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Alejandro Nieto - Limitaciones Del Conocimiento Jurídico

Alejandro Nieto - Limitaciones Del Conocimiento Jurídico

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LAS LIMITACIONES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO Alejandro Nieto (Lección jubilar pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense el 12 de marzo de 2001) SUMARIO: I. Introducción. II. El conocimiento jurídico. 1. Deliberada ambigüedad y pluralidad de sus contenidos y técnicas 2. El método conceptual. 3. El conocimiento teórico sistemático. 4. El conocimiento teórico interpretativo. 5. El conocimiento práctico. III. Limitaciones epistemológicas. 1. Por indefinición del objeto. 2. Por contaminación subjetiva. 3. Por la precomprensión hermenéutica. 4.Hacia un moderado intersubjetivismo. IV. Limitaciones históricas. V. Limitaciones de comunicación. 1. El profesor y el abogado. 2. Aceptación del mensaje: la autoridad. 3. Comprensión del mensaje. VI. Conciencia de las limitaciones. VII. Consideración final: de la función social al conocimiento mágico. I. Introducción El conocimiento jurídico es una cuestión a la que los juristas nunca dedicamos la atención que se merece. Los profesores, inmersos por vocación y profesión en la adquisición y comunicación del conocimiento jurídico, no solemos detenernos a pensar lo que el mismo significa, al igual que nos sucede con la respiración o el lenguaje, confundiendo casi lo habitual con lo trivial. Y, sin embargo, nada hay tan importante en la Universidad como el conocimiento científico y, en nuestro caso, el conocimiento jurídico. Permitámonos, pues, el lujo, siquiera sea un día, de distraer la vista del Derecho Administrativo positivo para examinar –con permiso de los filósofos del Derecho y de los filósofos en general- la epistemología del Derecho o, en palabras más llanas, el contenido de lo que estamos haciendo y el límite de nuestros afanes. Confieso que a mí personalmente este ha sido un punto que en mi juventud me tenía muy intrigado cuando en las aulas de la Facultad vallisoletana en 1950 Antonio Martín Descalzo, con el manual de Royo-Villanova en la mano, articulaba indefectiblemente sus explicaciones sobre una teoría A, contrapuesta frontalmente a una teoría B, que “la cátedra “ superaba dialécticamente con una teoría ecléctica, tan ininteligible como las otras dos. Lo grotesco de este método docente me divertía ciertamente; pero en el fondo me desazonaba porque yo creía entonces no sólo en la verdad sino en la posibilidad de llegar a ella con ayuda de la razón. En el Bachillerato me habían enseñado muy bien a Descartes y había interiorizado su racionalismo

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epistemológico: “ si dos interlocutores tienen opiniones distintas, en la discusión uno tendrá que ceder a las razones del otro, pues el que posea la verdad podrá demostrarlo si procede con método adecuado”. Pues si esto era así, no podía yo entender que el docto profesor B no pudiera apear del burro a su sabio contrincante el profesor A y que la burda componenda de la teoría ecléctica no convenciera a nadie. En mis tiempos de estudiante motivos sobrados había para dudar de la razón y de los poderes humanos de convicción. Por aquellos años ardía la guerra de Corea y yo ya había pasado otras dos: la civil de España y la segunda mundial. Prácticamente toda mi vida había sido escenario de luchas físicas que se sucedían las unas a las otras, sin contar las persecuciones sangrientas de los hombres y de las ideologías. Mi experiencia vital era, por tanto, que no hay otro poder de convicción que el de la fuerza y que las palabras y los discursos no son sino recursos propagandísticos de la violencia descarnada. ¿Había de ser otra, no obstante, la situación en la Universidad? Allí todos éramos intelectuales pacíficos que buscábamos la verdad que poseían los profesores, quienes nos la transmitían con elocuencia y nosotros recogíamos piadosamente en cuadernos de apuntes. Así se planteaba entonces la cuestión del conocimiento jurídico: creía que era posible sin particulares dificultades y que estaba abierto a todos los que se acercaran a él con esfuerzo y razón. Una ingenua creencia muy propia de la época. Las cosas, sin embargo, han resultado muy diferentes. Andando los años he contemplado desde la primera fila las luchas homéricas de dos gigantes –García de Enterría y Garrido Falla- que se han jubilado sin ceder un palmo de sus opiniones. He seguido día a día los desencuentros entre la jurisprudencia de la sala primera y la de la sala tercera del Tribunal Supremo, las polémicas entre subjetivistas y objetivistas, entre iusnaturalistas y positivistas, entre autonomistas y centralistas. En verdad que en el planeta jurídico no hay un solo metro cuadrado de paz y concordia, en el que podamos detenernos un momento a descansar. No hay lugar para la razón convincente de Descartes. El ruido no deja oír las razones o, más precisamente todavía, son las razones las que producen el ruido que nos aturde. Cuarenta años de profesor y no he conseguido nunca convencer a nadie que no estuviese convencido ya de antemano. Por lo mismo, hoy no pretendo convencerles a Vds. sino simplemente desazonarles durante una hora de inquietud epidérmica. Tal es el destino universitario.

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Mi vida académica puede dividirse, quizás, en dos tramos. En la edad del ímpetu he procurado adquirir un máximo de conocimiento jurídico; mientras que en la edad de la reflexión, que vino después, he vivido obsesionado por la certidumbre de no haber podido llegar nunca al corazón de tal conocimiento y, más todavía, por la constatación de la imposibilidad de transmitir convincentemente mi pretendido saber y, simétricamente, la de entender y aceptar lo que los demás han querido comunicarme. ¿Cómo hablar entonces de ciencia cuando ni siquiera estamos seguros de tener acceso a ella? Con estas constataciones me convierto en heredero –y asumo con orgullo esta herencia- del pensamiento más amargo e inteligente del escepticismo renancentista coronado por el inolvidable Agrippa von Nettesheim en una obra de título tan significativo como De incertitudine et varietate scientiaron declamatio invectiva (“Discurso apasionado sobre la incertidumbre y variedad de las ciencias”) donde puede leerse esta terrorífica proposición: nihil homine pestilentibus contingere potest quam scientia ( “nada peor puede infectar al hombre que la ciencia”): un aviso muy cuerdo para prevenir al hombre contra la vanidad de las ciencias y la arrogancia de pretender dominarlas. Los estudiantes vienen a la Universidad buscando el saber, cuando la verdadera sabiduría se encuentra en la lección socrática del no-saber, retomada por Nicolás de Cusa en la teoría de la docta ignorantia, que llega al siglo XX de la mano de Ernst Mach y que Fayerabend ha teorizado concienzudamente. No hay ciertamente ninguna razón para que se fíen de mí –un profesor jubilado- pero les recomiendo que no desdeñen las clásicas palabras de Luis Vives que he hecho mías: “mi único deseo es olvidar lo que otros con tanto empeño se esfuerzan en aprender”. Si no hoy, algún día las entenderán y se darán cuenta de que para aprender hay que empezar por el final y no por el principio. Como quiera que sea, al cerrarse un ciclo universitario burocrático, voy a hacer un balance de mis preocupaciones explicando – o volviendo a explicar porque, como pronto descubrirán a costa de su paciencia los que me conocen, se trata de la misma letra de mis últimos libros transcrita en una partitura distinta- lo que parece el nudo de esta revuelta madeja , o sea, las limitaciones del conocimiento jurídico en su cuádruple dimensión epistemológica, histórica, lógica y comunicativa. A cuyo efecto no he tenido más trabajo que escuchar la voz de mi experiencia y estudiar a los filósofos (empezando por Ezquiaga, cuya cita en este lugar es inexcusable), y muy

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particularmente a los de la ciencia puesto que, al fin y al cabo, el conocimiento jurídico –del que tan poco sabemos- no es sino una manifestación del conocimiento científico, que otros tan magistralmente han analizado; y sin olvidar, claro es, a grandes profesores de esta Casa , como Hernández Gil y Sánchez de la Torre. Desarrollaré, pues, (aunque con la brevedad que exige el marco de una lección académica) los cuatro tipos de limitaciones que acabo de enumerar y que convierten el esfuerzo universitario en un trabajo de Sísifo. Cuando creemos haber llegado a la cima del conocimiento, la pesado roca que estamos llevando se nos despeña y rueda hasta al fondo. Nada se ha conseguido del todo y hay que volver a empezar. 1 II. El conocimiento jurídico 1.- Deliberada ambigüedad y pluralidad de sus contenidos y técnicas El objetivo de las Facultades de Derecho es, en España, el cultivo y transmisión del conocimiento jurídico -con perceptible marginación, por cierto, de sus técnicas aplicativas- ya que, en definitiva, el conocimiento es el capital intelectual más valioso de los juristas. Pero antes que todo resulta forzoso aclarar (recte: intentar aclarar) qué es ese conocimiento jurídico del que estamos hablando. A cuyo propósito urge advertir que hay variedades muy distintas del mismo que importa precisar dado que no pocas de las confusiones en que vivimos son el resultado de barajar indistintamente conceptos distintos. En la Metafísica de las costumbres acertó Kant a distinguir dos niveles del conocimiento jurídico que todavía siguen siendo válidas. En una frase bien conocida observó que “el jurista puede saber y declarar lo que es Derecho –quid (sit) iuris- es decir, lo que las leyes prescriben en un determinado lugar y tiempo”; pero para saber lo que es iustum et injustum –quid (sit) ius- ha de acudirse a “los juicios de la razón pura”, es decir, a la filosofía. No se alarmen, con todo, porque en esta lección no voy a llegar tan lejos ya que mi única ambición –en términos menos radicales- es la de plantear sin dramatismo alguno ciertas dudas, reparos y limitaciones al conocimiento jurídico. Además, para no recargar la exposición se renuncia aquí a precisar el contenido del conocimiento jurídico, cuya ambigüedad se mantiene de forma deliberada para que

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Ver la glosa 1, “Introducción.”

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pueda extenderse a todas sus manifestaciones y ámbitos a los que más adelante se hará referencia detallada. El Derecho no es una realidad objetiva dada, preexistente, que se domina mejor o peor según sea la agudeza del conocimiento sino que se va formando maleablemente por el propio conocimiento. El Derecho no está condicionado por el conocimiento sino a la inversa, como sucede con el paisaje cuyo horizonte se va conformando por la vista del viajero. Se ve lo que se puede ver o, más exactamente todavía, lo que se quiere ver según la perspectiva que el observador adopte en cada caso concreto; siendo de destacar a tal propósito: la metodología ( es decir, la indagación del Derecho vigente , el análisis de su contenido y las técnicas de su aplicación), la dogmática (es decir, la reflexión sobre su contenido a efectos de su correcta inteligencia) y la política ( es decir, la proposición de rectificaciones para mejorar su eficacia social). En cualquier caso, a los efectos de esta lección es importante subrayar que lo esencial del conocimiento jurídico –considerado en su doble vertiente de actividad y resultado- es su naturaleza artificial, técnica, puesto que el Derecho se “conoce” a través de una operación intelectual independientemente de que pueda “percibirse” por intuición. Hablar de conocimiento jurídico es, por tanto y en último extremo, hablar de sus técnicas. En un orden más sencillo y habitual de consideraciones , la división capital –de origen aristotélico- pasa por la identificación de dos variantes matrices: el conocimiento teórico y el conocimiento práctico. El conocimiento teórico es una actividad (y un resultado) puramente intelectual. Con el conocimiento teórico se pretende “entender” las cosas: nada más. El conocimiento práctico, por el contrario, sirve para tomar una decisión concreta singular: realizar un negocio jurídico determinado, exigir o rechazar una deuda, interponer una demanda, dictar una sentencia; en definitiva, escoger una opción entre varias posibles. La decisión concreta se adopta de ordinario –si se es congruente- como consecuencia de un conocimiento teórico previo; pero no necesariamente ya que publicidad o moda.
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pueden tenerse en cuenta, e incluso primar, razones no

jurídicas, por ej. facilidad de eludir impuestos, presión de la competencia económica, La identificación analítica de estas dos variantes afirma su diferenciación mas no, desde luego, su independencia, puesto que sus relaciones

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Ver la glosa número 2, “Las razones no jurídicas del derecho.”

