Uno de los retos del Derecho en el siglo XXI es precisamente la incorporacion del denominado

pluralismo juridico o convergencia en un mismo espacio geograIico de dos o mas sistemas

juridicos diversos o sencillamente la coexistencia e interaccion de diIerentes ordenamientos
normativos. Ecuador no ha sido ajeno al Ienomeno juridico y en la Constitucion reIormada por
la Asamblea Nacional de 1998, incorporo este concepto al conIirmar la existencia de la justicia
o derecho indigena independientemente de la administracion tradicional de justicia.

En la practica, esta realidad ha generado una serie de conIlictos conceptuales y Iormal es
tanto en los diversos operadores judiciales como en la ciudadania en general, pues por un
lado, si bien se ha aceptado dentro del derecho positivo el concepto, lamentablemente han
sido escasos los pronunciamientos judiciales, legales y constitucionales al respecto, en
cambio, en el otro lado, notamos un desconocimiento, o al menos, una descoordinacion en
el discurso y en la practica, entre algunos lideres indigenas y miembros de las comunidades.
Ademas, temas como los derechos colectivos y normas como el Convenio 169 de la OIT
son muchas veces materia desconocida y no bien diIundida entre la ciudadania indigena y
no indigena. Esto no quiere decir, que la justicia indigena no haya existido antes del
reconocimiento constitucional, mas bien su aparecimiento, positivo o normativo, ha
conIirmado una realidad socio-juridica que requiere de deIiniciones conceptuales precisas y
claras, niveles de compatibilidad entre los sistemas y limitaciones bien deIinidas en su
accionar.

Por ello, la tarea inicial que deberan emprender los Estados es la comprension de que las
normas de conducta o reglas de comportamiento tambien tienen otras Iuentes de creacion y
precisamente una de ellas es la comunidad indigena.

En esta logica se hace imprescindible la promulgacion de la ley que haga compatibles las
Iunciones de la justicia indigena con las del sistema judicial nacional. Las razones son
multiples, pues resulta de trascendental importancia proteger aspectos como la seguridad
juridica y la certeza asi como la presencia de unos minimos eticos y juridicos basicos que
garantizaran una aplicacion de justicia basada en normas internacionales y en el respeto de
los derechos humanos, al menos, del denominado nucleo duro.

Hemos observado que los pueblos indigenas utilizan una suerte de interlegalidad, pues
consideran en su vision socio-juridica tanto su propio derecho consuetudinario revestido de
sus caracteristicas innatas, como el derecho estatal, ya que algunas comunidades presentan
reglamentos internos y se remiten al ordenamiento juridico asi como a las autoridades
parroquiales, cantonales, provinciales o nacionales, dependiendo de la gravedad del caso.
Otro aspecto vital es el hecho de la incorporacion en el manejo comunitario de conIlictos de
Iiguras como la mediacion comunitaria o la conciliacion comunitaria, pues un aspecto del
derecho indigena es el devolver la armonia quebrantada, recuperar las relaciones y si es
posible la reconciliacion; no es, por tanto, una justicia eminentemente castigadora o
exegetica, pues se considera la situacion tanto del agresor como de la victima asi como la
costumbre, la norma judicial oIicial o la decision inmediata de la totalidad de la comunidad
antes de encontrar una solucion a los conIlictos o problemas que enIrentan los comuneros.

La ley que debera ser organica considerara la realidad sociologica, pues no existe un sistema
juridico indigena unico, sino que hay multiples subsistemas que se adaptan a los diIerentes
espacios y tiempos, de acuerdo a la realidad antropologica de cada pueblo o nacionalidad
indigena, que generalmente es dinamica.

Sobre el segundo aspecto, partimos de un hecho cierto, ya que ni las autoridades estatales
conocen lo que signiIica la justicia o derecho indigena, pues jamas han recibido Iormacion o
capacitacion al respecto, como tampoco hablan ninguna lengua indigena; asi mismo los
indigenas no conocen la legislacion nacional, ya sea porque no hay diIusion en sus propia
lengua, ya sea porque no existen normas traducidas, ya sea por su divorcio con su realidad.

