Violación sexual de menores de edad tendencias jurisprudenciales actuales y acuerdos plenarios de la corte suprema de Justicia de la República

Partes: 1, 2 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Conceptos Previos Evolución normativa Elementos constitutivos del delito Aspectos procesales Reflexiones sobre el Artículo 173 inciso 3 del código penal Realidad sexual de los adolescentes ¿Con la dación de la ley nº 28704 se ha derogado el delito de seducción previsto en el Art. 175? Evolución jurisprudencial del delito de violación sexual de menores Luego de los cambios jurisprudenciales cómo es la interpretación del Artículo 173 ¿Qué pueden hacer las personas que han sido condenadas antes de la entrada en vigencia de los acuerdos plenarios?

I.- CONCEPTOS PREVIOS: ¡La Ley reina y la Jurisprudencia gobierna¡   JURISPRUDENCIA.- Sentencias firmes expedidas por las instancias judiciales, que determinan un sentido en la interpretación y aplicación de la Ley penal. PRECEDENTE VINCULANTE O DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.- Supuesto ya resuelto por la Corte Suprema de Justicia en un caso similar, el cual goza de relevancia jurídica y de una referencia vinculante de obligatorio o de forzoso cumplimiento. Artículo 301-A Primer Párrafo del Código de Procedimientos Penales. (artículo 22 LOPJ). ACUERDO PLENARIO.- Son acuerdos derivados de los plenos nacionales, regionales o distritales de las Salas Especializadas, a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. Se rige por el artículo 116 de la LOPJ. SENTENCIA PLENARIA.- Son una forma cualificada de precedentes vinculantes que tratan de armonizar e imprimir uniformidad a los criterios de los miembros de una Sala o a las diversas Salas Penales de la Corte Suprema que tienen puntos de vista disímiles y/o contradictorias sobre un determinado tema o asunto jurídico sometido a su competencia. Artículo 301-A Segundo Párrafo del Código de Procedimientos Penales

II.- EVOLUCIÓN NORMATIVA: TEXTO PRIMIGENIO Y ÚLTIMAS MODIFICATORIAS DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL - VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD A.- TEXTO PRIMIGENIO "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años.

y menos de catorce. la pena será de cadena perpetua. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. doce y ocho años. Si el agente tuviere cualquier posición.. 2. con un menor de edad. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho. será de cadena perpetua". o un menor confiado a su cuidado. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez. C. aprendiz o doméstico del agente o su descendiente. III. la pena será de cadena perpetua. para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores". Si la víctima tiene de siete años a menos de diez. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. Si la víctima tiene menos de siete años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce. Si la víctima tiene menos de diez años de edad.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO. la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3".. hijo de su cónyuge o de su concubina.. . la pena será cadena perpetua. B. la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3. la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS DE EDAD.. hijo adoptivo.Si el menor es un discípulo. la pena será no menor de treinta años. respectivamente. será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. con un menor de edad. la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3".VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD (LEY Nº 28704 PUBLICADO EL 05 DE ABRIL 2006). "El que tiene acceso carnal por vía vaginal. PUBLICADO EL 13 DE JULIO 2001 (LEY Nº 27507) "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad. Si el agente tuviere cualquier posición. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. la pena privativa de libertad será.   TIPICIDAD OBJETIVA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: "Indemnidad Sexual" / "Libertad Sexual". 3. la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si la víctima tiene menos de siete años. Si la víctima tiene entre diez años de edad. anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. D. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce. la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. no menor de veinte. 2. será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. ni mayor de treinta y cinco. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. 2. Si el agente tuviere cualquier posición.VIOLACIÓN SEXUAL DE CATORCE AÑOS DE EDAD PUBLICADO EL 08 DE JUNIO 2004 (LEY Nº 28251) "El que tiene acceso carnal por vía vaginal.