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recíprocas son profundas y bidireccionales y, en cualquier caso, intellectus speculativum fit per extensionem practicum. Y aún se puede llegar más lejos todavía si se piensa que el conocimiento jurídico, tanto el teórico como el práctico, está empañado por sentimientos como acertadamente puso de relieve von Kirchmann en 1847: “el Derecho no se halla sólo en el saber sino en el sentimiento puesto que su objeto no reside sólo en la cabeza sino también en el corazón del hombre (hasta tal punto) que en casi todas las cuestiones jurídicas el sentimiento ya ha decidido antes de que se haya iniciado cualquier investigación científica”. En el mundo de las ciencias naturales (físicas) la articulación entre la teoría y la práctica se realiza por medio de la intuición que levanta hipótesis y la verificación que las confirma (o falsea). En el mundo del Derecho se cuenta, además, con el instrumento aúreo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento práctico, tal como nos enseñaron los juristas romanos en una lección de permanente actualidad. La prudencia integra el conocimiento con las peculiaridades del conflicto real concreto forjando así una decisión adaptada a la individualidad del caso singular. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá haber lógica mas no vida. Quienes deciden no son iurissapientes sino iurisprudentes. Donde termina el conocimiento teórico –que opera analíticamente con abstracciones- empieza la prudencia, que lo lleva al conocimiento práctico –que opera sintéticamente con individualizaciones-, es decir, a la decisión vital concreta. Si se acepta que el objetivo último (pues todo lo demás es medial o instrumental) del Derecho es la solución de conflictos concretos y que la verdadera fuente del conocimiento práctico es la prudencia, nada tiene de particular que la ciencia del derecho sea “jurisprudencia” (en el sentido cultural europeo, no en el restringido de la lengua española –sentencias de los jueces- que tanta confusión produce al lector no avisado). El conocimiento teórico se nutre de dos tipos de informaciones: las relaciones sociales (que se intentan predeterminar y donde, en su caso, aparecen los conflictos de intereses que se intentan resolver), los textos legales las normas jurídicas que el Estado produce –o reconoce- para definir esas predeterminaciones y soluciones y, en fin, las normas jurídicas que se van “construyendo” intelectualmente desde los materiales brutos ofrecidos por los textos. El jurista puede abordar directamente los textos legales

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mediante una labor interpretativa, que por sí sola no puede ser muy profunda por lo que Ihering no vaciló en calificar de “doctrina inferior”; o bien buscar su inteligencia a través de una operación más compleja y sutil –el método conceptual- que ordena la materia en conceptos, de tal manera que tanto las relaciones sociales como sus normas reguladoras se vertebran en tipos jurídicos. La sede habitual del conocimiento teórico es cabalmente, al menos en España, la docencia universitaria, cuyo objeto primordial es enseñar a entender las normas no a aplicarlas en la realidad. Ahora bien, este tipo se diversifica en variantes de caracteres muy distintos: el conocimiento conceptual, el sistemático , el interpretativo y el casuístico.. 2.- El método conceptual (Begriffsjurisprudenz) El conocimiento teórico sistemático se forma a través de conceptos cuya elaboración es la tarea fundamental del pensamiento dogmático. El conocimiento teórico conceptual tiene por objeto la comprensión, elaboración y exposición de conceptos abstractos, a los que se llega en un proceso de eliminación de las características individuales de los fenómenos reales conocidos. Desde Platón hasta hoy esta es la base primera del quehacer intelectual y no falta quien piensa que la nota más característica del ser humano –posiblemente la única propia de él- es cabalmente esta de poder pensar no sólo en realidades sino también en conceptos, que son representaciones de la realidad. En el principio están los conceptos –los verba- y luego se opera con ellos de varias maneras lógicas y empíricas, pero siempre es un concepto el punto necesario de referencia. Así en filosofía y en ciencia como en Derecho. Las leyes manifiestan la voluntad del Estado de resolver determinados conflictos singulares. Ahora bien, como con esta casuística, por muy largo que sea el repertorio, siempre quedarán casos sin contemplar, el jurista ha discurrido un método que le permite entender no sólo la realidad conocida sino la desconocida que algún día puede aparecer. Con el método conceptual ( versión española precisa de la Begriffsjurisprudenz) el jurista va creando conceptos generales (lo que los escolásticos llamaban “universales”) mediante la eliminación de los datos singulares de cada figura concreta – descrita en una norma o socialmente practicada- hasta llegar, por elevación, a una nueva lo suficientemente abstracta como para comprender a todas las individuales de las que se ha partido. Así, desde las distintas modalidades de entrega de bienes fungibles y no fungibles con promesa de devolución se generaliza el comodato;

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luego, en un nuevo escalón, prescindiendo de los detalles del comodato, del préstamo, del arrendamiento y del precario, se llega al concepto de contrato personal; que posteriormente se junta con el del contrato real para formar el concepto de contrato, desde el que puede pasarse al de obligación y, más abstractamente todavía, al de relación jurídica; y a cada uno de estos conceptos (de estos niveles conceptuales) asignamos un régimen jurídico determinado. Con este método conceptual se alcanza el objetivo más urgente del conocimiento jurídico, es decir, el dominio intelectual de una realidad normativa magmática, caótica, y de una realidad social que carece de orillas. Los conceptos -como las matemáticas- embridan el desorden y ponen puertas al campo. Un éxito que bastaría por sí solo para justificar su éxito, si preciso fuera. Pero todavía hay más, porque el método conceptual no sólo sirve para entender el mundo jurídico sino también para manipularlo, habida cuenta de que a partir de los conceptos formados por elevación –de lo singular a lo general, de lo concreto a lo abstracto- se puede iniciar una segunda operación descendente –de lo abstracto a lo concreto, de lo general a lo singular, del concepto al fenómeno real- que es el deus ex machina de los juristas en cuanto que les sirve para dotar de régimen jurídico a figuras que legalmente carecen de él. De tal manera que cuando nos encontramos ante un fenómeno nuevo, desconocido hasta entonces y que, por ende, no tiene régimen jurídico alguno ni sabemos qué hacer con él, escogemos un concepto general, desnudo de características individuales, por ejemplo, el contrato, y lo extendemos a la figura nueva , de la que sólo sabemos que puede ser tenida por contrato (lo que no tiene nada de difícil habida cuenta de la abstracción del mismo). Pues bien, una vez calificada de contrato –o de contrato real, quizás- aplicamos al nuevo fenómeno el régimen jurídico de los contratos reales y con ello suplimos los silencios de la ley. Y lo mismo podemos hacer con figuras conocidas y reguladas por la ley, pero reguladas de manera deficiente ya que con este método conceptual, en un juego de ascensos y descensos (de primeras generalizaciones y de concreciones posteriores) tenemos una respuesta para todo. El conocimiento teórico conceptual, según se ha dicho, es cultivado preferentemente por los profesores, quienes así pueden dominar una materia de otra suerte inabarcable, que se vertebra en una red conceptual de hilos y nudos claros y lógicos. Los juristas pensamos y hablamos –como ha observado Sohm- con conceptos jurídicos, gracias a los cuales “del caos surge un cosmos”. Y si esto ha sido siempre así,

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tanto más necesario resulta ahora en una época de conocida plétora legislativa e inundación jurisprudencial. Parece ser que fueron los comentaristas medievales del Derecho común quienes afinaron este método, descrito y analizado magistralmente por Ihering muchos años después, a mediados del siglo XIX, en lo que llamó “doctrina conceptual” o “construcción jurídica” (y que yo traduzco por “método conceptual”): última fase de las tres que componen el proceso de “creación jurídica”, siendo las otras dos el “análisis” y la “concentración”. Con la cual llegó a la conciencia de los juristas lo que estaban realizando de forma inconsciente. La Ciencia del Derecho repitió de inmediato el eureka lanzado por el maestro alemán y se lanzó con entusiasmo a trabajar con los conceptos jurídicos, que actuaban sorprendentemente como seres biológicos con vida propia, ya que se apareaban para generar nuevos conceptos (de un derecho real y de otro personal nacían las servidumbres personales) , se fusionaban, se dividían y, sobre todo, eran capaces de dar una respuesta intelectual a todas las cuestiones planteadas y por plantear. Los conceptos llegaban hasta los últimos confines de la galaxia jurídica y, por maravilla, la estaban ampliando indefinidamente. En el Derecho Administrativo fue tardía, no obstante, la recepción del método conceptual, como corresponde a una disciplina de aparición también tardía. Si ojeamos los libros de la primera mitad del siglo XIX podemos comprobar que son, efectivamente, un caos intelectual reflejo del caos normativo reinante, que intentaban exponer con observaciones aclaratorias no mucho más elevadas que las de los glosadores medievales. La racionalización conceptual vino mucho más tarde, casi en las postrimerías del siglo, de la mano de O. Mayer: un profesor que sintetizó lo mejor de los estudios franceses y alemanes. A partir de él, el Derecho Administrativo dejó de exponerse al hilo de los órganos administrativos (ministerios, distintos entes públicos) y de las materias reguladas ( montes, minas, transportes) para estructurarse en torno a conceptos (acto administrativo, contrato administrativo, expropiación, recursos, responsabilidad). Los libros modernos de Derecho Administrativo ya no son enciclopedias de voces materiales o comentarios de leyes positivas sino que se alinean en torno a conceptos y a técnicas intelectualmente elaboradas. La lectura cronológicamente secuencial de las obras de Derecho Administrativo nos permiten entender la brillante paradoja de que “la ciencia no es, a la postre, sino método”.

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El método conceptual abrió la puerta del progreso científico del Derecho porque hay que insistir en que su gran ventaja no es sólo el dominio intelectual del derecho positivo sino su capacidad integradora. Operando con el concepto abstracto de acto administrativo, el jurista no sólo tiene en su mano toda una legislación informe aparentemente inabarcable sino mucho más, puesto que el régimen jurídico del acto abstracto ( procedimiento de elaboración, vicios, efectos del incumplimiento) es trasladado a todas las variantes imaginables –dando por descontado que lo abstracto incluye a lo concreto- y así, con un sencillo artificio técnico, consigue tener un régimen jurídico para todos los actos habidos y por haber que produzca la Administración. Igual nos da que sea un acto de deslinde de vías pecuarias, un ascenso funcionarial o una liquidación tributaria: en un puñado de páginas de cualquier manual encontramos un régimen que podemos aplicar mecánicamente a todos por que el régimen jurídico general de los actos administrativos vale para cualquiera de sus modalidades reales. Este es el segundo gran atractivo del método conceptual , cuyo uso, sin embargo, (como veremos luego) resulta muy poco fiable y harto peligroso. El mos geometricus soñado en el siglo XVII se materializa a la perfección, pues, en el método conceptual. Porque de lo particular conocido y minuciosamente regulado (el contrato de obra pública, por ejemplo) se asciende –mediante la eliminación de las circunstancias singulares propias de la obra- al contrato administrativo genérico (y, en su caso, al contrato a secas). Y luego, desde él se desciende a una variante no regulada (la del contrato de mantenimiento de instalaciones, por ejemplo) a la que se aplica al régimen común atribuido al contrato administrativo abstracto. Los conceptos creados por la doctrina parecen, por otra parte, tan útiles que el legislador moderno termina incluyéndolos en los textos positivos, que ahora se nuclean también en torno a conceptos inequívocamente doctrinales , como el acto administrativo o la anulabilidad. Las llamadas leyes técnicas modernas se han convertido en pequeños manuales doctrinales que siguen fielmente el índice (aunque no siempre el contenido) de algún tratado profesoral de moda (piénsese en las leyes de procedimiento administrativo o de lo contencioso o de funcionarios). Las leyes, la jurisprudencia y la doctrina se retroalimentan en un proceso circular indefinidamente repetido: las leyes cristalizan los conceptos doctrinales y los autores se apoyan en las leyes pero siempre con un telón judicial de fondo que actúa como piedra de toque de cuanto los textos establecen.

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Gracias a los conceptos el jurista nunca está abandonado y puede operar de una manera rápida y eficaz, puesto que, cuando analiza un fenómeno jurídico real que carece de regulación legal, lo único que necesita es subsumirlo dentro de un tipo y, una vez realizada esta operación personal, las consecuencias jurídicas vienen por sí solas, ya que están predeterminadas en el concepto abstracto. El método conceptual – canónicamente emparejado con el positivismo legalista- rompió todas las limitaciones conocidas, e incluso imaginadas, del conocimiento jurídico y, en efecto, una obra como el Tratado de las Pandectas de Windscheid fue un pabellón clavado en la cumbre del Everest de la ciencia del Derecho: non plus ultra. Después de lo dicho, deslumbrados ante tamaña perfección metodológica ¿a qué vienen las dudas y preocupaciones que han dado pie a esta lección? Pues a que no es oro todo lo que reluce en este brillante y deslumbrante método conceptual. Recuérdese la alusión que antes hizo a Sísifo. Esto fue lo que literalmente sucedió con el citado Tratado de las Pandektas, que de la noche a la mañana rodó de la cumbre al fondo y la Ciencia del Derecho tuvo que volver a empezar la escalada ahora por otra ladera, con un método distinto. El mayor riesgo del método conceptual estriba en que al “descender” a los fenómenos individuales reales se desnaturaliza el “mínimo jurídico” de lo abstracto y se aplica a fenómenos que por su singularidad son incompatibles con el régimen general atribuido al concepto abstracto. En el concepto superior y puro del contrato nos encontramos, por ejemplo, con la libertad genérica de pactos, que cuando luego intentamos extender a un contrato administrativo singular de aval para las exportaciones ya no encaja en absoluto, de tal manera que no podemos aplicar íntegramente el régimen general al individual. Cuando se construye por elevación el concepto abstracto de ilícito y se le atribuye la nota de la culpa, luego, al intentar , por descenso, aplicarlo a los ilícitos administrativos resulta que la culpa ha de ser manejada en términos muy distintos. En los casos difíciles el descenso lógico no nos vale o nos conduce a resultados inadmisibles. Nada más iniciarse el siglo XX los representantes del llamado “método de ponderación de intereses” lanzaron una devastadora ofensiva contra el método conceptual, argumentando convincentemente que su valor era enorme en el aspecto teórico en cuanto que efectivamente ayudaba a la comprensión del caos normativo; pero rechazaron su uso práctico de colmatación de lagunas, dado que con ello se