Ademas hemos advertido que no todos los comuneros conocen de la Administracion de justicia
indigena, pues muchas veces el tema se ha transIormado en discurso etnocentrico, otras en una
herramienta de poder y otras en una realidad historica y cultural que se ha mantenido ante la
ausencia del Estado para brindar soluciones oportunas con autoridades e instituciones que
conozcan su realidad y no la aplicacion normativa exacta.


La administracion de justicia indigena, es un tema bastante nuevo, de actualidad, complejo
y polemico. De manera Irecuente escuchamos hablar de la justicia indigena, del
ajusticiamiento, la justicia con mano propia etc.; pero nunca nos hemos molestado en
cerciorarnos de manera clara que es lo que debemos entender por la administracion de
justicia; por que de la existencia de dicha administracion, como Iunciona, etc, y
simplemente nos hemos limitado a decir que en el pais existe una ley escrita (la legislacion
ordinaria), que todos los ecuatorianos estamos sujetos a ella; por lo tanto, lo que las
comunidades, pueblos y nacionalidades indigenas hacemos es una ilegalidad, que atenta
contra la institucionalidad juridica del pais.

Es mas, se ha catalogado a los indigenas (cuando un pueblo indigena ejerce este derecho)
como salvajes, que aun vivimos en una etapa o estado primitivo; consiguientemente se ha
Iomentado una politica de integracion, de asimilacion yde etnocidio de nuestros valores
culturales y parte de nuestras identidades. De la misma Iorma, es de conocimiento de la
sociedad ecuatoriana, que los pueblos y nacionalidades Indigenas del Ecuador, segun el
Art. 191. Ins.3 de la Constitucion Politica de la Republica, tienen la potestad de administrar
justicia conIorme a sus usos, costumbres, o lo que es el Sistema Juridico Propio (Derecho
Indigena); por supuesto, con sus autoridades en todos aquellos problemas internos. De esto,
tambien surgen algunos elementos importantes que se deben tomar en consideracion al
momento de aplicar este articulo, como por ejemplo, que sea en un espacio Iisico
determinado, que los actores sean indigenas, que exista una autoridad indigena, que
preexista un conjunto de normas, reglas que regulen el normal desenvolvimiento de los
grupos humanos, etc.



Justicia Indgena: Sustento y bases
IegaIes.

Los pueblos y nacionalidades indigenas, como toda colectividad humana tienen un derecho,
pero no un derecho como lo conocemos, sino un derecho llamado costumbre juridica,
derecho consuetudinario o derecho indigena, que ha posibilitado el normal desarrollo y el
control social eIectivo de los componentes, con la caracteristica de oralidad, y de que no
esta codiIicado; con autoridades propias que solucionan los diversos conIlictos dentro de
las jurisdicciones o territorios indigenas, imponiendo las sanciones correspondientes. Este
sistema juridico propio de los indigenas, se sustentan y se Iundamentan en la preexistencia
de un derecho o costumbre juridica entre los indigenas.



Si revisamos las paginas de la historia ecuatoriana, de manera particular el derecho escrito
y su relacion con los pueblos indigenas, nos damos cuenta que el Estado Ecuatoriano, se ha
dado un conjunto de normas que determinan la situacion de los indigenas; ha impuesto un
sistema juridico unico, homogeneo, coercitivo, sin considerar las realidades y
caracteristicas especiIicas de los diIerentes pueblos que componen el territorio nacional;
perpetuando asi, de manera legal la discriminacion, exclusion y aislamiento de los
indigenas en el quehacer social, cultural, economico, politico y juridico de la sociedad
nacional.


Textualmente y como claro ejemplo de esta realidad el Art. 13 del Codigo Civil estatuye
que:. "La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los
extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna...", dando un caracter de
universalidad a la norma legal escrita.

A consecuencia de esta caracter de la ley, los sistemas juridicos de los pueblos indigenas
han sido vedadas de su utilizacion; es mas, no es Iuente inmediata del derecho, sino
secundaria y supletoria. Es juridicamente obligatoria y tomada encuentra como Iuente
Iormal, solo cuando la ley expresamente lo estipula o autoriza, al disponer en el Art. 2 del
Codigo Civil que.. "la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley
se remite a ella".