Acción recaída sobre una persona menor de 18 años de edad cronológica.. o proteger a aquellas personas privadas permanentemente de discernimiento sexual de acciones dirigidas a convertirlas en objetos sexuales. TIPICIDAD SUBJETIVA: Eminentemente Doloso. 1.1. se dedique a la prostitución. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona mayor de dieciocho años de edad varón o mujer. COMPORTAMIENTO TÍPICO: 1.. 2. * Órganos del sujeto activo o del propio pasivo.INDEMNIDAD SEXUAL: Protección de la intangibilidad sexual de personas que por decisión legislativa carecen de libertad sexual. Acceso carnal por vía anal (p/a). ano. Acto análogo: Introducción de partes del cuerpo (dedos. Es inadmisible la culpa. Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos de 18 años de edad.Asimismo es irrelevante que la víctima ya no sea virgen. POSITIVA: Capacidad de decidir libremente sobre su sexualidad. etc.. además el sujeto activo debe actuar con ánimus lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener satisfacción sexual). boca). 3. se consuma con la penetración total o parcial del órgano sexual masculino (en la vagina. * Capacidad sustitutiva del órgano sexo masculino.1.) por la cavidad vaginal o anal.Es indiferente la utilización de la violencia o amenaza e intimidación. Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía anal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino). 4. El delito de Violación Sexual de menor de edad.. NEGATIVA: Capacidad de negarse a verse inmiscuido en un entorno o contexto sexual no deseado.2. . mano. u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o ano). El legislador busca proteger el desarrollo físico – psicológico sexual de estas personas a fin de que obtengan una madurez sexual adecuada y por ende convertirse en titulares del bien jurídico libertad sexual (menores. 1. SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga las siguientes edades:    Menor (varón o mujer) de 10 años de edad.La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona.. Acceso carnal por vía bucal (p/b). Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía vaginal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino). el agente activo tiene que conocer o estar en posibilidades de conocer la minoría de edad de la víctima. el mismo que presenta las siguientes variantes:       Acceso carnal por vía vaginal (p/v). incapaces temporales). Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad. o que ocurra al interior de un matrimonio celebrado con una persona menor de edad. lengua.LIBERTAD SEXUAL: La capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad. 2. CONSUMACIÓN..

El legislador no ha tomado en cuenta la regulación extra penal sobre la edad núbil de las personas en el Código Civil....14/11/99) del Código Civil. se ordena el tratamiento terapéutico del condenado. solo se requiere que exista penetración. en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. Artículo 2 inciso 24 parágrafo a). . no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con desfloración de una mujer virgen (R. en el que se reconoce derecho al matrimonio y por ende a mantener relaciones sexuales a los menores mayores de 16 años. etc.      El legislador no ha tomado en cuenta la Constitución Política del Estado: Derecho al Libre Desarrollo. a casarse y fundar una familia. el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene aunque sea parcialmente. Principio de Legalidad. CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGISTA GINECOLÓGICO. Pruebas Privilegiadas: PARTIDA DE NACIMIENTO O EXAMEN MÉDICO (odontograma). en efecto. Artículo 2. Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Protección a la Familia: 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas. la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias.Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 (30/09/2005). restos de semen. que. sin que sea exigible la perfección fisiológica del coito. Nº 3044-2004-LIMA (01/12/2004). 46 y 241 (Ley Nº 27201.Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 (16/11/2007). del 16705/2005)".             Vía Ordinaria. durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. sin restricción alguna por motivos de raza. luego de un examen previo. CAMBIO DE VERSIÓN POSTERIOR DE LA AGRAVIADA. tienen derecho. VALOR PROBATORIO DE PERICIA NO RATIFICADA. nacionalidad o religión.Es posible la tentativa.Para determinar la materialidad de las relaciones sexuales.ASPECTOS PROCESALES.N. Artículo 44.N. Artículo 2 inciso 1).  El legislador no ha tomado en cuenta las normas supranacionales: Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Derecho al matrimonio y a formar una familia: 1) Los hombres y las mujeres. inciso 24 literal d). Nº 874-2005-San Martín.REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 173 INCISO 3 DEL CÓDIGO PENAL.. "Que. lesiones genitales. V. para genitales y extragenitales. En la sentencia. Se mantiene en reserva identidad de la víctima. IV. y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio. Derecho a la Libertad.Para determinar la edad de la víctima. a partir de la edad núbil.Aplicar lo precisado en R. antes de la modificatoria era 14 años. la consumación del delito solo requiere la penetración en los órganos sexuales de la mujer. REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE LA AGRAVIADA.

 VII. Por lo que se concluye que en nuestro país un porcentaje significativo de adolescentes menores de dieciocho años de edad tiene una vida sexual activa.3 del Código Penal (modificado por Ley 28704). por consiguiente fundada la excepción de naturaleza de acción..  No existe coherencia sistemática con las demás normas del Código Penal (Seducción.EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES PRIMER MOMENTO: La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Penal Nº 2006-2156. Actos Contra el Pudor en los que implícitamente se reconoce libertad sexual a los menores). SEGUNDO MOMENTO Dación del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007. VIII. que señala que los adolescentes y las adolescentes están aptos..   Artículo 177º modificado por Ley Nº 28704.. mediante resolución de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violación en el que la agraviada tenía 14 años de edad) inaplico a un caso concreto por inconstitucional el artículo 173. esta cifra crece a 27% en las zonas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al 64%. con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho años de edad y la exclusión de todo reproche penal cuando media consentimiento.El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada.3 del Código Penal. Esta resolución constituye el primer hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violación sexual de la redacción actual del artículo 173. previa consejería.REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:  La encuesta CONAJU 2004 (Fuente ENDES 2000. . los menores de 16 años representan el 38% del total de habitantes.. para recibir métodos anticonceptivos.¿CON LA DACIÓN DE LA Ley Nº 28704 SE HA DEROGADO EL DELITO DE SEDUCCIÓN PREVISTO EN EL ART. VI. tal es así que el propio Estado a través del Ministerio de Salud ha diseñado. implementado y ejecutado políticas concretas de prevención e información en temas de sexualidad y reproducción mediante Normas Técnicas de Planificación Familiar. CONCLUSIÓN: El delito de seducción no se ha derogado. 2004.7 % de las adolescentes mujeres ya son madres o están embarazadas. 175?  Pleno Jurisdiccional Penal Distrital AREQUIPA Setiembre-2006.5 % de la población del Perú es adolescente. Finalmente el 12. este órgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del Código Penal (28704) por colisionar con los artículos 2º inciso 1. Regula las formas agravadas incluyendo el delito de Seducción. vulnera el principio de proporcionalidad de las penas (el caso del usuariocliente). Han acordado por mayoría sobre la Derogatoria Tácita del delito de Seducción. elevándolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República. 2º inciso 24 apartado a). El nuevo texto modificado por Ley 28704. 2005) muestra que el 22.Referente a la implicancia del delito de seducción por la modificación de la Ley Nº 28704. y 2º inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del Estado. Temas Tratados: Aplicación del inciso 3) del artículo 173 del CP Fundamentos: . El 23 % de adolescentes tienen su primera relación sexual antes de los 15 años.