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incurría en dos gruesos errores: uno de orden lógico, en cuanto que, al descender de un concepto abstracto a un fenómeno concreto, se añaden notas específicas que no aparecen en el abstracto; y, por ende, resulta temerario aplicar a lo singular el régimen establecido para lo general. Y en segundo lugar, este método desconoce que la aplicación del Derecho no es una operación lógica sino social: una ponderación de intereses en conflicto que el método conceptual desatiende; en definitiva, pretender resolver un conflicto con simples deducciones, como hace el método conceptual, sin entrar en los intereses concretos que están en juego, es pura y simplemente una aberración. El fallo lógico del método conceptual estriba en la circunstancia de que en la fase de la deducción salta del plano explicativo (que es el suyo propio y para lo que inicialmente se elaboran los conceptos) al plano preceptivo, que es un añadido útil a veces pero siempre arriesgadísimo. Veamos un ejemplo más pormenorizado. Los teóricos han aislado dos figuras distintas y alternativas de intervención administrativa sobre las actividades de los particulares –la licencia y la concesión-, atribuyendo a cada una un régimen jurídico propio. La utilización excluyente de dominio público exige legalmente una concesión. Pero he aquí que aparece una ley especial (la general de telecomunicaciones) que establece que las ocupaciones de dominio público para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones precisan de una simple licencia (autorización). En consecuencia, el acto administrativo de otorgamiento de esta autorización arrastra el régimen legal de las licencias que, sin embargo, resulta incompatible con el funcionamiento de una red pública de telecomunicaciones. Resultado: si se siguen la ley y el concepto, se deteriora la eficacia del servicio; y si se acude a la concesión, que es lo más adecuada, se rompen la ley y el concepto. El método conceptual resulta aquí perturbador de tal manera que el jurista eficaz tendrá que actuar prescindiendo de los conceptos abstractos y aferrándose a la realidad y a los conflictos de intereses concretos que en la misma se presentan. Como consecuencia de estas críticas, en los libros de Derecho han terminada casi desapareciendo las referencias laudatorias al método conceptual. Mas no nos engañemos porque en la práctica sigue vivo y se usa cotidianamente, aunque sea de forma indeliberada. De lo que tiene mucha culpa –como ya denunció tempranamente

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Ehrlich- el hecho de que las leyes hayan positivizado frecuentemente conceptos abstractos, invitando con ello a los operadores a que los utilicen. 3 3.- El conocimiento teórico sistemático 4 El conocimiento teórico sistemático se desarrolla en dos vertientes muy distintas –la expositiva y la conceptual- que conviene distinguir para deshacer una anfibología perturabadora. A) El conocimiento expositivo El conocimiento jurídico nace con vocación didáctica tendencialmente profesoral. Quien sabe, o cree saber, algo nuevo tiende a comunicárselo a los demás de palabra y por escrito. En la Edad Media esta difusión se realizaba inicialmente a través de glosas aisladas de los textos justinianeos que se iban acumulando indefinidamente sin sistema alguna, con el único orden señalado en los libros estudiados. Sólo posteriormente se fueron articulando en Summae el conjunto de glosas sobre una materia o materias afines. Llegado el momento histórico de los posglosadores o comentaristas, el conocimiento jurídico se expresaba en monografías, en ocasiones de gran extensión y profundidad, pero también sin criterio sistemático alguno. Las preocupaciones expositivas sistemáticas maduraron en el Renacimiento a mediados del siglo XVI cuando los juristas empezaron a aplicar el método diarético de Cicerón, conforme al cual los libros deben empezarse sentando unos cuantos conceptos fundamentales, de lo que se van deduciendo subconceptos, variantes y modalidades hasta cubrir toda la materia examinada, que queda trabada indisolublemente en un sistema, aunque todavía no se emplea este término. La eficacia pedagógica del método diarético es enorme y así se explica su generalización académica (de ello todavía hay muestras en la actualidad); pero pronto se percibió el riesgo de que así se perdiera el contacto con la realidad. Como quiera que sea, a principios del siglo XVIII Christian Wolff ensayó la aplicación al Derecho de un método más moderno, más “científico”, tomado de la física y de la astronomía –el método demostrativo- conforme al cual resultaba necesario demostrar la corrección de cada proposición jurídica basándose en proposiciones anteriormente ya demostradas,

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Ver la glosa 3, “Los conceptos y otros métodos clásicos del derecho.” Ver la glosa 4, “El conocimiento teórico sistemático y las Facultades de Derecho.”

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exactamente igual que sucede en las matemáticas. Ni que decir tiene que este ensayo fracaso pronto ya que no hubo manera de construir un puente fiable que enlazara mundos tan distintas como los de las matemáticas y el Derecho y hubiera desaparecido sin dejar huella de no haber sido reelaborado por un jurista, Heineccius, cuya influencia en todas las universidades europeas fue absoluta durante más de cien años. De acuerdo con el nuevo método axiomático de Heineccius, inmediatamente generalizado , las exposiciones jurídicas han de empezar con la definición precisa de los conceptos, de los que luego se deducen axiomas, y de ellos proposiciones jurídicas, que finalmente se contrastan con las reglas del ordenamiento legal positivo. Ahora que escribo en el siglo XXI soy perfectamente consciente de que el Derecho Administrativo que se estaba explicando en las Universidades españolas de mi generación seguía inspirándose en Heineccius, y a los manuales de Royo Villanova, Gascón y María y García Oviedo me remito. Por lo que se refiere a la evolución europea, la escuela histórica y, en general, el positivismo del siglo XIX borraron las tradicionales preocupaciones de tipo expositivo de la época anterior. La glosa y los comentarios medievales reaparecieron en Francia con la gran escuela de la exégesis, absolutamente dominante durante más de cincuenta años. Y en Alemania las cuestiones expositivas fueron relegadas a tercera fila bajo el rótulo de “sistema exterior”, reservándose el nombre de “sistema interior” a las cuestiones de la estructura material del Derecho positivo. Una cosa es, pues, el Derecho “sistemáticamente explicado” y otra el Derecho entendido como un sistema normativo. B) El Derecho como sistema 5 La primera gran consecuencia del positivismo jurídico fue, a nuestros efectos, la visión del Derecho como un sistema y no como una simple suma de disposiciones legales, consuetudinarias y en su caso iusnaturales. La visión sistemática del Derecho es obra fundamentalmente de Savigny (recuérdese que su obra de referencia se titula “Sistema del Derecho romano actual”) para quien sistema significaba que todas las reglas y conceptos jurídicos están trabados en una unidad global en la que cada elemento hace inteligible –y complementa- a los demás, de tal manera que ninguno de ellos puede ser entendido aisladamente. Una idea que adquiere su verdadero alcance cuando se le pone en contacto con el pensamiento kantiano, del que se alimenta, de que

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Ver la glosa número 5, “El sistema, la vida, los tribunales.”

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el conocimiento no debe orientarse por el objeto sino que, a la inversa, el objeto es el resultado de nuestro conocimiento. El Derecho es, por tanto, producto de nuestro conocimiento jurídico: lo que explica su unidad sistemática, dado que en el pensamiento humano no caben compartimentos estancos. El conocimiento teórico no se detiene, consecuentemente, en la elaboración de conceptos sino que a veces, dando un paso más, los traba en un sistema, de tal manera que el Derecho (el Derecho Administrativo en su caso) se concibe como un conjunto en el que se insertan los distintos conceptos –y los distintos regímenes- que cobran en él una unidad de sentido y de función. Para comprender la realidad –que es algo muy distinto de saber vivir en el mundo- hay que empezar elaborando una representación conceptual de sus elementos identificados, que luego se sistematizan. Sistematizar es clasificar y ordenar. Clasificar es formar grupos y subgrupos de acuerdo con criterios que ponen de relieve las analogías y las diferencias de los conceptos menejados (“personas, cosas y acciones” en las primeras clasificaciones jurídicas romanas, “familia agnaticia y cognaticia”, etc.). Como los criterios se imaginan convencionalmente hay tantas clasificaciones como criterios utilizados y con frecuencia se superponen (obligaciones gratuitas y onerosas y, al tiempo, simples y condicionadas). Las clases así obtenidas por lo común se ordenan luego, es decir, se establecen entre ellas relaciones de dependencia o independencia y, en su caso, de jerarquía. El resultado final es un panorama conceptual: un sistema. Con arreglo a este proceso el Derecho Administrativo (como a otro nivel el Derecho en general) ha terminado vertebrándose en un sistema completo con pretensiones de exhaustividad, o sea, en el que cada concepto tiene un sitio y hay un sitio para cada concepto. Lo que no evita, claro es, que haya conceptos que no encajen en ninguna parte y anaqueles vacíos absolutamente desocupados. Cuando estas anomalías son tan frecuentes que resultan intolerables, el sistema deja de ser útil y tarde o temprano será sustituido por otro. C) ¿Existe un primer principio? Se considera deseable que los sistemas están inspirados –y consecuentemente vertebrados- en torno a un principio, o a un puñado de ellos, que les caracterizan y que determinan el funcionamiento de todos y cada uno de los conceptos, clases y órdenes y de sus correspondientes regímenes. El mérito de una época –o de un autor- es el de acertar con un sistema en el que pueden trabarse congruentemente todos los conceptos

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y todos los regímenes singulares, como hicieron las escuelas clásicas francesas de la puissance publique y del servicio público: los famosos, hoy clásicos, faisseurs des systèmes. Esto es lo que se intentó sin éxito en España durante los años cuarenta con el Derecho Administrativo del Nuevo Estado, es decir, del Estado franquista, vertebrado – en fácil mimetismo con las dictaduras fascistas europeas- en la “unidad de mando” (Führerprinzip). Luego vino el sistema de la eficacia desarrollista, también fracasado antes de cuajar, como ahora el de la intervención pública mínima, que es un proyecto a mi juicio con escasas posibilidades de supervivencia. El único sistema que verdaderamente ha arraigado entre nosotros es el del Derecho Administrativo de la legalidad, aunque actualmente es combatido desde fuera por una realidad implacable, no siempre malintencionada, y desde dentro por quienes pura y sencillamente no lo aceptamos en los simplones términos de su formulación oficial. 6 ¿Hasta qué punto es posible contar hoy con un sistema global de referencia? Los tiempos actuales no son ciertamente favorables a los sistemas intelectuales que la complejidad de la vida moderna y el irracionalismo que la inspira ya no toleran. Piénsese que hasta la Filosofía –y nada digamos la Filosofía de la Ciencia- ha tenido que renunciar resignadamente a trabajar con “un” sistema. Si perjuicio de lo cual, es indudable la utilidad de disponer de un marco de referencia de ese tipo aunque sea, eso sí, manejándolo con las cautelas propias de un momento histórico en el que se ha tomado conciencia de la relatividad de los sistemas y de su fugacidad. La mejor prueba de lo que se está diciendo es la importancia que ha tenido el citado sistema jurídico administrativo de la legalidad que, bajo la impronta de García de Enterría, ha dominado en España durante dos decenios y sin el cual no podría entenderse lo que ha sucedido entre nosotros en este tiempo. 7 4.- El conocimiento teórico interpretativo Los administrativistas siempre han sido muy inclinados a usar un método interpretativo de las normas positivas. En estos casos el jurista se enfrenta a un texto – legal o fáctico- y ha de averiguar su sentido. La interpretación de textos legales es también de naturaleza teórica y se apoya en conceptos porque es muy difícil, por no

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Ver la glosa número 6, “Principios, sistema, principio fundante.” Ver la glosa número 7, “¿Cuál «legalidad»? ¿Cuál realidad?”

