabajo de José Luis Cea Egaña. 33 a 75. a pesar de la existencia de diversas obras que. La obra de Sergio Diez Urzúa. Derechos. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. por su nombre. como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo. pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados. en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección. y no al ámbito académico o científico189. como el de Nogueira. precisamente. toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales. Es así. es el de Humberto Nogueira Alcalá. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales. una caracterización de los derechos fundamentales. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada. Este rasgo salta a la vista. es quizás el mejor logrado en esta materia. Tomo II. El trabajo varias veces citado aquí. de José Ignacio Martínez Estay.85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. Deberes y Garantías da. pp. infra. Persona y Valores. corresponden a textos monográficos. 190 189 . deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata. Las demás obras. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales. una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar DIEZ URZUA (1999) p. Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete. Dogmática Constitucional. con todo el aporte que representan. por ejemplo. efecto horizontal. con manejo de abundantes fuentes. Los derechos constitucionales. Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. Lecciones de Derechos Humanos. en su primera parte. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos. Gastón Gomez Bernales. dentro de obras mayores. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). y de acuerdo a su epígrafe190. etc. del contenido fundamental de los derechos fundamentales. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión. §.83) En efecto. a través de un hilo conductor. no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. contenido de los derechos –y su indeterminación-. y consecuente vaciamiento. consitucionalización y vulgarización del derecho.

y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional).86 algunas características como relevantes. subyacentes a una clasificación. existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. sea cual sea el criterio elegido. u omitidas. Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194. a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato. señala que antes que la constitucionalización del derecho. en cada categoría o grupo de una clasificación. analíticamente. elementos de distinción pertinentes. solución a este problema. 86 : “. no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales. De este modo. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse.. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. con las clasificaciones alternativas que expone. lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195. o bien.. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. en tanto que Gastón Gomez Bernales. supone el manejo de un conocimiento cabal de. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido. a pesar de percatarse de esto (p. y en el caso de temas penales.”) no ofrece. en especial en el ámbito del recurso de protección. por ejemplo. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica. . al menos. mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles.tal clasificación tradicional es útil.. aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías. ya que no distinguen. el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. ellos no son desarrollados por el autor que la propone. contractuales. Por otro lado. 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. de los elementos básicos de la teoría del delito.. características propias. para fundar en ellas las respectivas distinciones193. a partir del estudio del fenómeno en sede de protección. Resulta curioso constatar que. y postergar otras como no importantes. a su vez. no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. se concluye. De las caracteríticas elegidas. en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales. posterga otros que si lo son. CEA EGAÑA (1999) quien. 77.

La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar. para los especialistas en otras ramas del derecho. sin delimitación conceptual y. por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. para ser coherente.no parece existir ninguna reserva. una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos. 65: “. p. y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. en el campo del derecho constitucional. CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE.el vulgarismo. aunque bienintencionado.87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía. como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales. tampoco es deseable. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003. más aún.. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso. que es precisamente aquí. donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. ni un penalista hará lo propio con derecho laboral. sin disciplina alguna. (2005). No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto. y que obviamente es digna de elogio. p. los preceptos iusfundamentales. esto es. El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos. con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’). (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado. con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella. hace imposible el ideal del estado de derecho. 196 . y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más.. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005). al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. dos elementos básicos: una teoría de la constitución. Es importante tener presente que el extremo opuesto.

El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional.88 particular197. por otro lado. elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. y otros. vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve. sin más. Toda interpretación pasa. esta última nunca puede excluirse del todo. en realidad. los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos. A partir de este concepto. de interpretación teleológica. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello. el de “retroalimentación optimizadora” . el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto.. o mas precisamente de textos normativos. por solo tomar un ejemplo. en algún momento. por parte del intérprete. ALDUNATE LIZANA (1998). No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199. que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas. la teoría de la interpretación intenta sistematizar. sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. sin que puedan ser aceptados. en primer lugar. Es así que. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes. una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos. que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque. en el siguiente punto. sustancialmente. en particular. de armonización. y su parte relativa a los derechos. de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final. 197 . por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. el postulado de progresividad de los derechos. de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos . Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo. por la propia naturaleza del negocio interpretativo). con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. por su evidente (que puede ser. sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. como se ha dicho. aun cuando admitan diferentes valoraciones en su La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general. aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales. como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión. en este trabajo. asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración. de punto de partida a la construcción dogmática. 202 y ss. la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. en su caso. Siendo asi. 200 Cfr. La moderna teoría de la interpretación jurídica. repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”. para continuar.perdiendo con esto cualquier sentido el concepto.

y. en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno. de legitimidad de la misma. Si se acepta esta premisa. que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981). sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar. los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas. De esta forma. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica. donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido. el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible. la función normativa del texto constitucional. y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales. pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. hoy. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función. elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete. parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo. sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. mas recientemente. con una demanda externa. al modo del originalismo interpretativo. . La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos. la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional.89 percepción por lo sujetos. En la mayor parte de los casos. o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales. de inicio. porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal. En este sentido. O no debería haberla. 1. debilitando. Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. ALDUNATE LIZANA (2002). de Francisco Tomás y Valiente. una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental. de esta forma. El examen de estas circunstancias. Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo.

la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. precisamente. donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. en sus orígenes remotos. el uso del término “garantías” y no “derechos”. . 202 Esto queda demostrado en el hecho que. siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos. preexistente a las pretensiones de libertad202.y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek. Sin embargo. al menos impreciso. básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. en EE. Por otro lado. Se estima que al hombre en cuanto tal. los que quedan entregados a la conciencia individual.. De este modo. le “corresponden” ciertos derechos. en el constitucionalismo francés. calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es. por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo. y asociados. la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal. lo que primero surge son declaraciones de derechos. porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. .hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI. En este contexto. en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional. el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos. del poder ejecutivo de carácter monárquico.90 concretas por ciertos ámbitos de libertad. 203 Y aquí. XVII e incluso XVIII. Si bien tienen un carácter fundamental. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo. que se asumen como algo valioso en si mismo. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales. de manera previa. (o deberes de abstención para el estado). la propiedad). donde el argumento central es. en el constitucionalismo norteamericano. y más específicamente. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa. o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que.UU. si no del todo incorrecto. es necesario tener presente dos ideas. es el de la libertad religiosa. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho. coetánea o posterior. no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. En cambio. a una determinada fundamentación filosófico-política. con una intención semántica muy precisa. o bien en cuanto ciudadano.

no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien. del poder judicial. ¿Cómo. pasando por sobre su facultad de disposición. no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. contenida en el art. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. En primer lugar. el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que. Por lo mismo. . Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20. es cierto. v. la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención. por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). Esta es la idea básica de la libertad constitucional. es entonces. con indemnización. pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: 204 Justamente. más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos. más recientemente. el aspecto que destaca Jellinek. Stein). La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. apreciada en profundidad. y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo. es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. se privaría al estado de su razón de ser. Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos. que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. Por ejemplo. por parte de la actuación de la administración204. el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos. a través de sus representantes. Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y. en especial el concepto de L. precisamente. se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal. los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma. y en Francia.91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados.

la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. misma que define sus límites correlativos. eventualmente. específicamente por parte del poder legislativo. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado. 163.Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia 206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui. ainsi. no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares.92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro. todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. En estos países. pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. 2. respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales. sino en un desplazamiento de dicha intervención. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana.. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. desde la participación del poder legislativo y judicial. lo único que esto significa en definitiva es que. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán. Bajo la idea de un deber de abstención.. . en cambio. para la solución del caso. como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así. para el caso concreto y. el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. al menos. sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX. Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado. la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa. Al respecto. tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”. a una intervención meramente judicial. siempre. conflictos entre particulares. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. tempranamente. alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar.. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206. de acuerdo a su naturaleza. así. y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso.”) SCHMITT (1970) p. bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter.

. Actos fuera de la competencia. De este modo. en un sistema de imperio del derecho. permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es. fin que. lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. respecto del individuo.” . Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. como normas materiales de competencia. Esto se funda en estimar que una determinada medida. actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado. la primera en el constitucionalismo continental). al menos. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales. en definitiva.93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica. históricamente. eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia. pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “.. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover. a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales. o un acto. el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o. cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado. anular. y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica.. siempre.a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique. el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal. según el artículo 2º de la Declaración. en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales. de exigir una entidad que. no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. de acuerdo a dicho parámetro. o reparar sus consecuencias. definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. Ahora bien. ya que la actuación de éste se define. tomando la parte por el todo. está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208. no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

cuando . Por lo pronto. en la regulación de las libertades. en aras de protegerlos. reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas. en el control de la constitucionalidad de una ley-. se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar. y b) aquellas en que no puede distinguirse. y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal. en su función reguladora de las conductas personales. y por lo tanto. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades. no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que. aceptada que sea esta observación. en Chile. la limitación. en fin. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. en si mismos. “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. o un interés general. la organización misma del poder estatal se justifica. Esta consecuencia parece ser la más importante. de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros. los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia. una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional. el beneficio de otros individuos. el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada. normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. sino que ellos mismos justifican la intervención estatal. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad. Según la tesis aquí presentada. consituída en beneficio de todos. La relevancia teórica está dada en primera línea porque. y la obligación de contribuir a ella. la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo. el principio básico de la división de poderes. dentro de una declaración de estos derechos. tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales. para la ley. o sea. de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. pero no de normas jurídicas. Por otro lado. las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”. la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración.94 individuales con una serie de principios que. Esto tiene relevancia teórica y práctica. la necesidad de la fuerza pública. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo. sin embargo. a las que se les atribuye el carácter de principios o programas. limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos.

la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht. y la faz deóntica de los valores serían los principios. el intérprete queda liberado del imperativo de 209 210 SMEND (1968).95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve. Este concepto amerita crítica. . de 1928209. Los derechos fundamentales expesarían valores212. la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. infra § 49) . su función integradora en torno a ciertos valores. en Chile.. 211 En especial ver ALEXY (1993) p. los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. 81 y ss. en que destaca. sin duda. Tras la Segunda Guerra Mundial. en los derechos. que se trata más adelante. 213 FORSTHOFF (1975) pp. como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”.. el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania. ALEXY (1993). La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores. unida a su contundente entidad. y como mandatos de optimización en el plano normativo. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. 212 ALEXY (1993) pp. innecesaria a nivel constitucional. con seguridad. y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas. Crítica. El primer de ellos ha de ser. al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica. a nivel normativo. la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y. dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución. Esta calificación. a los que reconoce el carácter de normas. sino también deben ser respetados por los particulares. en especial p. facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes.Los derechos fundamentales como valores o principios. no sólo son definitorios de las competencias públicas. 262. Entendidos como valores en el plano ontológico. en el fallo Lüth. marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo. Al menos. en el plano normativo. Con ello. tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. señala. Ello porque si son algo “valioso”. en palabras de Forsthoff. y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos. y su correlativo manejo. que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211.. “valores”. y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana. 3. se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales. lo que conlleva. como principios. Y si se consideran como mandatos de optimización. 138 y ss. 249 y ss.

la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo. lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales. 215 214 . y (2002) pp. La opción de propio ALEXY (1993) pp. por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. Como una reflexión anexa. 156 y 157. una teoría de los derechos fundamentales como valores. menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997). ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica. los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. como se explicará mas adelante. una teoría democrático funcional. Frente a esto. en cada momento histórico.. y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación. Es así como E-W. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir. en este esquema. En Chile. no vienen dados por los propios derechos fundamentales. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). o bien al método de ponderación214 lo que. mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control. por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral. cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales. a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales. una teoría institucional. pp. pero no su contenido. cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás.la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que. cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. 23 y ss. idealmente no influenciable por la opinión pública. al menos en parte. o sea. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial. y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. 90 y ss. conduce siempre a un callejón sin salida o. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión.96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico.

Cuarto. según Böckenförde. esto. éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado. no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho. en particular. pp. y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales. . e ilimitada. no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa. las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general. En esta medida. El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros. por ejemplo.97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217. queda al margen de las competencias estatales. la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución. Segundo. aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad. sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados. y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida. lo que lleva a examinar cualquier intervención. los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros. Asi. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo. en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples. En primer lugar. y. regulación y garantía de la libertad. no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental. Según él. la libertad es libertad “a secas”. en condiciones variables. pero la sustancia de la libertad. mediante delimitaciones jurídicas. o garantizar plazas de estudio o de capacitación. Tercero. jurídicamente no definida. incluso la legislativa. ni de financiar establecimientos de enseñanza privados. 217 BÖCKENFÖRDE (1993a). 48 a 52. bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio.

Asi. por tanto.98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218. como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes. otorgándoles relevancia jurídica. por ejemplo. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. una libertad objetivada. a saber. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema 218 219 BÖCKENFÖRDE (1993a). Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional. éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220). pp. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales. . se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas. derechos para la realización de los respectivos valores. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge. sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa. 57 a 60. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales. éstos constituyen el eje de un sistema de integración221. se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas. Del mismo modo. sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. ya configurada normativamente. sino que precisamente a los derechos de libertad. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. 53 a 57. Los derechos fundamentales son. y adquieren así el carácter de normas objetivas. La libertad ya no es más una libertad “a secas”. a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. sino que una libertad con determinados fines. sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. en un orden previsto por la propia Constitución. o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente). La libertad misma pasa a ser un instituto. pp. una libertad “para algo”. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa. sino como una forma de hacer posible la libertad.

Aparecen en un primer plano. en general. la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines. y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas. la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. Según este enfoque. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales. libertad de prensa. sino una libertad para la construcción del sistema democrático. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia. por tanto. etc. también en razón del interés público”222. adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental. De este modo. aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático. de participación en el proceso político. 224 “Autarquía”. la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. el estado queda Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 226 Incluso las libertades clásicas. 62. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional. en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 63. 223 222 . d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen. sino que en su calidad de miembro de la comunidad.99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. BÖCKENFÖRDE (1993a). pp. 61. y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. En consecuencia. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición. y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. y en esta medida. 61. 63 y ss. que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal. lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos. como la libertad de expresión. e) Por último. derecho de asociación y libertad de reunión. mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares. el ejercicio de la libertad con fines públicos.

De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. del máximo posible. Como puede observarse del caso alemán. Por lo pronto. En otras palabras. produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. ¿Se trata de un mínimo. en efectiva realidad constitucional227. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. Con ello. de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. etc. 227 228 BÖCKENFÖRDE (1993a) p. . conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social.100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. para la libertad de prensa. lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. Derechos fundamentales y constitución. la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión. por ejemplo. se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. O sea. que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta. Así. salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados. no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento. de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales. en esta interpretación. derechos humanos y tratados. la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios. para la libertad de enseñanza privada. como normas de principio con carácter objetivo pero que. el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. en tiempos de escasez de recursos económicos. Correlativamente. las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales. el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales. 64. 65. ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento. sino en la jurisdicción constitucional228 . en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos.

pero no se puede pasar por alto. Los derechos consagrados en tratados internacionales. de esta forma. bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político. la cuestión de la soberanía estatal). Otra cosa que también se olvida es que que. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. Esto. comunes. SCHEUNER (1981) p. Y comparten. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior. la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes. o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso. por el contrario. expresando de este modo. como los tribunales nacionales.101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción. lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. del ethos jurídico internacional imperante. me parece. que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales. una individualidad propia. en cuanto derechos constitucionales. 903. debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido. la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado. su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática. 230 229 . como una unidad.reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad. al menos. Muchas veces se olvida.acuerda imponer a los estados. y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos. Expresan. no las particularidades de cada sistema. el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional. aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo. puede llegar a suceder con los paises En el mismo sentido. firmado. sino los elementos compartidos. en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos. sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes. necesariamente. como obligaciones para los mismos.

mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae. de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. La posición contraria. debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones. 9. 20. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.03. existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las Corte Europea de Derechos Humanos. ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados. este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. §§ 37-39. Sin embargo. Caso Loizidou vs. por Gerald Fitzmaurice. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación. a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. Turquía.) Si. expresa la sentencia de la Corte: 75. Esta fue la posición sostenida.. estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales. Un sistema de este tipo. sentencia del 21. Cfr. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general. por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección. 2. como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece. comme le prétend le gouvernement défendeur.102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos. es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados. el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados.. 902. voto particular en el caso Golder. en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos). fallo sobre Excepciones Preliminares de 23. 135 y ss. citado por SCHEUNER (1981) p. les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. De este modo. mientras existió. qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives. las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. 21. que fue la práctica de la Comisión. y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados. Un tel système.. 234 Por ejemplo. o de organizaciones. aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232. “(. integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos. DE VISSCHER (1963) pp. cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 .1975. por regla general. que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. entre otros. en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca.1995.) si..02. en diferentes votos particulares234. 231 . affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions. ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation.. como pretende la defensa. o sobre el contenido de la aceptación. y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte.

il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”.. o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación). El carácter de estos tratados. En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro.hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado. citada por SCHEUNER (1981) p. Siguiendo esta orientación. consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. Según aquellas reglas generales. ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad). De este modo se adopta una interpretación teleológica. cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales.103 disposiciones de la Convención.06. 237 Art. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235 “S’agissant d’un traité normatif. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. de 1968: “En el caso de un tratado normativo. pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos. en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo. y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238. que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no. 908. 1986). 238 Art. y teniendo en cuenta su objeto y propósito237. En términos generales. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania. 22. de acuerdo con su objeto. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat.. con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240. Adicionalmente. a ser garantizadas colectivamente. los tratados deben ser interpretados de buena fe. junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar.1968. 25 . subyace a la regla contenida en el art. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. § 8. Sentencia de 27.

c) sin perjuicio de este carácter subsidiario. undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d). esto es. y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243. Cita en SCHEUNER (1981). a partir de una interpretación autónoma.’private and family life’ in Article 8 § 1. se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa. and so forth). the interpretation of undefined terms of law.104 los sistemas jurídicos nacionales241. using general.. GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988). En definitiva.04. that is to say. § 31 “.. also in the second paragraphs of Articles 8 to 11. where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law.1978. p. queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado.. b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244. Ibidem. We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis. sentencia de 07. It merely defines the extens of these rights. the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State. Explicando el el margen de apreciación. no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país. 923. sentencia de 25. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242. sentencia de 13. whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial. this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions. 244 Caso Handyside. que si bien utiliza elementos de comparatística..must be interpreted in the light of present day conditions. 76. MACDONALD (1993). el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245. idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención.12. ‘necessary in a democratic society’.1976. 916.06. De acuerdo a esto. In the former case there is full control by the administrative courts. ‘protection of reputation’. 243 Caso Tyrer. 242 241 . voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado.1979 §§ 29-35. Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law.. 245 Caso Marckx. su carácter protectivo. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. § 8.” MATSCHER (1993) p. ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. citado por SCHEUNER (1981) p. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993).the Convention is a living instrument which.

La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional. deben. señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones. ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. Canadá. lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247 CANÇADO TRINDADE (2001) p.C. 3. la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión. en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. los casos Wemhoff (1968). el art. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G. Bélgica (1979). Cançado cita aquí. sin embargo. las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. Van Duzen vs. 29. en el ámbito regional. Reglas convencionales de interpretación Por su parte. .105 Este desarrollo europeo se ubica. Asi. Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos. en sus conclusiones de 1982. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados. 28. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección. Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó. el art. y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983). la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección. a su vez. en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p.

a nivel interno. como se ha dicho. que ante la multiplicidad de instrumentos de protección. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional. 59. en el ámbito regional americano. 249 248 . Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos. 35. de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación.. es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno. queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo.II de nuestra Constitución). Justamente. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. 40. y el método que se elija para el manejo. se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. en el caso chileno.106 derechos humanos248. la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales. al momento de interpretar los instrumentos internacionales. la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales. la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados. 4. ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos.. como regla de oro. con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i. por la Corte interamericana de Derechos Humanos”. como a la inversa. puede llegar a encontrarse la consagración de derechos CANÇADO TRINDADE (2001) p. en especial. en segundo lugar. en materia de derechos humanos. responde afirmativamente a ambas250. se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales . En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución. donde rige. sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite.

en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección.107 que. sino de un contenido diferenciado. respecto de las disposiciones generales251. Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “. 471 y ss. 252 Vid.. respecto de la otra fuente. con referencias a L. coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público). cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien. de Otto y Pardo. con rasgos propios. en el ámbito de los derechos fundamentales.. 251 En el mismo lugar. Martín Retortillo e I. cuyo desarrollo permita. y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos. . a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. y las de (eventuales) otros derechos fundamentales. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. aparecen como generales. la pregunta básica aquí es cuándo. un subsistema dentro del sistema de fuentes252. las de derechos fundamentales constitucionales. puede estimarse que hay un “plus” de protección.cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic). en especial. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar. En estos casos. las de referencias legales a derechos fundamentales. y bajo qué criterios. la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable..

habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. 19 Nº 5. La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. según se ha escrito en § 36. sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. infra § 38 ). I (ausencia de censura previa. ésta es la forma de conciliar. aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. inciso I: . resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores. I). 19 Nº 12 i. en el manejo del texto constitucional. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático. esto es.108 CAPITULO VII. en su caso. no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho. como en su relación con los tratados internacionales. con especial énfasis en su distinta función y objeto. completamente separada del artículo 19 Nº 12.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional. cuando se habla de un precepto iusfundamental. o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla. para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales. mutatis mutandi. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL § 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. en una oración de un inciso (art. por esa vía. responsabilidad posterior por abuso). 19 Nº 1. y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa. Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. al esquema fundamental del art. (La misma afirmación vale. con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que. La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. libertad o igualdad en el texto constitucional. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. De esta forma. debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales. Asi. la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales. por ejemplo.

5º del PIDCP. se atiende a la expresión “En consecuencia”. la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas.109 derecho a la vida. y por lo tanto agotado. y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. en los elementos de la letra [a] del numeral en comento. I de la CPR en concordancia con el art. y el derecho a la indemnización por error judicial. para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253 A lo que habría que agregar. no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. Si. Así por ejemplo. 20 del PIDCP. y del sentido a atribuir. al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral. se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente. el deber de respeto y promoción contemplado en el art. De este modo. en un planteamiento completo de esta cuestión. En este caso. derecho a la integridad síquica. El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. Por ejemplo. en la letra [i] ). la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos. a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). en el artículo 19 Nº 7 literal [f]. queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional. en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional. por el contrario. que precede a los literales [a] a [i] del mismo número. la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile. ya que. derecho a la integridad física. como derechos diferenciables). como son los especiales casos de libertad de conciencia. . 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones. eventualmente.

prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) . la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas. la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos. “La propiedad es inviolable”. En una segunda etapa. que es coincidente. en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra. en el ámbito europeo continental. respectivamente. o del órgano judicial. llamadas por algunos “lapidarias”. son ejemplos del mismo estilo. lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. y por otra. al menos. resumidas. desligado del contexto de su nacimiento. para llegar a este resultado es usual que la respectiva . no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. En sentido figurado. y es utilizado. sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder. la situación se invierte. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. Cuando más. Si bien hay excepciones. por regla general. “la prensa será libre”. y otras similares. Verfassungbeschwerde. en cambio. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. acción constitucional de amparo de derechos).110 que la prohibición de apología al odio nacional. Por una parte. otorgar el amparo (y con ello. se designa así a un estilo muy escueto. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales. la actuación del poder legislativo. eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional. usado para acuñar ciertas ideas. o bien para desecharlo. con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura. anular o privar de sustento normativo a un acto estatal). ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada. se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración. en su uso político el texto “excusa”. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales. por quien recurre a él. en letras capitales sin mayores adornos. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él. con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales. para. sin llegar a comprometer. surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos. se hace muy vago y general. Aunque parezca paradojal. casi mezquino. a defender su interpretación.