puesto que tiene libre disposición de su libertad sexual.Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se emplea violencia o amenaza es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173. siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. . 3) El alcance del fundamento jurídico 11º del Acuerdo Plenario Nº 07-2008/CJ-116. b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. 46º y 241º del Código Civil disponen que la persona mayor de 16 y menor de 18 años es incapaz relativa. 2) La aplicación de la Responsabilidad Restringida. debe aplicarse la institución del consentimiento artículo 20 inciso 10) CP. c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad. Conclusiones: .Al existir contradicción entre sí con las normas civiles y del propio Código Penal. d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prácticas sexuales realizadas. viciando su voluntad mediante el engaño.Si se asume como corresponde los artículos 44º. al punto que la Ley autoriza que pueda casarse.El artículo 176-A CP. Conclusiones: . . entonces cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años.El legislador reprime con penas no mayores a 06 años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello el engaño. Fundamentos:  El artículo 44º.atentado contra el pudor de menores. . . debe aplicarse la Ley más favorable al reo. contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza. cuando la agraviada tiene entre 14 y menor de 18 años de edad. Esto hace concluir que los mayores de 14 años. y que está en condiciones de contraer matrimonio. y el artículo 176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14 años. sanciona al que mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 años. TERCER MOMENTO Dación del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008. .Se debe considerar factores complementarios de atenuación: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. 46º y 241º del Código Civil. se aplicará una pena acorde con lo previsto en el artículo 175º y 179º CP.Si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 años. Temas tratados: 1) La ampliación de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 años.El artículo 175 CP-seducción. en ejercicio de su libertad sexual. pueden consentir. que se les haga tales tocamientos indebidos.. .Se debe aplicar la exención de responsabilidad por el consentimiento en las relaciones sexuales consentidas. Esta norma trae como inevitable conclusión de que la víctima tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el engaño). .3 del Código Penal. sin que sea penado.

.Se modifica anterior Acuerdo Plenario Nº 07/2008/CJ-116. Según la Constitución solo se admite la retroactividad benigna en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley.No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades para ello. realizadas con violencia o grave amenaza. La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. SIN EMBARGO. sin embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial. si la respuesta es negativa..Sostiene que el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política reconoce la garantía de la cosa juzgada. N. . consiguientemente corresponde la revisión de la sentencia dictada bajo una interpretación errónea del tipo penal. Nº 1500-2006 el mismo que tiene el carácter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ES V-22 del 16/11/2007. IX.   X.LUEGO DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CÓMO ES LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173.¿QUÉ PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?  La respuesta radica en la concepción que se tenga sobre un cambio jurisprudencial ¿El cambio jurisprudencial significa un cambio normativo?.     . si la respuesta es afirmativa. Tiene aplicación la eximente de responsabilidad por el CONSENTIMIENTO (Art. cuando la agraviada ha consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18 años de edad. en cuya virtud emitida una sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada.(Inciso 11 artículo 139 Constitución Política del Estado). CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. salvo los supuestos referidas a las modificaciones normativas más favorables posteriores conforme al artículo 6 del Código Penal..  El bien jurídico protegido queda desdoblado: Para los casos de violación sexual de menores de catorce años es la Indemnidad Sexual. En tanto que para los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 (con capacidad de discernimiento) años de edad es la Libertad Sexual. es decir contra la voluntad del sujeto pasivo. Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de una precisión de alcances de una concreta figura delictiva. El tipo penal del artículo 173 inciso 3 sólo se aplicaría en los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 años de edad. 20 inciso 10 CP). no corresponderá afectar la cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior..

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