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decir imposible, entender bien una norma si no se comprenden los “conceptos” con los que está empedrada. Razón por la cual fracasan los legos cuando pretende – a veces armados con la arrogancia de su calidad política o funcionarial- interpretar las leyes por su cuenta. Esta es la llamada por Ihering “doctrina inferior”. El positivismo legalista convirtió necesariamente a la interpretación en el objeto central del conocimiento jurídico puesto que la primera tarea del jurista había de ser la de conocer y entender correctamente los textos positivos, aclarando sus puntos oscuros y eliminando sus “lagunas”. Con el tiempo, sin embargo, la interpretación está dejando cada vez de ser una “reconstrucción” de la voluntad (mens) de la ley, e incluso del legislador, para orientarse hace la “creación” de un instrumento capaz, por un lado, de afrontar cuestioens sociales no previstas en el texto y, por otro, de resolver los conflictos individuales. Desplazamiento que supone que la interpretación está perdiendo valor teórico y que se está situando en el terreno de la aplicación práctica. Ni que decir tiene que en la actualidad existen comentarios interpretativos de mayor nivel en los que, no obstante, termina fácilmente desnaturalizándose el género ya que tienden a convertirse en ensayos teórico conceptuales. Esta interpretación, al igual que el método conceptual, se inspira de ordinario en el criterio de la autoridad, aunque de una autoridad muy característica: la jurisprudencial. Cuando las sentencias desbordan el ámbito de la resolución del caso litigioso suele ser gracias a su fuerza interpretativa, que los juristas recopilan afanosamente. En los libros no se describe lo que dicen las leyes por sí mismas sino lo que los tribunales dicen que dicen las leyes. Casi podría afirmarse que la ley es muda y que habla a través del juez, recuperando así (aunque con un sentido muy distinto del originario) la imagen del iudex vox legis tan cara a los comentaristas medievales y que popularizó Montesquieu. En cualquier caso, la autoridad de los jueces, a diferencia de la de los autores, es institucional: se legitima por su origen y sus efectos están avalados por la ley independientemente de su corrección y prudencia. Analíticamente suele identificarse, además, otra subvariante del conocimeinto teórico –la casuística-, que parece encontrarse a caballo entre la teoría y la prática. La casuística es, sin duda, un conocimiento intelectual puesto que no se dirige a la decisión de realidades concretas pero tampoco procede directamente con conceptos o sistemas – ni mucho menos pretende construirlos- sino que se inspira en la experiencia de fenómenos individuales, sean leyes o sentencias, de los que deduce soluciones teóricas

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disponibles para el estudio de fenómenos individuales concretos. La casuística es un elemento común que aparece, con mayor o menor abundancia, en todo conocimiento teórico y que se invoca con igual frecuencia en todas las manifestaciones del conocimiento práctico. 5.- El conocimiento práctico El conocimiento práctico, a diferencia del teórico y según ya sabemos, no proporciona un aumento de los conocimientos sino argumentos o causas para la decisión (pagar o no pagar, pleitear o transigir). Las decisiones con efectos jurídicos, incluso cuando se toman por razones no legales (la pasión, el interés) buscan indefectiblemente una razón jurídica que les preste cobertura. Las decisiones humanas –aparentemente voluntarias y libres- se adoptan impulsadas por creencias, deseos, intereses y valores y, cuando se trata de decisiones con trascendencia jurídica, también por razones legales que pueden ser, aunque no necesariamente, causa real y que, al menos y en todo caso, se invocan como justificación o cobertura de su verdadera causa real. El conocimiento práctico es, en último extremo, el único que interesa 8 puesto que es el resultado que la sociedad y sus miembros buscan: una idea muy vieja proclamada entre nosotros por uno de nuestros teóricos más esclarecidos, Federico de Castro. Ahora bien, para llegar a este resultado final hace falta recorrer antes un largo camino, el del aprendizaje y elaboración del conocimiento teórico. Al menos en la cultura presente que exige operadores (notarios, jueces, funcionarios) técnicos y no, como en el pasado, legos intuitivos y prudentes. Lo cual no significa, naturalmente, que para ser buen juez baste con una buena formación técnica, puesto que la intuición y la prudencia siguen siendo imprescindibles para todos los juristas prácticos hasta tal punto que un juez técnico sin intuición y sin prudencia será sin remedio un juez detestable. ¿Y qué decir del profesor: ha de ser un jurista teórico o práctico? Antes se ha dicho que la Universidad es la sede natural del cultivo y transmisión del conocimiento teórico. Conviene repetirlo aunque con una advertencia esencial: el conocimiento jurídico teórico no sólo no excluye el conocimiento práctico sino que es casi inimaginable poder madurar teóricamente sin una práctica sólida (mientras que, por el contrario, no son raros los prácticos eficaces ayunos de conocimientos teóricos). Así se

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Ver glosa número 8: “La imperfección humana.”

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explica que la docencia, la investigación y la práctica hayan ido siempre de la mano en las escuelas europeas de Derecho desde los primeros glosadores. Lo que va cambiando es el género de la práctica puesto que tradicionalmente se asentaba en la actividad judicial (incluida la funcionarial) y en la dictaminadora mientras que desde el siglo XIX tiende a imponerse la forense (sin desdeñar, claro es, la dictaminadora). En 2.001 se abre ciertamente un nuevo interrogante como consecuencia de estar desapareciendo los talleres de artistas y de artesanos del Derecho desplazados por las empresas de asesoría general del mercado capitalista; pero no es este el lugar de entrar en tal cuestión por apasionante que resulte. En cualquier caso, al jurista práctico se le abren dos posibilidades para llegar a su decisión: las llamadas vías directa y vía inversa. La vía directa supone una deducción lógica del conocimiento teórico que se aplica al conflicto concreto. El salto del conocimiento teórico al práctico no es sencillo ni mucho menos y de ordinario se apoya en las tres variantes que ya conocemos. El primer instrumento al que por lo común se acude es el interpretativo, ya que nada hay tan cómodo como repasar la jurisprudencia para ver lo que antes han dicho otros sobre el texto que nos interesa y el caso que tenemos que resolver. La aplicación del conocimiento teórico conceptual ya es más difícil puesto que no basta con un ejercicio de rastreo y repetición sino que es preciso desarrollar una actividad intelectual larga y sutil. Primero hay que identificar jurídicamente los hechos y luego subsumirlos en un concepto abstracto tipificado en el ordenamiento, cuyo régimen jurídico terminará al fin aplicándose al caso examinado. La solución está, pues, en la norma y en el concepto. El conocimiento jurídico práctico es consecuentemente la búsqueda y hallazgo de la solución que ya está en la ley. Esta es al menos la moneda que corre, aunque en mi opinión sea falsa. La aplicación mecánica del conocimiento teórico al conocimiento práctico es un grave error operativo dado que el conocimiento teórico no se ha creado para resolver por sí mismo las cuestiones prácticas sino, a todo lo más, para facilitar su solución. El caso conflictivo es un fenómeno real mientras que el conocimiento teórico es intelectual y los conceptos que lo integran son universales que sin necesidad de entrar en la controversia medieval de los “realistas” hoy suele afirmarse que carecen de realidad. Son entidades heteromórficas que no pueden conectarse directamente sino que precisan de piezas muy sutiles de articulación.

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En ocasiones el conocimiento teórico –precedido e iluminado por la experiencia y la intuición- camina derechamente a la solución práctica de la mano de la prudencia. Pero en otras ocasiones se rompe la concordia de estos tres compañeros de viaje y no hay modo de llegar al final del trayecto. Puede ser que el conocimiento teórico desemboque mecánicamente en una solución que repugne a la prudencia; y también puede suceder que la intuición se enderece a una salida que la norma no tolera. ¿Qué hacer aquí? Si los operadores prácticos fueran ordenadores, el mecanismo quedaría bloqueado ante informaciones contradictorias; pero como se trata de personas han de resolver por encima de la lógica, de la intuición, de la experiencia y de la prudencia. Han de adoptar una decisión personal que el pensamiento filosófico contemporáneo ha calificado como de giro ético, de irrenunciable imputación individual de nuestras acciones y, sobre todo, de nuestras elecciones. El juez puede sacrificar la justicia en beneficio de la ley, pero también a la inversa. Es una decisión ética personal que justificará como pueda, ordinariamente invocando alguno de los principios inspiradores del conocimiento sistemático. III. Limitaciones epistemológicas Hasta ahora he hablado de las distintas variantes del conocimiento jurídico y de algunos de sus límites intrínsecos: cómo el conocimiento teórico no puede desembocar por sí solo en el conocimiento práctico; cómo el conocimiento teórico conceptual ha de limitarse a su función comprensiva, ordenadora del caos y no extralimitarse a dar reglas preceptivas; cómo el conocimiento teórico interpretativo no puede realizarse sin el apoyo del método conceptual. En definitiva se trata de conocimientos que se entrecruzan en una red operativa cuyos hilos no es posible separar. A partir de este momento vamos a dar un paso más para entrar en el análisis de las limitaciones genéricas de todo conocimiento jurídico y que se agrupan en cuatro manojos: las epistemológicas (que se examinan en el presente epígrafe), las históricas, las lógicas y las de comunicación. 1.- Limitación del conocimiento por indefinición del objeto ¿Cómo no hablar de limitaciones del conocimiento jurídico si no sabemos siquiera qué es lo que queremos conocer? Al cabo de veintitrés siglos de reflexión y discusión no se han puesto de acuerdo los juristas en el objeto de sus preocupaciones. Dejando a un lado la decimonónica distinción entre Derecho, Legislación y Jurisprudencia, en la actualidad unos ven el objeto del conocimiento jurídico en las

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relaciones sociales, pensando que en definitiva son éstas las que importa ordenar, de tal manera que las leyes son meros instrumentos de tal fin y desde luego no los únicos. Otros entienden, sin embargo, que el conocimiento jurídico debe detenerse en los textos o en las normas, que son el fenómeno específicamente jurídico; lo que no significa naturalmente desconocer la trascendencia de las relaciones sociales, que es necesario estudiar pero fuera ya del ámbito jurídico. En sustancia nos encontramos ante una encrucijada de opciones irreconciliables: el Derecho normativo puro de corte kelseniano, el Derecho normativo contaminado por valores como la justicia o el bien común y, en fin, el Derecho impuro de corte sociológico. Planteadas así las cosas confieso sin reservas que yo he levantado mi tienda en la banda del Derecho impuro, en la buena compañía y lo más cerca posible de Ihering, Ehrlich, Holmes y Llewellyn y al abrigo protector de la filosofía diltheyana y hermenéutica del “conocimiento impuro” , es decir, subjetivizado sin complejos y comprometido sin hipocresía, para el que es lo puro, y no lo impuro, lo que tiene una connotación peyorativa. 9 Y por si esto fuera poco, cambiando de nivel nos topamos con otro dilema no menos preocupante y antiguo: el objeto (total o parcial según las actitudes personales a que acaba de aludirse) del conocimiento jurídico ¿son las normas generales o las decisiones judiciales concretas? La pregunta tiene su trascendencia porque, según sea la postura que se adopte sobre el particular, se estudiarán las leyes o las sentencias y en cualquier caso se levantarán montañas de publicaciones para indagar si el juez crea Derecho y en qué medida está condicionado por la ley. Fatigado por lo aplastante de la bibliografía he llegado, por mi parte, a la conclusión de que se trata de un falso dilema en cuanto que no se trata de opciones excluyentes –o lo uno o lo otro- sino de manifestaciones de una unidad más profunda. Preguntémonos sinceramente qué es lo que veras nos interesa: si la resolución de un conflicto concreto existente o la previsión de la resolución de los conflictos que pueden presentarse en el futuro. Si lo primero, dediquémonos al estudio de la jurisprudencia casuística; si lo segundo, al de la legislación. Pero a fe que hay que ser insensatamente unidimensionales para inclinarse sin reservas por una u otra vía. A la sociedad le interesa la resolución de los conflictos existentes; mas por lo mismo le han de interesar necesariamente los instrumentos que el

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Ver glosa número 9: “Los principios jurídicos fundantes.”

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Estado crea para conseguir este fin. Consecuentemente el jurista ha de atender los dos paños buscando y elaborando los objetivos propios de ambos: el conocimiento teórico y el conocimiento práctico. A cualquier jurista responsable –y más todavía al profesor universitario- no le es lícito olvidarse de una de estas perspectivas. Aunque claro es que la confusión habitual al respecto contribuye a la indefinición del conocimiento jurídico y provoca tempestuosas controversias absolutamente inútiles. 2.- Limitación del conocimiento por contaminación subjetiva Desde Husserl sabemos que el observador no puede acercarse limpiamente al objeto que examina dado que, al acortar distancia y centrar sobre él su reflexión, termina implicándose personalmente y pierde su neutralidad, que debería ser la primera exigencia del conocimiento científico. El zoólogo que se aproxima con una linterna a los animales nocturnos, los hace huir, pero si carece de la luz mínima que necesita el ojo humano para percibir los objetos, no puede verlos. En el mundo del Derecho todavía es peor porque nada hay “externo” al jurista debido a que éste participa en la formación de los propios objetos que observa y desde luego en la de los instrumentos de análisis que maneja, que se tornan parciales y se subjetivizan irremediablemente. Y aún más grave : al margen de los datos crudos que le ofrece la realidad (una ley, un documento), lo que cree estar observando no son los datos externos que le ofrece la realidad sino los conceptos creados por él para comprenderla. Cree ver nubes en la luna y lo que está viendo son las manchas de la lente de su telescopio. En el terreno dogmático el jurista reifica (cosifica, objetiva) sus instrumentos personales de observación. Recordemos que en el lenguaje poshegeliano reificar significa la tendencia a tratar como “datos” exteriores ciertos contenidos de la experiencia que en realidad son “producto” de su conciencia personal. El dilema reaparece, pues, con la terquedad de siempre: si no utilizamos instrumentos técnicos de aproximación, no podemos entender a la ley con el ojo desnudo. Ahora bien, si aplicamos tales instrumentos, el resultado vendrá condicionado y distorsionado por esta interferencia medial que en último extremo es personal puesto que ha sido el jurista quien libremente ha decidido servirse del instrumento conceptual técnico. En la elegante formulación de Gadamer, los seres humanos somos contextuales y mutables por naturaleza. Estamos siempre “arrojados” a un mundo de significados y valores y, por tanto, no podemos considerarnos como observadores neutrales de un