Esta condicion subordinada del derecho propio en la legislacion ordinaria, asi como el
desconocimiento total de lo que es el citado Derecho, permiten inIerir que casi nunca los
usos sociales indigenas han recurrido a las normas en los procesos de administracion de
justicia. Mas bien han impedido categoricamente su reconocimiento, su utilizacion y
consiguientemente han sido condenadas a la clandestinidad; asi el Art. 3 del Codigo Penal
reza..."se presume de derecho quelas leyes penales son conocidas de todos aquellos
sobre quienes imperan. Por consiguiente nadie puede invocar su ignorancia como
causa de disculpa".

Ya en la aplicacion practica de los distintos ambitos que constituyen el Derecho (penal,
civil, etc.), sus normas son practicamente identicas para todos los habitantes de la
Republica; en el caso de la materia Civil, impone al pueblo indigena un conjunto de normas
relativas a las personas, bienes, contratos, sucesion por causa de muerte sin considerar las
costumbres particulares de los indigenas que rigen tales aspectos.

Esta situacion, en los ultimos aos ha dado un cambio radical con la aprobacion de
importantes reIormas constitucionales que reconocen explicitamente ciertos derechos
indigenas como el idioma, la educacion bilinge, los derechos colectivos, las
circunscripciones territoriales indigenas, la administracion de justicia.

Estos logros responden a la reivindicacion emprendida por los pueblos indigenas a traves
de la CONAIE, organizacion que de manera incesantes y particular ha luchado por el
reconocimiento de que los sistemas normativos indigenas no sean considerados como
simples "costumbres", sino como verdaderos sistemas de Derecho, diIerentes a la
legislacion escrita.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1998, permitio que la nueva Constitucion de un
nuevo paso en el reconocimiento de los derechos aludidos, y sobre todo en la concepcion
del Estado como una diversidad, pluricultural y multietnica; con la consiguiente
incorporacion del pluralismo juridico en nuestra legalidad al establecer en el Art. 191, incs.
3... " las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia,
aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de
conformidad a sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la constitucin ya las leyes...".

De esta disposicion constitucional se desprenden algunos elementos a considerarse: que
esta reconociendo y delegando a las autoridades indigenas su calidad y su caracter de
autoridad publica; esta delegando una Iuncion publica, la de administracion de justicia; esta
simpliIicando la engorrosa, corrupta e ineIiciente Iuncion judicial. A demas plantea y
obliga a los interesados que debe articularse la administracion de justicia indigena con el
sistema judicial nacional; es decir, la armonizacion y compatibilizacion del ordenamiento
juridico nacional y los sistemas juridicos indigenas utilizados por ellos en la administracion
de justicia.

Dotandole de herramientas a los Jueces de la Republica y a las autoridades indigenas que
van a ejercer la jurisdiccion, a Iin de que la justicia sea realmente una Iuente de armonia
para los pueblos indigenas como para todos quienes convivimos en este hermoso Ecuador.

Cabe resaltar que la Constitucion Politica, para permitir el ejercicio de esta norma preve en
los Articulos 224 y 228 las Circunscripciones Territoriales Indigenas, y se entiende que lo
dispuesto en el Art. 191, incs. 3 se aplicara en esta circunscripcion. De manera que, el tema
de la administracion de justicia indigena, responde a esta realidad y constituye un estudio
ejempliIicado de lo que es el Derecho indigena o costumbre juridica.





La justicia indgena desata un conflicto con la
ordinaria en Ecuador



QUITO (AFP) La aplicacion de la 'justicia indigena en Ecuador, avalada por la nueva
Constitucion de corte socialista, abrio un conIlicto con la ordinaria luego de que un
presunto asesino sentenciado a muerte se salvara ante advertencias de que en el pais no
existe esa pena.
Las autoridades de diversos sectores como la Fiscalia han planteado Iijar reglas para la
'justicia indigena, que ha protagonizado diversos incidentes como cuando un supuesto
delincuente sobrevivio tras ser quemado vivo en 2009.
'Habra que reglamentarla, admitio el sabado el presidente ecuatoriano, RaIael Correa,
quien apunto que 'en este pais no hay pena de muerte, no se puede secuestrar personas, no
es aceptada la tortura como Iorma de sancion.