Este problema. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas. 254 . Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007). En nuestro país. para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental. Cfr. a su vez. al respectivo derecho. debidas o prohibidas. Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales. debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales. diríase que avaras. este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición. se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites. Se ha preferido aquí aquel que. en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional. se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales. casi literalmente. la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. en primer lugar. FUENTES OLMOS (1996). el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales.111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada. a partir de esta debilidad. son el objeto de la actividad dogmática. Esta evolución. trae consigo un problema. que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez. cualquier cosa254. Esto. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación. que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. que ha venido a significar. casi ilimitadas. con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos. fórmulas amplias. capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas. no fundado en el respectivo derecho constitucional. consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales. se concreta de una manera nefasta cuando. que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático.

habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi. . Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») . si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”. o sea. al supuesto de hecho iusfundamental. a través de diferentes términos (a su vez. desde un punto de vista lógico256: “si se da X. dan lugar al efecto previsto por la norma. que alude a un comportamiento o a una situación. la titularidad. y el ámbito normativo iusfundamental255. constitutivo de toda norma jurídica. 1246. o sea. precisamente. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento. preferimos falar aqui em «âmbito normativo». Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho.” GOMES CANOTILHO (2002) p. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido. De este modo. estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. sin embargo. se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción. con el conjunto de rasgos específicos que. esto es. en el modelo clásico de norma como programa condicional.112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. la correspondiente protección debida. aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção». para recortar. se responde a partir de una idea que se expresa. Con la nomenclatura expuesta. con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección. la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. Este concepto de tipicidad resulta. con distintas implicancias conceptuales). inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. atribuídos al enunciado normativo de que se trate. «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). en el caso de cada derecho constitucional. entonces debe ser Y”. De acordo com a terminologia anteriormente referida. cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. La pregunta de qué es lo protegido. por ejemplo. Lo típico. en materia de derechos fundamentales. dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental. no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición. y constatados en el plano de los hechos. por la doctrina.

§ 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. El destacado es mio.. aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por su parte. constituye supuestos de no derecho”259. Por tanto.. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello. la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258. garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. parece adoptar una postura que contradice esta afirmación. En otras palabras. Sin embargo. para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales. los supuestos de hecho.. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. por ejemplo. en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites.. por vía de la misma. en referencia a Peces-Barba. inconfundible con otras”257.. haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. de una determinada forma. pero “definen o perfilan la extensión de su contenido.. todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho. hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y. determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie..el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente. un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. sin embargo. en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional. al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental . la caracterización de un derecho fundamental y. se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor.. Humberto Nogueira.cuando señala que “. 72) 257CEA . vale decir. para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental.”260. De este modo se da. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. Es así como ya en 1993. un significado distinto a aquel que puede tener. Jose Luis Cea. y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. EGAÑA (1993) p. es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho. En esta misma obra. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades. 6 259 Ibidem. el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas. caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica. señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos. 69. lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos. su distinción de otros derechos. en materia penal o contractual. 396. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar.113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. es decir. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental.

114

§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera
261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los
265

Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana
Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.
267

Nº 12. eventualmente vía art. Por tanto. Nº 4 i. de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que. 271 . Nº 7 literal [a]. a fin de. I.271. Nº 14. Nº 18 i. todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. I. Nº 16 i.121 (sin que ello. III (natural o jurídica). La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural. en su caso. 272 Cfr. la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar. I. Nº 3 i. Nº 25 i. a nivel de tratados internacionales. a su vez. Nº 2 i. antes de la reforma. Nº 6 i. Nº 24. en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional. Nº13 i. estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. I. esto es. de su calidad de persona para efectos jurídicos. Nº 15 i. I primera frase. I. III. Nº 9. Nº 12 i. se ha incorporado. I. cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona. frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico. Nº 15 i. I. I. I y el artículo 19. I primeras tres oraciones. I. en nuestra Constitución es. queda definido por las respectivas normas estatutarias (que. esta titularidad extendida se encuentra. Nº 16 i. art. II primera oración. de los derechos asegurados por el artículo 19). en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución. Con esto. ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. en segundo lugar. Nº 17. I. 431 del Código de Justicia Militar. Nº 20 i. I. II segunda oración. Nº 7. en condiciones de igualdad. Nº 5. i I. todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. Nº 22 i. Nº 19 i. Nº 23 i. debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas. para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona. Por una parte. sin embargo una afirmación que debe ser precisada. restringida por la propia Constitución en algún caso: asi. Nº 7 literal [b] i. I . Nº 24 i. recién entonces. Nº 26. II o “nadie” Nº 3 i. podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). ampararlo bajo el art. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos. Nº 8 i. por mandato El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio. 5 i. 1 i. Esto es así a tal punto que. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. según art. I. en su artículo 3. Nº 21 i. 19 Nº 3 i. en lo administrativo y disciplinario. literal [d] i. mientras en su versión original el artículo 1 inciso I. I. III . II. Por otra parte. IV. La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil. Nº 10. I. haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). I.

y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra. a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF. desde el momento de la concepción. “Tratándose. 18 “(. los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial. encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional. tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. ya que se encontraría amparado.AA y de Carabineros como cuerpos armados. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil. I CPR) de la calidad de persona. es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273.04. A partir de esta idea. debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. 50º). que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado. la Para todos los titulares del derecho de defensa. sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. 275 Comparto con Manuel A. entonces. vid. éste rige en los términos regulados por las leyes. no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública. rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art.6) 2. no por la protección legal ordenada. sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa. Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. Su sentido. Y luego. En contra de esta posición. porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus. y... considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19. 274 Art. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico. 18 de la Ley 18. sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art. En particular. con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico. un derecho estatutario defensa. GUZMÁN BRITO (2001) p. § 53. no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial. en ausencia de disposición constitucional habilitante. 273 . en el ámbito disciplinario y administrativo.603274. 92. sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción. 19 Nº 1. En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001).122 constitucional.) Con todo. por tanto.. a un ámbito más acotado.. Es por ello que. 19 275.. y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos).” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. la segunda oración del inciso segundo. En el primero.2008. pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”.

operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley.123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. sin distinción entre nacionales y extranjeros. y carece de rango constitucional. por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. . y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro. renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art. 13 i. respecto de todas las personas naturales. por su definición. el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22. Asi. según el i. confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. 4. de acuerdo al art. corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz. por ejemplo. i. se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. es el de acción que consagra el art. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. 14. 93 i. Otro caso de un derecho que. a su vez. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine. el chileno residente en Chile toda su vida. 19 Nº 10 i. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado. 93 i. II. IV. el estado en el art. así. desde el punto de vista jurídico. ya que en el caso de éstas. la facultad de establecer. 19 Nº 19 i. las organizaciones sindicales según el art. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. a los padres en al art. Por una parte. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares. 19 Nº 16 i. que cambia su nacionalidad. Nº 13 del mismo artículo.. etc. II. Por otro lado. los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. V. V276. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos. las confesiones religiosas. y las iglesias. 3. II). I Nº 10. I. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. III y 11º i. aun cuando. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse. 19 Nº 12.

. en virtud de su libertad personal.. a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor. entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. 23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador. respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. 32 de la Constitución de Costa Rica. en ejercicio de un derecho fundamental.. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art.en los derechos que se garantizan en los artículos 16. condición o calidad que puede tener una persona. STERN (1988) pp. 278 Cfr. en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. 24 de la Constitución de Colombia. Si bien la nacionalidad es un estatus. por ejemplo. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. 1064 y ss. § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue. propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “. sus padres.124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad. y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que. y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico). 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002. etc. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse. aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación. respecto de la titularidad de los derechos fundamentales.. sin que nuestra Constitución. siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años. debe entenderse también que existe un derecho a ella. se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país. respecto de la autoridad administrativa. consagrado constitucionalmente. art. alegar que Cfr. art. 5. no lo influencian ni positiva ni negativamente. 10 y 11. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal. cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art.1 y 15 de la Constitución Española . que se negó al tratamiento transfusional por razones de 277 . a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a]. tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. 11). art. Es así como. las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. de la misma religión. en virtud del artículo 19 Nº 2. 12 es una garantía.

Efectivamente. el derecho de erigir templos se reconoce en el art. el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. inclusivo de estos colectivos o “grupos”. para lograr claridad en este punto. En contra. habría que agregar. o valor dogmático. con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que. contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas. cercano al derecho penal. al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. Señala esta carta en su artículo 11 i. desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si. se consagra el derecho de las organizaciones sindicales. Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que. y. corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. en la nomenclatura de este autor. . 101. 201. en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999. en vigor a partir del 2000. sin que les exija personalidad jurídica. 102. y NUÑEZ POBLETE (1997b) . esta afirmación no está exenta de problemas. les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo. entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica. se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes. 19 Nº 6 i. esta afirmación sólo tiene sentido. en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica. podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. en ese mismo caso.125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. efectivamente. Asi. con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. por ejemplo. GUZMÁN BRITO (2001) pp. 71-73. Sin embargo. se reconoce con carácter amplio. sesión Nº 215 ). Del mismo modo. su conciencia religiosa. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales.el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos. Tempranamente SOTO KLOSS (1982). O. II a las confesiones religiosas. Es importante. pp. en el caso concreto. II . 19 Nº 4).

En efecto. 8º. de los colectivos carentes de personalidad jurídica. se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad. Asi. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad.personas jurídicas. precisamente.126 En contraste.es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es. VI. ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos. bajo la modalidad de propiedad singular. la titularidad siempre serán individual. no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica. sólo respecto de algunos derechos. sin más. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica. aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional. Parece cuestionable el reconocimiento del . 17º. 10º. i. 12º. la misma Carta parece descartar una protección. o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. 19 Nº 12. de una pluralidad de peticiones individuales. por ejemplo. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo. en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general. los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad. a entidades que no sean personas para el derecho. 18º y 20º del art. la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. Por un lado. Es así como. alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica. por ejemplo. sin referirse. 16º. vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales. y examinamos la lista restante. o de alicuota en casos de propiedad común. afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. en estas disposiciones. sino con carácter excepcional. se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas. los derechos de los numerales 1º. 7º. o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte. 9º. si la contempla el art. si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales. III y N° 24 i. o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles. si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. vemos que se excluyen. por su propia naturaleza. Siendo así ¿cómo podría.

puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional. Por último. por ejemplo. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos. pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. y en una dimensión sustancialmente distinta. y del artículo 5º inciso II. que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º. la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. los derechos de igualdad (art. de derechos fundamentales. con carácter general. ellas mismas. 19 Nº 2. se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos. y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. De acuerdo a lo anterior. como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental. Podrá decirse que este es el caso en que. sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. en cuanto tales personas jurídicas. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana. en que se alude a derechos innatos de las personas. 19 Nº 3. Si. no es posible afirmar. Pero. Por su parte. primariamente. En el ámbito del art. sino simplemente que el principio de igualdad. entre personas jurídicas de derecho privado. Incluso en . Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. Sin embargo. puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial.127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo. ha sido transgredido. de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. inciso I. en este caso. en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana. como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico. y requiere de una justificación particular. no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho.

1990. no es licito al intérprete distinguir284). sentencia de la Corte Suprema de 21. en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. i. aun cuando de un espectro restringido de derechos. 20 (“El que.. III281. son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. adquieran la calidad de titulares de los mismos. sino que sigue una evolución similar a la española283. existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares. que se refiere expresamente al punto en su art. rol 325. desde el punto de vista de su origen y función.. Así. por regla general. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. 5º i. sentencia de la Corte Suprema de 12. y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público..128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001. 12. 19. 282 281 . al menos aquellas que ejercen potestades públicas. en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. i. sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286. bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco. del de legitimación activa genérica del art. I 282. y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica. 51. al mismo tiempo. ocasionalmente. al menos dentro del contexto del recurso de protección. “Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales. se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos. y en todo caso.1997.10. como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. II). Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional. En cambio. y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn. en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”). las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales. resultando dificil aceptar que. Por otro lado.12. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. a las personas jurídicas en general. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. Cfr. En nuestro país.”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido. dentro de sus posibilidades. o la Constitución de Portugal en su art. puede sostenerse que. y de derecho público dotadas de potestades. 203. las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos.

atributos de los individuos frente al poder. 287 . Cuando ello se afirma. desde sus inicios. pero no a individuos. carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. Sin embargo. por ejemplo. hace necesario refinar dicho análisis. dentro del mismo ámbito protegido. en principio. en principio. cuenten o no con personalidad jurídica. sin un análisis de la estructura del artículo 19. esto es. Por otro lado. según algún autor. Ello. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. sea ella de derecho público o de derecho privado. y en este caso. Como creación de la voluntad que son. y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. ya que. ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. no pudiendo actuar en ninguno más”. son aplicables a las personas jurídicas. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. De este modo. como se ha dicho. ellas no son titulares de derechos fundamentales. a las confesiones o grupos religiosos. en cuanto su contenido protectivo se otorga. suele hacerse de manera superficial. esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que. de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto. es excepcional y reclama una especial justificación. ante todo. en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental. aquella que involucra. la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo. el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental. ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas. unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos.129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son. se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que. y que su reconocimiento a las personas jurídicas. Asi. con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen LASAGABASTER (1991) p. De paso. se sostiene. su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas. apunta a la protección de colectivos. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa.

art. págs. 2004. lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. II. y. El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado. con una cuestión distinta. aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. precisamente.638 reconoce. Nº 1. al menos.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica). en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos.el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias. que es la de su naturaleza. la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad. por lesión a derechos fundamentales. facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos. 19 Nº 21 i.: jurisdiccionales). 19 Nº 24 i. en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. que la ley Nº 19. de parte del ministerio público.. aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal. gobiernos regionales) se justifican. II de nuestra Constitución. V. 187 a 201. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. las instituciones religiosas y las universidades. desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. y en esa calidad. a través de sus mismos órganos (vg. por tanto. por último. 288 . En el derecho comparado. en oposición a la administración “.130 potestades públicas. como por ejemplo. Me parece que este punto de partida fue erróneo. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile. Por otro lado. o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). alterando así la lógica del proceso penal. en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal. En el pasado. dentro del Capítulo III. en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica. 10 i. a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley. 19 Nº 12 i. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público. esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea. de manera excepcional (art. en su art. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales. no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales.. 666. final. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que. en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales. VI). superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. En Chile. municipalidades.

al respecto LASAGABASTER (1991). . IV. una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública. darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. en España. y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo. en consecuencia. el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162.131 estatal.(2002) pp. y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. y. en el art.1 b) de la Constitución Española. es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. 655. lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que. examinada mas a fondo la situación. en el elenco conceptual del derecho procesal español. p. a pesar de su importancia. precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales. y GÓMEZ MONTORO. desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. Pero. entre “interés legítimo” e “interés directo”. la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. dentro del tratamiento de los derechos fundamentales. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad. No es inusual encontrar en este contexto. 118 i. el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. 122. a la legitimación activa para provocar su defensa. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática. 62 y ss. En cuanto al derecho mismo. Sin embargo. resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede. podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. por tanto. y pueden motivar . Cfr. en especial a nivel de recurso de protección. al menos respecto del poder estatal (central). Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce. que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo.

pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste. se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto.132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que. STC 64/1988. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular. debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre. por ejemplo. 665. el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos. Sin embargo. en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética. bajo la vigencia de la Carta.” Citado por LASAGABASTER (1991) p. por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. autolimite sus derechos. puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho.. y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo. esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. situaciones de poder. por ejemplo. de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292.. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas. cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio. sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. dentro de su libertad. el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. De esta manera. Forma parte del contenido mismo de las libertades. la “protección” significará una restricción de esa libertad. considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma. Esto. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio. 292 . misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona. Esto. además. en términos. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental. pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. aunque éste permanezca como atributo ideal.

Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia. y. y más precisamente. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. en la doctrina. esto es. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo. unidad a través del derecho294. respecto de esta afirmación. como concreción 294 295SMEND Ver. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia.133 CAPITULO IX. tendente a lograr. su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental. y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado. integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge). La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana. a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920. como un orden objetivo de valores. la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004). entre otras cosas. según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común. de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana. Según Smend. en particular por Carl Schmitt. cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. (1955) p. . ella es la base del derecho público. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. 82.

Implicaba en su origen. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos. calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). ejecutivo y poder judicial298. el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth. en un procedimiento de amparo o queja constitucional “Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”. también. SMEND (1968) p. En su nacimiento. Sobre esta base normativa. Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954. infra §§ 56-59). incisos I y II. inciso. existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado.C. no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores. Esta Ley Fundamental.[a ]. sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico. de la mano de la teoría de la integración de Smend. asimismo. El artículo 93. contenidos en su artículo 1. grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958. se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado.H. el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán. En estricto rigor. y funge hoy como constitución de Alemania. y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. y como derecho vigente al legislativo.134 de la naturaleza valórica del espíritu296. El artículo 19 i. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional. y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). sino también respecto de los poderes sociales. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297 296 . presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal. cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn. el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla. sin embargo. y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX. el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente. IV lit. Y cuando Alemania es derrotada en 1945. por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. En primer lugar. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. Aún cuando con fuertes críticas iniciales. sino también entre particulares. retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297. Ese mismo año. por su parte. ante el Tribunal Constitucional Federal. que recae sobre todo poder público. otorga derecho a queja (amparo) constitucional.

Sobre esta base. Contra esta sentencia. Siendo así. . 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). fundándose en la circunstancia que. el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo. sigue siendo un conflicto de derecho privado. y. Lüth. como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales. Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres. El conflicto entre particulares. naturalmente se vería influenciado el derecho civil. a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. sobre esta base. un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo. establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. El art . Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968). 826 BGB.. La situación fue la siguiente: en 1950. que en esta calidad. en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5. El Tribunal Constitucional acoge la queja. al interpretar el art. el sr. cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores. 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). sobre libertad de expresión. que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado. 5 i I de la Ley Fundamental. El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland.135 (Verfassungsbeschwerde).

como lo son las buenas costumbres. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923. I. 129 inc.que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. y más. 826. Posteriormente.136 del orden público en sentido amplio. tercera frase. remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. Art. como en el caso del art.Scheuner. 525)”. de la Constitución de Weimar. especialmente frente al legislador. Constitución de Weimar. para referirse al derecho de propiedad y al de herencia. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. y art. Die Grundrechte. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción. (Dürig en Neumann-Nipperdey. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300 301 Art. esto es. por tanto. 302 SCHMITT (1970) p. en 1931. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. volumen II p. son excluidos de la autonomía de la voluntad. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt. en que desarrolla más prolijamente este concepto. como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. complementándolo. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte. 154. 170. la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que. en su Verfassungslehre. 153 inciso I. a criterios extrajurídicos. publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung). . y que ha fijado en su constitución. la que consagraba los derechos fundamentales. en particular. hace referencia a las garantías institucionales302. Waldecker aplica un término similar. alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos. las cláusulas generales las que. en este caso. L. primera frase. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público. de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y. etimológicamente. en 1924. a la protección dada al estatuto funcionario301. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos. al que se pliegan. respectivamente. debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural. Habría que señalar que. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso. quien en 1928.

304 303 . El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. En las tres categorías. O bien se trata. sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte. esto es. y por lo tanto. son. 149. “se quedan sin contenido”. por otro lado. en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 127 de la Constitución de Weimar.al de las garantías de instituto. y puesto que dependen de la ley. no afectan en ninguna medida la primacía de la ley. distingue tres figuras. de un “mero programa”. De lo que se trataba para Schmitt. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art. las “garantías de instituto”. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”. lo que la hace claramente distinguible y determinable306. Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público. según la expresión de Richard Thoma. también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto. señala Schmitt. Una garantía institucional supone la existencia de una institución. que es cómodo e incisivo. una entidad (estructura. “organización”. pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. y dentro de las cuales destaca. dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal. pero si limitar esta facultad. y por último. propias del derecho privado. “institución” y “establecimiento”. era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. entonces. 306 SCHMITT (1973) p. las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”). irrelevantes304”. cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”. 19. y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos. Por una parte. propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término. junto al matrimonio y al derecho de herencia. de tal manera que siempre pueda Citado de SCHMITT (1973) pp. Para ello. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”.137 concepto. no se dirigen contra el legislador. no privarlo de la facultad de regularla. PAREJO (1981) p. existen. sin embargo. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal. se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente. el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema. el derecho de propiedad. que significa textualmente: “van al vacío”. monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. devotos deseos. y por ello delimitable y distinguible. además. sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución. una especie de derecho “sobre el derecho”. y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración. sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial. 140 -141.

señala Schmitt. cuyo contenido y límites fijarán las leyes”. para concentrarse después en la garantía a la propiedad.. Pero adicionalmente. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución. una institución. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional.. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio.”.y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual. y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo. ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional.. 155. “. separada de su faz subjetiva.. 309 Art. formado y organizado. 153 de la Constitución de Weimar. 153 i. presente. Es sobre esta construcción teórica.138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente. 19). 308 SCHMITT (1973) p. existente y disponible. es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”.supone un objeto de esta garantía. las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. ..Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’. Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho. y contiene elementos de una garantía de status quo”308. configurado de una determinada manera.por el constituyente chileno de 1980. estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. y que fuera recogida -sin mención a este contexto. autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “. y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo.. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita. En cambio. y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad): 307 SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma. que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad. En efecto. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309.

153.) Es doctrina dominante. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal. Su garantía es quizás .. de liberty y propierty. desarrollada desde 1924 hasta sus extremos.) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153. como una expropiación que genera la obligación de indemnizar. que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher. a saber. que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo. incluso de “derechos legítimamente adquiridos”. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto.139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional. comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo. En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art.a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. La garantía constitucional a la propiedad se extiende. 153. un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. H. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. y por lo tanto también su inciso II. sino de “la propiedad de cualquier tipo”. que este artículo consagra una garantía de instituto. 154 (.en una garantía del valor económico patrimonial. para expresar la misma garantía. en el art. como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto. a saber. existentes y que puedan nacer” (. quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión. en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes. En el hecho. Al mismo resultado. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización.. tanto la propiedad como instituto jurídico. “propiedad y derechos privados”. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. I. Esto. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”. donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”.. también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación. “toda propiedad”.derecho real sobre las cosas. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. 153 inciso II. en 1924 explica (pág. la garantía tradicional de libertad y propiedad.. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad . junto a la garantía del derecho de herencia en el art. 25): “La propiedad es inviolable. En todo caso. incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. conduce también la disolución del concepto de expropiación. Dice Triepel: “Todo el art. 571). como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35. toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’. todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad. tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido.

sea del legislativo o de la administración: sin embargo. a través de sus distinciones entre expropiación. que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado.140 concebible. en 310 311 Del patrimonio privado al patrimonio público. en especial cada tipo de los derechos reales. 521). obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley. una garantía expresada con el mismo término. en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad. 153 sea un instituto jurídico. sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad.A. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. En los autores y en la jurisprudencia. junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad. se insiste en que el art. confiscación. SCHMITT (1973) pp. enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”. con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes. . ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. y por otra a todos los derechos patrimoniales. el cual el legislador no puede eliminar. 37. hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’. y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar.L. la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. Martin Wolff ha declarado dudoso. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). el art. pero no es una garantía de instituto. como se ha dicho. en especial a aquél del “desplazamiento” 310. una pregunta que permanece abierta. pero ella no se deriva de la garantía de instituto. y al mismo tiempo. y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. 153 debe contener. no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. si. 153 tiene múltiples significados. La interpretación actualmente dominante del art. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. modificación de la regulación jurídica. posible y deseable. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación. Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”. entonces cesa su existencia como instituto jurídico. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado. a la expropiación. E. 153 a partir de otras argumentaciones es. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto. permanezca intangible”. en cambio. requisición. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. y bajo el mismo texto constitucional. Sin embargo. I. y en forma tanto más precisa. La garantía de instituto del art. 160 a 164.