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mundo exterior. Vemos –encontramos, aprehendemos- un fenómeno real siempre a partir de nuestros intereses y expectativos de sentido y los interpretamos a partir de éstas. Mas aún no hemos acabado con este proceso de contaminación personal ya que el jurista, por la naturaleza de su función, no se limita a entender el texto (como de buena o mala fe suele afirmar que está haciendo) sino que inevitablemente tiende a manipularlo de acuerdo con su personalidad y situación. Ya hemos visto que la personalidad del sujeto rompe la neutralidad y esto sucede todavía con más fuerza como consecuencia de la situación en que se encuentra y que tanto le condiciona. No es lo mismo –así en el plano teórico como en el prácticoreflexionar y decidir desde la situación de Abogado del Estado que desde la de abogado de un sindicato. Rechazar estas limitaciones es negar la evidencia de la experiencia. Posiblemente esto no nos guste y quizás quisiéramos que las cosas fueran de otro modo, desearíamos tener ojos limpios de jurista. Pero las cosas son así. En definitiva, la contaminación personal es una contaminación social habida cuenta de que el individuo –por su situación, como acaba de verse, y por su formaciónestá socialmente comprometido. Avanzando todavía más, este subjetivismo social supone consecuentemente un correlativo subjetivismo cultural en cuanto que el conocimiento va a depender ahora también de ese horizonte cultural que llamamos paradigma y que impide conocer y aceptar lo que proviene de otro paradigma. El paradigma opera como un código epistemológico sin cuyo conocimiento es imposible entender nada. En estas condiciones, cuando el sujeto se ha “colado” , aunque sea indeliberadamente, en el ámbito de la investigación, se evapora buena parte de la objetividad que está persiguiendo. Casi podría decirse que el observador se está observando a sí mismo, puesto que se ha colocado no ante un cristal transparente sino ante un espejo que refleja su personalidad, sus deseos, sus creencias y que, en último extremo, son los valores que en él ha implantado el contexto social en que se ha formado (recte: que lo ha formado) y que él transmite al objeto de su conocimiento. Seamos sinceros: en las cuestiones delicadas que invitan al compromiso personal, a veces basta leer la firma de una publicación para adivinar su contenido. En España la autoritaria bibliografía franquista fue flor de un día, pero hoy tenemos ejemplos perfectos de contaminación subjetiva ideológica en los bandos de los

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autonomistas y estatalistas, de los socialistas y de los centristas, de los europeístas y de los castizos, de los profesores con clientes capitalistas y de los abogados que defienden a las Administraciones Públicas. Aquí nadie engaña a nadie: las leyes son iguales para todos y las técnicas jurídicas que presumen de neutralidad son, a la postre expresiones del “con quien vengo, vengo, y sé adónde quiero ir”. 10 Resumiendo: el conocimiento jurídico está limitado por el sesgo distorsionador que introduce la persona del jurista; persona individual que, a su vez, es el instrumento de expresión de otros factores más generales de índole social y cultural. 3.- Limitaciones del conocimiento por la precomprensión hermenéutica Casi nunca nos encontramos ante las cosas de una manera brusca, inmediata, sino que por lo común tenemos algunas informaciones preliminares, prejuicios o expectativas. Sin una cierta información previa, es imposible comprender los fenómenos reales. Quien no ha visto ni oído hablar de ordenadores, cuando se tropieza con un aparato de éstos, no verá más que unas cajas que no distinguirá quizás de maletines. O sea, que quien no sepa lo que es un ordenador jamás podrá ver un ordenador. Las cosas cobran sentido cuando podemos figurárnoslas: esto es lo que llamamos percepción significativa, la que descubre el sentido o significado de las cosas observadas. Quien no está familiarizado con el uso de las tarjetas de crédito no podrá saber el sentido que tiene exhibir una cartulina o introducirla por una ranura al salir de una autopista; mientras que quien viva en una cultura determinada tiene una cierta precomprensión de los fenómenos que percibe que anticipa su conocimiento de la realidad. Quizás no sepa exactamente como se paga el precio del transporte, pero al montar en un autobús está dispuesto a interpretar como exigencia de pago cualquier gesto del conductor que vigila la puerta porque sabe que detrás de todo lo que está sucediendo hay un contrato de transporte. Todo lo que comprendemos es una interpretación del hecho desnudo que hemos percibido desde una precomprensión suficiente. Percibimos la entrega de un papel o de unas monedas pero lo que nos importa es su interpretación: el pago de una mercancía o servicio. Percibimos tres personas que pronuncian palabras rituales en un contexto solemne. No hemos oído siquiera las palabras concretas pero, a gracias a nuestra

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Ver glosa número 10: “Neutralidad vs. imparcialidad e independencia.”

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precomprensión, sabemos que acaban de celebrar matrimonio o de realizar una compraventa. Y por lo mismo, el lego que ha escuchado atentamente la lectura que hace el notario, palabra por palabra, de la escritura de hipoteca, no se entera de los compromisos que va asumir con su firma. Los hechos desnudos son, además, jurídicamente mudos. La precomprensión jurídica hermenéutica es posible –y hasta necesaria- porque el objeto directo de buena parte del conocimiento jurídico no son (recogiendo el hilo de antes) ni las relaciones sociales ni las normas legales sino meras representaciones (o interpretaciones) intelectuales de la realidad manifestada en los textos. Los seres humanos no quieren asesinar ni contratar. Lo que han pretendido es, pura y sencillamente, quitar la vida a un semejante o entregar una cosa a cambio de otra. Ahora bien, como el jurista no se encuentra cómodo en la realidad desnuda y teme perderse en el océano de los hechos crudos, los “interpreta”, es decir, los traduce a una clave conceptual jurídica ya que sólo es capaz de trabajar con representaciones intelectuales. Y es desde el contrato de compraventa o desde el asesinato como puede acercarse, sin comprometerse demasiado, a la realidad. Si precomprende el tipo abstracto de delito o de contrato podrá primero entender y luego valorar las acciones humanas. Esta es la servidumbre y la grandeza del conocimiento jurídico tradicional: sin conceptualizaciones no se progresa pero con interpretaciones y representaciones no se apaga la sed de la justicia y ni siquiera de la vida. El jurista puro no bebe agua de manantial sino H2O o, en el mejor de los casos, agua destilada, que llama pura, sin percatarse de los sabores impuros de las aguas naturales. El realismo jurídico pretende sacar a los juristas del laboratorio y “arrojarlos” a la vida real, con todos sus riesgos y compensaciones. Pero ¿es esto posible? ¿cabe un conocimiento jurídico no interpretativo? ¿se sigue siendo jurista fuera del tejado del laboratorio conceptual? ¿puede el jurista saltar más allá de su propia sombra? Respóndase cada uno. La precomprensión es un adelanto de la comprensión posterior. Comprender es el trayecto que media entre la precomprensión y el conocimiento. Puede haber precomprensión y no haberse llegado al conocimiento si el proceso de comprensión no ha sido suficiente. Pero lo que es claro es que sin una precomprensión suficiente es imposible iniciar el camino hacia el conocimiento , de la misma manera que una precompresión errónea nos desviará del conocimiento final.

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Y aquí está el problema porque la precomprensión está condicionada histórica y personalmente al depender de la situación en que nos encontramos, del recuerdo del pasado (de nuestra formación) y de la capacidad de anticipar el futuro. 4.-Hacia un moderado intersubjetivismo El conocimiento jurídico, en todas sus variedades, es descarnadamente subjetivo al estar compuesto por representaciones personalmente elaboradas a las que es inaccesible un nivel de intersubjetividad, ya que son inverificables empíricamente y no pueden ser demostradas con operaciones lógicas de deducción. El jurista vive aislado en el peñón de su yo, incapaz de salir de él para emitir con eficacia sus mensajes y, simétricamente, no se encuentra obligado a aceptar los mensajes que le llegan, puesto que puede seleccionar, con aparente libertad, los que considera oportunos. Este subjetivismo radical es ciertamente la única forma de explicar el desorden intelectual y la injusticia cotidianamente practicada, mas no explica el aceptable funcionamiento social de las instituciones ni la indudable pujanza de los saberes jurídicos. La actitud realista –que hace posible escapar al engaño de la pretendida verdad oficial del conocimiento jurídico- tampoco autoriza a cerrar los ojos a estos fenómenos reales positivos, cuya existencia permite sospechar que quizás haya un punto fijo, por pequeño que sea, sobre el que pueda asentarse una base de razón o que quizás haya una luz, por débil que sea, que sirva de referencia para orientarse en la oscuridad. Esto es, por mi parte, lo que creo y me gustaría acertar en mis piadosos deseos porque, aunque haya que ser implacablemente agnósticos con los falsos dioses, no es bueno encerrarse en un nihilismo desesperado. Aquí se sugiere, consecuentemente, la posibilidad de alguna trascendencia del conocimiento jurídico individual: la posibilidad de una tímida salida del yo en busca de una zona intersubjetiva que, sin llegar a la verdad o a la certeza, permita, al menos, una pacífica convivencia social y una precisa actividad pragmática. En términos emblemáticos podría decirse que se trata de una moderado intersubjetivismo justificado por su utilidad social; algo que puede ser salvado teniendo en cuenta que si el Derecho es un regulador de las relaciones sociales hay que procurar mantener lo que pueda ser – y es- útil para sus fines convivenciales, aunque sea a costa de sacrificar –con una astuta restricción mental y no sin ironía- el rigor intelectual. No se trata, por tanto, de abjurar de las proposiciones que se han hecho antes sino de , manteniéndolas, ofrecer sucedáneos que satisfagan a quienes necesitan contar

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con valores que consideran imprescindibles en un orden jurídico que han aceptado como un a priori irrenunciable. Con esta finalidad pueden afirmarse las siguientes proposiciones sucedáneas: 1ª.- Aunque no haya conceptos verdaderos ni objetivamente correctos, el jurista puede funcionar perfectamente en la vida cotidiana con conceptos y aserciones plausibles, como nos ha enseñado Perelman. La calidad se rebaja así un grado pero, en contrapartida, se hace asequible dado que lo que no podemos saber como cierto podemos a veces percibir como plausible. 2ª.- La cultura jurídica aprendida en la Universidad, la facilidad actual de los contactos personales y académicos y la globalización de los conocimientos y de las técnicas hacen posible una precompresión hermenéutica que allana muchas de las dificultades de comprensión que antes eran insuperables cuando los juristas vivían encerrados en valles culturales e idiomáticos aislados o en orgullosas taifas nacionales y de escuela. 3ª.- Lo que se manifiesta a primera vista como resultado de una decisión o elección rigurosamente personal adquiere un punto de objetividad cuando se considera que es la consecuencia de una realidad trascendente –el contexto social y cultural- que se expresa a través de un agente individual. Lo cual significa que cuantos viven en ese mismo contexto y se hayan formado en el mismo paradigma percibirán el conocimiento teórico y práctico como algo objetivo. Los miembros de un mismo grupo pueden, en suma, comunicarse intersubjetivamente su conocimiento , cabalmente por la receptividad de la enorme precomprensión de sus interlocutores. 4ª.- Los juristas pueden recibir sin escrúpulos conceptos y proposiciones cuando vienen arropadas con el manto de una autoridad objetiva entendiendo por tal la que ha sido ya aceptada por la comunidad jurídica (un hecho aparentemente objetivo) o está avalada institucionalmente por el poder del Estado (un hecho incuestionablemente objetivo) como puede ser la sentencia de un tribunal regular. 11 IV. Limitaciones lógicas La lógica por sí misma no provoca limitaciones alguna del conocimiento, ante al contrario potencia su alcance. Empleo, no obstante, tal expresión para referirme a las disfunciones que entre nosotros produce tanto la mala utilización de la lógica como

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Ver glosa número 11: “Un tribunal regular.”

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también la utilización de una mala lógica, según puede comprobarse por las siguientes advertencias. Por lo pronto llama la atención que, siendo la lógica un instrumento necesario – aunque ordinariamente no suficiente- del conocimiento jurídico en todas sus manifestaciones, su estudio no se incluya en la formación de los juristas, quienes en el mejor de los casos –y no es poco- sólo cuentan con la lógica del “sentido común”. La única lógica oficialmente reconocida y practicada es la aristotélica expresada en el silogismo deductivo más elemental, que parece ser el objetivo fundamental de la actividad forense: encontrar en una norma la premisa mayor, encajar en el tipo general la conducta singular debatida (premisa menor) para, enlazando luego las dos, llegar finalmente a la resolución. Por increíble que parezca, la comunidad jurídica no se ha percatado todavía del desmoronamiento padecido –fuera de los medios escolásticos- de la lógica aristotélica a partir del Renacimiento y de la aparición de las nuevas lógicas informales o, si se quiere, de las “otras lógicas” que tan adecuadas son para el desarrollo del conocimiento jurídico. La “lógica borrosa”, por ejemplo, sigue siendo perfectamente desconocida no obstante los progresos que en la ciencia jurídica se han realizado en una de sus manifestaciones más vulgarizadas: la de los conceptos indeterminados. La única lógica nueva que ha conseguido perforar –aunque sea con reservas- el blindaje escolástico de la cultura jurídica es la lógica alternativa patrocinada por Perelman, o sea, la retórica. La comunidad jurídica suele hoy admitir, en efecto , que , además de las proposiciones ciertas o seguras, hay que saber manejar las proposiciones plausibles o aceptables o verosímiles, dado que en el mundo del Derecho no existe la religión monoteista de la verdad única, de la única solución posible sino que se acepta para cada caso la pluralidad de soluciones plausibles. Y, sobre ello, que al transmitir el conocimiento jurídico no se pretende demostrar sino convencer, es decir, persuadir al auditorio, acudiendo a tal propósito a medios de razón (argumentos) o a medios afectivos (la retórica, antes llamada oratoria). Una actitud que, por cierto, no es sino la reformulación actual de una viejísima línea de pensamiento (la tópica) que, arrancando de Aristóteles y pasando por Cicerón, es tomada por la escolástica medieval (Petrus Hispanus) y encuentra a efectos jurídicos su mejor y más denso desarrollo en el Renacimeinto, cuando se percibían ya con absoluta claridad los tres métodos de probanza: el analítico logrado a través del silogismo lógico, que es el seguro; el falso a