Orlando Quishpe
El domingo un supuesto criminal se salvo de la horca y Iue latigueado en publico, obligado
a cargar un pesado saco de tierra y, atado a maderos, azotado con ortiga y baado en agua
Iria en medio del paramo antes de ser entregado a sus Iamiliares.
El suceso ocurrio en la comunicad de La Cocha, en la poblacion de Zumbahua (90 km al
sur de Quito), el individuo Iue acusado de asesinato y solo las advertencias del gobierno
impidieron que Iuera sentenciado a muerte.



La justicia indigena Iigura en la Carta Magna en vigencia desde 2008 y permite a los lideres
ejercer Iunciones jurisdiccionales sobre la base de tradiciones ancestrales y derechos
propios, mientras que el Estado garantiza que esas decisiones sean respetadas.
Sin embargo, precisa que los procedimientos para la solucion de conIlictos internos entre
los indigenas no seran contrarios a la Constitucion, promovida por el mandatario socialista,
y a los derechos humanos.
'Aunque diga lo que diga, con o sin la Constitucion, mantendremos la justicia indigena y
jamas vamos a dejar eso porque ha sido un proceso de cientos de aos, expreso Ricardo
Chaluisa, lider de la comunidad La Cocha (en la poblacion de Zumbahua, 90 km al sur de
Quito) en que se produjo el caso.
Previamente Correa dijo que 'la justicia indigena no puede ir contra los derechos humanos,
tortura no es justicia, y peor lo que querian hacer: pena de muerte.



Aadio que 'aqui hay un orden juridico unico. Nuestra Constitucion permite, reconoce la
justicia indigena en todo lo que no atente contra derechos humanos y el propio orden
constitucional.
Correa, que considera como su 'segunda tierra a Zumbahua -donde en su juventud vivio
un ao como voluntario salesiano y aprendio el idioma kichwa-, puso de ejemplo que una
persona acusada de hurto en una comunidad indigena en vez de ir a prision puede ser
castigada con trabajo comunitario.
Despues de que Iuera perdonado el presunto asesino, Chaluisa maniIesto que 'nosotros
respetamos la cosmovision indigena y la cosmovision occidental. Es por eso que estamos
seguros que no debemos violar la ley.
Dentro del mismo hecho, cuatro acusados de ser complices del crimen ya Iueron Ilagelados
con latigo y ortiga hace una semana en La Cocha, a donde los nativos impidieron a la
Iuerza el ingreso del Iiscal ecuatoriano, Washington Pesantez.
En Bolivia tambien se han registrado una serie de ajusticiamientos callejeros como en la
ciudad de El Alto, vecina a La Paz, donde en 2009 se contabilizaron 15 linchamientos,
segun la Policia.
En ese pais, la justicia comunitaria esta reconocida en la nueva Constitucion, pero el poder
Ejecutivo es enIatico en indicar que esta modalidad no es sinonimo de matanza.
El gobierno boliviano planea una Ley de Deslinde para establecer que la 'justicia
comunitaria solo se aplique en poblados indigenas, con autoridades propias y legalmente
reconocidas, mientras que la justicia barrial sera considerada delito.

)usticia ordinaria vs. )usticia indgena




La idea de una prision es ajena al mundo indigena. Los pueblos indigenas de Ecuador
administran justicia dentro de sus comunidades desde hace miles de aos. De acuerdo a sus
principios, las sanciones son aplicadas con el objetivo de que el individuo que ha cometido
un delito pueda reconocer su Ialta, enmendar su error y no volver a repetirlo en el Iuturo.

Como explica Miguel Angel Carlosama, comunero de Punku Wayku, la idea no es llenar el
pais de carceles indigenas, sino que las personas aprendan a comportarse de acuerdo a los
parametros aceptados dentro de la comunidad.