19 Nº 5. sobre si se está ante la presencia de una injusticia. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley. sin embargo este artículo no es un programa carente de significado. ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. de la apertura de la correspondencia etc. Así por ejemplo señala E. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat). El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra. aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. 165. Así. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa. o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek. ni siquiera una ley del Reich. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. en cuanto el contenido de la garantía está dado. por la regulación que establezca el legislador313. en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. la propiedad y el derecho de herencia.se encuentran sometidos a la reserva de la ley. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica.114. ya que la regulación tradicional de la detención y prisión. ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales.312 Por último. sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual.” SCHMITT (1973) p. inciso II) con carácter constitucional. entonces esto significa. Sin embargo. del allanamiento. que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. 166. ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. desigualdades no fundadas objetivamente. contenidas en el inciso II” . Frente a esto. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. puede eliminar la propiedad como tal. como lo son el matrimonio. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia. ya que la libertad no es un instituto. sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido. y limita sus facultades. y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que. y ambos vienen a significar: un tratamiento especial. 164. y en general en cuanto instituto”. y respecto a la última categoría. Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador. al menos en parte. El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado). en los derechos fundamentales. cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. Y si en vez del legislador va a decidir el juez. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable. es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. aquí se amplía el art. del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico. 312 . formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho. entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. SCHMITT (1973) p. en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención.141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación. Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico. y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler. 153. injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales. que el estado. 164. para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada.

y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320. Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar. En España. por una parte. KLEIN (1934). y la libertad contractual316. esta noción. . FERNANDEZ SEGADO (1993). junto a la propiedad. en la doctrina alemana de postguerra. no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. fundado jurídica y fácticamente. modificando posiciones jurídicas318. PAREJO ALFONSO (1981). Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. como configuradores del ordenamiento jurídico. En 1979. con que Klein cierra el listado. 315 314 . 319 PAREJO ALFONSO (1981). Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. con una función propia y fundamental. es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye. Esta idea es recogida por Alexy. donde define la institución como un factor recibido por la constitución. frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber. la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319. parece. 29. ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias. se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte. Cfr. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. quien considera como elemento propio de las garantías de instituto.142 A través de sus tesis. 468 y ss. a la teoría institucional de los derechos fundamentales. 318 ALEXY (1993) pp. evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321. 236 y ss. 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). . Más allá de lo terminológico. a F. y por otra. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse. 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. sin embargo. y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales. Sin embargo. y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos. la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales. (“Las garantías institucionales de la constitución”). también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. JIMENEZ BLANCO (1991). 320 BAÑO LEON (1988). En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”. bajo la vigencia de la Constitución de 1978. el derecho de herencia el matrimonio.

La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico. Desde el punto de vista doctrinario. después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal. no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio. y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925. etc. en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. La primera. 204 y ss. una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325. se puede llegar hasta la suspensión del uso. ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp. 21 . eventualmente desnaturalizarlas328. es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920. cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323 324 CHILE (1926) p. Es así como. en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción. esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería. Sin embargo. propiedad. 110. 112. no era desconocido por la misma época en Chile. dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado. 325ALDUNATE LIZANA (1995) p.143 En Chile. del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . 328 Cfr. PAREJO ALFONSO (1981) p. en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX. 2. en la limitación de este derecho. 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). referido al derecho de propiedad327. por ejemplo. La segunda.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y. el peligro del “vaciamiento” de una garantía. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que. en principio. y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos. hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. expresaba Guillermo Edwards Matte. 35. pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. herencia. eminentemente teórica. Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema. CHILE (1926) p. de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. 326 FUENTES OLMOS (1998). a su juicio. y que. Recientemente. En consecuencia.

como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones. Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. 23. en la medida en que éstas han pasado a ser. que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata. como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior. si sólo se refiriese a posiciones subjetivas). sobre las cuales habían operado. esenciales e identificativas de la misma”330. los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales. sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad. se han realizado. pero sometidos a la reserva de ley. . siguiendo a Luciano Parejo. sin referencia explícita a él. 19 Nº 26. 169. De aquí que. los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. Ella nace como forma de proteger. puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo.. la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias. la estructura del argumento es la misma. puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “. y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat). ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos. desvinculado de su contexto. de un “vaciamiento” por parte del legislador. jueces. al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española. SCHMITT (1973) p. sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o. aparecen nuevas garantías.144 contenido.. en términos generales. Tanto su inclusión en la Constitución. un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también. cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas. los especialistas en Derecho. frente a las posibilidades configuradoras del legislador. Este punto es de suma importancia. al menos. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981. de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto. desde el momento en que cesa dicha confianza. y en general. 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). De manera similar.la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución. sin ulterior reflexión ni cuestionamiento.. el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico. 329 Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador. y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales. podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria.

. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional. les élections sont des institutions”. puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia. En España.en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador. 332 . qui constituent un tout cordonné. le Parlement.. sin embargo... ni que satisfaga su garantía integral333. esta garantía se torna vacía. una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador. interesa destacar “. En ce sens. le contrat. por ejemplo. rol Nº 43. la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art. 156. Schmitt como por su actualidad.para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas. En este sentido son instituciones el matrimonio. Lo anterior no significa que.. o como señala Duverger : “. en un Como por ejemplo. como señala Ángel López y López. en BAÑO LEON (1988) p. de las garantias institucionales) según Schmitt. El problema de este concepto. no es apta para definir ningún derecho. respecto de los primeros.debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible. Si se pasa esto por alto.. el contrato. 44. sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335..una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. las elecciones. en Chile. Sin embargo. de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría. pero no tomadas una a una”..” 334. constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. el Parlamento. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. la propiedad. Así.. si “. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión. 485 i.tanto por haber sido expresamente admitida por C. más precisamente. 336 “..145 conduce a resultados absurdos332. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial. la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador. III Código del Trabajo). mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico. 333 Como señala Parejo Alfonso. o. es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución.une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions. le mariage. y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes. 18. por si misma. considerando 21. la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos. En efecto. PAREJO ALFONSO (1981) p. simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía. la propriété. Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar.”336. la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales. 3. por tanto.. DUVERGER (1973) p.

sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. y específicamente. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona. 102 y siguientes del Código Civil. sino que requiere del derecho. en un primer momento. destinado a unirse como pareja. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico. estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado. la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio.. su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”. celebrar algo que no existe. y otras conexas. pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho. en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337. A lo más. aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad. como ya se ha señalado. por ejemplo. Sin embargo. . 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. por ser una actuación “dentro del derecho”. este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos. y que en esa virtud requieren de protección frente al estado. Así. del derecho positivo.”). jurídicamente. ya que ello supondría al menos la existencia. las confesiones religiosas de cualquier culto. no en el sentido de “conforme a la ley”. “contraer matrimonio”.”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. de la regulación de los contratos y sus efectos.: art. podría decirse. A diferencia de las garantías de statu quo. como libertades que el individuo tiene con independencia del estado. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias. tendrán los derechos que otorgan y reconocen. lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. al religoso) “el matrimonio”. o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej.. se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338.. Cuando ello se quiere. con respecto a los bienes. y en un sentido específico (y distinto. de lo contrario. y que denominamos en este ámbito.146 “instituto jurídico”. o en el mero acuerdo de los contrayentes. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional. lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. lo que es decir también. Lo propiamente particular de estas garantías no está. no podrían las personas. las leyes actualmente en vigor.. La estructura de este derecho parece ser. o convencionales. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. pero esto no obsta a la argumentación principal. en el ordenamiento jurídico.

en que éste reconoce determinadas acciones. ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto. y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. genéricamente garantizadas no es posible sostener. las califica. De este modo. el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto. quedan descartadas. e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos. y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado. dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos. entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. Expresado en términos técnicos. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva. con la regulación de sus efectos obligacionales). sin ser detenido arbitrariamente. ya no frente al ordenamiento jurídico. Así. en cuanto.147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo. la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. de expresar sin censura previa mi opinión. existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría. el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución. o de que mi correspondencia no sea abierta. permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339. o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas 339 Como podrían. O. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio. entre otros. ALDUNATE LIZANA (1995) . pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo. otras figuras. a la intangibilidad del patrimonio del propietario. la herencia. salvo demostración de su carácter de institución. y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad. de acuerdo a su función. está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. para ellas. habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales. mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. Cfr.

por ejemplo. el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general. corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. y se fundamenta en el artículo 1º. 35. por tanto. a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341. sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”. CANARIS (1984) p. impondría al legislador un deber de protección que se concretaría. infra § 56. adicionalmente. o de derecho penal. 342 341 . JULIO ESTRADA (2007) p. En lo esencial. IV e i. sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46. de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. se argumenta. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. 932. acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. y en particular al legislador. como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado. sino que a las normas de derecho privado. 344 ALEXY (1993) p. inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección. una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. en la sentencia en el caso Schleyer. el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado. frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas. en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de BVerfGE 39. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales. que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto).148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. 136. En nuestra Constitución. En Chile. como parte del contenido del art. 5º i. En el caso Schleyer se trataba de determinar si. pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. Isensee. 160 (164). en referencia a J. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular. para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas. V (deber de dar protección a la población y a la familia). Asi. 226. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado. 1 i.435. hacia el estado.1. este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. la idea de protección sólo puede implicar la exigencia. II y. por ejemplo. 345 STERN (1988) p. el derecho a la vida.

en un caso. en su art. art. la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación. 8: “La seguridad consiste en la protección. Por otro lado. 346 El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo). Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección. Por una parte. sus derechos y sus propiedades”. ni siquiera in nuce346. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica. acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no. . Sin embargo.149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción.aun no hay enfoques satisfactorios. competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección. que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. de una infracción a ese deber. la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático.

I. según el modelo adoptado en cada caso. § 52 El legislativo. sometida al control de constitucionalidad. se modifica. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba.l. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso. El principal aspecto en que se manifiestan. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. II. V). Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo. la función nomogenética. entonces. y de otros actos normativos. el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales. ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes. tras la reforma constitucional del año 2005. 6 i.150 CAPITULO X. y. quedó. en general. o deberes específicos (art. La potestad reglamentaria del P. en virtud del artículo 6 i. A partir de este momento. y de una manera específica a la limitación contenida en el art. . y las disposiciones del artículo 5 i. resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos.R. ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i. 1.d. 19 N° 3 i. y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo. la idea de unos derechos como principios políticos. 19 N° 26. I y II. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. III). No obstante lo anterior. los preceptos de derechos fundamentales. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador. II ). el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa.

Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales. en virtud del art. partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional. se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y. entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante. d) otras entidades productoras de derecho que. II. 347 348 Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). reconoce el mismo cuerpo legal. y las disposiciones del artículo 19. las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos. la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347). en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras.151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética. ya sea en su función objetiva. . los acuerdos del Banco Central. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce.I. en la misma medida.I. “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. I Nº 2). en esta medida. 6 i. el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). o el recurso de protección.). 14 de la Ley Nº 19 638. la Corte Suprema. Así por ejemplo. en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables. b) entidades descentralizadas (municipalidades. I y II CPR. el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento. Art. 93 i. 349 Art. S. En estos casos. cosa que por lo demás. como el Banco Central y el Ministerio Público. c) organismos desconcentrados (por ejemplo. ya como derechos subjetivos. pero si como fuente de derecho349. en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa. obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i.253. al menos en el caso de la ley N° 19. gobiernos regionales). las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. órganos constitucionales autónomos. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena. la alternativa residual es o bien la acción de nulidad. 54 de la Ley N° 19.253. órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral. debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias.

1 3. que se trata en § 64. o no transgresión. El contenido del derecho fundamental. la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades. no aporta criterios definitivos. es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional. de manera más reciente. a saber. entonces. que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa. el deber de respeto. Un rol central. establecida a partir de una legislación dada.152 2. la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. en primer lugar. entre dos niveles de exigencia de la reserva legal. al respectivo derecho. ni de “concretar” el respectivo derecho. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar. y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental. la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o. o derechos. en cuanto tal. comienza y se agota en la Constitución. al menos. Es preciso destacar. asegurados en la Constitución. como se mencionó. El uso de esta terminología esconde una trampa. ocasionalmente denominado “concretización”. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución. la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal. En la medida en que en su mayor parte. deber que. “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile. por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y . pero no son “formas de hacer efectivo”. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y. según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006. la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica. pero no exclusivo. en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. a saber. la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias.

Nº 12 i. nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246. en este ámbito. II antes de la reforma del año 2005.) . Cuando se controla la constitucionalidad de una ley. i. El concepto de omisión legislativa. 19 Nº 4. pero la forma que elige para hacerlo no ciñe. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley..153 libertades. Es. Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales. control normativo. penúltimo. implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita . 19 Nº 4 i. III. afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto . 19 Nº 3 i. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. etc. en vistas a determinar su ámbito normativo. De lo contrario. lo que repugna al principio de supremacía normativa . por ejemplo. enfrentamiento de norma (legal) . 19 Nº 11 i. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. como lo hiciera. con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales. entonces. Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando. ni petrifica. conlleva. se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley. además. 19 Nº 1. el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. V. se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación. conocida en el derecho comparado. para resolver sobre la constitucionalidad del art. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo. i. justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. derecho o garantía. se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo. II. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante. el contenido constitucional de la respectiva libertad.¡del propio Código Civil! 4.. V. 2331 del Código Civil por lesionar el art. e inciso final. en la doctrina y en alguna jurisprudencia. A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa.

154 contra norma (constitucional). “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. político. se modifica el concepto de Constitución. Por otro lado. y en la medida en que forma parte . la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo. va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *. a futuro. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente. pero no hizo ejercicio del mismo. debió haber actuado y ese deber le era exigible. “mensajes”. el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador. de paso. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador. ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. como si la decisión política del primero. Con esto queda planteado el segundo problema. el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva. en los casos en que no ha previsto esta regulación. es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado.exe. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla. En esta medida. en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental. sin más. en la nomenclatura informática de Windows). pero. mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. Es jurídicamente cuestionable. esta competencia no puede derivarse. en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir. de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo. a su pronunciamiento jurisdiccional. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta . Con esto. la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad. para predicar una inconstitucionalidad por omisión. se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar.al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado.aunque jurídicamente cuestionable. que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político. En cambio.

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

350 351

STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento?
354 353

159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los
356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de
357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

53 Nº 1. ella acota las posibilidades de valoración del juez.162 Montesquieu y del principio de soberanía popular. 76 i. es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales. Por otro lado. pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. De este modo. y la prohibición general contenida en el art. lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales. existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. adscritos a órganos de gobierno y administración. 83 i. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. podría decirse. por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. o al Congreso. como resultado de una interpretación. frente a la expresa exclusividad de conocimiento. la función jurisdiccional. encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional. 24 i. garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición . de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional. No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto. salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica. Por lo pronto. Cuando hay ley. de la cual el juez es un esclavo. o. denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial. a un órgano cualquiera. expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa. 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. I). excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. que limitan las posibilidades de otorgar. como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. o tribunales. resolución y ejecución que el art. en especial. es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución. por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales. Sin embargo. no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. 98 i. 76. I). la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. Mucho más. 76. final). de órganos jurisdiccionales. dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general. en un momento previo. en su texto. Por un lado.

163 constitucional358. Como destinatario de los derechos fundamentales. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar. y su actividad. debiese entenderse sometido a pleno control judicial. En el caso particular de la historia nacional.15. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional. en una de sus acepciones más importantes. la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia. se explica por la doble faz de la judicatura. los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad. 2. aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. 43. Queda de este modo en evidencia el efecto que. etc. en primera línea. como elementos normativos de la organización y actuación del poder político. a los derechos fundamentales de carácter procesal. como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. Por otro. . no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo. plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. Y esto. y si es jurisdiccional. rol 472 c. la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos. podríamos decir. una vez más. 360 Lo que tiende a justificar. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios. y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. Cabe hacer aquí una precisión. consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. de entrada. y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas. a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. un concepto de derechos fundamentales.” rol 346 c. prevé la Constitución. la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. ). Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval. en este campo tiene la construcción conceptual. al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. El concepto de garantía a los derechos fundamentales. si es administrativo. y como principal garante de los mismos. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que. y de todo derecho de las personas. el rol protector de los derechos. como destinataria de los derechos fundamentales. para los tribunales.

a primera vista. de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas.art. 92 i.. de inexcusabilidad art.. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos.19 Nº 7 [f]. 19 Nº 3 i. x. ix. VII y 76 i.19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales). que inhibe la creación de tribunales ad hoc. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80. Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen.. y xii.. es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-. sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias. por ejemplo. 95 i.. 19 Nº 3 i. ii. 76 i. penúltimo). V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley. una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho. el derecho al juez natural. en el sistema de fuentes bajo la Constitución. encontramos en nuestro orden constitucional. Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación .19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador). al legislador.. Así. v. Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen. iv. II. no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley.art. a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art...art. II. carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. iii. deben siempre entenderse involucrando dicho deber.19 Nº 7 [h] (idem).ppo.164 derechos fundamentales. Por otro lado.19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi. se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena). por regla general. 19 Nº 3 i.art.principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa). viii. V.. 19 Nº 3 i. Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6.. en muchos casos. I. Por un lado. o “cuasi-iusfundamentales”. requisito de la sentencia misma). ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación. escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i. una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo.. vii. 19 Nº 3 i. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia. Sin embargo.

en general. citado por Stern (1988) p.y desplazarla a un mero deber legislativo.ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”). En primer lugar. y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. Este derecho. el derecho al justo y racional procedimiento. o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades. desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción. o limita facultades del juzgador.. la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361. su regulación queda entregada al legislador. El segundo efecto nocivo es que. que es la principal. La idea de justo y racional procedimiento cumple. que es la que fija las reglas de su actuación. Por definición. la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”. Con esto se producen dos efectos nocivos. como elemento de la garantía jurisdiccional. de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento. si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento. en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley. “rechtliches Gehör”. por otra.. en especial a partir de “. podría estimarse el debido proceso. por una parte. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas. Vollkommer. Las omisiones legislativas son. pero en este caso despliega su función. en nuestro ordenamiento constitucional. y. de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución. se trata de un estándar abierto. y en particular en éste ámbito. y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. pero además. el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley. 361 .. 1471. a partir de esto. De tal modo. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional. “droits de la défense”. al menos doctrinariamente. difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional. en esta materia.165 jurisdiccional. tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional.. resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado. como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación. Puede decirse. en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento.un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“. como ya se mencionó. consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio. “tutela judicial efectiva”). de acuerdo a lo que.

precisamente porque ella no existe. afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite. cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad. es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución. ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica. no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas. y no a un proyecto de ley en su integridad. (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. 3. en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. ya que el 362 En contra. su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles. ya que. pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento. sin embargo. órgano administrativo). . Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento. y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional. Esta práctica. En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente. ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad). será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento. sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. Con esta misma raíz. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional. común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho. pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución. esta técnica no es más.166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados. aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales. Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa. En esta hipótesis. indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal. En efecto. el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición. 120 y ss. no podría ser atacado por inconstitucional. en contra de lo que se sostiene usualmente.

como norma suprema. 93 i. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley. su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia). que es consustancial a la jurisdicción. puede suceder que. agrega. 363 . Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento. es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes. podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. en un caso. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración. 4. contemplado en el mismo precepto. se plantea una cuestión altamente controversial. 6 i. un momento nomogenético. en nuestro sistema jurídico. la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo. el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso. II. para ello. I. incorporando de este modo. El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. al texto aprobado por el legislador. Fuera de la jurisdicción constitucional. el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional. y a las normas dictadas conforme a ella. dispone no sólo del instrumento de control. competencia reconocida. Por un lado. De acuerdo al artículo 6 i. por mandato constitucional del artículo 5º i. al legislador. En el caso de los derechos fundamentales.167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison. y aparte las disposiciones del artículo 19. sino que del objeto controlado. Además. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley. II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución. a sus atribuciones jurisdiccionales. entonces. I. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional. Dicho de otra manera. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción. pueden surgir conflictos entre normas. entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos.

la de juzgar. lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo. Por otra parte. en sede distinta al Tribuanl Constitucional. No es. Por lo tanto. aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional. Si se aprecia bien. Dicho de otra forma. esta facultad apunta a descargar. Por lo demás. a aplicar las leyes inconstitucionales. Asi planteado el problema. habría que decir con mayor propiedad). Si. Por lo tanto. incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. . pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad. nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto.168 solucionando los conflictos que existan entre ellas. no mediando esta declaración. sino que son complementarias. por ser creadora de todas las competencias estatales. nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. del problema de la antinomia. cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. puede resultar inconstitucional. conduce a un callejón sin salida. o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces. sino de impedirla. el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso. deberá primar en razón de su rango. el juez aplica mal el derecho. al órgano de la instancia. al hacerlo. por tanto. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. la cuestión admite otro enfoque. una forma de resolver la antinomia en la instancia. de un precepto legal. ambas posturas no se excluyen. incluyendo casación en el fondo. para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. pudiendo. no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo. a lo más. queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso. por ser inconstitucional su aplicación. cuando sea procedente. y si una ley es especificamente la ley constitucional. los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal) 364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo.

la referencia era hecha al art. Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria. 367 MARTINEZ ESTAY (2003). También ha mostrado como. según lo expuesto en § 53. en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto. y el principio de inexcusabilidad. I. en particular. las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. siendo importante no caer en el error de ver en ella. ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366.4 . en este ámbito. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho. en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que. e. viendo en él un deber de tutela judicial. 80. las que se fundan en la idea de reparto de competencias. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal. 5. En efecto. contra legem. en primera línea. mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley. la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365 Antes de la reforma. Particularmente relevante resulta. 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001). I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6. a través de las vías procesales reguladas por la ley. Sin embargo. respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. incluso. eventualmente. I.169 En la dotrina nacional. en términos prácticos. 366 RIOS ALVAREZ (2002). en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional. si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia. . y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado. una tutela de los derechos fundamentales. la concordancia del deber de protección a los derechos. puede habilitar actuaciones praeter legem. a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales. en virtud del artículo 19 Nº 3 i. partiendo por aquella atributiva de competencia. en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis. o él mismo.