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donde se desemboca con el razonamiento “sofístico”; y, en fin, un camino intermedio , el de la tópica, que utilizan los juristas cuando no hay ocasión de emplear silogismos: una solución no segura, por tanto, pero que gracias a una argumentación ordenada permite llegar a resultados aceptables capaces de convencer al interlocutor. De esta forma la actividad jurídica se está desplazando inexorablemente desde la adquisición del conocimiento a su comunicación persuasiva, desde la comprensión a la argumentación. No se trata tanto, en definitiva, de tener la mayor razón sino de presentar (“vender”) mejor la razón que se tiene, 12 cualquier que sea: una regla capital en la civilización de mercado en que vivimos y a la que el Derecho se somete de buen grado e incluso puede decirse que es un precursor puesto que siempre han ganado los pleitos no quienes tenían el mejor derecho sino el mejor abogado. 13 V. Limitaciones históricas Cuando desde el año 2.001 se mira hacia atrás y se repasa la larga experiencia académica que arranca justo medio siglo antes, lo que primero y más impresiona es la constatación de que hoy ha desaparecido toda la legislación que aprendí en la Universidad de Valladolid en 1950, que han dejado de leerse los autores que yo estudié, de los que se ha perdido hasta la memoria de sus nombres, que han desaparecido sin dejar rastro muchas concepciones teóricas y que los viejos dogmas –que en cuanto tales estaban por encima de toda discusión- han sido sustituidos por otros nuevos, completamente diferentes en su contenido pero que conservan la misma arrogancia de estar por encima de la crítica. La observación, de puro conocida, es banal, aunque ya no es tanto la duda que suscita, a saber, la de si sigue existiendo aquel Derecho Administrativo de RoyoVillanova y de Gascón o estamos hoy ante un fenómeno completamente distinto. Una duda trágica porque cuestiona nada menos que la subsistencia de un Derecho en un paraje en ruinas donde ya nada queda de los viejos edificios tan laboriosamente construidos y en los que tan cómodamente se vivía. Mi actitud a este propósito es afirmativa sin salvedades. Acudiendo a la imagen de Heráclito el río es el mismo aunque hayan pasado hacia abajo sus aguas o

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Ver glosa número 12, “Tener razón, saberla exponer, que se la quieran dar... y deudor que Ver glosa número 13, “Mejor abogado, mejor derecho.”

pueda pagar.”
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desaparecido para siempre en el mar. Las leyes, los textos doctrinales, la jurisprudencia, los dogmas, prácticas y teorías constituyen ciertamente el Derecho Administrativo que sin ellos sería inimaginable, como no hay río sin agua. Pero el Derecho es otra cosa, es una realidad metafísica que está por encima, aunque no separada, de sus elementos. El profesor se baña cada día en un agua diferente, que cada noche se le ha escapado de sus libros y repertorios, mas sigue realizando sus abluciones matutinas en un Derecho Administrativo perenne. Soy perfectamente consciente de que esta afirmación tiene mucho de mística y quizás por ello resulta estremecedora a poco que se medite sobre ella; pero más me estremece personalmente otra dramática imagen heraclitea aún más dramática. Yo veo al Derecho como una hoguera que abrasa y consume la leña que la alimenta y que sigue ardiendo y sigue siendo la misma hoguera que flota por encima de las cenizas que ella misma ha producido. En cada publicación, en cada conferencia, a veces en cada lección escolar, quemamos un poco de lo que teníamos, sin que por ello nos tiemble la pluma ni la palabra pues estamos seguros de la supervivencia de nuestro Derecho: siempre distinto y siempre el mismo. La historia del Derecho –como la Historia a secas- es una apasionante relación de hechos, personas, ideas e instituciones que aparecen, se desarrollan y desvanecen con asombrosa rapidez para ser sustituidos por otros y otras a quien aguarda el mismo destino. El río jurídico fluye de tal manera que cuando tomamos conocimiento de la realidad de una corriente, ésta ya ha pasado ¿Qué sería de nosotros, los profesores, si pretendiéramos aferrarnos a lo que aprendimos de estudiantes o explicamos al comienza de nuestra carrera? El relój de la historia no se para y hoy corre más frenéticamente que nunca. Las reglas jurídicas romanas emergieron bruscamente en Europa en el siglo XI y se mantuvieron vigentes prácticamente hasta la codificación decimonónica.14 El Derecho se forjó en la escolástica en una unidad normativa puesto que las reglas positivas estaban trascendidas por el Derecho Natural; con la Ilustración se separaron estos dos estratos jurídicos –el de las leyes positivas y el de las iusnaturales-; con el positivismo decimonónico desapareció por completo del Derecho natural estableciéndose una nueva unidad normativa, limpia ya de valores éticos e ideológicos;

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Ver glosa número 14, “Principios y codificación.”

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en la segunda mitad del siglo XIX se volvió a fraccionar el ordenamiento jurídico y en la actualidad no hay tarea más urgente que la de encontrar y encajar las innumerables piezas del rompecabezas normativo universal en el que la voluntad estatal está perdiendo aceleradamente no ya su monopolio creador sino incluso su protagonismo. La evolución de las técnicas no es, por su parte, menos rápida. La tópica, que había inspirada la práctica durante el Renacimiento, pierde su importancia durante la Ilustración para desaparecer completamente en el siglo XIX y reaparecer, en términos ciertamente confusos, a mediados del siglo siguiente. En estas condiciones ¿qué podemos explicar los profesores? Aquí no cabe sino seguir el sabio consejo de Santi Romano: glissez mortels, n’apuyez pas. Sería insensato, por tanto, ignorar el hecho de nuestra fugacidad personal y de la de nuestras ideas, de la que hemos de tener conciencia y debatirnos cotidianamente con ella. Desde Dilthey sabemos que quien se percata de la conciencia histórica de un saber lleva consigo para siempre el “sufrimiento secreto” de sus limitaciones, de su fugacidad. La alegría fáustica de creer haber descubierto la verdad, de haber encontrado la solución de un problema se empaña de inmediato cuando viene la cuenta de su inevitable relatividad. Porque toda verdad, toda solución pertenece a un presente que pronto será pasado y sólo sirve para un período de tiempo y se encuentra determinada por las condiciones históricas en las que crece. La sed de eternidad –que hace casi divino al ser humano y más al creador- se ahoga en las arenas del tiempo, donde desaparecen las ideas, los hombres y la memoria de los hombres y de las ideas. Quien no se de cuenta de ello es un insensato; y quien lo percibe arrastrará hasta después de su muerte el “sentimiento trágico del pensador”, que está royendo sin pausa el corazón de la manzana universitaria. Ahora bien, como resulta forzoso aprender a convivir con lo irremediable, màs vale acudir a la consolación de la filosofía. Gadamer, concretamente, nos ha enseñado a dar la vuelta a la cuestión, mostrándonos el lado positivo de esta angustia vital, que puede dar un nuevo sentido a nuestra existencia y a nuestro quehacer intelectual. Porque si nos recuperamos de la sorpresa y tenemos ánimo para salir de nuestro sobrecogimiento, podremos comprobar que esta pretendida tragedia de la relatividad de la conciencia histórica es, en el fondo, un privilegio. En palabras del autor alemán, “el privilegio que posee el hombre moderno de tener plena conciencia de la historicidad de todo presente y de la relatividad de todas las opiniones”.

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La conciencia histórica tiene incluso una vertiente inequívocamente optimista cuando se comprueba que las “ideas” jurídicas, que aparentemente desaparecen y son sustituidas periódicamente por otras nuevas, nunca se pierden de manera definitiva sino que reaparecen tarde o temprano como si de un “eterno retorno” nietzcheano se tratase. Dicho en términos más propios: las ideas no desaparecen y lo único que cambian son sus manifestaciones y técnicas operativas que se van adaptando a los distintos contextos culturales, en constante evolución, o simplemente a las modas. Esto explica que cuando se conoce suficientemente la historia dogmática se tiene la sensación de que (casi) todos los descubrimientos modernos están déjà vues, a la manera de transmigraciones de ideas anteriores que nunca mueren. En el fondo de las ideas lo moderno y lo antiguo están abrazados de forma inseparable. Piénsese, por ejemplo, en la tesis, a primera vista tan moderna y revolucionario, de la plausibilidad de las proposiciones jurídicas (con sus corolarios de la ambigüedad de los conceptos indeterminados y la pluralidad de soluciones al mismo caso), popularizada por Perelman, contrapuesta a la tradicional de la certeza y de la verdad. Pues bien, esto ya fue observado muchos siglos antes por Guillermo de Occam, cuando distinguió entre lo necesario y lo posible y fue desarrollado hasta sus últimos detalles en la moral “probabilista” de la escolástica jesuita, para reencarnarse a fines del siglo XIX en la escuela del Derecho libre y, pocos años después, en la lógica trivalente de Lucariewicz (que sustituye el sistema binario de verdadero / falso por la triada de verdadero/ falso/ incierto) o en la física cuántica o en las extensiones del teorema de Gödel sobre la inverificabilidad de ciertas proposiciones matemáticas. Ahora bien ¿qué jurista actual puede acordarse de todo esto? Lo que sucede es que la “versión” de Perelman le es fácilmente comprensible y no la de Occam y ni siquiera la de Kantorowicz. Las sequoyas de tronco quemado siguen viviendo en sus raíces y reaparecen muchos años más tarde y muchos metros más lejos cuando vuelven a encontrar un suelo apropiado. Esto se ha dicho mil veces: “nada se crea ni se destruye, sólo se transforma” en la formulación de Lavoissier y, en la sabiduría milenaria del Ecclesiastés, nihil novum sub sole. Vistas así las cosas, el relativismo histórico se convierte en un canto de esperanza eterna. A mí personalmente la conciencia histórica me ha abierto los caminos de la modestia, una calidad muy rara en los huertos profesorales. Como aficionado que soy a la historia estoy familiarizado con los grandes juristas del pasado, maestros que fueron

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tenidos por sabios, creadores de doctrinas nacidas con vocación de eternidad, arrogantes dogmáticos que en su momento no admitían contradictores y que dirigían con mano de hierro el timón del Derecho, de la Universidad, de los tribunales y de las leyes. ¿Dónde están hoy? Sus cenizas se las ha llevado el viento y los eruditos se pasean entre tumbas y panteones cuyas lápidas, en el caso de que aún se conserven, son muy difíciles de leer hasta para los epigrafistas más agudos. ¿Qué ha quedado de la subida ciencia que me enseñaron en mis años escolares? ¿Qué quedará dentro de muy poco de las exquisitas doctrinas, de los formidables dogmas que pueblan hoy las aulas de esta Universidad? Memento doctor quia pulvis eris et in pulvis reverteris. Prescindamos ya de las discusiones apasionadas, de las descalificaciones rotundas, de las excomuniones implacables. Sembremos nuestra verdad mientras caminamos y no volvamos la cabeza puesto que, aun llegando a la respetable edad de la jubilación burocrática, no tendremos tiempo de recoger la cosecha y ni siquiera de comprobar si ha germinado la semilla. Con esta conciencia histórica, con esta modestia vital puede pronunciarse sin amargura la última lección académica y abandonar con paso silencios las aulas que hemos visitado a lo largo de cincuenta años. Hay muchas imágenes para representar el papel del jurisperito. La más antigua, la de Ulpiano, es la del sacerdocio. Dejémosla a un lado. En la Edad media estuvo muy generalizada la imagen de que los intelectuales se consideraban – en palabras de Bernardo de Chartres- enanos cabalgando sobre los hombres de gigantes. Así justificaban el progreso y largo alcance de su visión al tiempo que respetaban a los predecesores que habían permitido su encumbramiento. Para tener debida cuenta del relativismo histórico, me gusta evocar el juego del ajedrez. El progreso científico es una partida de ajedrez en la que van participando desde el principio al fin de los tiempos las sucesivas generaciones de investigadores. A cada uno de nosotros se nos da la oportunidad de hacer un movimiento y, una vez realizado, hemos de dejar el puesto al siguiente. Así se explica que no podamos nunca llegar al fin, porque la partida es eterna (al menos tanto como la Humanidad) pero no dejamos las cosas como las encontramos: si tenemos fortuna podemos mejorar la posición, aunque también podemos empeorarla. El jugador siguiente partirá de nuestro movimiento, pero al cabo de media docena de jugadas ya nadie sabrá lo que hicieron – en bien o en mal- sus predecesores.

