Violación sexual de menores de edad tendencias jurisprudenciales actuales y acuerdos plenarios de la corte suprema de Justicia de la República

Partes: 1, 2 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Conceptos Previos Evolución normativa Elementos constitutivos del delito Aspectos procesales Reflexiones sobre el Artículo 173 inciso 3 del código penal Realidad sexual de los adolescentes ¿Con la dación de la ley nº 28704 se ha derogado el delito de seducción previsto en el Art. 175? Evolución jurisprudencial del delito de violación sexual de menores Luego de los cambios jurisprudenciales cómo es la interpretación del Artículo 173 ¿Qué pueden hacer las personas que han sido condenadas antes de la entrada en vigencia de los acuerdos plenarios?

I.- CONCEPTOS PREVIOS: ¡La Ley reina y la Jurisprudencia gobierna¡   JURISPRUDENCIA.- Sentencias firmes expedidas por las instancias judiciales, que determinan un sentido en la interpretación y aplicación de la Ley penal. PRECEDENTE VINCULANTE O DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.- Supuesto ya resuelto por la Corte Suprema de Justicia en un caso similar, el cual goza de relevancia jurídica y de una referencia vinculante de obligatorio o de forzoso cumplimiento. Artículo 301-A Primer Párrafo del Código de Procedimientos Penales. (artículo 22 LOPJ). ACUERDO PLENARIO.- Son acuerdos derivados de los plenos nacionales, regionales o distritales de las Salas Especializadas, a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. Se rige por el artículo 116 de la LOPJ. SENTENCIA PLENARIA.- Son una forma cualificada de precedentes vinculantes que tratan de armonizar e imprimir uniformidad a los criterios de los miembros de una Sala o a las diversas Salas Penales de la Corte Suprema que tienen puntos de vista disímiles y/o contradictorias sobre un determinado tema o asunto jurídico sometido a su competencia. Artículo 301-A Segundo Párrafo del Código de Procedimientos Penales

II.- EVOLUCIÓN NORMATIVA: TEXTO PRIMIGENIO Y ÚLTIMAS MODIFICATORIAS DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL - VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD A.- TEXTO PRIMIGENIO "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años.

. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. será de cadena perpetua". no menor de veinte. . aprendiz o doméstico del agente o su descendiente. la pena privativa de libertad será. Si la víctima tiene menos de siete años. B.VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS DE EDAD. la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO. será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. la pena será de cadena perpetua. Si la víctima tiene menos de diez años de edad. hijo de su cónyuge o de su concubina. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. respectivamente. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez.. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.VIOLACIÓN SEXUAL DE CATORCE AÑOS DE EDAD PUBLICADO EL 08 DE JUNIO 2004 (LEY Nº 28251) "El que tiene acceso carnal por vía vaginal. y menos de catorce. PUBLICADO EL 13 DE JULIO 2001 (LEY Nº 27507) "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad. la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.. III. será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. 3. la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.Si el menor es un discípulo. C.   TIPICIDAD OBJETIVA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: "Indemnidad Sexual" / "Libertad Sexual". la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3". Si el agente tuviere cualquier posición. Si la víctima tiene menos de siete años. 2. con un menor de edad. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez. o un menor confiado a su cuidado. Si el agente tuviere cualquier posición. 2. Si el agente tuviere cualquier posición. con un menor de edad. 3. anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. D. la pena será de cadena perpetua. ni mayor de treinta y cinco. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. doce y ocho años. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3".. para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores". la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce. hijo adoptivo. la pena será cadena perpetua. 3. "El que tiene acceso carnal por vía vaginal. la pena será no menor de treinta años. Si la víctima tiene entre diez años de edad.VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD (LEY Nº 28704 PUBLICADO EL 05 DE ABRIL 2006). 2. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho.

Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía vaginal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino).Acción recaída sobre una persona menor de 18 años de edad cronológica. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona mayor de dieciocho años de edad varón o mujer. el agente activo tiene que conocer o estar en posibilidades de conocer la minoría de edad de la víctima. se dedique a la prostitución. etc...2. * Capacidad sustitutiva del órgano sexo masculino. 1. El delito de Violación Sexual de menor de edad. Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos de 18 años de edad.Es indiferente la utilización de la violencia o amenaza e intimidación. El legislador busca proteger el desarrollo físico – psicológico sexual de estas personas a fin de que obtengan una madurez sexual adecuada y por ende convertirse en titulares del bien jurídico libertad sexual (menores. se consuma con la penetración total o parcial del órgano sexual masculino (en la vagina. lengua. además el sujeto activo debe actuar con ánimus lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener satisfacción sexual).La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona. 1. Acceso carnal por vía anal (p/a). 2. mano. o que ocurra al interior de un matrimonio celebrado con una persona menor de edad. Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad.. POSITIVA: Capacidad de decidir libremente sobre su sexualidad. Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía anal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino).LIBERTAD SEXUAL: La capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad. NEGATIVA: Capacidad de negarse a verse inmiscuido en un entorno o contexto sexual no deseado. 2. TIPICIDAD SUBJETIVA: Eminentemente Doloso. incapaces temporales). * Órganos del sujeto activo o del propio pasivo.1. o proteger a aquellas personas privadas permanentemente de discernimiento sexual de acciones dirigidas a convertirlas en objetos sexuales.. Acto análogo: Introducción de partes del cuerpo (dedos. Es inadmisible la culpa. u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o ano). COMPORTAMIENTO TÍPICO: 1. Acceso carnal por vía bucal (p/b).) por la cavidad vaginal o anal.INDEMNIDAD SEXUAL: Protección de la intangibilidad sexual de personas que por decisión legislativa carecen de libertad sexual. boca). 3. 4.Asimismo es irrelevante que la víctima ya no sea virgen. el mismo que presenta las siguientes variantes:       Acceso carnal por vía vaginal (p/v)..1. .. ano. SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga las siguientes edades:    Menor (varón o mujer) de 10 años de edad. CONSUMACIÓN.

el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene aunque sea parcialmente. "Que. y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio.             Vía Ordinaria. la consumación del delito solo requiere la penetración en los órganos sexuales de la mujer. en el que se reconoce derecho al matrimonio y por ende a mantener relaciones sexuales a los menores mayores de 16 años.Es posible la tentativa. Nº 874-2005-San Martín. Derecho a la Libertad.. luego de un examen previo. CAMBIO DE VERSIÓN POSTERIOR DE LA AGRAVIADA. a partir de la edad núbil. En la sentencia. 46 y 241 (Ley Nº 27201.Para determinar la materialidad de las relaciones sexuales. del 16705/2005)".Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 (30/09/2005). .. se ordena el tratamiento terapéutico del condenado. CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGISTA GINECOLÓGICO. VALOR PROBATORIO DE PERICIA NO RATIFICADA.14/11/99) del Código Civil. en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. sin restricción alguna por motivos de raza. que.      El legislador no ha tomado en cuenta la Constitución Política del Estado: Derecho al Libre Desarrollo. inciso 24 literal d). solo se requiere que exista penetración.N. antes de la modificatoria era 14 años. Nº 3044-2004-LIMA (01/12/2004). REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE LA AGRAVIADA. nacionalidad o religión.Aplicar lo precisado en R. V. tienen derecho. Artículo 2 inciso 1). sin que sea exigible la perfección fisiológica del coito.Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 (16/11/2007).N.  El legislador no ha tomado en cuenta las normas supranacionales: Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Derecho al matrimonio y a formar una familia: 1) Los hombres y las mujeres. Artículo 2. restos de semen.Para determinar la edad de la víctima. lesiones genitales. a casarse y fundar una familia..ASPECTOS PROCESALES. Pruebas Privilegiadas: PARTIDA DE NACIMIENTO O EXAMEN MÉDICO (odontograma). durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con desfloración de una mujer virgen (R. Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Protección a la Familia: 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas.. etc. Artículo 2 inciso 24 parágrafo a). para genitales y extragenitales. Artículo 44. Principio de Legalidad. en efecto. la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias. IV.REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 173 INCISO 3 DEL CÓDIGO PENAL. El legislador no ha tomado en cuenta la regulación extra penal sobre la edad núbil de las personas en el Código Civil. Se mantiene en reserva identidad de la víctima.

3 del Código Penal. .5 % de la población del Perú es adolescente. vulnera el principio de proporcionalidad de las penas (el caso del usuariocliente).  No existe coherencia sistemática con las demás normas del Código Penal (Seducción. SEGUNDO MOMENTO Dación del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007. los menores de 16 años representan el 38% del total de habitantes. previa consejería. VIII.REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:  La encuesta CONAJU 2004 (Fuente ENDES 2000.   Artículo 177º modificado por Ley Nº 28704. Regula las formas agravadas incluyendo el delito de Seducción. Temas Tratados: Aplicación del inciso 3) del artículo 173 del CP Fundamentos: . esta cifra crece a 27% en las zonas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al 64%. mediante resolución de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violación en el que la agraviada tenía 14 años de edad) inaplico a un caso concreto por inconstitucional el artículo 173... Por lo que se concluye que en nuestro país un porcentaje significativo de adolescentes menores de dieciocho años de edad tiene una vida sexual activa.  VII.Referente a la implicancia del delito de seducción por la modificación de la Ley Nº 28704.. este órgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del Código Penal (28704) por colisionar con los artículos 2º inciso 1. para recibir métodos anticonceptivos. y 2º inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del Estado. Finalmente el 12. El 23 % de adolescentes tienen su primera relación sexual antes de los 15 años. VI. 2005) muestra que el 22. tal es así que el propio Estado a través del Ministerio de Salud ha diseñado. Han acordado por mayoría sobre la Derogatoria Tácita del delito de Seducción. 175?  Pleno Jurisdiccional Penal Distrital AREQUIPA Setiembre-2006. 2004.¿CON LA DACIÓN DE LA Ley Nº 28704 SE HA DEROGADO EL DELITO DE SEDUCCIÓN PREVISTO EN EL ART. implementado y ejecutado políticas concretas de prevención e información en temas de sexualidad y reproducción mediante Normas Técnicas de Planificación Familiar.El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada. 2º inciso 24 apartado a).3 del Código Penal (modificado por Ley 28704). CONCLUSIÓN: El delito de seducción no se ha derogado. El nuevo texto modificado por Ley 28704. elevándolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República. con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho años de edad y la exclusión de todo reproche penal cuando media consentimiento.7 % de las adolescentes mujeres ya son madres o están embarazadas. Esta resolución constituye el primer hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violación sexual de la redacción actual del artículo 173.EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES PRIMER MOMENTO: La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Penal Nº 2006-2156. Actos Contra el Pudor en los que implícitamente se reconoce libertad sexual a los menores).. por consiguiente fundada la excepción de naturaleza de acción. que señala que los adolescentes y las adolescentes están aptos.