45 C. a falta de regulación expresa.T “Los jueces de letras conocerán (.. distinta al habeas corpus. el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza. y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente. Sin embargo. tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección. en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad. La solución puede buscarse por dos caminos. En particular. como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. “. en la mayor parte de los casos.) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera. absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369. podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.” que deja en evidencia que.. carácter provisional..O.. responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen. para el caso de ser rechazada. peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción.. a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina). Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar. que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional). 369 . El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental. superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial. no lo es tanto. conduzca a un resultado de irreversibilidad. Sin embargo. 370 La propuesta suena aventurada. Sin embargo.. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción. en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art.170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro. ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras. esto no ha sido entendido por nuestro legislador. es el del juicio ordinario o el juicio sumario. respecto de falta de ley específica atributiva de competencia.y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley. una acción innominada de tutela de derechos constitucionales. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que. la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. considerando que el procedimiento común. de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil. De esta forma. es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal.

existiendo esta acción. la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales. En primer lugar. casi sin excepción.171 La presencia. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. en nuestro sistema jurídico. en estos tratados. posiciones o derechos no fundamentales. en la actualidad. En segundo lugar porque la Corte Suprema. estimándose.3. en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales. Cabría preguntarse si. En segundo lugar. cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez. siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses. . De este modo. 5 i. ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. a través de sus autos acordados. o por la Constitución o la ley. tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución. especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección. asumiendo en rigor el resultado de esta práctica. por el efecto reflejo a que lleva el que. careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras. II. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales. 2. Por último. claramente. el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. ya que el objeto de la protección. nuestra acción de protección sólo cumple. por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20. ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. que el derecho a un recurso sencillo y rápido. puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. Por otro lado. con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. con convicción. ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa. Este no es el caso. incorrectamente. y negativa. un juicio ponderado no puede dejar de apreciar. son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto. que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. y parcialmente. quedan excluidos. la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado. contemplado por el art. nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia.

que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional. como texto. El poder constituyente (art. asumir una carga agravada de argumentación.172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. . en Alemania. 6. en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales. su aplicación práctica presenta serias dificultades. en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico. y. o del respectivo recurso. aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución. En virtud de este principio se postula que. producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional. ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución. en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas. la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional. En el derecho comparado. en vistas a examinar su conformidad con la constitución. 465. por parte de diversos órganos jurisdiccionales. 371 En este sentido ALCALDE (2001) p. incluyendo las sentencias del poder judicial. en virtud del mandato de igualdad. § 55. para el caso de apartarse de estas decisiones. 5º i. que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal. Dentro de ellas. en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución. lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones. la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos.

Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así. fundamentalmente. y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional. señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional. Pfeffer y Nogueira. en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. ha llegado a plantearse la existencia de un límite.173 En algunos casos. ley interpretativa. adopta un carácter demarcatorio destinado. al menos. a un momento revolucionario. incluyendo la eliminación del propio art. esta postura se enfrenta. ley complementaria. si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario. II. a una contradicción. 372 VERDUGO. por vía de la reforma a la Constitución. II. en el fondo (o sustancialmente. en un sentido muy técnico de la expresión. . a partir del artículo 5º i. en esos términos. cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional). En otros sistemas. Sin embargo. por ejemplo. como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn. bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea. podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo. Si la soberanía reconoce ese límite. PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. pero no afectaría el derecho mismo. su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva. implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y. De este modo. II representa un límite al poder constituyente derivado. Nos encontramos aquí. llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De este modo. mas que jurídica. política. la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. 194. por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento. al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. Verdugo. y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado. que se presenta formalmente como constituyente derivado. y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía. de modo similar al nuestro. 5 i. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar. surge como una cuestión. se concluye que no se podría. ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado. incluso para el poder constituyente derivado.

g. otra. la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo. y en un sentido algo más restringido. modificando de esta forma tanto el sistema (v. sin mayor reflexión. la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. etc. las dos caras de una moneda. Esta proyección adquiere dos modalidades. las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares. como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL § 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. habría que agregar. Por una parte.en nuestro país. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y. derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo. en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública. las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos. en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”.). integración de lagunas. a un trabajo publicado el año … . Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende. vista en el capítulo IX. sino más bien. Una. No constituyen fenómenos distintos. así como por la amplísima redacción del artículo 20. por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta. perturbación o amenaza a un derecho de los 373 Este capítulo corresponde. en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. en relación al origen de la privación. en especial. el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales. Ello. en un sentido amplio. en lo medular.174 CAPITULO XI.

.. la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR. y. el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes. e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere. como la nuestra.. pp. bien o mal. III. para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. a los preceptos que se han citado arriba. se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. Humberto Nogueira Alcalá.. 43 y ss. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo. respecto de los derechos fundamentales. concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado). en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. nota 45. SOTO KLOSS (1982).. sino también entre particulares.” 376. 47. señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece. y 311 y ss. (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven. sino una realidad constitucional” y sostiene que “. Agrega. esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p.. conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375.algunas constituciones. Con una aproximación mas cautelosa.175 protegidos. y proseguía: “. GUZMÁN BRITO (2001) p... 145.. siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado. en esa medida. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997. afirma: “. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio. por su parte. el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección. que “. y desde un punto de vista procesal. José Ignacio Martínez Estay. La eficacia horizontal de los derechos humanos. 378 Cfr. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. no solo contra 374 En la doctrina. que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral. 326. si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica. incluso en contra de una persona natural privada.el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”. 62 y 63. . Por otro lado..la sola observación de nuestra práctica judicial nacional. hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377. en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. conociendo el trabajo de Martínez378. Alejandro Guzmán Brito..

frente a los propietarios y a los empleadores. nunca. como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales. en su país de origen. no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes. 188 y ss. en especial. mas poderosas. Cuando se habla allí de efecto relativo. es importante hacer una aclaración. al menos en germen. no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. Surge así. en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual. no estatales381. en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”. sino que es necesario asegurarla frente al poder social. 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares.176 el estado o sus agentes. la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal. que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho. una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. es Lorenz von Stein. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). Por lo tanto. El principal representante de este pensamiento. entonces. Este 379 380 GUZMÁN BRITO (2001) p. (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 50. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués. ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren. como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung. En este sentido.379 Al respecto. sin constituir esos derechos constitucionales. sino frente a los poderes sociales. como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954. efecto inmediato respecto de terceros). la doctrina de la Drittwirkung. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano. sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung. en rigor. y su protección frente al poder estatal. efecto mediato respecto de terceros). un órgano jurisdiccional. se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente. esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias. fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales. es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares. ya no sólo frente al poder estatal. .) no parece concluyente. mas contra cualquier persona de cualquier clase. Dicho de otro modo.

de 1990 (BVerfGE 81. y más específicamente. abuso del derecho). A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales. que. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares. no llegó a desarrollarse en el siglo XIX. la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo. 242). en las relaciones entre particulares. o se encuentre. y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung). implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho. que en su art. de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989). como se observa. la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares. en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. sin embargo. y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. sólo tiene un carácter mediato o indirecto. se aparta de la idea original383. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung). las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. de 1954 (vid supra § 49). es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe. como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. 112. de hecho o de derecho. solamente. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung. de 1949 382. A pesar de ello. el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular. En contraposición al efecto relativo mediato. en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares. sino. 33 a 51. sin embargo. el cual. dicho de otra forma.177 germen. con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán. Como ha señalado Böckenförde. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas. lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. Así. o. o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung). 383 382 .

por el órgano jurisdiccional.” 387 Ver. en particular. entrará a conocer el Tribunal Constitucional. y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares. a través del reconocimiento del denominado deber de protección. frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior.1 de la Constitución Española .2 y 44. que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa.. ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos. una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y. surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania. citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 2. de esta Constitución. alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos. por una lesión a un derecho fundamental. actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado. artículo 53. CANARIS (1984) p. sino simple lesión. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y. y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar. no existe aquí efecto relativo alguno.2 y 161. en contra de otro particular. y su componente procesal. 41. en su caso. a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo. en los términos que la presente Ley establece. 225.2. Constitución Española. en los casos y formas que la ley establezca. vía acción de amparo constitucional. En efecto. La cuestión se discute a partir de los artículos 53. 388 STC 55/1983. hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387. 161.. “44. y en estricto rigor. por ejemplo.”. la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa. Esto. corporativo o institucional.) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53. las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial. en dirección hacia la doctrina del deber de protección. No obstante ello. Puede mencionarse. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC).. así como de sus funcionarios o agentes. la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. 40. a saber. p. 206.1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (.178 tienda a diluirse. afectan el derecho que rige el tráfico privado. art. en general.”. En España. en ningún caso. y los artículos 41.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: . por esta vía. si. tal como la entiende su par alemana.385 que ya se ha tratado arriba.. 386 385 . originadas por disposiciones.

esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales. si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional. no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. Por excepción. Cfr. 900 del Código Civil francés. Por el contrario. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’.calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y. en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales. relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores. 156-158. es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine. como omisión en el deber de protección. que podrá ser. Si los derechos fundamentales son un orden de valores. en general.. y que un cambio. FAVOREU (2002b) pp. que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía. 254. su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal. en especial. quien.. y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores. y expresan principios jurídicos generales. 253.179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales. de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos. sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza. cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. o bien como inadecuada tutela judicial. debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares. . en este sentido. termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. eventualmente. expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. . § 58 La crítica a la Drittwirkung y. no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado. de 22 de Enero de 1947. no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España. se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares. en el derecho alemán y español. es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390 En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida. apuntan a que la extensión de este efecto. Sin embargo. se argumentaba. en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección. 391 FORSTHOFF (1975) pp. al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato. respectivamente. sin embargo.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden.
En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.
392

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396
El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño
394

183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de
tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII.
señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

186

CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. . como para aquellas al margen de la Carta). debe estimarse que las incluye. distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX. y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil. por tanto. desde el punto de vista de la sistemática de la protección). sistematizar los requisitos para las primeras. entonces. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico. la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. la mera posibilidad de un efecto. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley. las consecuencias imprevistas de un acto imperativo. La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos. que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho.2. parece posible. por lo que el concepto de intervención. siguiendo la doctrina comparada.187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. III. debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal. y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional. El concepto de intervención. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. como aquellas que no se conforman a derecho. aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución. Atendido el propio uso de la terminología constitucional. en la actualidad. expuestas en § 54. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. legalidad del mismo. respecto de una persona determinada. si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y. no parece hoy sustentable. II). § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil. a partir de ello. Se excluyen de esta noción. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible. se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo.

la indemnización. un efecto indemnizatorio. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. puede. A estos tres elementos generales habría que agregar. ya que siempre podrá alegarse.resolución fundada). que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo. señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial. a saber. por la defensa. en su caso. considerarse como una habilitación legislativa. el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. de la intervención405. la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. en sentido estricto. la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución. si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). por ejemplo. carente de sustento constitucional. Otras 405 406 WEBER-DÜRLER (1998) p. 197 CPP. entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad.188 en la intervención. el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada. el precepto sobre exámenes corporales. . La intervención expropiatoria genera. para una intervención corporal. que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación. Asi. a los fines perseguidos. que remite su regulación a la ley (art. y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada. a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa. La disposición legal del Código Procesal Penal. aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. Con ello. pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad. Por el contrario. por tanto. La referencia en el artículo 19 Nº 24. o bien la finalidad prevista por el ordenamiento. dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática). precisamente. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención. debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional). 218. del art. 19 Nº 5). en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. de que la regla general es la contraria. el art. por ejemplo. y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. y c) la proporcionalidad en sentido amplio. sin embargo. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica. La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución.

Aquí. la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”). Considerando 40º. caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad.12. Comunidad Galletué con Fisco. “Que. y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. emanadas del actuación del poder ejecutivo. la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407 La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto. producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional. a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas. como el comiso en el caso del delito. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16. constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso. bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional. de Bienes Nacionales. muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. goce”. si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo. 45 i. 19 Nº 24 i. El concepto de intervención se demuestra. Por otro lado. que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad. si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad. y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica. como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1. de los limites de la propiedad. pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular. de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”. 408 Considerando 23º: “Que. sino que reglas específicas y concretas. a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. . o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. con habilitación constitucional directa. en la sentencia de 02. intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado. de 1996. la diferenciación se hacía evidente y necesaria. en estados de excepción constitucional.743. en cambio. sino que lo definen. Si.1996 recaída el rol Nº 245-246. en el hecho hace ilusorio estos atributos. y en el otro se trata simplemente de la regulación. entonces. en la medida en que en el art. con carácter general y abstracto.189 intervenciones en el dominio. y las limitaciones impuestas por el legislador. calificadas como “limitaciones”. que no intervienen dicho contenido.

de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención. perturbación o amenaza. f) art. 9º i. que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar. a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64. c) art. donde el grado de afectación del derecho. VI. porporcionalidad en sentido estricto)409. del Ministerio de Bienes Nacionales.. de los respectivos partidos.etc.. de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional. casos en 409 El art. privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo. se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24. apertura y registro de comunicaciones y documentos privados). movimientos u otras formas de organización. si. privaciones y restricciones de libertad. 19 Nº 7 letra [g]. cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1.190 noción de limitación a la idea de privación. comiso de bienes en caso de delito. g) art. necesidad. b) art. en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas. 19 Nº 5. de fecha 10 de Enero de 1996. 19 Nº 7 letras [b] a [d] . privación del derecho de propiedad vía expropiación. IV. h) 19 Nº 24 i.como especie dentro del género de la afectación. presidio. hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención. 19 Nº 15 i. e) art. la cuestión carecía de sentido. intercepción. detención. d) art. era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria. puede admitir las modalidades de privación. prisión preventiva. pudiendo distinguirse. habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion. 13 del Decreto Ley Nº 1. en otras palabras. por moverse una en el ámbito abstracto y general . . 19 Nº 15 i.. y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones. una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto. habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista. III. agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación. En este sentido. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto. entonces.3 (idoneidad. 19 Nº 1 i. sustentado en el correspondiente acto judicial). corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido. y para optar ante determinados cargos públicos. VII. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación.939. confiscación de bienes de asociaciones. II. privación de la protección del derecho de asociación. A su vez. por vía de declaración de inconstitucionalidad. con su regulación por vía reglamentaria.

limitaciones al derecho de propiedad). el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí. cuando se aprecia que la privación. II cuando señala que “. restringir o perturbar.415). debe destacarse que. el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí. II Ley Nº 18. Por lo tanto. si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general. aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura).. reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución.ninguna autoridad o individuo podrá impedir. La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . y a diferencia del art. En el caso del art. De lo que se desprende un uso poco atractivo. 19 Nº 1. 18 i. mas allá de las privaciones (que. 19 Nº 3 i. precisamente. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos.. 19 Nº 12. por propio texto constitucional. constituyen formas de intervención. como claramente indica la posibilidad de requisiciones. 45). Por último. nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21. cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art. Un criterio básico aquí está dado porque. perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario. en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece.. se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. así el art. Es más. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos. en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. habilitadas por los estados de excepción constitucional. se trata de intervenciones legitimas.191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho. como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad. intercepción de correspondencia. todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación: .”. que lleva a afirmar. medidas de traslado y restricción de circulación de personas.. esto es.

toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito.. derecho de reunión.suspensión de derechos (libertad personal. Así. la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado. a su vez. ii. derecho de reunión. al evoucionar.. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese. así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. la idea del derecho natural racional.411 En especial. La relación entre individuo y autoridad. WEBER-DÜRLER (1998) pp. la que. como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. en la teoría contractualista llega. la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. iv. en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos.-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad. como objeto de la reflexión jurídico-política.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes. consisten en la protección de los individuos. tuvieron que aceptar los límites. 411 410 . o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural. resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410. para algunos. 61. 62. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente. libertad de trabajo. libertad de trabajo. de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines. definido por ciertos límites. a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. las que. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos.requisición de bienes. libertad de locomoción). iii. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios. § 62 Limitaciones a los derechos 1.imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones.restricción de derechos (derecho de asociación. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables. a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes). El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. precisamente. más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho.192 a) Habilitaciones generales: i. Con ello. de Locke).. b) Habilitaciones específicas i. ii. los que. sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales. sin embargo. sin embargo.

y.193 Los documentos de la época dan cuenta. y de límites fijados por la ley. con lo que se precave de regulaciones no deseadas. de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde. La garantía otorgada a estos derechos se ve. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro. Mas clara. de términos relativos a límites. De este modo. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. en rasgos generales. y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura. ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal. también. cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. por tanto. que la extensión de esos derechos y libertades será determinada. en límites que serán fijados por la ley. la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad. por otro lado. una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley. por una parte. es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789. 11). por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. sin embargo. el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión. en aquellos casos en que la constitución . Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. De este modo. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. va a constituir. en conformidad a lo que determine la ley (art. la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. que en su art. explicada en § 50. La idea básica de esta garantía es que. la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. en especial. de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes. lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata. en general. en la Alemania de la década de 1920. la noción de garantías de instituto. y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. al menos. Para los derechos en sentido estricto. Esta idea de derechos sometidos a límites. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. por los abusos que se cometan. y como una forma de evitar su vaciamiento total surge. entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria.

101..194 establece la protección de un derecho. las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. y hacerla perder su identidad. que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán. pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla. éste llegue a desnaturalizarse. la doctrina en general412. El surgimiento de estas jurisdicciones.) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución. por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad. y especialmente de las dos competencias mencionadas. las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión. y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” .. Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX.” HUNEEUS (1879-1880) pp. el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales. 102. y con perfecta claridad. o esencia del respectivo derecho. y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad. La razon de esto es obvia. la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo” 412 . Del mismo modo ROLDAN (1924) p. eventualmente. aludiendo a los derechos naturales. como sucede en el caso alemán. representado por el Estado o el Municipio (.). expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales. 2. De este modo. Con antecedentes en el período de entre guerras. en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley. Esta idea de protección al contenido esencial. como una forma de evitar que. 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno. Doctrina nacional En este contexto. que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona... a partir de las acciones de amparo. y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación. señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (. conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios. el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. impone a estos mismos derechos. inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales..Lo único que es dado al Legislador es determinar. Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial. Ya Huneeus. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío. se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos. al asegurar los derechos individuales. y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos.de los derechos fundamentales). para delimitar el respectivo derecho. el derecho de todos.. y a las libertades.

del Estado o del orden jurídico. y restricciones de los mismos. y que parece tener su origen en obras de derecho civil. siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también. es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”. además. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art.. señalando luego que “la Constitución consigna. Por su parte. restricciones inmanentes) . ordenándolas dentro de tres categorías. STERN. y en tercer lugar. cfr. la idea de un poder Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema). “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos. 413 . 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia. a saber. que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. un desarrollo doctrinal suficiente”. para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. pese a su importancia. Los límites de los derechos fundamentales. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC. 587: “Este tema no tiene todavía. y reseñado abajo en § 77. son inconstitucionales”. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “. de PECES-BARBA MARTINEZ (1991). 206. como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI. 227. caracterizado por su falta de claridad414. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer. en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional. la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema. en la parte relativa al dominio. distingue entre limitaciones de los derechos. y las segundas las que se imponen desde fuera. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas. propugnen la violencia o una concepción de la sociedad. y ss. 23. las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional. y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico. los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones. sin embargo. las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. que podría denominarse la doctrina nacional tradicional. Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”.resulta inconcebible en lógica social elemental. de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases.(1994) pp. Una posición. p. la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. tanto conceptual como terminológica. Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. una distinción entre limitaciones o restricciones. las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir.195 desarrollo413. existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416).

Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho. 420 Ibidem. con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro. y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza. sino incurrir en ilícitos421. sin modificarlos porque nacen con éstos420. anular o destruir todos los demás derechos. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan. configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”. o falta del mismo. 278. por su parte. y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría. 423 CEA EGAÑA (1999) p.límites que emanan de su propia naturaleza. según Cea Egaña. formalmente. si existiría. comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422. las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves. obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos. según Precht. 396.. sin que su reconocimiento. . no el ejercicio del respectivo derecho. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo. una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales. tornándose inevitable en su lugar la anarquía. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. les agregue o quite nada.196 jurídico que permita. como cláusula implícita 426. 368 y 369. también en (1993) p. y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425. Si bien concluye que no existe. señalando que todo derecho o libertad tiene “. que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. entonces nunca habría autoridad. Denomina restricciones habituales. estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen. Jose Ignacio Martínez Estay. Si tal falacia fuera admitida. a cada titular. 156. Ibidem. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones. una “cláusula general regulatoria”. 422 CEA EGAÑA (1999) p. señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad. pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418 419 CEA EGAÑA (1993) p. 397. el contenido objetivo normal de los derechos. despues el caos y por último el despotismo”418 . según Cea Egaña. explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades.. 154. 421 CEA EGAÑA (1993) p. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 397.

en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados.. en condiciones de normalidad constitucional. 7. y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas. se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales. existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno. 305. por sobre la terminología. 80 . “límites extrínsecos”) destaca que. la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones. reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. Aun asi.197 inmanentes”. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p.precisa el ejercicio legítimo del derecho.Sin embargo.. las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho. 70. (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira 427 428 NUÑEZ POBLETE (1997c). 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. y señala que esta delimitación “. la aparente o real tensión con otro derecho. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo.. NUÑEZ POBLETE (1997c) p. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir. del legislador (limites externos). y como regla general. “límites intrínsecos”.) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas. “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”.. 80. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. como se ha visto arriba. por ejemplo. 6.. a la vez. por cuanto sigue denominando como límites. a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430. constitucionalmente definido. lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así. En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata.restringen. “limitaciones”. al supuesto de hecho de un derecho fundamental. 71. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. para posibilidades abiertas de afectación por parte. (límite interno) y al mismo tiempo. y específicamente como límites externos. Sostiene que. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432). las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429. y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.

moral. en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos. Distingue entre límites formales. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación.198 propone también una sistemática de límites. sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. cuando la propia constitución los señala como tales437 . 70. 440 NOGUEIRA (2002) p. distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y. 589. específicamente. ni aplicar.. e implícitos. límites del subsistema de los derechos fundamentales. como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. excluyendo situaciones que por si “. 442 La cuestión de los límites de hecho. de cada derecho considerado en general. 7. es un tema importante. . cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. 70. serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución 435 436 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. señala. 439 NOGUEIRA (2007) p.. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. y materiales. 84. cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. 80. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada. la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho. o fácticos. En otra categoría conceptual. 438 NOGUEIRA (2007) pp. y por último. 3. cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados. 85. de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto. (2007) p. orden público.no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). etc. de los derechos fundamentales. los del caso concreto. que en el caso español. que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general. en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho. 71. lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441.

. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 594. art. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto.199 Española. 445 444 .. siendo para el primero la principal disposición la del art. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. con destinatarios generales452. son competencia exclusiva de los jueces. I449. 600. que prácticamente se ha constatado en la realidad. se establecen limitaciones (art.. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. 53 i.” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho. señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados. ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico. limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. de carácter material. y en el caso de los jueces. se encontrarían los llamados bienes constitucionales. II en relación al art. 21 i. que si resultan de igual o superior rango. En segundo lugar. art. También existirían disposiciones en que. en todos los casos que ellas se produzcan”451. con carácter general. 18 i. y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez. I. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados. 16 i. los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 . sin contraponerlos. esto es. 449 Art. dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales. En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p.norma de clausura. porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica. 592. Los siguientes límites. 591. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. sin señalar la autoridad competente. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 20 i. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 600. como límites abstractos. llegando a plantear. como habilitación específica para derechos específicos (art. 22 i. como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales.. una ética pública444 y constituyen la “. II. artículo 20 i. IV de dicha carta fundamental). sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. habilitadores o competenciales. dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal. I CPE: “Sólo por ley. que positivizan una moralidad básica. con carácter general. 53 i. IV de la Constitución Española). al hablar de ellos. podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. 599. inciso III. V. la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento. 594. A continuación.