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El peor de los pecados profesorales es, consecuentemente, el fundamentalismo. Las teorías fundamentalistas –nacidas en la soberbia del poder- no admiten su contingencialidad, su relatividad, la aparición de una crisis ni la posibilidad de su fin. A todo intento de reforma oponen su contundente contrarreforma. No tienen interlocutores sino enemigos. No reconocen disidencias sino herejías. No se valen de jueces sino de alguaciles y verdugos. Yo entiendo, por el contrario, que en la Universidad cabemos todos y que la amicitia sapientiae a todos nos hermana. Esto no significa, sin embargo, admitir la cómoda doctrina del “todo vale”. No creo ciertamente que valga todo. En la doctrina jurídica hay grano y hay paja, hay profetas y falsos profetas, hay sabios y hay necios. Pero ¿quién puede arrogarse la suprema potestad de separar el grano de la paja, de arrancar las malas yerbas, de desenmascarar a los falsos profetas y de arrojar del templo a los mercaderes? ¿Es que puede establecerse una policía científica para censurar libros ignorantes y profesores irresponsables, hueros y nocivos? En verdad que no me siento con fuerzas ni con autoridad para responder a este pregunta. Yo sólo sé cuál es “mi verdad” y como tal la explico; yo critico –con respeto- a quienes no piensan como yo pero jamás afirmaré que “mi” razón es “la” razón-. Sin perjuicio, claro es, de no aceptar algunas sinrazones extremas de las que tanto abundan en el mercado. En palabras de Ulrich Zazius –si se permite volver al siglo XVI- “hoy se está haciendo cada vez más necesario abreviar los interminables comentarios que, como la experiencia demuestra, aportan más oscuridad que luz. Sobrecargados de discusiones ofrecen una erudición soberbia mas no una ciencia verdadera y útil. De sus incontables argumentos se alimentan las triquiñuelas de los abogados. Y como cada autor añade por su cuenta una nueva glosa, sin comprobar si es útil para la vida, cada vez tienen más posibilidades los abogados de retorcer el derecho. Estos rábulas envenenan la jurisprudencia, hacen burla de los jueces, provocan la desconfianza del pueblo y confunden el orden y las necesidades públicas”. VI. Limitaciones de comunicación Las limitaciones del conocimiento jurídico, en todas sus dimensiones, se reflejan inevitablemente en las posibilidades de su transmisión, que también son reducidas. El caso más conocido y mejor tratado es el del Legislador. Los miembros del Parlamento –como los titulares de la potestad reglamentaria- casi nunca logran expresarse con claridad en los textos que producen, que para los destinatarios de ellos

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resultan luego incomprensibles. La lectura del texto da lugar a la llamada interpretación, siempre difícil y raramente uniforme, demostrándose con ello la imposibilidad de la comprensión, que es decir de la comunicación. Pero este fenómeno es tan conocido que aconseja, para evitar repeticiones, dirigir la mirada a otros ámbitos. 1.- El profesor y el abogado 15 En el mundo jurídico hay dos tipos de transmisión del conocimiento con funciones muy distintas (como veremos inmediatamente) pero que a veces se confunden, en parte por corresponder a sujetos que reúnen la doble condición de profesor y abogado, pero sobre todo porque sus funciones auténticas se interfieren: el abogado pretende hacer creer que está comunicando su conocimiento y el profesor utiliza argumentos de convicción para transmitir su conocimiento. El abogado defiende una causa independientemente de su valoración personal, puesto que puede –y debe- defender intereses de cuya licitud no esté íntimamente convencido. El abogado argumenta lo que quiere (no lo que sabe) y pretende mover la voluntad de su auditorio – el ars forensis se manifiesta en “razones para la acción”, o sea, motivos que provoquen o justifiquen las decisiones de sus destinatarios: se mueve en el ámbito del conocimiento práctico- aunque para ello utilice, si bien no exclusivamente, razonamientos legales, puesto que opera con la ficción de que el juez va a decidir convencido por un discurso legal. De aquí que el abogado se acoja a él y envuelva con tal pabellón sus intereses y pasiones. El mos academicus es muy distinto del forense. El profesor no defiende sino que explica y explica lo que sabe, el conocimiento jurídico teórico que ha adquirido con su propio esfuerzo. El buen profesor no puede transmitir nada que le sea ajeno y, como obviamente él no puede ser creador de todo, los conocimientos que ha recibido ha de transmitirlos después de haberlos pasado por el alambique intelectual de su reflexión para hacerlos suyos. El profesor no se dirige a la pasión, al interés y a la voluntad sino a la inteligencia. Lo que sucede es que en ocasiones, cuando su pensamiento es crítico, ha de actuar more forense para desenmascarar el conocimiento adverso. El conocimiento neutral actúa retóricamente como parcial. Esta distinción de las dos mores, a primera vista tan clara, no lo es tanto en la realidad –se trata más bien de simples “modelos” de comportamiento- y no sólo por las

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Ver glosa número 15, “El profesor y el abogado.”

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desviaciones parciales a que acaba de aludirse sino por una razón más profunda, a saber: la inevitable interacción entre voluntad e inteligencia o, si se quiere, la instrumentación que del conocimiento hacen las pasiones y los intereses, de tal manera que, salvo excepciones que son las que producen las “malas conciencias”, sólo transmitimos lo que queremos, es decir, lo que nos conviene. 2.- Aceptación del mensaje: la autoridad 16 Cuando el que sabe intenta comunicar su conocimiento, se encuentra con distintos tipos de destinatarios (que, en rigor, son interlocutores porque entre el autor y el lector se traba siempre un diálogo permanente o, más precisamente todavía, el lector con quien dialoga es con el libro, no con su autor, como bien ha descrito Emilio Lledó). a) En primer término aparecen los que ya están convencidos de antemano: son los que buscan lo que quieren recibir y no otra cosa. En consecuencia comprenden con facilidad el mensaje, lo asimilan con rapidez y lo aceptan de grado. En rigor también podría decirse que estos oyentes, que estos lectores no aprenden nada ya que conocían el mensaje antes de recibirlo, de tal manera que sólo les vale para ratificarlo con una nueva autoridad. Esta “conexión de onda”, esta comunidad de conocimientos y creencias (que de ordinario se origina en una comunidad de intereses) es lo que mejor facilita la comunicación y lo que garantiza el éxito de la aceptación. b) En el extremo opuesto se encuentran los que no están dispuestos a aceptar el mensaje, de tal manera que, oigan lo que oigan, de antemano ya han dicho que no y, en lugar de abrir los poros de su inteligencia, van levantando objeciones a cada frase y a cada línea de su discurso. c) Los profesores tenemos también experiencia directa del tipo más lamentable de oyente: el alumno pasivo que no recibe la lección con la mente sino con el bolígrafo de tomar apuntes, que acepta todo sin interesarle nada. Nada hay más fácil que grabar un mensaje en estas mentes; pero es un mensaje grabado en su memoria, no en su inteligencia. Sin entrar en las causas de esta lamentable situación, el resultado es que aquí no hay diálogo –como en todo proceso normal de transmisión- sino dictado. La aceptación irracional –en cuanto tiene lugar sin participación de la inteligencia- no es propia sólo de alumnos pasivos sino de todos aquellos que toman como referencia no al mensaje –al conocimiento transmitido, a la obra- sino al autor.

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Ver glosa número 16, “La autoridad.”

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Cuando el autor goza de suficiente autoridad, ésta cubre su obra entera que ya no necesita autojustificarse de manera específica. La autoridad del autor es la etiqueta de origen de sus obras, que avala, sin necesidad de probarlo ni de comprobarlo- la calidad del vino amparado por ella. La autoridad es labrada, a veces, por el propio autor con la garantía de sus obras anteriores. Con más frecuencia, no obstante, es otorgada por mecanismos institucionales: la concesión del título de catedrático, el ingreso en una Real Academia, la entrega de un premio o los mil arbitrios que hoy se han inventado en el mercado de imagen. El reconocimiento de la autoridad es muy cómodo porque exime de comprender, y aun de discurrir: basta con leer la firma para quedar convencido de cuanto le precede. Y lo mismo sucede, a la inversa, cuando se trata de un autor maldito que las autoridades han descalificado científica o políticamente. Porque entonces es inútil que se moleste en decir nada ya que nadie se esforzará en entender su mensaje, suponiendo que se presten a oírlo. El fundamento ordinario del conocimiento teórico conceptual es la autoridad. Basta abrir cualquier manual para comprobarlo: el acto administrativo se define de acuerdo con el maestro A y la expropiación forzosa de acuerdo con el maestro B, sin entrar a discutir ni a defender su bondad que se proclama a cierraojos. El canon de la autoridad es igualmente cómodo para nuestros alumnos ya que resulta fiable y no obliga a reflexionar; basta con seguir el sendero que otros han abierto. Pero detrás de esta inercia se alzan algunas preguntas inquietantes: ¿cómo se ha formado la autoridad su opinión? ¿cómo se adquiere autoridad? Y, sobre todo, ¿cómo escoger entre dos opiniones contrarias igualmente autorizadas? Por lo pronto hemos de renunciar al uso de las razones jurídicas, armas que ya se embotaron sin éxito en el duelo originario de los campeones. Y tampoco parece sensato acudir al recuento de los paladines de cada bando como hizo el Código teodosiano (1,4,3): “ allí donde se pronuncien distintas sentencias, prevalezca la de mayor número de autores” o a jerarquizar las opiniones contrarias de acuerdo con la autoridad que expresamente les concede el príncipe, como hicieron en Castilla Alfonso XI, Juan II y los Reyes Católicos. El maestro forma su opinión partiendo naturalmente de otros juicios autorizados anteriores, aunque depurados con una reflexión crítica primero, y luego constructiva, que se basa en elementos heterogéneos –erudición, lógica, experiencia, intuición- que amalgama con su arte personal. García de Enterría construyó el concepto que luego

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haría fortuna, incluso constitucionalmente, de la “arbitrariedad de la Administración”, en cinco páginas de un artículo dedicado al control de la arbitrariedad de los reglamentos, basándose en una sentencia aislada, en unas leyes fundamentales del franquismo que nadie atendía y en dos citas de derecho extranjero referidas a sistemas jurídicos y a regímenes políticos que nada tenían que ver con el nuestro. Si así se gana con mérito suficiente y a pulso la autoridad ¿qué pasa cuando dos maestros, ambos legítimamente autorizados, se colocan en los extremos opuestos del palenque académico y agitan su lanza con ademanes de desafío? Los grandes maestros y las escuelas reconocidas libran ciertamente duelos apasionantes; mas lo grave del caso es que de ellos –a diferencia de los homéridas- no salen vencedores ni vencidos y cada paladín conserva a sus fieles, dividiendo a la comunidad jurídica. Tal es la dificultad que nos acongoja: asumir un concepto determinado cuando existen varias opciones en juego igualmente sólidas y bien respaldadas en autoridades, leyes y sentencias. ¿Se sigue el concepto de responsabilidad de García de Enterría o el de Garrido Falla, el concepto de acto administrativo de García-Trevijano o el de Boquera? Cortadas las mil cabezas de la Hydra, creíamos habernos abierto el camino hacia el conocimiento jurídico “verdadero” y ahora resulta que de los muñones están volviendo a brotar otras nuevas con las fauces abiertas dispuestas a devorar nuestra ingenuidad. ¿Por cual de las dos opiniones contrarias nos inclinamos? –repito. Porque si los maestros no han logrado convencerse entre ellos -dando la espalda a Descartes, el Gran Iluso- ¿quiénes somos nosotros para decidir lo que las autoridades no han resuelto por sí mismas? Con la consecuencia de que los autores terminan cosiéndose su propia manta con las piezas que han ido encontrando en las tiendas de saldo, cuando no en los caminos. Y así salen ellas porque, si bien miramos, los libros se van haciendo con retazos de opiniones autorizadas subjetivamente seleccionadas. Los reglamentos se exponen siguiendo a García de Enterría, los actos siguiendo a Garrido Falla, la responsabilidad siguiendo a Beladiez, la organización siguiendo a Santamaría y los funcionarios, a Parada. Un mosaico abigarrado en el que ocasionalmente predomina un color que sirve, al menos, para identificar la escuela a que pertenece el autor. La fidelidad a un maestro es una razón, al fin y al cabo, pero que no garantiza casi nunca el respeto íntegro de sus ideas, habida cuenta de que todo autor se empeña en decir algo

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nuevo y, venga o no a cuento, añade inevitablemente algún pero al texto original que está siguiendo y aun copiando. 3.- Comprensión del mensaje 17 Para llegar al conocimiento que se transmite es imprescindible que el autor y el lector utilicen el mismo lenguaje (que naturalmente no es el mismo idioma: los italianos y los españoles utilizamos el mismo lenguaje jurídico aunque hablamos idiomas distintos). El peligro estriba en que, como los lenguajes técnicos evolucionan muy rápidamente, puede surgir una distonía intergeneracional cuando los alumnos y operadores jóvenes aprenden, por otros canales de información social, otro lenguaje y casi de repente se rompen sus comunicaciones con sus maestros naturales y los textos anteriores. Así es como han desparecido culturas enteras en muy pocos años y caen en el olvido monumentos formidables de la inteligencia humana al estilo de lo que sucedió en España en la Edad Media cuando se sustituyó la letra mozárabe por la francesa, haciendo incomprensible para los jóvenes todos los manuscritos existentes. Y lo mismo sucede también en relaciones no intergeneracionales, en las que un iuspositivista no pueda entender a un iusnaturalista, y a la inversa. La especialización científica provoca, por otra parte, la formación de lenguajes diferentes que sólo permite la comunicación entre los miembros de una misma capilla. Excelentes libros de juristas analíticos o estructuralistas suelen ser rigurosamente ininteligibles para juristas, teóricos o prácticos, que emplean el lenguaje tradicional y no se han molestado en aprender previamente el lenguaje utilizado por el autor cuyo libro tiene en las manos. La comunidad de lenguaje no basta para la comprensión del conocimiento que se transmite ya que el autor y el interlocutor han de moverse en el mismo paradigma. No es este el momento de extenderme sobre los paradigmas (a los que he dedicado recientemente muchas páginas en mi libro sobre “el arbitrio judicial”) pero para mí es muy claro que no podemos entendernos los que vivimos en paradigmas distintos. La falta de comunidad de paradigma es una barrera insuperable y hay que aceptarlo así resignadamente. Yo he hecho mías las amargas palabras de Max Planck: “Una nueva verdad científica no triunfa por medio del convencimiento de sus oponentes,

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Ver Glosa 17, “La incomprensión mutua en el mundo.”