El artículo 176-A CP. TERCER MOMENTO Dación del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008. y el artículo 176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14 años. 3) El alcance del fundamento jurídico 11º del Acuerdo Plenario Nº 07-2008/CJ-116. .Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se emplea violencia o amenaza es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173.Si se asume como corresponde los artículos 44º.Se debe considerar factores complementarios de atenuación: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. se aplicará una pena acorde con lo previsto en el artículo 175º y 179º CP. debe aplicarse la Ley más favorable al reo. y que está en condiciones de contraer matrimonio.Al existir contradicción entre sí con las normas civiles y del propio Código Penal.El legislador reprime con penas no mayores a 06 años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello el engaño. c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad. Esto hace concluir que los mayores de 14 años. . 46º y 241º del Código Civil. pueden consentir. que se les haga tales tocamientos indebidos. 2) La aplicación de la Responsabilidad Restringida. Temas tratados: 1) La ampliación de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 años. debe aplicarse la institución del consentimiento artículo 20 inciso 10) CP. Conclusiones: . b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.3 del Código Penal.. al punto que la Ley autoriza que pueda casarse. cuando la agraviada tiene entre 14 y menor de 18 años de edad. puesto que tiene libre disposición de su libertad sexual. .El artículo 175 CP-seducción. Conclusiones: . Fundamentos:  El artículo 44º. viciando su voluntad mediante el engaño.Si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 años. Esta norma trae como inevitable conclusión de que la víctima tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el engaño). sanciona al que mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 años. sin que sea penado. 46º y 241º del Código Civil disponen que la persona mayor de 16 y menor de 18 años es incapaz relativa. d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prácticas sexuales realizadas. contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza. en ejercicio de su libertad sexual. entonces cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años.Se debe aplicar la exención de responsabilidad por el consentimiento en las relaciones sexuales consentidas. .atentado contra el pudor de menores. siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. . . .

Tiene aplicación la eximente de responsabilidad por el CONSENTIMIENTO (Art..   X.     . 20 inciso 10 CP).No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades para ello. Nº 1500-2006 el mismo que tiene el carácter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ES V-22 del 16/11/2007. ..LUEGO DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CÓMO ES LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173.(Inciso 11 artículo 139 Constitución Política del Estado).¿QUÉ PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?  La respuesta radica en la concepción que se tenga sobre un cambio jurisprudencial ¿El cambio jurisprudencial significa un cambio normativo?. Según la Constitución solo se admite la retroactividad benigna en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley. no corresponderá afectar la cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior. CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.. En tanto que para los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 (con capacidad de discernimiento) años de edad es la Libertad Sexual. La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. cuando la agraviada ha consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18 años de edad. N. salvo los supuestos referidas a las modificaciones normativas más favorables posteriores conforme al artículo 6 del Código Penal..  El bien jurídico protegido queda desdoblado: Para los casos de violación sexual de menores de catorce años es la Indemnidad Sexual. si la respuesta es afirmativa.Sostiene que el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política reconoce la garantía de la cosa juzgada. consiguientemente corresponde la revisión de la sentencia dictada bajo una interpretación errónea del tipo penal. Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de una precisión de alcances de una concreta figura delictiva.Se modifica anterior Acuerdo Plenario Nº 07/2008/CJ-116. es decir contra la voluntad del sujeto pasivo. si la respuesta es negativa. en cuya virtud emitida una sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada. sin embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial. IX. El tipo penal del artículo 173 inciso 3 sólo se aplicaría en los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 años de edad. SIN EMBARGO. realizadas con violencia o grave amenaza.

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