457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando. 453 454 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho. Por otro lado. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho. de aquello que se encuentra fuera de él456. en relación al acto de aplicación. sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455. 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. y para atender a . Para el primero. constituido por el contenido esencial de los derechos. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. Por último. considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres. equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. 88. la de delimitación. se encontraría un núcleo irreductible. donde no se emplearía en sentido propio. habida consideración de los derechos fundamentales de otros. 605-607. 33. habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej. en primer lugar. Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. 32. 87. límites intrínsecos de cada derecho 458. separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. protegido prima facie. inaccesible a cualquier intento delimitador. 607. La primera. 88. se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular. Los límites inmanentes serían. dentro del mismo. o al contexto o circunstancias del caso. 86. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . entonces. la idea de límites inmanentes. o de otros bienes protegidos por la constitución457. Se distingue aquí.200 Por último. ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. sólo podría ser afectado por la imposición de un límite. Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.

por su extrema dependencia del dato positivo. debe ser tratada con especial reserva. 19 de la ley fundamental germana. en cada caso463. deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley. Mientras que la libertad como facultad de obrar es. los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación. hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo. y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. Si regularmente la doctrina extranjera. sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. ésta se refuerza en este punto. en general. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. 464 Y es por ello que. pero no aludir al efecto. en los derechos. Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo. forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. Límites. limitaciones y restricciones. y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho.201 4. el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. conceptualmente. de la que usualmente es tributaria. delimitación. regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana. los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. Por otra parte.si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. Sin embargo. y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos. ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. . 36-45. se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). en las libertades. el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales. Por lo tanto. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. en el plano normativo. limitación. En cambio. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación. de reducción de un ámbito “en principio” mayor. en virtud de algún acto legislativo o público en general. Siguiendo esta función como criterio. respecto de las libertades. en especial en materia constitucional. independiente del derecho (ordenamiento jurídico). a la consulta de la doctrina comparada en este tópico. cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites. Además. la particularidad de los textos constitucionales.

si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República. la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. en algunos casos hasta hoy. sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-. aquí sí. que el legislador viene a restringir. . delimitación465 del respectivo derecho. pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho. goce y disposición sobre cosas corporales). Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y. Así. 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués. El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado. y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. por lo que éste es. siempre. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección. como una “libertad” en principio ilimitada. limitar o gravar. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión. yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras. como reducción. resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista. en general. es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465 466 Entendida. la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado. haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo. el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466. Bajo esta perspectiva. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio.202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico. sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. sino que a la propiedad en general. este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado. que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. Ciertamente. ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso. y se va a considerar. o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo. cuando interviene. de un ámbito potencial conceptualmente abierto. bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico.de la misma467. más que una regulación. El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués. la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida. un auto en un parque nacional). Sin embargo. en el plano normativo. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general.

nicotina. “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece . y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución. AGUIAR DE LUQUE (1993) p. pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución.a nivel legislativo. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad. la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí. Ver más abajo. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites. no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador.una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”. comparten ambas la misma estructura de “. denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera. que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. 469 468 . si. Alcohol. A nivel de igualdades. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando. en un sentido técnico de la voz concreción. es necesario mencionar que en el caso de las libertades. aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. Por último. señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias. Distintos son. por último. somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. sino en especial respecto del derecho de libertad general. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental. como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral.203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. en § 64.y la exigencia del respeto al contenido esencial que. la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. 2. los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad. señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes. esto es. 19. En estos casos. sin acometer dicha reducción.. ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. en cambio. cafeína. Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”. la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo. porque el tráfico en sí no afecta el orden público. mientras que en el primero carácter meramente declarativo.

el orden público y la seguridad nacional. que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”. las buenas costumbres. propaganda o incitación a la violencia como método de acción política. seguridad nacional” como límites. d) Art. 471 Aunque puede considerarse. 19 Nº 14. VI la segunda oración en relación a los objetivos. En estricto rigor. . IV. Se identifican límites. 19 Nº 15 i. los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental.204 De acuerdo a las consideraciones precedentes. 19 Nº 11 i. el uso. mas que limitación a la libertad de enseñanza.. se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites.. la moral. límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral. (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación. el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas. sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. f) Art. 19 Nº 15 i. g) Art. a) Art. “proceder en términos respetuosos y convenientes”. en las siguientes disposiciones. cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. actos o conductas del respectivo colectivo.II. demarcan el respectivo tipo iusfundamental. En forma refleja. pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional. la respectiva libertad. 19 Nº 21 “moral. sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. c) Art. las buenas costumbres. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. bajo la denominación de limitación. En todos estos casos. tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones. constituidas por la moral. en la calidad de límites constitucionales. 19 Nº 11 i. en este sentido. y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. b) Art. I . el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471. ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional. 19 Nº 6 i. el orden público. orden público. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites.. e) Art. entonces.

III. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. d) Art. 19 Nº 23 i. la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral. o al interés nacional. En estos casos. 19 Nº 24 i. utilidad pública. y las afectaciones patrimoniales (tributos). Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho. habilitacióna la ley para establecer cargas públicas. 19 Nº 19 i. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación. a la seguridad o salubridad públicas. y ello sea declarado por ley. la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. I. 19 Nº 20. “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. 19 Nº 16 i. 19 Nº 23 i. seguridad nacional. . en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera. lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. b) Art. teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. c) Art. se le entrega al legislador un amplio margen de configuración. III prohibición de intervención en actividades partidistas. 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades. para los sindicatos. que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional.205 h) Art. 19 Nº 18 i. I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” . En el caso de los derechos en sentido estricto. e) Art. (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. 7. habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias. IV. incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal).

por el contrario. c) Art. 19 Nº 16 i. 19 Nº 12 i. pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites. b) Art.206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que. . Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional. en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi . hay un grupo de disposiciones de función miscelánea. si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. etc. 19 Nº 16 i. En principio. pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. c) Art. cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. sino simplemente una disposición con la estructura regla general . 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. d) Art. y 472 A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga. en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad. sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general). Por último. o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación. Como se ha dicho arriba. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente. en cualquiera de los dos casos... y. VI. lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad. y sólo las somete a modalidades de ejercicio. 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”.excepción. este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto. por tanto. la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. d) Art. V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva.. Si. 19 Nº 16 i. en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley). IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones. que admite excepciones legales. se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva. a) Art. se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472. ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo. que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho. como un derecho con reconocimiento . como se plantea arriba. 19 Nº 13. en una correcta comprensión del derecho de reunión.

y para el juez. la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley. puedan encontrarse en la Constitución. claro está. sin embargo. dirigido hacia los órganos del ejecutivo. II. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios. el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho. su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. debe entenderse que. frente al poder legislativo. en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. habida cuenta de las habilitaciones que. protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. El primer elemento normativo que cabe aislar. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos. en ese ámbito -esto es. el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo. frente al legislador. 19 Nº 18 i.207 e) Art. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control. Respecto del poder legislativo. sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. Así. y en este sentido. el contenido protectivo..el ámbito de la protección. poder legislativo. su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios. . para la actuación de éste. Esto se entiende. ii. los que eventualmente incluirán una habilitación judicial. De esta manera. prohibe la producción de preceptos que i. es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir. pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante. por lo tanto.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”). la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. a nivel constitucional. por ejemplo. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación.contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional. dentro de los preceptos referidos arriba. son una misma cosa. órganos jurisdiccionales.

Frente a la objeción que. en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental. o bien una habilitación “implícita”475. esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada. “límites” y “contenido esencial”.de cada derecho. en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades. y elimina la artificial nomenclatura que. y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales. o regulaciones en general. complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. los preceptos legales no pueden regular. en contra de esta posición Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso. o con los así denominados “bienes constitucionales”.. presenta la coexistencia.) O sea... concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. como se observa. delimitaciones para los derechos. quien señala: “. (. sin que sea necesario para su análisis. como se señala en nota ut infra. o iii. la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. respecto de la actividad legislativa. que es el denominado contenido esencial. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que. en un mismo plano. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados. en relación a los 473 .entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador. o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa.. operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. 25. el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”). la limitación o delimitación. de conceptos como “delimitación”. es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña.. complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella. 294. que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria. ya sean limitaciones para las libertades.no cabe duda de que la competencia para regular. 475 Si bien. según las categorías vistas. conjuntamente con la protección al contenido esencial. puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania. Todo derecho tiene sus límites. España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados. como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites. que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81.208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad. admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales. y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473.

que se trata más abajo (§ 63.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” .contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”. la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación. à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP. etc. en el 19 Nº 26. la buena fe. considerando 62: “Considérant. se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art. § 63. sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. notamment à la sécurité des personnes et des biens. en nuestra Constitución. la ley Nº 19. Este límite. 21). 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores. por esto. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-.433) e Italia. el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal). 18. nécessaires.209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”. mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma.2 “A lei só pode restringir os direitos. exigencia para la limitación o delimitación.de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas. Puede proponese.. y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones. En el caso de Portugal. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales. y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art. si bien se exige habilitación constitucional expresa. y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos. 19 Nº 21). en el bien común.1981. en nuestro sistema. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad. estaría dado por los derechos de otros.. . citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18.04. cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes.. Por ejemplo.3). Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es.971 al art. la proscripción del abuso del derecho. ocasionalmente categorizado como “inmanente”. pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación. como tal. y del 19 Nº 11. De este modo. y el respeto a los derechos de los demás478.. devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. El problema derechos fundamentales. El artículo 36. la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende. Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 . establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones. (2001). dès lors. l’une et l’autre. 82. que les dispositions. no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. p.. la de regulación y la de complemento477 de las garantías. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos. liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução.

se torna circular o tautológica. a nivel positivo. no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. la relativa al significado exacto de esta afirmación. por ejemplo. 32 Nº 2481. Ahora bien. 32. a su vez. en la mayor parte de la literatura. por ejemplo. el contenido protectivo del derecho fundamental de. pero no incorpora.. ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan.derecho de su vecino a dormir tranquilo. por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. está limitado por los derechos de Juan. De este modo. Reducido a este solo punto de derecho. y de los preceptos 479 ¡Y no alegando. art. cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta. cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana. Por lo pronto. la fórmula. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. como el derecho de esta otra persona. una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo. en su fórmula. por ejemplo. Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último. el relativo a su extensión. la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación. ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica. En primer lugar. en una sociedad democrática” .210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. la que en términos lógicos es la primera pregunta. frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile. 481 Art. a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales.

22. y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior.3).3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables. perturbación o privación. el derecho de reunión (art. 12. 12. 22) en una sociedad democrática. Sin embargo. aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. En el caso de la libertad de expresión . la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar. el ejercicio del del derecho de reunión (art. 18. 483 Por ejemplo.3). de la seguridad o del orden público. o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. . ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza. 21) y el derecho de asociación (art. art. no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos.2). su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre..2). 15) del derecho de asociación (art. incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo. en el art 9º i.II: en contraste. 19. Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1.a. El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones. de la libertad religiosa (art.211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482. IV que. del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares. el art. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 . i. con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. se trata allí de una cuestión distinta. en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. así como de la libertad de expresión (art. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan. Si bien es cierto el art. 22. en interés de la seguridad nacional. las infracciones a los deberes constitucionales del art. 22). deben respetar los derechos de los demás. claramente dirigidos a los particulares.3).2) y de la libertad ambulatoria (art. en esa medida. 16. i. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. art. (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares. quedan sin sanción si no la establece la ley. 22. abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”. rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. (para prevenir infracciones penales. Como ya se ha tratado en § 59.

Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11. frente al ejercicio de la libertad ambulatoria. al menos. estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba.II). incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental. 5. De este modo. Hay también disposiciones que. 19 Nº 4 i. O sea. remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . propiedad). a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada. De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. las buenas costumbres. libertad. Del mismo modo. sino “el perjuicio” de terceros. o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos. a la vida privada). sin embargo. “el derecho” ajeno. integridad física. 5 i. II de la Constitución. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado. respecto de la protección a la honra (y en menor medida. antes de la reforma del año 2005. antes de la reforma). honra. . o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral. lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida.212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal). ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484 Lo que es un error ya que. el orden público y la seguridad nacional. que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo.

Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador. final. donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país. es desafiada por otro. (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental. aunque medianamente cercado. considerando 13: “. específicamente a la de éste. sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio. Juan. al abastecimiento de la población. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. con la denominación “límites a los límites”. concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. derecho de propiedad sobre un terreno no construido. como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). seguir caminando. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía. para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico. no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo. § 64 Límites a los límites. pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros). y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales. en dos aspectos diferentes.213 ambulatoria por un sujeto. a la seguridad nacional). las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado. es una garantía para los derechos485. por así decirlo. se puede responder la pregunta pendiente. relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje. Pedro. En la literatura se suele encontrar. Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas. y no su faz constitucional.. . sin el cual Juan. 1. en esa medida. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente. en su rol Nº 239. Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia. podrá. llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art.. no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución. y una vez hecha una reserva a favor del legislador.

la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da. Aún frente a estas consideraciones. el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral. encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau. con carácter de generalidad y abstracción. en los estados de excepción constitucional. perturbación o privación de ellos. que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece. ya que no sería concebible pensar que. cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. según el cual la decisión del soberano. a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente. los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. y la lesión de aquella implica una lesión de éste. y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. inciso cuarto). 486 Por ejemplo. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano. a la inversa. 19 Nº 26. esto es. por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. . se trata de evitar una actuación caso a caso. o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. y. sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria. en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo. en la noción del Tribunal. y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios. cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. sino una compleja articulación de intereses políticos. no debiese ser temida. y. En contra de esta opinión. sin vulneración. sociales. la reserva legal. actividad de cabildeo o lobbying-. En este sentido. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º. por último. En el art. por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados. podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo. al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente. De este modo. o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados. forma parte del respectivo derecho. puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso.214 una parte. opinión pública. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley. al ser expresión de la voluntad general. debiendo incluso promover su ejercicio.

sentada en el rol Nº 487 Tras la reforma del 2005. el segundo nivel de reserva. sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley. el primero. 82 i. 15º).una doctrina jurisprudencial establecida. con alcance general y de común aplicación. en la doctrina dominante. y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe . en cambio. en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley. En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina. admite la intervención. dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. Respecto de los demás derechos. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. de una reserva legal asimétrica. pero. al menos. De este modo. y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa. y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina. con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y. de la regulación convencional internacional. A su vez. el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. y se encuentra en el art.215 fundamentales. respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. además. I Nº 5487. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías. previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta. en un aspecto secundario. con rango. I Nº 16 de la Carta. de ley. se encontraría en disposiciones específicas. 93 i. y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible. y el segundo. en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”. pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. En estos casos se trata. . en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. 13º). como ocasionalmente se denomina. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar).o existía hasta el año 2006.

87 y 94 de la Constitución en vigor”. por ende. “de acuerdo con las leyes”. No puede la ley. v. de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. requisitos. criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos. técnicos o de otra naturaleza. señala el TC “. abstracción e igualdad de la ley.216 254.la Constitución establece que. 26º: “.. en ciertos casos.(. en realidad. requiere que la misma indique. siendo propio de la ley señalar sólo las bases. concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido.. 489 Cfr.) Cumplidas que sean dichas exigencias. y el segundo. sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables. la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. de minuciosidad en la normativa dictada. Obrar así implica. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen.. “con sujeción a la ley”.. El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada. es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución. sean científicos. 40º del rol Nº 325: “. en blanco. profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba. ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa. un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. en forma concreta. 24 inciso segundo. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”. a la potestad reglamentaria. 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional. en los artículos 10 Nº 4.g. procedimientos y control de las regulaciones acordadas. 17º).. por un lado.. “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud. sobre todo a los órganos de control de supremacía.el legislador debe conciliar la generalidad. que permitan. así como sus características de normativa básica y permanente. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto. en el mismo sentido. en la norma legal. con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons. reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales. . “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada. o a través de fórmulas que se remiten. las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. 19º) 489.. con la incorporación a su texto de los principios y preceptos. considerandos 32º a 36º de este fallo. como señala el Tribunal. cons.las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. de manera precisa. profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. 32 Nº 22. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. plasmados en cláusulas abiertas. en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto. complejos o circunstanciales. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa.

poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. En las respectivas sentencias. sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. p. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos. se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental. p. sin que se obtendría EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial. generalizándose casi sin excepciones. lo que es muy diverso a conceder.. y. HUNEEUS (1879-1880) vol. Así. Tal intervención reglamentaria. distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. para ello. (El destacado es mio). todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo. en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador. a todos los habitantes del estado. 23º). de relevancia secundaria o adjetiva. 15 de la ley Nº 18. o esencia de un derecho. respecto de todas las cuales la generalidad. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales. nada más que para reglar cuestiones de detalle.410. nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491. cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad. el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad. me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX. la norma. No obstante mantener esta afirmación. abstracción. 491 490 . Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada. ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho. Sin embargo. I Nº 6. La potestad reglamentaria de ejecución. 147. 93 i. Para la concepción relativa.durante el año 2006.217 pormenorizando y particularizando. 2. debe asegurar. para hacer así posible el mandato legal”. Se denomina “relativa”. sin distinción alguna. o ejercida por el Presidente de la República. con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art. a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn. que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos. y sólo así. en los aspectos instrumentales.” (cons. por consiguiente. recaídas en roles Nº 479 y 480. puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica. en nuestro país. 492 MEDINA GUERRERO (1996). cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes. I. con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”.. como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. 101. como garantía de carácter general. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial. aún al Legislador mismo. sean nacionales o extranjeros.

y. y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. El objeto protegido. el derecho de goce) aun cuando. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro. MEDINA GUERRERO (1996) p. desnaturalizándose. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa. En contra de esta afirmación. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. en cambio. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. sino la configuración jurídica del respectivo derecho. desde esta concepción. pueda estimarse inconstitucional. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. los jueces y en general los especialistas en derecho. 494 493 . por ejemplo. por atentatoria contra la garantía al contenido esencial. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. por decirlo asi. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981. cfr. no es el derecho subjetivo de cada individuo494. 159. en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental). sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad. según la exposición de Medina Guerrero.218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. Ibidem. cuando se trate de derechos constitucionales. Según esta idea. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto. ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación.

se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable. de manera tal que deja de ser 495 496 Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. El Tribunal Constitucional. desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución. por una parte. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad. (1988) p. . 143-144 y en particular. 296. pp. 499 CEA EGAÑA. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos. discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. y en la conceptualización del contenido esencial.para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo. no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein. Sin embargo. al que se encomendara la redacción del respectivo precepto. las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. resulten real.219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo. p. en su edición de 1973. señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo. Posteriormente. que dan vida al derecho. evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho... En otras palabras. al plegarse a la posición de Stein. pero. Derecho Político. adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981. a diferencia de aquél. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido. 149. debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial. para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. no es esa nuestra misión. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles. Luego. y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español. frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio. 143 497 A proposición del comisionado Evans. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “. en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional). 151-152. por otra”499. exactamente el mismo camino que el derecho comparado. De este modo. Desde esta perspectiva. y mas especificamente. ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II. concreta y efectivamente protegidos. lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495.

No satisface el test de proporcionalidad. “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”. examina la relación existente entre una medida de la autoridad. Cfr. NARANJO DE LA CRUZ (2000) p.02. b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto.1987.503 Puede dejarse abierta. a) El principio de idoneidad (o adecuación. 103. el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. sentencia de 24. 64 y ss. 501 500 . Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel. GARCÍA AMADO (2007b) p. lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.”500 3. y la finalidad perseguida por esa medida. se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. en palabras de Naranjo de la Cruz. por lo tanto. 502 En este mismo sentido. adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales. no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada. El principio de proporcionalidad Este principio. el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración. como también es llamado). la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros Tribunal Constitucional. Mientras que en el caso de los actos administrativos. y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán. en el sentido que.220 reconocible. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y. la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional. se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. expresa la idea de que el medio elegido (en este caso. 249. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental. 100. a) la idoneidad. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son. en consecuencia. la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. rol número 43. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501. bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido. con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador. y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. aquí. que podría denominarse “objetivo”. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. gravosa para sus destinatarios.

cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida. 20. y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar. a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad. .221 derechos fundamentales. 19 Nº 2 y. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. o. de tal forma de cumplir con dicho imperativo. 104. Por último. antes de la reforma del año 2005. la definición del estado al servicio de la persona. IV. si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido. y las posibles alternativas a considerar. considerada en sentido estricto. de la regla del art. resulta injustificada. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. un problema mayor. inconstitucional”504. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. y aunque hoy derogada. 1 i. por lo tanto. el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos. si. al disponer de sus medios. prevista por el artículo 5 i. como elemento normativo. en cuanto sustraía. en su consideración de medios y fines. del conocimiento de los tribunales de justicia. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. en lo que tiene de exceso.. II CPR. como dice Naranjo “. sino promover dichos derechos. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal. dicha limitación.el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. En primer lugar. en concreto. entre la medida sometida a control. de tal modo que. Constituye. si el estado no sólo debe respetar. IV como del art.. 1 i. la necesaria valoración que debe hacerse. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción. resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 108 -109. la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. en términos generales. el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos. En efecto. y. era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer.

abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. en una medida importante. calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. Esta postura se observa en un fallo de 1987. 19º. sin embargo. la materia de que se trata. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226. 506 . respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. en el sistema de normalidad establecido por la Constitución. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento. con una indudable determinación y con parámetros incuestionables.. debiendo decretarse. los elementos del principio de proporcionalidad.). se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad.) .. esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales. ha obrado dentro de límites razonables. al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación.. de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad. a las atribuciones del Tribunal Constitucional. esto es.222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. 15º. También en roles Nº 541 (cons. considerando 22. admite la introducción de estándares de prudencia en el control. en cambio. una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o. 93 i.al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . 16º) . 27º).. en todo caso.. mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que. De ello se desprendía con claridad que. cons. 29º). 47º.. y sentencia en rol Nº 280. El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506. En otros casos. donde el Tribunal Constitucional expresaba: “. cons. por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar. “Que así las cosas. I Nº 6. con la inclusión de la acción prevista por el art. una limitación a un derecho fundamental es justificable..”. Podría argumentarse. Pues bien. rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. al establecer estos requisitos.. 507 Sentencia en rol Nº 43.. debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales. en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia. en forma prudente y dentro de latitudes razonables. cons..(. cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas. esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley. cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido. rol Nº 519.la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio. examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo. por el contrario. sin embargo. que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera. si.

y luego. 508 . la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y. sino también entre el derecho fundamental de PECES BARBA (1999) p. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione. para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales. 629. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. 594. sin mencionar la expresión “colisión de derechos”. echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental. por aquellos que la rechazan. En un sentido más amplio. precisamente. la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica. 159. señala que existe una colisión (en sentido propio.223 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS § 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. citado por FAVOREAU (2002b) p. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto. se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares. Stern. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales. choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier. Christian. si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. En una noción muy amplia. y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. con la concurrencia de derechos).gr. las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales. pero mencionando. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos. STERN (1994) p. en relación con la idea citada. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet. de sus límites. por su parte. el derecho de un tercero508. al asumirlo. Algo más precisa es la noción de C. o ponga en peligro de lesión. a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. estableciendo su diferencia con otras figuras (v. daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”.

aplicables a un caso. Esta precisión es necesaria para diferenciar. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”. las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales. por ejemplo. En la colisión. en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. y que conducen a resultados distintos.224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia. entonces. se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro. adscribiendo a la postura. comme les autres juridictions constitutionnelles. La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables. de dos o más de sus derechos fundamentales. . ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental. la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión. que se excluyen recíprocamente. queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. FAVOREAU (2002b) p. Esta característica de la colisión. 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”. a tratar más adelante. por un mismo acto o conducta. a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle». “colisiones” o “choques” de derechos. Desde de un punto de vista normativo. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. de que por tener cada derecho o libertad su propio límite. 371. la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho. en cambio. mas no por un enfrentamiento normativo. ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel. de entrada. entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades.

en esas mismas jornadas. (1998) pp. MARTINEZ ESTAY (1998) p. 519 PFEFFER URQUIAGA.. configurativos de la personalidad. y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. 174. 172. la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación. 173.225 común. sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer. 160. a mi juicio. sin embargo. es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. como posible. aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo. de la colisión de derechos fundamentales. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes. 225 227. la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador. 63. En su obra Dogmática Constitucional521. como regla general. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos.. señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría. el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito. y otros que denomina derechos corticales.” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas. propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517. una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. . en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional.518 Emilio Pfeffer Urquiaga. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución. 515 CEA EGAÑA (1999) p. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente.373. en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513 514 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p.