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haciéndoles ver la luz, sino más bien porque dichos oponentes llegan a morir y crece una nueva generación que se familiariza con ella”. En términos menos dramáticos aunque igualmente importantes, en el ámbito jurídico la comunicación se encuentra condicionada por la presencia de un universo de referencia común entre los interlocutores. Si esto no sucede, si los intervinientes se están refiriendo a cosas distintas cuando hablan, por ejemplo, de “derecho”, o de “juez” o de “contratos”, entonces se establece un diálogo de sordos en el que la comunicación de conocimientos resulta imposible. De aquí la necesidad de adelantar con precisión lo que cada uno entiende por las palabras y conceptos que va a manejar. Aunque también es verdad es –como ha formulado Popper en una atrevida paradoja- la discordancia de los interlocutores, si bien dificulta la comunicación, tiene un inesperado efecto heurístico dado que obliga a buscar un nuevo universo de referencia común y más amplio y original que los anteriores. En otro orden de consideraciones comprender no es lo mismo que aceptar. Se puede entender un mensaje mas no aceptarlo por considerar que hay otro conocimiento más fiable; y se puede no entender un mensaje mas aceptarlo por motivos irracionales o por el aval de la autoridad de quien lo ha emitido. La comprensión depende en gran parte de la habilidad del emisor. Cada vez estoy màs convencido de que lo que de veras importa no es lo que se dice sino la forma de decirlo. Por eso hay ideas muy viejas que no llegamos a entender hasta que se nos formulan de una manera adecuada a nuestra capacidad de comprensión. La simplicidad de juicio de los alumnos suele formular esta idea en términos contundentes: un profesor es bueno cuando se le entiende y, con instinto seguro, reprueban a aquellos que son tenidos por pozos de ciencia pero a los que no se entiende. Para saborear la leche de coco hay que tener noticia de su existencia y luego tenacidad para romper la dura cáscara de su envase. Hay muchos saberes que ignoramos por pereza nuestra o por la oscuridad en que circulan envueltos par causa de la torpeza del autor o por su soberbia. Al llegar a este punto debe traerse aquí cuanto antes se ha dicho al hablar de la precomprensión que no opera sólo en el diálogo entre el estudioso y el texto que estudia sino también entre el expositor y el auditorio. Mi presente discurso no podrá ser entendido por quienes carezcan de una mínima formación jurídica y filosófica; pero aún es más grave el que no querrá ser comprendido por quienes han orifesab una ideología incompatible. Aunque no lo reconozcan nunca así, antes bien acudirán a

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argumentos pretendidamente técnicos para demoler mis opiniones. Lo que no les será difícil ciertamente y yo les doy la razón por adelantado -“su razón”- y yo posiblemente me quede con la “mía”. Las discusiones académicas son desafinados coros de sordos; y ahí está para probarlo la discordante bibliografía que producimos. Estamos condenados, en definitiva, –digamos lo que digamos- a no ser entendidos por muchos y a no poder convencer a la mayoría. De la misma manera –y por las mismas razones- que no entendemos, ni nos dejamos convencer, por otros más sabios que nosotros. VI. Conciencia de las limitaciones Cuando los juristas toman conciencia de la limitación de su conocimiento reaccionan de manera muy diferente según su temperamento personal o contexto cultural. En algunos casos –como los que se han visto al principio- de acuerdo con lo que Habermas denominaría “radicalismo anárquico”: lo más corriente, no obstante, es que adopten una simple y congruente modestia intelectual, que se traduce en manifestaciones del estilo de las siguientes: a) Tolerancia respecto a la pluralidad de opiniones o, en términos más profundos, respeto de la diferencia. Un relativismo que no cabe confundir con la indiferencia, con el “vale todo”, ya que el pensamiento personal debe autojustificarse rigurosamente ante su autor. Así se explica su naturaleza ética insobornable e inmune a cualquier influencia ajena, así como también su carácter privado. Tal como ha analizado Rorty, mientras que el filósofo moderno estaba convencido de la existencia de un ámbito de validez objetivo o, al menos , intersubjetivo de alcance público, el filósofo postmoderno queda vinculado a su propio pensamiento mas no pretende nunca imponerlo a los demás. Esto se ve muy bien en la postura actual de admitir diferentes soluciones para una misma cuestión jurídica. b) Abandono de los grandes relatos. El jurista de quien se está hablando rechaza igualmente con toda energía los “grandes relatos”, o sea y en este contexto, las explicaciones globales de los fenómenos que unilateralmente y de una vez para siempre, quieren aclarar todas las cuestiones. Esta nueva perspectiva podría suponer, por ejemplo, la superación de una antítesis milenaria que los juristas llevan aceptando como irresoluble desde hace dos mil años. Con ello me refiero a la lucha permanente entre el positivismo y el iusnaturalismo, que es la frontera que desde siempre ha separado, y sigue separando, a los juristas. La ciencia jurídica europea conocidamente

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vive desde hace siglos esta lucha agónica entre dos bandos condenados a no obtener jamás la victoria definitiva : una batalla agónica que parece que no ha de terminar nunca, enzarzados como el Bien y el Mal de una religión maniquea, sin vencedores ni vencidos, sin convincentes ni convencidos. Siempre habrá un Fuller frente a un Hart y nunca llegarán a ponerse de acuerdo. Positivismo y iusnaturalismo van alternándose en el predominio conforme a una secuencia cronológica desesperante, de tal manera que cuando una de estas actitudes parece ya superada, inesperadamente resucita y la polémica se reanuda. Hay épocas de inspiración positivista a las que suceden otras de signo contrario, para volver luego al principio en una progresión circular del Derecho: “desde el positivismo al Derecho natural, y vuelta a empezar” En la afortunada expresión de Beling (Von Positivismus zum Naturrecht und zurück, 1931) c) Aporías. Consecuencia natural de cuanto acaba de decirse es la mansa aceptación de la existencia de contradicciones no resolubles. El jurista consciente de las limitaciones de su conocimiento sabe también que una de las primeras lecciones que ha de aprender el hombre actual es la vivir con ellas: porque el mundo y la vida no están presididos por la razón, como se creía en el sueño moderno a partir de Descartes. Después de cuatrocientos años de lucha por la razón, hay que resignarse ante el hecho inconcuso de una realidad irracional repleta de aporías, contradicciones y anomalías que hacen de la aventura una aventura de transcurso – y de fin- imprevisibles. VII: Consideración final De lo que, en definitiva, se trata es de perder la arrogancia de la verdad, de desprenderse del orgullo del dogmatismo y de aceptar sin disgusto la humilde naturaleza del conocimiento jurídico: impuro, contaminado por el yo y por influencias sociales, ancilar de otros intereses y con frecuencia mercenario; pero un conocimiento socialmente útil y aun necesario, irrenunciablemente humano y, pese a todo, generosamente gratificante. Con estas observaciones nos estamos acercando ya al corazón del conocimiento jurídico, del que, habiendo descartado las notas, tan esenciales, de la realidad y de la verdad, se nos aparece ahora como un saber funcional para la consecución de determinados objetivos sociales: para unos la Justicia, para otros la dominación del Poder, para otros, en fin, la convivencia pacífica forzosa de una comunidad integrada por miembros insolidarios titulares de intereses contrapuestos. Y aquí viene lo más

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asombroso porque, para conseguir estos fines, el conocimiento jurídico no tiene limitaciones ni límites. En una observación de Savigny se encuentra el grano de lo que estoy queriendo decir: “la sentencia es la ficción de una verdad”. Esto es exactamente lo que sucede: para conseguir sus objetivos el Derecho crea un juego de ficciones y el conocimiento jurídico se convierte en el arte de la creación e inteligencia de los conceptos-ficción. El conocimiento jurídico es una manifestación perfecta del “como si” de Vaihinger: no importa la realidad de las cosas y se las trata como si fueran lo que el agente quiere. No importa quien es el padre biológico cuando se trata legalmente a un hombre como si lo fuese; no importa quien es el autor real de una acción cuando legalmente se imputa a uno su autoría y se le cargan sus consecuencias. El mundo es una arcilla con la que el jurista moldea figuras estupendas sobre las que luego dirige el soplo de la vida... y viven. Si Dios creó a la persona humana, el jurista (nótese que digo el jurista y no el Legislador) ha creado las personas jurídicas, que son las que de hecho y de derecho dominan, en lugar de los seres humanos, el mundo económico y las relaciones sociales. Con el testamento y la fundación se permite que la voluntad personal se mantenga después de la muerte. Con la adopción se suple lo que no quiere, o no puede, hacer la sangre. Si un acto es nulo de pleno derecho es “como si” no hubiese existido nunca aunque haya estado produciendo efectos durante varios años. El conocimiento jurídico nos revela de pronto una sorprendente proximidad con el teológico e incluso una dependencia rigurosa –nulla iurisprudencia sino theologiatal como se profesaba sin excepciones en Europa durante los largos siglos escolásticos medievales. En palabras de Vitoria ( Relectiones de potestate civile), “la teología puede ser entendida de un modo tan amplio que a ello no resulte ajeno argumento, discusión ni tópico alguno”, según ha desarrollado recientemente entro nosotros Martínez Doral; y desde una perspectiva más moderna baste recordar a J. Ellul en un libro de 1946 que lleva el significativo título de Le fondèment theologique du Droit. En la actualidad es más corriente, sin embargo, dar al conocimiento jurídico un contenido mágico (en el sentido antropológico propio de la palabra) en cuanto que está por encima de la realidad y pone a ésta a su servicio sin límites físicos ni metafísicos. El jurista crea la realidad: una realidad específica que llamamos realidad jurídica y en esta operación no tiene ni límites ni limitaciones como acabamos de ver con el

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formidable ejemplo de las personas jurídicas. El norteamericano Feliz S. Cohen ha desarrollado muy bien esta idea al observar que los conceptos jurídicos “son entidades sobrenaturales que no tienen existencia verificable si no es a los ojos de la fe”, de forma que la ciencia del Derecho es simplemente una rama de la science of trascendental nonsense, que no vacila en acudir a magics words que la ley y los autores crean para formar con ellas un pensamiento ciercular que no vale absolutamente para nada, de la misma manera, y con la misma autosuciencia, que “el descubrimiento del médico de Molière cuando afirmaba que el opio hace dormir porque poee la virtus dormitiva”. Dicho en términos menos patéticos, lo que aquí se produce es un salto circense que va desde el cogito ergo sum cartesiana al cogito ergo “sunt”: lo que el jurista piensa cobra existencia. La trascendencia aparentemente teológica o mágica del conocimiento jurídico puede ser explicada también de forma mucho más prosaica, aunque también más sencilla, desde la perspectiva del Derecho que, como ya observó atinadamente Isay, no puede encuadrarse entre las ciencias de la naturaleza pero tampoco dentro de las del espíritu. Porque en ocasiones el Derecho da consistencia normativa a relaciones sociales previas, que refleja abstractamente. Los intercambios económicos, las permutas, compras y ventas no son meras formalizaciones de la realidad exterior sino que son creaciones peculiares del Derecho: la hipoteca, la letra de cambio, el interdicto no son relaciones sociales de existencia previa al concepto y a la ley sino, al contrario, únicamente pueden aparecer en la realidad después de haber sido definidas por el Derecho. El poder del sujeto creador es potencialmente ilimitado y, por ello mismo, particularmente vulnerable al subjetivista y a las sutilizas más desbordantes como en el caso de las hipotecas sobre bienes muebles, las dobles ventas o las obligaciones a favor de tercero. No es un azar que los Derechos primitivos estuvieran en manos primero de magos y luego de sacerdotes (ni que ahora los jueces y abogados, y hasta hace poco los profesores, actúen con ropones simbólicos). Los magos, los sacerdotes y los juristas poseen la asombrosa facultad de sacar a los seres humanos del modesto y cotidiano mundo de la naturaleza para trasladarlos a un mundo mágico donde viven los fantasmas de los conceptos jurídicos, que son el objeto del conocimiento jurídico. Con las fórmulas mágicas de la brujería legal los hechiceros de siempre hacen y deshacen las

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relaciones sociales, absuelven y condenan con razones que para los no iniciados resultan incomprensibles y salvan o humillan, según toque, a la Justicia. 18

18

Ver glosa número 17, “La justicia.”

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