Si bien la Constitucion ecuatoriana cuenta con un articulo -el 191- que "reconoce el
derecho de las autoridades indigenas a administrar justicia de acuerdo a sus normas, ya han
pasado seis aos desde su inclusion en 1998 y todavia no se aplican", explico a la BBC
Fernando Garcia, Director del departamento de Antropologia de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales.

Competenc|as

El tema de la administracion de justicia es uno de los mas delicados y diIiciles de resolver,
aseguran los expertos, ya que existen problemas de competencias cuando los problemas
ocurren entre indigenas y mestizos.

Aunque el articulo 191 explica claramente que los conIlictos internos recaen bajo la
jurisdiccion indigena,"tambien dice al Iinal que se debera establecer una ley para coordinar
con el otro sistema", explico Garcia.

Y eso es justamente en lo que hasta el momento no se ha dado un paso adelante.

"El problema practico es que lo consagrado en la Constitucion, no ha logrado traducirse en
leyes de orden secundario que permitan, yo no diria homogeneizar sino homologar la
aplicacion de justicia sin salir del marco conceptual y global que es la carta magna de la
republica ecuatoriana", sealo Maximiliano Donoso Vallejo, secretario de la Presidencia de
Ecuador.

ances

Pero como avanzar en este tema?


Segun Donoso, este no es un problema que le corresponda al gobierno: "para el Ejecutivo
pronunciarse sobre esto es extremadamente delicado. Ese es un tema que tiene que
resolverse en la Iuncion judicial del pais, incluso por la via de la Iuncion legislativa".

Sin embargo uno de los problemas es que en este preciso momento, por ejemplo, Ecuador
no tiene una Corte Suprema de Justicia y en opinion de Garcia, "el sistema judicial
ecuatoriano es tal vez uno de los mas conservadores".

Mas alla de los supuestos teoricos y de las normas que si estan aceptadas por la
Constitucion, la administracion de justicia indigena es un hecho.

Lo que complica el panorama es que existe mucha ignorancia y conIusion tanto entre
Iuncionarios del gobierno como entre la poblacion indigena y en la practica "ambos
sistemas Iuncionan un poco por cuerdas separadas", explico Garcia.

Cuando se le pregunto a Donoso si el gobierno ignora de algun modo lo que sucede dentro
de las comunidades, el secretario respondio que "el gobierno interviene protegiendo la
seguridad de las gentes pero no interviene en la medida en que no se violen los derechos
individuales de las gentes".

Sin embargo, en la practica ocurre que muchas veces los procesos judiciales comunitarios
no llegan a las instancias tradicionales, porque "los indigenas no conIian en el sistema del
Estado, porque saben que los culpables van a la carcel, al mes estan libres y luego vuelven
a cometer el mismo delito", dijo Garcia.

Confus|n

Uno de los errores mas comunes es conIundir la justicia propia (o linchamiento) con la
justicia indigena.

"Esta es una practica que no es solo patrimonio de los pueblos indigenas sino tambien de
los sectores urbanos populares. Pero esto no es parte de las tradiciones milenarias. En el
sistema indigena no existe la pena de muerte. Las sanciones tienen un sentido economico y
comunitario muy concreto. El objetivo es reinsertar a la persona dentro de la comunidad.
Tambien tienen un Iuerte sentido ceremonial y un Iuerte sentido simbolico", explico
Garcia.

Pero hasta que no se creen las leyes que permitan regular el sistema indigena y hacerlo
compatible con las leyes del sistema tradicional, siempre habra un sistema -el oIicial- que
prime sobre el otro.

"No es prudente, no es sano -y no me reIiero solo a Ecuador sino a cualquier pais del
mundo- el tener categorizaciones distintas en cuanto a la aplicacion de la justicia", aIirmo
Donoso.

Sin embargo, en opinion de Garcia, "si la otra justicia tuviera un accionar menos impune,
menos corrupto y mas agil, el problema de la dualidad se podria superar. Hay muchas
reglas que ya han sido creadas, por ejemplo si tu hablas otra lengua, tienes que ser juzgado
en ella, pero eso nunca ha pasado en este pais. Las normas estan ahi, pero no se aplican".