. a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante. a 522 523 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 127. 189.. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. mientras que el otro queda desplazado527. determinable en abstracto. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía. 189. a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros.. a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”. planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524. al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución.. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas. Fallo importante también porque. reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección. de tal modo que.y el derecho a la honra. que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522.en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar. entre los diferentes derechos. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “. En estos términos... 283. 207.”526. uno debe prevalecer. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523. a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. E.226 fundamentales. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. en estos casos. con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p. en un artículo del 2001. la que. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p.A. según diversos autores. junto con aceptar la terminología relativa a colisiones. razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional. Por su parte. la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares. se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal).. En el listado propuesto por Pfeffer. propuesta más abajo.

Es por esta razón que se afirma que.227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y. en sus efectos. 533 HESSE (1992) pp. sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro. si. con referencias al pensamiento de Dworkin528. o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. concordancia practica (K. c) la idea de armonización. p. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido. párrafos (Randnummer) 72. pero sólo en ese caso. Es decir.. que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete. MORESO (2007). el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. parece adscribir a esta categoría. pero descartada. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998). 19ª Edición. Nogueira en uno de sus trabajos530. en los casos concretos. asi como a la idea de ponderación. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe. los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. p. b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test). uno de los dos ha de ceder frente al otro. Hesse)532 o del equilibrio adecuado. ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro. Para esta postura. animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529 528 . y es propuesta por Alexy en 1993. sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534. una ALEXY (1993) pp. ni aun en el caso concreto. 226. por último. debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. p. Debe señalarse. a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. Lo que sucede es que. el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. Sintetizando esta operación.. un principio precede al otro. que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada. 89 y ss. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 317. la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos. en determinadas circunstancias. Por el contrario. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos. Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión .

C. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que. Por otro lado. hoy. el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto. en su art. en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución.228 variante de la ponderación. por regla general no existe. Para el constitucionalismo clásico. esta idea. en general. puede sintetizarse en dos argumentos. deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. Por una parte. el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos. llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer. o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación. teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos). 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. . Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. hasta donde se observa. a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. que expresan. o los elementos utilizados para sostener que.E.535 ni soporta mayor justificación dogmática. Y esto es relevante. se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros. puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. en cada caso. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535 Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones. en definitiva. no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. puntos que permitan fundarlas positivamente536. por parte de algunos comisionados. o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto. En nuestra Constitución no existe disposición alguna. en dichas actas. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi. a fin de cumplir una función dogmática. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. tampoco. l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C. De esta forma.N. ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que. por lo tanto. pero también existen opiniones contrarias a esta postura y. ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos.

la otra. sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos. concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho. delimitado por los derechos de otros. pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. una línea divisoria. conceptualmente. de manera anticipada. ponderación. señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “.229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. discretamente al principio. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales.en realidad. de tal manera que si se llegara a producir una colisión. por definición. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché. a nivel conceptual. Es preciso señalar. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos. por Ignacio de Otto y Pardo. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien. de modo que existe un espacio de intersección entre ellos. establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado. precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar. Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida. quien expresa: “. el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos. 538 . declaradamente despúes. reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás. Por lo tanto. los derechos representan conjuntos secantes. ella sólo podría existir.lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto. que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX. cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos. se funda en la premisa que. donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección. su contenido propio ya se encuentra. no existe la posibilidad de que el juez. para la teoría tradicional.. podría decirse que. aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si. de acuerdo al Constitucionalismo clásico.. la acepta. entre otros. que es justamente el espacio en el que se “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial. si. vía jerarquización.. en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. 135..

La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho. es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente. gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. lo que colisiona nunca son derechos fundamentales. entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección. ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. sin perjuicio de que. 135. cuestión que. la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad. por parte de cada titular.. sin apellidos. Hay que precisar que. sino solamente. En este sentido. sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente. por lo demás. Como ese límite lo fija el derecho. la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540 541 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas. acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que. En la interpretación que propongo. como un caso de choque o colisión de derechos. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad. para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que. al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos.230 producen los conflictos. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental. para el caso concreto. impliquen los demás derechos. y la función normativa que cumple. ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. 133. para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no. Visto así.sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos. entonces. a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general. Siendo sí. 134. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos. lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. a su respecto. Como se ha desarrollado en § 59. luego. los conflictos desaparecen”540. . quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. en sede procesal. o dicho de otro modo.. aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque.

el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho. no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. . una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide. ALDUNATE LIZANA (2003). desde un punto de vista dogmático. sin embargo. desde el punto de vista normativo constitucional. un derecho fundamental es. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. por así decirlo. sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada. por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral. consecuentemente. En definitiva. al menos. en un caso. y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual. obviamente. por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa. sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. GARCÍA AMADO (2007b). considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales. aparece como mucho mas congruente. que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente. o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. 5 i. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión. pero no de derecho. La oculta en la medida en que. precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales. como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro. más fundamental que otro. cfr.II. sino que la enturbia. Si fuese así se podría sostener que. de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. a saber: que respecto de su protección. una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes. 543 Y. en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable. por la diferencia esencial existente entre ambas. Cfr. 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático. La enturbia. la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales. y no en los choques entre libertades individuales.231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional. En términos jurídicos. el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. o. la idea de ponderación no lo hace. a través de la ponderación.

ello no significa dejar al afectado en la indefensión.si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado. Y si no hubiese respuesta en este orden.” . Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución.232 Por último. sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho.. Por una parte. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “.. sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados. Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución. estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona. siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho. la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general.. contra otro derecho en la misma condición. en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho.643. no a nivel constitucional.colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16. y que igual cosa existirá para el origen. intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica). . Pues bien. Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna... las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional). puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20. en cuanto personas. sino del ordenamiento legal. del acto u omisión recurridos. ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que. . en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional. entre otros.

El proyecto de Constitución545. Asi da cuenta su capítulo primero. En 1813. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. propiedad. es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile. en la parte pertinente. . basada en el pensamiento contractualista. de 1811. libres e independientes. contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”. que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos. y publicado por orden de la misma en ese año. En el Reglamento de 1812. por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. y como dato al margen de los textos constitucionales. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales. Con anterioridad. el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile. y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor. se incluyen en el anexo. la nación española. que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje. pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad. aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. presentado conjuntamente con la Declaración. destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. no contiene un catálogo de derechos. No contiene derechos ni garantías individuales. i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios. ya encontramos consagrados ciertos derechos.233 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN CAPITULO XIV . homónimo. LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN CHILENO EL CONSTITUCIONALISMO § 69.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile. elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno. La situación 545 El proyecto de declaración y de Consitución. Los derechos desde 1812 a 1828.

204 se enuncian diversas garantías penales. que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta. 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria. que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles. arts. 8. relativo al poder judicial. junto con las leyes. La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber. hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. ubica el listado de los derechos individuales en el título XII.234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. 116 a 142). 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes. 219). . El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea. etc. y señala que. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. la seguridad. 146. El título VII está dedicado a la educación pública. como límites al poder ejecutivo547. A la figura del procurador general. capítulo IV. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje. por ejemplo. protegen a todo individuo que resida en Chile. sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. sino que es propia de cada capítulo. 5. amparar la libertad civil y la de las propiedades). 1. y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común. viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. procesales y relativas a la privación de libertad. la que “…será uniforme en todas las escuelas. El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. la igualdad. A partir del art. la libertad. libertad de la industria. de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822. bajo cuya protección los pone (art. según lo permitan las circunstancias”. En su art. le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546 Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818. Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. según el cual no se trata de derechos del hombre sin más. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. A partir del art. que consagran derechos o garantías individuales. Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-. y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI. 2.). procurar que se generalice la ilustración. De paso resulta interesante destacar el epígrafe. la propiedad”. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger. 547 Título IV capítulo II. 1).

Confirma. sin distinción de rango o privilegio. y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. la declaración de vientres libres (título I. cap. 125 a 129). recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII. dentro o fuera del estado. con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. I. capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad . en el artículo 6 de la Carta de 1822. La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I. La Constitución de 1828 reitera la libertad como . y como igualdad ante la ley. La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley. agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno. y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. a) Igualdades En cuanto a igualdades. adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes. La Constitución de 1828. 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). además. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero. I. El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si. 151. la sociedad o a sus individuos”. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho. 10 define su contenido. y en el art. 1) y en su art. la igualdad ante los empleos públicos. a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores. sobre la seguridad personal). art. especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. 7). artículo primero de la Constitución de 1818. seguida. de la Constitución de 1823. ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable. 9 declara que en Chile no hay esclavos. en este instrumento. 2). 125 consagra la igualdad ante la ley.235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. de la igual admisibilidad a los empleos (art. 10 a 20). señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión. art. en cambio. 104 a 107). que en el art. y disposiciones generales (arts. La Carta de 1823 en su art. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos. Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial. La libertad de imprenta es tratada en un título aparte. 12). En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales. el XXIII. cap.

deberá ponerse en libertad al preso (art. el contenido de la garantía de libertad general. 205). exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad. 1 del título primero. Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión. capítulo II). y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona. en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal. o perjudique a un tercero. Para que alguien pueda ser arrestado. El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. 2. 12. está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. En su art. 121 de la Carta de 1823. pasándole los motivos para su juzgamiento (art. otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. título IV. y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito. 202). 206). o una semi plena prueba. 208).236 derecho imprescriptible e inviolable (art. debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas. como tiránico (art. 207). 130. el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. c) Seguridad personal El art. mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. además. la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute. 19 exige indicios vehementes de delito. 117. debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia. 20). La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. capítulo primero). 10) la abolición de la esclavitud (art. La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. 204). 20. o castigarlo por si. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro. 209). de manera explícita. y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día. la que en su art. hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten . el art. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. para privar de libertad o alguien. capítulo III del título V). acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe. que se notificará en el acto (art. 211). y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales.

etc. La Constitución de 1828. nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. art. 14). de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas. capítulo primero. 124). 6 del título primero. En esta Carta encontramos. al funcionario encargado de la custodia del reo. 125). Fuera de eso encontramos la disposición del art. 141). la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. 20 daba derecho. o entorpece la breve conclusión de su causa. 126)548. señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes. asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles. 22. al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad. la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo. y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. debiendo copiarse en un registro. que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal. deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. 123). Y en su título V. o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. el decreto que ordena el arresto (art. como elementos de la regulación de la seguridad individual. con acción popular para exigirla. al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. contiene una regulación mucho mas pobre. sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado. reclamo a que el art. La Carta de 1818 penaliza en el art. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención. 104. para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general. el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. por su parte. con pena de dos años. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable. por cualquier persona. cadenas. 22). 85 Nº 4). por el encargado de la custodia. excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. capítulo III. 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. 134). 548 . El art. al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas. el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto. limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido. No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. Su art.237 ministerialmente. 127). con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art.) si no se recela su fuga. del alimento y alivio de los presos. 128)549. incluso en caso de incomunicación.

El derecho al juez natural aparece. mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. ejecutado de muerte. careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones. art. agregando. 17 título primero. 213 El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado. señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. respectivamente del título primero. 3 y 4. 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta. La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. se consagra por primera vez en el art. capítulo III de la Constitución de 1818). capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. disponiéndose. y ordenando evitar las preguntas capciosas. 199. 212 de la Constitución de 1822. el art. si. capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga. En materia de recursos. 133). recién en la Constitución de 1822. podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. 122 de la Constitución de 1823. Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones. además. orden escrita del juez. La presunción de inocencia y la libertad provisional. 201. y a repreguntar y a replicar. La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. exigiendo. 15) . título V. 136). La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. e) Garantías judiciales El art. acción popular contra los jueces por soborno. con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario. La fórmula del art. pero apunta al mismo sentido. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. y no se le hiciere saber la causa de su prisión. 24. derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818. 2 del título primero. esta disposición. 215 de la Constitución de 1822. cohecho y prevaricación. 550 . capítulo primero). con ese nombre. art.238 disposición que se recoge en art. la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado. 13). en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art.

capítulo primero de la Carta de 1818. título primero. 104 de la Constitución de 1828. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo. deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. 218 de la Constitución de 1822. designación clara de lugares o cosas a examinar. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. 105). de la Constitución de 1828. 8. juramento oficial. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art. título primero. 24 i. segunda oración. fine del título V. y se menciona incidentalmente en el art. lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. título primero. 122 de la Constitución de 1823. 130). capítulo III). principio también presente en el art.239 de la Constitución de 1822. 129). La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. capítulo III.. declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones. al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito. 216). efectos y papeles”). conociendo en lo criminal.. El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823. f) Garantías penales El art. 16. 214 de la Constitución de 1822. establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable. capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores.de sus casas. e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. título V. disposición cuyo sentido se reitera en el art. capítulo primero). el artículo 15. 19. por primera vez. 15. prohibe toda ley retroactiva. al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo . h) Inviolabilidad del hogar. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal. 14 del título primero. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas. efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad. y en el art. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. 200). capítulo primero).

9. art. 5). estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. prohibe a la fuerza pública. I. En la Constitución de 1822. se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. La Constitución de 1828 innova al respecto. papeles. 210). I. 16). y en ese caso. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. 1. 117. hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. y previa indemnización. deberá ser indemnizado su valor. 8). será justamente pagado de su valor (art. y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno. 106). libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley. la del art. y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo. que debe respetarse como sagrada (título IV. señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria. sino en virtud de sentencia judicial. 221. trabajo e industria . disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. Por último. y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar. art. a prorrata de las facultades de cada individuo. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades. cap. en el art. al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa. La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal. II. j) Libertad de comercio. 17). Es interesante destacar que esta garantía. cap. cap. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. 229. la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho. estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado. La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano. el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia. art. nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). 224). 116). el art. la hará el juez por si mismo (art. i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I. En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. ni de una parte de ellos. y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos. Las órdenes de registro de casas. la garantía a la propiedad aparece en su art.240 acuerde el Senado (título I. y en la forma que ésta determina (art. art. de la Constitución de 1818.

23 dispone que gozará de una libertad legal.241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria. sin que puedan limitarse ni modificarse. pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta. la tranquilidad pública la constitución del estado. 4). 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. la pureza de la moral y los sagrados dogmas. art. la conservación de la religión cristiana. las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. pudiendo éste en todo caso publicarlas. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823. y en el art. I. que en su art. . 18). otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. 262 a 268). I. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas. se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance. si resulta juzgado como tal. bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta. permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables. La Carta de 1823. 228). declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. Su art. cap. establece una regulación bastante detallada (arts. con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena. 11). 1) señalando en el art. por su parte. en resumen. La Constitución de 1828. cap. art. debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. pero prohibe las calumnias. que. debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión. 223. l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I. ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. procediendo legal y respetuosamente”. costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora.

§ 70. asi como a parientes y cónyuges (art. Nº 1. la realidad superó al precepto. y ante las cargas públicas Nº 3). y en virtud de ley previa (art. con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. restricciones de la prisión preventiva (art. la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. de confiscación de bienes y de tormento (art. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. 138). De este modo. Apostólica Romana. respectivamente. 139). las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio. el derecho a juicio legal. la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2. quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. respectivamente. En el mismo art. 135) con excepción del delito in fraganti (art. 144). la prohibición de la esclavitud (art. la libertad ambulatoria y personal (Nº 4). se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir. por su parte. se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria. I. 145). 13 de su título I. 143). el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147. Por último. 136). dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales. 133). 141). dentro del catálogo de derechos. 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. la detención sólo en lugares señalados (art. En el art. En el capítulo X se contempla. la libertad religiosa. 145 se establece el principio de personalidad de la pena. En términos prácticos. el plazo de la misma (art. las restricciones a la incomunicación (art. y el derecho de propiedad intelectual. cap. encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado. pero de particular interés. se declaró -lo que no era necesario a la luz de la . bajo la rúbrica Derecho Público de Chile. el deber de registro en el recinto de detención (art. 134). 142) recurso de habeas corpus (art.242 Por último. En su capítulo V. Es así como en al art. del año 1865. bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”. 132). 137). los arts. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica. Por ley interpretativa de la constitución.

de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida). de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha. en el diario oficial número 2240. junto con la libertad de enseñanza . 618. sub specie de flagrancia (art. en síntesis. al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. 18). Se menciona en este capítulo porque. y el derecho de asociación. publicada el 7 de Octubre de 1884. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito. aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal. conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. Se trata. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva. es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. 551 Según Anguita. medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar. . de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas. además de expresar los casos en que puede ejercerse. lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art.) a los mismos fines (art. Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. 3). Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas. La reforma del año 1874. de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves. para continuar luego (art. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. la que. o trasladarse. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. 8). con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral. el derecho de reunión. 1). etc. establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión. ANGUITA (1912) p.243 prohibición del art.

por el tiempo señalado en la ley (art. 86. pp. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. 552 . incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª. 10 Nº 14). La libertad de opinión y los derechos de reunión. El derecho a juicio legal. y demás cargas públicas. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones. 10 Nº 10). la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª. denominado Garantías Constitucionales557. sesión 31ª pp. El Nº 7 del art. a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo. 26ª pp. 10 Nº 13). 10 Nº 14). Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción. 554 CHILE (1925) sesión 7ª. 93. y algunos derechos u objetivos sociales556. asociación y petición continuan la secuencia. legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad. 11. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. las elecciones. 8ª. a la remuneración mínima justa. 25ª. pág.. la función social de la propiedad 555. como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. 94. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional. 10 Nº 2). con debates sobre la libertad de prensa. en su Nº 15. 337 y ss. la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan. 72 Nº 17. al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17. 9ª. La Constitución de 1925 En su texto original. 474 y ss. también en sesion 8ª p. la ciudadanía.244 § 72. Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal. 122: sesión 8ª: derecho a la salud. y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales. pp. 10.. p. art. En su capítulo III. derecho a la habitación. la del hogar (art. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. 312 y s. 112. 104 y sesión 10ª p.12. 81 y ss. 10 Nº 1. 334 y ss. ni el plebiscito. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio . 137 y ss. La libertad ambulatoria cierra el art. y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. pp.en el art. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. 11ª. sesión 9ª. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª.105.284. art. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo. abolición de la pena de muerte.. También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo. seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. la progresividad de los tributos554. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. Las garantías de la seguridad individual se CHILE (1925) sesión 12ª pp. y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553.

b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador. 16. respectivamente). durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez. i. 10 Nº 14 i. o para el cálculo del avalúo. aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925.615 (18. Dentro de las primeras reformas. cívica.01. y Nº 16. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías. y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art.398. I). 10 Nº 17) . Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política. al incorporar derechos económicos y sociales. y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. en consonancia con los instrumentos internacionales de la época.10. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. 19 y 20. las reformas realizadas por leyes Nº 15. por otro lado.1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad. cultural. política y económica (art. se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización. la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art.1963).295 (01.III. 10 Nº 16. con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato. moderada. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria. II). IV). para satisfacer los derechos sociales. la acción de habeas corpus se contempla en el art. en caso de expropiaciones. Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. y 17. y al estado.245 desarrollan en los artículos 13 a 15. Luego. y con libertad para cumplir sus propios fines (art. y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17. II. 10 Nº 14 i. Por una parte. el denominado Estatuto de garantías constitucionales. incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de . esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias.

y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. trataba De los derechos y deberes constitucionales. en general. para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta. IX. XIII).1973 y hasta el 11. Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos. Se destaca en esta reforma. para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y. VI. la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. 10 Nº 7 i. senadores y Presidente de la República. diputados. § 73. Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado. sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”.1981. el Acta Constitucional Nº 3.246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión.03. para presentar candidatos en las elecciones de regidores. 10 Nº 7 i. en las condiciones que la ley determine. I. III). la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11. para desarrollar sus actividades propias”. a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. dentro del sistema democrático y republicano” (art. 9). XII). la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos. Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el . la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible. El tercero de ellos. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente.09. Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior. y fuera del capítulo de las garantías. b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i.

o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. e) el derecho al trabajo (art. 1 Nº 20). h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980.06. 1 Nº 7).247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925. f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. 1 Nº 20). 1 Nº 12). 1 Nº 2 ). b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 1 Nº 8). y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art. 1 Nº 20).611 de 16. c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. entendida como comunidad humana de trabajo (art. Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. 1 Nº 21). 1 Nº 6 [d]. Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después. incluyendo el desempleo (art. . 1 Nº 13). y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia. Por otro lado. d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. 1 Nº 20). 1 Nº 19). y en algunos casos sólo a nivel legal.1999. que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19. 1 Nº 16). c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. 1 Nº 15). g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa. las que especifica.

que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad. el orden público. libertad y dignidad del ser humano. en materia de derechos fundamentales. con pleno respeto a la seguridad. anticipando. c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. en su art. algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18). 1 Nº 12). 1 Nº 12). institución o grupo.248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral. como a toda persona. Por su parte. el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. inciso II. la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. y el artículo 7. . la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. 4.

durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales. Nº 1064. para cada uno de los derechos Hay tres etapas. 559 . permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta.06.. Enrique Evans de la Cuadra. Jaime Guzmán Errázuriz. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. Gustavo Lorca Rojas. porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia. en lo esencial. de Evans de la Cuadra. en su caso.S. fue escrita por uno de los comisionados y consiste. y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas. reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua. sino a meras opiniones formuladas en su interior.2001. o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo. y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución.E.C.O.E.N.N. pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. cons.N. en el trabajo de la C. rol Nº 325. Incluir este antecedente histórico no implica.C.E. Los Derechos Constitucionales. de 12. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa. actuando como poder constituyente. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo.N. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 § 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C. publicado en el D. en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C. sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto.C. Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan. como elemento de su interpretación560. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador.11º. Enrique. para continuar luego en el Consejo de Estado. que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. Sentencia de 26. creada por D. eso si. El estudio de la discusión en la C. o del constituyente. sea originario o derivado”.559.C. dedicada al Comisión de Estudios para una Nueva Constitución.249 CAPÍTULO XV. de 25 de Octubre de 1973.E. y que no corresponden a acuerdos de la Comisión. Una primera etapa. b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente. de Noviembre de 1973. Enrique Ortúzar Escobar.

el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales. haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático. base esencial de las libertades. de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. en especial el de la agricultura. reformar el órgano parlamentario. en ciertas materias. introducir la segunda vuelta en la elección presidencial. consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación). como asimismo a todos sus derechos (2ª. V. a partir de la sesión Nº 83. Diez incorpora en su lista de ideas básicas. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª. recién en un quinto punto. en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado. 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª. 6). “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad. ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político.7). los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea. En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución. año 1981. en definitiva. 6). Es así como en la 1ª sesión. ninguno se refiere a los derechos fundamentales. la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad.250 estudio del memorándum que contendría. en las primeras sesiones de la Comisión.C. propender a la integración nacional. 563 En lo sucesivo. . industria y minería” (1ª. ni objeto de un tratamiento sistemático. 8 y 9). de los nueve puntos enunciados por el comisionado. y en último lugar. elevar el quórum necesario de reformas constitucionales. Lo que aparece como prioridad. señala. por último. se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente. 8. un segundo paso. su presidente. 405. perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. rubricado Garantías y deberes individuales y sociales.N. por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y. es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales. sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562. todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C. 561 562 Cfr. la que.E. 5). en el punto 3º. En la sesión 2ª. Enrique Ortúzar. dar estabilidad al régimen democrático. y para alivianar las referencias en esta parte. y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª. en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política. RCHD. pág. a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª. Por su parte.

5).” (3ª. La intervención del comisionado Lorca. a la familia o a los órganos intermedios (9ª. se limita a señalar. que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales. presentada en la sesión 9ª. en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª. a partir de una breve intervención de Guzmán. sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales.251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. entre otros: 564 Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho. 5). Por su parte.C. opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona. deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución. la democracia. 3). sobre participación. dentro de las subcomisiones que estableció la C. ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos. En el caso particular de la libertad de expresión. que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos. sobre bases para el desarrollo económico (9ª. . Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies. entre otros puntos. Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. 7). a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º. La propuesta de Evans. que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan. y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social.E. descansa en una concepción cristiana del hombre.4). como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales. que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución. se remite. el gobierno y los derechos individuales y sociales. y al 5º. la soberanía. su integridad física y moral. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado. Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª.N. en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales. (4ª. transcrito en el párrafo precedente. sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución. que favorezcan a las personas. sino también la obligación del trabajo. y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. en esa misma sesión. al 4º. 5 y 6). al fijar como tales objetivos. relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política.

. en la dignidad y el valor de la persona humana. debe apuntar. mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física. 4 y 5). libertades. sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección. sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla. las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado. porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos. Sin embargo. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”. que “. Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre. la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre. 6).-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos. las garantías. . igualdades.252 . los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado. estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª. la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos. 8). en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. principalmente.-la consagración de un régimen que asegure la libertad. 8). formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales.debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social. de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno. proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª. 6). . En consecuencia. Es necesario. desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos. la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución. la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia. . económica o política. hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª. ..igualdad. en consecuencia.-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos. En definitiva. En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. . organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª.-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos. sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes. a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos. La acción del Estado en este aspecto.

conocida como Estatuto de Garantías. y que. en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª. que denomina Garantías Constitucionales. la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo. en términos de que si los derechos expresan la libertad. entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer. referencia que no se encuentra. una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que. reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad. en términos de contenido. Por su parte. 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre..Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma. fundadas en la . La Constitución chilena por consiguiente. 9 y 10). todavía. sin embargo. mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales. Conforme a esas inspiraciones.253 La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época. precisamente. y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política. discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo. es. la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño.Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (.. en lo relativo a los derechos de la persona. ampara a todos los habitantes del territorio de la República.. ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales. y con derechos y deberes inviolables e inalienables. 8 y 9). como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo. Tendrá. y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. cuya finalidad básica. fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena. además. por tanto. anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. a diferencia de los tratados. por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª.. 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre. del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1. estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace. Sin embargo. que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana. regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos. La Constitución.) 2. sin discriminaciones.

Será de su deber. Dentro de las diferentes opiniones vertidas. consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra. Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565. y de distinguir entre derechos y facultades declaradas. de la Universidad Católica de Chile. En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum. considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos.. así como entre “. y en lo relacionado con los derechos fundamentales. entendidas como instituciones de protección (22ª. y las garantías. puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar. de trabajo. 5). en la 23ª sesión. . restituirla o revalidarla. de obediencia a la ley y de participación cívica. que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas. el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. 23. Finalmente. al tema de los derechos. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes.” (18ª. los derechos del Estado. Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª). implícita en todas las constituciones del mundo. de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. la libertad de trabajo. la Constitución chilena. del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. la de residencia y entrada y salida del país. asociación y participación. la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile. del niño. Jorge Guzmán Dinator (22ª). la personal. en ninguna de sus partes.los derechos de las personas y por otra. la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones. y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos. Sin él. la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos.. el derecho de asociación sindical y gremial en general. que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª.254 igualdad ante la ley. en efecto. todos los beneficios sociales que amparan al trabajador. 5. fundados en valores como el patriotismo. Es un hecho. petición. las libertades de conciencia. El Estado reconocerá el acceso a la Salud. no se incluye aquí por no haberse referido. las libertades públicas constituyen una ilusión. y de la Universidad Católica de Valparaíso. los derechos sociales. Fortalecerá. la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores. Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª). la solidaridad. de culto y de enseñanza. en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos. en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado. establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado. restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares. de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª. sin perjuicio de las funciones propias del Estado. la de libre expresión. junto con los derechos individuales. consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis. la responsabilidad.6). asimismo. protegerla. los derechos de la madre. a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad. pbtero. los derechos de reunión.4). 24 y 25).

A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas. grupos de intereses. etc. 4). el proyecto de 1972. a la autodeterminación económica y a la participación política. pero que no basta consagrarlos. a los grupos intermedios (grupos de opinión. Recuerda. señala. con el amparo de la constitución mexicana. en su tratamiento. sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª. sistematizando. . modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª. 13). grupos de presión). en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley. el derecho a la seguridad social. Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos. 4). la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga. la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein. salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente. 7). Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. por ejemplo.255 “poderes de hecho”. el derecho a una educación pluralista. sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925. incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª. los derechos de la familia. en este contexto. derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades. el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas. declarándose partidario de reglamentarlos (22ª. el derecho a sindicación y huelga. en contraste. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana. al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª. que tiene un carácter amplio. Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales). la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. 3). La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos. el derecho al trabajo. haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925. el derecho de asociación. en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana. y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal. Y entre ellos. la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales.

9).8). que es proteger. se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª. debe anotarse. Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que. la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución. que contenga el ideario de derecho. sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. § 76 Capítulo preliminar 1. 16 y 31).256 (24ª. Dice el acta en esta parte: “. Por último. siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos. Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política. 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales. junto con los derechos. la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª. específicamente. 15 y 30). en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª. La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica. (27ª. y respecto del estado (26ª. contemplaban . el dogma político. consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente. salvo en un punto.. Lo contrario. a saber. la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª. podría desvirtuar. eventualmente. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto. 23). dentro de ella. fundamentalmente. 11). 12). Destaca. y. los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que. que no está además comprobado por una tradición o experiencia. Ya en la sesión 38ª.estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen. En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª. para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos. la garantía de la libertad personal. para superar toda fraseología al respecto. en lo relacionado con los derechos fundamentales. el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos.

1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público. 7. la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social. “Art. deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural. (. y el Consejo de Estado.(.Dic. Art. al medio social.y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. debe estar encabezando el texto constitucional. .C. 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona. social. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales. respecto de aquél. la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República . 9). y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad. económica y cultural. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república.N. en RDP 57/58. cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional.. que desaparece en la fórmula propuesta por la C. y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito.. debiendo remover los obstáculos que limiten. el Estado. En consecuencia. como creación del hombre para su servicio.E. 2º La soberanía reside en el pueblo. para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª.. 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. cultural. Art. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades. Ene. 8). y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que. en el hecho. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica. económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten. las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. está destinado a cautelar. SALAZAR SANCHEZ (1995). Explicando su proposición. Art. tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción. en su concepto.257 (Propuesta de Evans): 4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables.) (38ª. Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero. existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones. SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995). en el hecho.. cívico y político. Art. 566 (Proposición de Silva Bascuñan) “Art. CERDA MEDINA (1995). 8.. la comunidad nacional. realmente. y en el segundo. económico.) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. puede consultarse la siguiente literatura.. La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995).

ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal.. 9) De este modo. En el mismo sentido puede entenderse.. cuya finalidad es promover el bien común. entonces.258 surge. cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.).. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado.N. la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª. 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva. 23). una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925. aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª. Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común. entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler. pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal. económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. social. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica.. Guzmán.. la primera mención a los derechos individuales en la C. cultural. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente. en la misma sesión 40ª.no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo. sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos. sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567. Su acción está encaminada al bien común. 11).” (40ª. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo.E. la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (.15).. y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario. vale decir. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad. por su parte. entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico. dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social. Ortúzar propone una redacción para el art. invitado a exponer en la sesión 42ª. 19). (40ª.. 567 . no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª. A este respecto. y era de la opinión de definirlo.C. el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado.

Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. a su pleno desarrollo personal (40ª.19). se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo. la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. para lograr configurar ese orden. en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo. Asimismo. de relación. lograr su plena realización espiritual y material. “En el fondo. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª. No sabe . Entonces.. Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común.. porque no se puede concebir que un orden los vulnere. Va justamente a lo que no cambia. garantizándoles una adecuada autonomía. es decir. sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. En definitiva. Frente a una objeción del comisionado Ovalle. porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse. en la máxima medida posible. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. es necesario respetar los derechos naturales. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. ese modo adecuado de relación.. expresa que. 20). Para alcanzar lo anterior. 8ª). no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. 4) Fundando su propuesta. idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans. dentro de las posibilidades existentes. entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales.259 comunidad nacional acercarse.” (40ª. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él. la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45.. no a algunos de ellos. pero que les permite a todos y a cada uno. si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados. entendido como el bien de un ser accidental. pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante. en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática. inalienables y fundamentales de la persona humana. que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos.

también. tal como lo señaló el señor Diez.los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición. mucho menos normativas”. el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana. asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y. Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional. tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”. alcanzar su más plena realización personal posible. . Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán. es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional . Guzmán señala que si bien “. 13). 3). y se le encomienda redactar el precepto (45ª. coincidiendo con la postura de Diez. de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. incorporando las ideas de libertad y dignidad. desde ese punto de vista. (45ª.260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad. tanto espiritual como material. Su proposición. sin alargar.. Se podría hacer perfectamente bien. de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad. son meramente programáticos porque. 14 y 15). Pero no tiene ningún inconveniente. en torno a la definición del bien común como fin del Estado. en reforzar esta realidad y explicitarla. de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido. y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª.. garantizándoles una adecuada autonomía... si se estima adecuado. social. que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. Para ello. más de una línea de texto”. (45ª. proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo. en la sesión 46. La señora Romo refuerza esta idea y.. debiendo remover los obstáculos que limiten. En consecuencia. por lo demás. expresa que : “.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda. la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica.A.. para hacerla todavía más clara. promover el bien común. reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado. Ante la observación de Diez. al igual que el señor Diez. él entiende. E. en el hecho. 20). económica y cultural.. 17).es necesario complementar esa explicación (la del bien común.

.” (46ª.. sino de la naturaleza del grupo social. 2) 2. A pesar de eso. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª.. Por lo tanto. entonces. creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible.. y otros más” (47ª. en primer término.261 Afirma “. es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana.que emanen del Estado. implicando. de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”. derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª. con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª. Replicando.A.. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre.pues lo otro. (46ª. espiritual y material. La versión finalmente aprobada. 12). Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común.” (47ª.que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas. “. 4). evidentemente..) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos. 3). la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre.. Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “. y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. derechos que emanan de la familia. sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana. apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E. en lo relativo a los derechos. sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales.. ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada. porque hay . debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado. ideas políticas y clases sociales. de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana. 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común.. por completar.. sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que. Hace ver.. es objeto de debate en la sesión 47ª. Ortúzar entiende que “. la expresión “derechos de la persona humana” “. por tanto. y que “lo que se ha entendido con la indicación . con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana..al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden. 3). los de aquellos grupos sociales tales como la familia. a este respecto. Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”.. con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional. 3). que “. en su lugar... dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo. a su juicio.Sto.. serían restrictivos”. por qué se respetarían. en desmedro de otras. 6). se pregunta. Silva sugiere.

y por otra. 4 ).”. ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica . Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez.de menor cuantía.262 otros derechos que son -por decirlo asi. que arrancan simplemente de la ley. 7).. Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad.. restringir. 6). consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario. Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse.. Por su parte.y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado. los cuales la sociedad puede ampliar. ya que se trata de una misma idea o bien jurídico.. en un momento dado.. puede. porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana.. siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos.. simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano. porque ésta . Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos. con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª. por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “. Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª. De acuerdo a la proposición de Evans.... a su juicio. 11).como coexistente. Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible.nadie podría decir: “. 3. Contra esta redacción se manifiesta Ovalle.. a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”. 4). porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª.”. más adelante en la misma sesión.. tanto a los de carácter meramente positivo. señalando que es “. espiritual y material. señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano.” (47ª. que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª.. es “. corregir suprimir o reemplazar “. Por una parte. Esto. 7).. como los fundamentales. Considera que la ley. cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª. porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables..la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad. quien los vincula a la participación.. le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo.

por parte de algunos comisionados. o en cierta manera son inútiles sin ella”. se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba. (47ª. la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común. (47ª. 23). mas allá de una mera noción formal ( 47ª. los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación. en la misma sesión. 20 y 21). sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona.. (47ª. Se aprueba. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación . con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª. y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida. los derechos humanos” (47ª. quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho. hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas.A. 569 Asi Evans. según Silva.29). la institucionalidad. la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común. opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª. 19). serían un ordenamiento jurídico que se respete. 28): “En Chile hay Estado de Derecho. señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas. 12). al hablar sobre el concepto de democracia .).es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar. para el respectivo inciso: “En el orden interno.. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático. que implicaba no sólo lo dicho..” (47ª. 24). se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª. en el orden interno. Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”. 4.. Diez. la soberanía no 568 Asi. . con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª. alcanzar su mayor realización personal posible. Elementos esenciales del Estado de Derecho. 5 de la Carta. espiritual y material. E. señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es. y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª. 23). que tendían hacia la justicia. En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado. expresa: “. refiriéndose al Estado de Derecho . como un Estado que consagra cierto ideal de justicia. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible... Precisando esta idea. limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª. que la soberanía no reconoce otra limitación. En la Comisión. Ovalle. No prospera aquí la siguiente indicación de Diez. 24). que la que establece la propia Constitución y en especial. 31). Evans. 4). 12). Paradojal resulta la posición de Silva. y Ortúzar. en definitiva.

Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. no tiene sentido. quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”. 17). quiere darse un régimen distinto. aunque seguramente también se llamará democracia. 15)..” (48ª. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (.que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito. además. queda como inciso III del artículo 2º en estudio. en la forma en que se está proponiendo. Con ello se indicaría.19). Concuerda en no decirlo como tal. (.. La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. (49ª. que es el derecho natural. porque es una expresión vaga. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad.17 y 18).) cree que.. la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán.. para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Aprobada. Sin embargo.. dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social. La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar. lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución. Si la mayoría del pueblo chileno. En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto. Ese le parece que es un límite de la soberanía. sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas. la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental. en el fondo.) . “.. pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo. el límite pierda eficacia práctica. Ortúzar expresa que la disposición. porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía..) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”..) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes. desde la partida. especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. (. 17). el día de mañana. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª. en la sesión 49ª. no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden. conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito. (. sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que.. cree que tiene perfecto derecho a hacerlo.264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución.. 5.. lo que estima de gran trascendencia (49ª. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares .. porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso.

Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República. tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados. 5). Apoya esta indicación Silva. gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando. 5. 4). es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”). Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª... afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional. en debate. el contenido de esta disposición. ...” (38ª.” (50ª..debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans.. en la sesión 53ª.. se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República. que “. ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias.es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª. o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”. si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución. esto es. su propia competencia. porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados. (52ª.. no obstante que se suponía. 570 Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”. 4) y manifiesta. actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que. reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno...como último punto de este Capítulo I. para sustituir el art. por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. Su propia indicación. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen.. 3) Fundamentando su proposición Ovalle “.expresa que en la Constitución de 1925 no se decía. ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas. poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada. que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República. La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª. otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. afirmando que “. en la sesión 50ª. en una sesión posterior. 8) y en la indicación de Ovalle. como se vió en el Capítulo XI. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos. disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias.265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república. Ninguna magistratura. 28).

sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”. 1º El Estado de Chile es unitario.. compartiendo la proposición de Silva. propone modificar la redacción.266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición. alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª.) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana. Ovalle.) Art. “. a su juicio. 9). este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica. “.. Evans.. (. el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado.. apoya la idea.. aun cuando discrepa respecto de la redacción.) (. en la sesión 54ª. y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución. asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución... sino que también toda norma dictada conforme a ella . 8). ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión. (. para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución. agrega.. creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. 2º La soberanía... Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”..colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado.... (53ª. esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª. Además. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona. 10).) Art...no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República. como sigue: Art.. .. En definitiva. la razón nace del propio concepto de ley.. que debe ser general. (. 8.. institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley. al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución. El Estado debe promover el bien común..

3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª. y similares. el derecho al trabajo... Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos. de una concepción clara. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales. los derechos de la mujer.. porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial. incluyendo el estudio de las garantías de igualdad. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª. los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª. porque en verdad. Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans. deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª.. el derecho a la protección de los recursos naturales. mediante un procedimiento rápido. 3) (cfr.” (83ª. 6)... en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª.267 § 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. Entonces. tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “. 9). Frente a esto.señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales. el derecho a la salud. Por su parte. Expresa su pensamiento en cuanto a que “. también 83ª.. 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad. comunes. 4) de libertad (83ª.en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. 4). cierta y veraz. A continuación. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño. según él.hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos. 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª. los derechos de la juventud. brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social.. contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella. establece precisamente con sobriedad todas esas materias. 8). 8).coloca a los derechos sociales genéricos.” (83ª.... 6) sin que se pretenda “.. ante los Tribunales de Justicia” (83ª..la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª. inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último. con todo lo que ello implica. sin necesidad de transcribirlos: “ . el derecho a la seguridad social. Evans considera que se está ante “.la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución. 5) derechos sociales “. por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien . (83ª. pueda recurrir eficazmente. 5).. de la sola concepción de la naturaleza humana. ya aprobado.. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados.

derechos político-cívicos. derechos de carácter cultural. y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª. Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH.. sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. El capítulo primero. Luego se pasa a examinar la DUDH.8). Ortúzar menciona que “. 10). 13). 33). 10 de la Carta de 1925. En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt. Hay Constituciones que lo consagran. derechos sociales. la propiedad. algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª. 572 571 . Como aconteciese con el art.. 34). la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª. y por orden de jerarquía. 8. Adhiriendo a esta postura. conteniendo los derechos individuales.) 573 Garantías de la esfera liberal. y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo. en forma provisional (84ª. se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. 7). Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad. la clasificación hecha por Carl Schmitt573. elecciones. las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos. 9).268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad. Como derechos faltantes. Karlo Schmidt. relativo a los tema de familia. sobre la distribución del trabajo. el PIDCP y el PIDSEC (85ª. a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener. (85ª. a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª. reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar. salud y educación. sufragio. dividido en relaciones civiles. aspectos económicos. tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse. derechos económicos. sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado. estaría el derecho a la vida.falta el derecho a la vida. 20 a 32). las otras normas de la Constitución” (83ª. falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª. Tras el examen del art. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª. La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner. las relaciones ético sociales. derechos políticos. Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán. quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572. la honra. 9). y materias afines (85ª. 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse. Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual Esto es.10). 574 Derechos civiles. la iniciativa económica privada. error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn.7). derechos y pretensiones sociales (85ª. Guzmán propone escuchar a algunos profesores. 8. y un título relativo a las relaciones políticos. y que habría que entrar a regular.

9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª. de la familia. derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª. 5. a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª. en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª. estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. se remite a la tradicional distinción entre derechos. constitucional. siendo de la opinión de crear un tribunal especial. 22). libertades y derechos. Respecto de los derechos sociales. Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª. igualdades e inviolabilidades (88ª. 12). y sus limitaciones específicas. 5). de la salud y de la familia575. “. 21). 6). Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª. pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución. porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª. a saber: las relativas a lo personal. 6). 4). pp. igualdad de los hijos. Respecto de los derechos de tipo individual clásico.269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal. 10)576. la propiedad privada (88ª. (86ª.. quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. sean matrimoniales o no.ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª. normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre. 22 y 23. como por ejemplo. estima que ellos no deben situarse en un mismo plano. aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas. a lo político y a lo económico (85ª. Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos.. En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea. locomoción. de derechos humanos (85ª. 575 . y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales. citando a Hauriou y Biscaretti. por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª. a la protección del que está por nacer. 3). En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda. En relación a los mecanismos de protección. estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades. 21). 9). quien. señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo. en lo tocante a la clasificación. libertades. 577 Como los de libertad personal. a lo cultural. a lo social. la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de Igualdad entre hombre y mujer. y agruparlas en un orden de prelación. 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª. 10). 9).

a la seguridad jurídica. En lo tocante a los mecanismos de protección. de la filiación. resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª. de opinión. etc.. 9). 3). en una enumeración lo mas exhaustiva posible (.270 realización del destino personal de cada individuo578. y “garantías”. Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª. al reposo. a controlar la contaminación ambiental.. (88ª. 16). el derecho a la privacidad.la protección de los derechos fundamentales. y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos. a un debido proceso legal. 11). de reunión. (88ª. 14). Clasificación en: deberes. Respecto de estas últimas. facultades declaradas. y en relación al amparo. es decir.18). el deber de trabajar. porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579 Como la libertad de religión. etc. a la protección al niño y a la maternidad y la vejez. 3 y 4). instituciones de protección (96ª. como leyes constitucionales (88ª. se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª. . 3). la protección de la familia. o sea. Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física. libre iniciativa en el comercio. 5). derechos sociales. a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje. Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos. menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª. y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social.) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares. y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial. a ser igualmente protegido por la ley. 15). derechos económicos y derechos políticos (96ª. cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª. sociales y económicos (88ª. 5). Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. Dentro de los mecanismos de protección. Ovalle plantea que “. libre contratación. la igualdad jurídica de hombre y mujer. dentro de los derechos sociales el derecho al descanso. normas destinadas a proteger el medio ambiente.. plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª. Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª. a la acción procesal. 6). de enseñanza. de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones.. Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª. 15). el derecho a asilo. derechos individuales. En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator. Igualmente. a protección consular. 6). En relación al primer punto. quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”.

a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. en realidad. abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida. si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse. etc. 22) 2. Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran. En consecuencia. la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª. Por ejemplo. . con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª. hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones. en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos.) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica.31. a la libertad personal. 30.271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. la libertad de pensamiento. por tratar primero las garantías de igualdad. E.1) 3. fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde.A. ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª. se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª. Frente a esto.) es que. Limitación de derechos 580 Ver también sesión 96ª. a continuación de la igualdad ante la ley. 2. por otro lado. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar. 3). y que. Para justificar su posición. de creencias religiosas. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla. Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª. E. antes que otros de mayor jerarquía. Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera. preferentemente en la penal. durante la sesión 84ª (p. 3). Frente a esto. necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares. que se mencionó en el acápite precedente. En general. a la integridad física de la persona.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad. se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos.A. por tanto. (§ 77.. sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados. 22). (. Parece más lógico. En otras palabras.. 4 en adelante) y posteriores580. cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans . esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria. 21).

el bienestar general. que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. Ovalle discrepa con el término empleado. porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª. interno o internacional. no son absolutos. por cierto. a juicio del señor Ovalle. según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes. 15).Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. quien sostiene que “. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. citando a Hübner. la preceptiva . la moralidad pública. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre. Por su parte. Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y.. señalan con fórmulas tales como el interés público. de alguna manera. con la intervención de Guzmán. Ortúzar. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social. el orden público. en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares.el carácter no absoluto. por el derecho de propiedad. o sea. 13 y 14). es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente. siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea. de aquellas que obedecen a razones de carácter público. la salubridad pública.. insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”. Son absolutos también en cuanto son naturales. La verdad es que los derechos humanos. Todo derecho es susceptible de limitación. restringible. no los crea. ser reglamentados. lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. la seguridad interior del Estado. todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo. Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles. el bienestar común. ilusorio o inválido el derecho. Le parece que. salvo el derecho a la vida. sino que sólo los garantiza” (84ª. situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. especialmente. En este sentido.272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales. de las reglas y de los procedimientos democráticos. Estos límites que normalmente las Constituciones. según él. ya sea con carácter permanente o excepcional. es decir en cuanto la Constitución no los consagra. esto es. etcétera.. limitable. y deben. son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. de manera simplemente enunciativa. siguiendo por todos los demás y pasando. en la primera categoría de limitaciones. ya que. 16 y 17). empezando por el derecho a la vida.. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir. confirma la opinión de Ovalle (84ª. porque le parece que los derechos humanos. y por tanto. no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos. por parte del Estado. y salvo la cuestión terminológica. En esta materia . de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe. Sin embargo. en la sesión 88ª.

por tanto. sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas. dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. despues del derecho a la vida. debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. 4.que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos. y resaltando su función interpretativa “.. para él. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión.. apoyando la proposición de Ovalle. resulta lógico.Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. todos los que se consagrarán en el texto constitucional.. Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y. 9). 9). toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia. expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado.. Ortúzar. Según Guzmán. todas las demás garantías que tiene por objeto.28). precisamente. etcétera. ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª.. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª. no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución. defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª.273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior. para quien interprete la disposición.. por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª. 24). los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad. ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales. que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial. en forma instrumental. 17. calamidad pública. grupos. debe venir la declaración (.los derechos que emanarán de esa dignidad son. su dignidad y su igualdad. defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos. Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”. la libertad del hombre. debe interpretarse con un criterio restrictivo. la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”.. 29.) que el hombre que ya lo es. 30). 18). no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª.. 30. partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª. En su opinión “. 92ª. 6 y 7). evidentemente. Agrega que manifestó que. ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª. van a emanar. de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento .

Hernán Figueroa A. dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”). 582 Actas del Consejo de Estado. Enrique Urrutia M. En definitiva. quedando como inciso I del artículo 1. Guzmán expresará que “. pág. sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas Más adelante. Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión. Generalidades Por su parte. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que. El fundamento de todos los derechos que se establecerán. el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª.N. Renato García V.. a partir de una indicación de Gonzalez Videla. 581 . no sólo en extensión... sesión 56ª. Mercedes Ezquerra B.. por dos razones. en la parte que interesa a este trabajo. sin que conste en actas una discusión al respecto582. 10). Juan Antonio Coloma C. Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “. celebrada el 12 de Diciembre de 1978583. 336. para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta.acentuar el valor fundamental de la persona humana. Y. la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado.. Evans. § 78 El Consejo de Estado 1. las igualdades. porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía. etcétera. Ramón Barros G.. Primero. que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales). las libertades. 8 y 9). de 13 de Marzo de 1979. segundo.. Enrique Ortúzar E. Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C. y eso se llama “dignidad” ” (92ª. sino que por considerarse una repetición innecesaria. Guillermo Medina G. Juvenal Hernandez J. Juan de Dios Carmona P. diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª. frente a cada uno de los derechos que se establecerán. Vicente Huerta. sin embargo. arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª. no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente. sobre la igualdad en derechos. al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza. 3).. distinción que. no por estimarse improcedente. En este orden. 4).se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar. Evans acepta la proposición. de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. Oscar Izurieta M.274 del precepto581. Carlos Cáceres C. ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª... el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve. 8).. la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos. Gabriel González V.. sin embargo. no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R. se reproduce en el anexo. En términos comparativos.. son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana..E. Julio Philippi I. Pedro Ibañez O. si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª.C. extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive. 6). (92ª. algo artificial.

336). Luego. a proposición del consejero Philippi. 55ª. sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª. 338). así como la Declaración de los Derechos Humanos... el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social. El inciso IV. Sin embargo. que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales. se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª. en particular.N. 333). Por lo pronto. como ya se ha dicho. a su juicio. que trata del derecho a la salud. 27 de ese anteproyecto. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C. existe una confusión.C. funciones o deberes del estado y. relativo al bien común.E.C.275 por sus integrantes en el debate. Los argumentos dados para esto son. “. en ese sentido. en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C. 363).. 55ª. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19.. 340).. quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª.figuran. 363).. El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “. el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión. también. 334). En particular. y los reparos hechos valer para la supresión del art.N. es eliminado a proposición de Hernández (56ª. consagran hoy día los llamados derechos sociales y . y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno.. del consejero Hernández (55ª. que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández. 333). 55ª. de modo alternado. que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”). se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. se considera el número .E. a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que. “. la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado. En particular. rubros como los derechos constitucionales y sus garantías.no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción.. En el art.. amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”. Según Ibañez. se destacan. en primer lugar. 335). 2. surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III. 362. y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri.

Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales. Se dejó constancia de que ésta . contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C.E. es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales. sean individuales o sociales. Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante. En el mismo sentido. 361)”. 364). defendiera la idea su presidente. a los deberes que impusiese la ley. 3. ver sesión 63ª). la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar.. 25 y 26. aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional.C. es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas. no hay razón alguna para suprimirlos. 19 Nº 22 i. como el derecho al trabajo. El acuerdo al que llega el Consejo. no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19.. 364). para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª.. Sin perjuicio de ello.276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones. 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones). tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª. las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos. final del anteproyecto. como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. inicios de la sesión 62ª (pp. de manera general. 372 a 389). y media sesión 63ª (pp..N. 4. en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª. al interior del Consejo. y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005). al mismo tiempo. debido a la fuerza con que. que se introdujo. 365). el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III. a su juicio. un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos. y remitir. los deberes contemplados en los artículo 24. y de algunos deberes. el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “. a saber. Jorge Alessandri (en especial.hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones. Por lo tanto. agrega.”(59ª.

. . por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana.es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto.” ( . sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (. 5.277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( ... obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal. porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general. cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto.. debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández. de tal modo que “. de difícil expresión positiva. por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional.. en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980. las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado. 584 De acuerdo a la posición de J. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC. ello no necesita expresarse en una norma. Alessandri. En primer lugar. y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno. en segundo lugar. por diversas razones. porque suscita un cúmulo de dificultades” ( .. 417) De igual modo. Es Philippi quien propone eliminar este precepto. de prentender hacerlo.. 415). 417)584. quien sostuviera que “. Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. un sistema distinto y donde. Protección al contenido esencial Por último. con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (. puesto que.: “.los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción.. además. y por último.418). el consejero Philippi planteaba que.si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional. que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. se expresa de otro modo la protección al contenido esencial.415).

“derechos constitucionales” (capítulo III. como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo. Así. IV. 109 i. no habilitada por ley. Junto a las disposiciones de los artículos 19. 45 y 64 i. 10 (derecho a la nacionalidad chilena).278 CAPITULO XVI. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos. el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. III ). y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central. i. 1 i. como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. 20 y 39. 7 i. del art. por ejemplo. 93. 14. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa. los “derechos que esta Constitución asegura” (art. es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción. según lo dispone el i. 9). 5 i. 38. se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES § 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585. en todos los casos. II. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 18. 45. art. Junto con la referencia abierta a derechos. 13 i. sin especificación (art. 38. 83) y “derechos fundamentales” (art. 19 Nº 3. i. . 12 (recurso de reclamación de nacionalidad). presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. 45). IV. I. II) “derechos humanos” (art. 8 i. es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. 20 y 21. tratado en la primera parte de este trabajo. II. sin que pueda. la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que. el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2. II. art. el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. Éstos son: el art. XV del mismo artículo. estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución. art. el art. 22 y ss. final. y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26. 93 i. II. . en sentido amplio. la consagración de los derechos del art. la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. en oposición a las 585 Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp.

El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. . a saber. o a la educación. el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social. al menos en un primer análisis. en los artículos 1 i IV. por ejemplo. Así sucede al confrontar. y no indemnizables. en el art. establecidas por ley. y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. al sentido que ha de asignárseles en otro contexto. ni tiene sentido considerarlos sinónimos. cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad. e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos. Sin embargo. y que la proposición de la C.E.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad.279 limitaciones derivadas de la función social del dominio. dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. 20 y 39. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución. se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional. un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que. ambos términos se encuentran enfrentados. de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo. II). Por último. complementen o limiten las garantías que ella establece. habilitada por el respectivo estado de excepción. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura. de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía. siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que. por definición.743. Por su parte. Del mismo modo. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque. cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”.12. y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto. las que. Por una parte. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19. presentan diferente estructura.N. la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02. Comunidad Galletué con Fisco. “De los derechos 586En la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16.C. 5º i. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual. las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad. las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. no son indemnizables. como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco. II. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen. para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. Sin embargo.

puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura.825587. garantizados por esta Constitución. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales.C. y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción.”. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos. 588 587 . y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente. se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de La redacción original del art. aludiendo a los mecanismos de protección.280 Constitucionales y sus garantías”. Así. la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales.. en cada estado de excepción. o para el éxito de una operación militar. Esto. el afectado podrá interponer un recurso de protección. incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar. se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar. que no salva por si sola el problema interpretativo. Otro: el propio art. se entiende a la luz de la proposición original de la C. interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. Aunque fuera de tema. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo. si bien no responde a una óptima sistemática constitucional. (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. o pueden no. de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588.N. cuestión vital en situación de guerra. Al poco de tiempo de producida la reforma. A partir de esta comprensión. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989.E. salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población.. distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales. para enfrentar una calamidad. comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho. la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. en estado de asamblea .. Por ejemplo. así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto.

JARA CASTRO (1990) pp. modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos. fundamentan consistentemente esta posición. en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08. Aldunate Lizana. todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594. 589 . tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. 585.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”. La Reforma Constitucional de 1989.. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp. HH. y a continuación. y a continuación. contenido en un capítulo especial. 9 y ss. entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema. respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”. lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados. o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados. que este “acuerdo uniforme” era inexistente.. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra. por lo tanto. 5593. de manera casi uniforme. 110. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. MEDINA QUIROGA (1994) p. rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. los que no serían operables si los tratados sobre DD.). según el caso. se destaca el trabajo de Lautaro Ríos. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. desde la perspectiva de la teoría constitucional. pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”. gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s. el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores. tuvieran rango constitucional per se. memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.A. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. Universidad Católica de Valparaíso. la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones.su verdadero propósito (el de la refoma al art.”. 590 PANATT (1990) p. 46 592 Vid. puede afirmarse. HH. 5º de nuestra Carta (.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos. Desde ese momento. por una parte. 110. por ende. 5. una muy superficial. la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» . 1991... especialmente tratándose de la reforma PINOCHET ELORZA (1989) p. 106 y ss. Eduardo. 11: “.. con algún antecedente ya en 1991592.04. y que se caracteriza por su notable rigidez. su propia argumentación a favor de esta tesis. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución. 2º del art. a partir de la reforma del art.281 derechos humanos589. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran. Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión. el Capítulo XIV. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que. Antecedentes e interrogantes. choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley. 647 y ss.2002. E. su propia argumentación a favor de esta tesis. a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía. En especial. elevándolos a rango constitucional y modificó. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º. Y. tanto preventivo como represivo. y por otra.

597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. no han sido los tratados. para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. 121.282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales. expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH.. HH. ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. 82. y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. 31. Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta. 595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. todos los cuales. sobre cualquier materia 598. tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. Francia. esta línea es seguida. 93). Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados. en el ordenamiento constitucional chileno. cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad. es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución. Nº 2. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que. cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. se excluyen del mismo los tratados constitucionales. 32. y por Humberto Nogueira A. Una interpretación semejante. es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad. Por otra parte. debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. y en su jerarquía. además. constituyen límites a la soberanía. 85 y ss. para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional. 80.. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. sino los derechos contenidos en ellos. 596 596 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. nacido en las realidades constitucionales francesa y española. 120. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. entre otros. 13. como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. 85 y ss. . La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). en Chile. 598 FAVOREU (2002a) pp. por Salvador Mohor A. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos. con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español.

en cumplimiento de la definición de este paso. . como parte de la libertad ambulatoria. incluso orgánica constitucional. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país. optando por asumir que el art. que Cea calificara de bizantina599. lo que. Asi. más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta. como sostiene Cumplido. ante el Tribunal Constitucional. Por otro lado. orden público. “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. los tratados internacionales pasan a incorporarse. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura. sino el perjuicio de terceros). al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley. constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. De lo que no se hace cargo esta discusión. ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad. la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. Para la primera. entonces. por ejemplo. sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar. 258. la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados.283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. en su caso. marginar las normas organizacionales y de procedimiento. también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602. 601 Asi. no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho. o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental. Esta cuestión no es de fácil solución. como preceptos constitucionales. aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. 5 i. salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades. y no de éstos en cuanto cuerpos normativos. el derecho de paso inocente por un predio particular si. y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados. es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente. nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP. en su caso. El resultado del PIDCP. enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material. II. dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es. en cambio. y las que habilitan o definen su limitación. en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional. incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente. sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad. las relativas a los derechos). 83. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. es. una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad.

uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa. el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que. entre otros. sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. pág. a partir de la lectura del artículo 5 i. siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado.. al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas. El NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo. y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. es decir. ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados. por ejemplo. II. si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado. se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional. II. Ibidem. 604 603 . no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. 84. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento. sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados.2002 recaída en el rol 346. éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana. II. cuando. En efecto.284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía.. pero sí en un tratado. En cuanto al legislador. en rigor. la oportunidad para intentar zanjar la discusión. máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. Queda claro que el Tribunal sólo vió. se hace necesario dilucidar esta controversia. En la ya citada sentencia de fecha 08. así.04. y no en nuestra Constitución. haya sido una cuestión debatida605. por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales. los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.) De esta forma. 604. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. plantea un problema insoluble. pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (. en materia de derechos esenciales o derechos humanos. forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20. y aprovechó aquí. cual es. Por otro lado. si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo.

en suma.. señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional.285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da. no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. en sentencia de 21 de diciembre de 1987. Rol Nº 309. dice: “¿Cabe. Que. en el orden interno. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno. que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos.. en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales. Que. Nºs. Que. había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional. Tomo I. según sea la materia que se reforma. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara. la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental. la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. 93 del texto vigente). resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. Comentando este Informe. ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución. cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales. igualmente quedaría sin sentido. es relevante recordar que. entre otros. Que. Que.) 67º... si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. por consiguiente.) 69º. se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución. de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?. en este aspecto. la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. De este modo. 70º. pág. XV. precisamente. (. en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho. Vol. 608 Hoy regulada en el art. 607Que . conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82. prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. (. 62º.. 23. entonces. por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico. Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política. con posterioridad a la reforma de 1989. 2 y 3. (.) 74º. de 12 de junio de 1989.”. sistemático y coherente.) En relación con los tratados a que se refiere esta norma. aunque aparezca obvio. con anterioridad a la reforma de 1989. con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal. Nº 2.. Que.. el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). parcialmente. Rol Nº 46. 219).. Que. 63º. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Que.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental. garantizados por esta Constitución. habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata. los siguientes argumentos: 61º. si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta 606 Art. 64º.. señaló expresamente que las normas constitucionales. alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989. el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608. el profesor Raúl Bertelsen. competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000. sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución. 66 del texto vigente. (.

en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”.286 Fundamental. incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. una fuerza jurídica superior a la de la ley. válidamente.” (Silva Bascuñán. Tomo IV.. Bases de la Institucionalidad. aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta. y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal. pues. Que. cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución. sin embargo. los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan. con carácter fundamental. sino 609 Por todos. la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. en la medida en que. sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. La Constitución de 1980. ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales. como ya se ha visto. sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. aun cuando. a mi juicio. considerandos 8º y 9º. ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico. esta afirmación no está exenta de problemas. una vez más.” § 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo. En efecto. en asuntos de la más diversa naturaleza. si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa. y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. desde el punto de vista formal. sobre el particular. “Tratado de Derecho Constitucional... y en el caso de la jurisdicción constitucional. Nacionalidad y Ciudadanía. 75º. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial. Así. incorporarse al ordenamiento jurídico interno. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa. sin dejar de estar comprendidos. en virtud de que. no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta. 1997. . A nivel normativo. 124). de acuerdo con la Carta Fundamental. según ya se ha anotado. y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales. sólo podrá. en el nivel de ésta.” Ed. en efecto. cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán. y. En síntesis. Justicia Electoral. por su propia índole. pág. Jurídica de Chile. Revisten estos. previa reforma constitucional. quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y. señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). Alejandro. 20 y ss. en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal. En este carácter viene a asumir. transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo. ello advirtiendo. sino que.) Las afirmaciones anteriores conservan. toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria. En su sentencia en el rol Nº 226. En su fallo en rol Nº 239. en que expresó: (. por último. pleno valor. además.

sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público. y sólo a él. Por otro lado. pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19. y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso. materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional.”. inciso primero. la calificación en el desempeño de sus cargos. por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. pueden estimarse titulares del derecho. cuando ésta se defiende. aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa. sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público. con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. esto es. habría que considerar que la referencia constitucional en el art. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. por lo tanto. presenta otras dificultades a nivel dogmático.08. y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. de la Carta Fundamental)” . en relación con el principio de publicidad. grado a grado. Nº 26. debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. según lo dispone la propia Carta Fundamental. ya que. de la Constitución. rol Nº 783. toca al legislador. Nº 13. la posibilidad de ir ascendiendo. disponer normas al respecto. conforme al artículo 38. 9º. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico. declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago. alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional. que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos. y la capacitación y perfeccionamiento. los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. En la tesis del Tribunal Constitucional. se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19. se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. en virtud de lo dispuesto en el art. de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. y mientras tengan esa calidad. la promoción. desde un punto de vista técnico. que permiten un mejor desempeño en la función. La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado. no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial. que hace posible la promoción. con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. II. a partir de este uso del lenguaje.287 el de un derecho fundamental. 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos. es decir.2007. En sentencia de 31. es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse. 127 i. es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que. implica para que sea operativa. En el caso de la sentencia citada. la estabilidad en la función o empleo. de la Constitución). Que. Que. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria. una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. En segundo lugar. 610 . Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental. en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria. En primer lugar porque. 8 (tras la reforma del año 2005).

las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. en resguardo del principio de probidad. al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. …. que le pertenecen por su naturaleza intrínseca. en virtud de lo dispuesto en el art. el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”. (cons. 10º. entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare . por ejemplo. establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. 614 Cons. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona. de la Carta Fundamental. que emanan de un ser por esencia racional.. III. pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales. puede colegirse que. es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental.288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales. Por su parte.. cons. de 9 de Agosto del 2007. acreedor de un trato respetuoso. salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”. que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. 8. reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación.612 En una sentencia anterior.”. sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. …” 613 Cons. fundada en las razones que la propia Constitución establece. 21º. comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos. pues mientras el de rango inferior. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. los derechos de las personas”. agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º. la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos. de esta manera. Por ende. precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de Señalan los respectivos considerandos: “(cons. el precepto de mayor jerarquía.” 612 . es decir. 93 i. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado. el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución.. inciso cuarto. rol Nº 634. dotado de voluntad. que es libre y responsable de sus comportamientos. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-. de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. 23º: “Que. afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos. José Luis Cea. lo que no ocurre en la especie.

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y
CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.)
616 615

290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y
Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).
622

291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la
627

RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.
628

293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental.
633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

294

CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la
Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..
639

regulación. Así. o inadecuada. el “amparo matrimonial”. La indemnización. tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado. son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. en su caso) a la Constitución. 641 . sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus). la acción de reclamación de nacionalidad. el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. De mayor relevancia. a nivel constitucional. la acción de habeas corpus. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí. en términos prácticos. por lo mismo. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión. y. Por lo pronto. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes. a) Imparcialidad Desde un punto de vista garantístico. un adecuado régimen de responsabilidad administrativa. salvo en derechos de carácter patrimonial. y el amparo informático o habeas data. no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. favorecer la irresponsabilidad pública.296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta. sea por ausencia de. si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso. ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable. en la abundancia de lagunas de responsabilidad. y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. precisamente. § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. si es que conocidos. la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia. civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales. la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes. sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia. infraconstitucional) del derecho de daños vigente. sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. A nivel legal encontramos el llamado amparo económico. dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos.

al decir de este Tribunal. esto significa la ausencia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturaleza administrativa o regulatoria que emanen de la Corte Suprema. que implica que el juez permanecerá en su cargo mientras dure su buen comportamiento. por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. No se contempla una prohibición para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitución le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art.. actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado. La conservación de la categoría no es. en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro. al gobierno y a la administración-. en primera o en única instancia. avocarse causas pendientes. b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. III? 644 Considerando 15º de la sentencia en rol Nº 472 : “Que de los preceptos transcritos se aprecia que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. la Constitución habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado.297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad. sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse. etc. sin forma de juicio En términos prácticos. correccional y económica)643. al conocer y resolver.” 643 .” (Sentencia Rol Nº 346. Pues bien. lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este resguardo constitucional. según el art. de 8 de abril de 2002. los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal. considerando 43º). 93 i. conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias.. y sólo podría llegarse de manera indirecta a este principio por la vía del deber del legislador de establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento. final. 82 (la superintendencia directiva. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver. . ya que se habilita a la Corte Suprema para acordar la remoción de un juez por no haber tenido buen comportamiento. Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relación a las partes y a la pretensión procesal. y al Congreso de ejercer funciones judiciales. debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de función jurisdiccional 644 . si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80. en el territorio que les corresponde. en su artículo 80 i. y que la falta de dicho buen comportamiento sólo podrá ser declarada en juicio. ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción. Así. 76). los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos. una verdadera protección. dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. lo que es mas grave aún. en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado. Por lo pronto. y. como “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver. con tal de que se conserve la categoría del cargo. sus resguardos instrumentales tampoco. En lo tocante a la inamovilidad.

este aserto debe matizarse. § 86 La acción de protección: consideraciones críticas Los antecedentes directos del recurso de protección se encuentran a principio de los años setenta cuando se elaboran dos proyectos con la intención de hacer extensivo el recurso de habeas corpus a otros derechos garantizados por la Constitución. uno. fundada o infundadamente se atribuye a la tramitación ante los jueces de letras. han representado un avance en la ejecución penal. el análisis debe discriminar entre tutela ordinaria y tutela extraordinaria. por definición. 20.03. independencia del juez al interior del poder judicial. las posibilidades quedan circunscritas a tramitar una protección a los derechos fundamentales vía procedimiento sumario (como procedimiento común de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida) y a una muy discreta vía de medidas cautelares que pueda obtenerse a partir de la habilitación para adoptarlas cuando no se encuentran expresamente contempladas por la ley.1981 . sin prosperar. en el artículo 19 Nº 4 i. a partir del auto acordado de la Corte Suprema de 29. y el otro. a diferencia de los autos acordados dictados sobre la materia después de la entrada en vigencia de la Constitución el 11. Si a esto se le suma la tradic