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RAFAEL

DE AS IS ROIG

su origen en ellos, tema este que ha sido ya abordado con anterioridad 171. En cualquier caso, la creacion normativa judicial puede ser cat alogada como creacion innovadora, dentro de los limites que hemos expuesto. En este sentido, esta posicion debe entenderse desde las siguientes cuatrc notas apuntadas por Peces-Barba al tratar la cuestion de la creacion judicial del Derecho: 1) Aceptacion de otras formas de produccion normativa mas alia del legislador. 2) Inclusion del Poder Judicial entre esos entes debido a la competencia otorgada por el Ordenamiento. "3) Sujecion al Derecho de la actividad judicial. 4) Distinta situacion de las norm as judiciales en la jerarqufa normativa,

CAPITULO V
ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL

A 10 largo de los ultimos capitulos he analizado el proceso de decision judicial con la intencion de mostrarlo como proceso de creacion de norm as individuales y generales. En este sentido hemos constat ado una importante contradiccion entre la regulacion formal de las fuentes del Derecho y la realidad. En efecto, aunque ni las disposiciones que enumeran las fuentes del Derecho ni una parte importante de los operadores jurfdicos consideran que los jueces crean Derecho, esto parece ser un hecho 1. No se trata de afirmar que esto es algo que debe ser defendido ni de un tipo de posicionamiento ideologico en materia de fuentes. Tampoco se trata de un fenomeno vinculado a un momenta historico juridico determinado 2. Nuestra afirmacion no va por ese camino. Para nosotros la creacion normativa judicial es consecuencia del caracter del Derecho y del proceso de decision basado en el 3.
t No es raro que en materia de fuentes del Derecho se produzcan confusiones entre 10 normativo y 10 descriptivo. Vid. en este sentido A. Ollero, Iguafdad en fa aplicacion de fa fey y precedente judicial, cit., p. 74 Por otro lado, en muchos casos este problema radica en las distintas formas de entender csa expresi6n. Vid. en este sentido Genaro R. Carri6, «Sobre los desacuerdos entre los j~::~:as», cit., p. 106. 2 Ciertamente puede pensarse que aunque esto sea realmente un hecho hay razones para defenderlo 0 criticarlo en el momento actual. Para Mauro Cappelletti hay razones que explican la relevancia actual de la actividad judicial (necesidad de interpretar la legislaci6n social, el control de la actuaci6n administrativa, los derechos fundamentales}, pero esta ha sido siempre creativa, ya que toda interpretaci6n 10 es. Vid. «Riflessioni sulla creativita della giurisprudenza nel tempo presente», en Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, 1982, p. 781. Vid. tambien su libro Giudici legislatori?, cit., pp. 20 Y ss. 3 Vid. S. Belaid, Essai sur Ie pouvoir createur et normatif du juge, LGDJ, Paris, 1974,

171 Incluso, como ya serialarnos, hay alguna decisi6n jurisprudencial que viene a otorgar a las sentencias de los tribunales una eficacia retroactiva. Vid., por ejemplo, la Sentencia del Supremo de 6 de maTZOde 1992, fj. 3.°, RA 2394. Sin embargo, esto no parece acertado. Por otro lado, ha sido rechazado por el Tribunal Constitucional al ir en contra del articulo 9.3 de la Constituci6n. Vid. asi las Sentencias del Tribunal Constitucional 100/1988, de 7 de junio, fj. 4.°, Y 91/1993, de 15 de marzo, fj. 2.°

cit. p. y desde un punto de vista no descriptivo sino valorativo._Ciencia del Derecho 0 decision judicial". se lIeguen a mantener con tal rigidez que puedan producir el efecto contrario». la decisi6n judicial est a sometida a unos c~_de correccion que pueden ir referidos ~ l~ <:orreccjoo jot~ la eXiennr. Muchos de estos intentos se producen como consecuencia del enorme poder que. que: «El concepto de error judicial se puede entender en dos perspectivas: a) una en cuanto se proyecta sobre los hechos si estos. 9 En este tema vuelve a plantearse la relevancia del analisis de la argurnentacion judicial. 5 Vid. fj.. cit. Los intentos de algunos autores basados en la defensa de los principios que sinian al legislador como unico centro de producci6n 0 en el rechazo de la legitimidad de los jueces a la hora de crear Derecho. las invocaciones al principio de legalidad. llaSta el punto de ouenormalmente la incorreccion supone error judicial (arts.. en determinados momentos y temas. fj. en este sentido Andres Ollero.. En todo caso. por ejemplo. La correccioninterna viene dada por la correspondencia con los criteriosde validez normativa que senalamos alcomienzo del libro. de la Ley Organica del Poder Judicial). contrarias a 10 que es evidente y constatado 0 a la normativa aplicable. 262 Y ss. generandose con ello una ruptura de la armenia del concierto juridico y situaci6n de desorden en 10 flw' la recta justicia debe procurar» 10.» M. llegandose a conclusiones y decisiones il6gicas y absurdas. ya que la correccion solo podra determinarse una vez estudiada la argumentacion. 845. CORRECCION NORMATIVOS DE LOS ENUNCIADOS JUDICIALES \ de vista ajeno al Derecho 0 no necesariamente conectado con e18. Correcci6ninterna y externa Igual que los restantes procesos creadores~ normas. se busca mitigarlo negando la posibilidad de que creen normas. Una de ellas se conectaria con la correccion formal de los enunciados y de su justificacion (respeto a las-reg-las procedimentales de la argumentacion) y la otra con la correccion material de los enunciados y de su justificaci6n (respeto a ciertos contenidos materiales no positivizados) 9. el problema no esta en otorgar 0 no esa capacidad.° 10 Vid. coherencia con el Ordenamiento. y b) en linea del Ordenamiento juridico a aplicar.. 37. En torno a este el Tribunal Supremo ha declarado. por si solo. Y parece que negando ese valor 10 que se hace precisamente es aumentar las prerrogativas del poder judicial 5.. Estas notas estan presentes en la correcci6n externa.1. podriamos decir con Ruiz Miguel que: «los jueccs pueden ser politicamente muy creativos a la vez q. en cuanto aplicacion de elias que es. cit. tambien en identico sentido sus Sentencias de 31 de octubre de 1991 (RA 7247) Y de 18 de abril de 1992 (RA 3309). Asi. Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente ju- 6. no es que los jueces deban crear Derecho. sino mas bien que los jueces crean Derecho. No en balde el Tribunal Constitucional ha expresado en relacion con la motivacion: «Mas expresa tambien un derecho del justiciable y el interes Iegitimo de la comunidad juridica en general deconocer las razones de la decision que se adopta y. Porque si los jueces crean Derecho es importante al menos plantearse la correci6n de su actuaci6n y las posibilidades de control . en el fundamento jurfdico 1. A. la correcci6n extefriajiosee dosdimensiones especialmente interesantes para nosotros." Dominguez Rodrigo en Significado normativo de la jurisprudencia. • 7 Vid.» Sentencia 13/1987. ya que de hecho esa produccion se produce. En todo caso. caducadas 0 interpretadas de manera abierta y palmaria en su sentido contrario.0 . Sin embargo. Aragon. como se ha demostrado aqui. 36 y 37. que en teona pretenden cerrar el paso a una indeseada discrecionalidad del juez. la negacion del caracter indisponible del parametro de controL. cit.€ofi_viene advertir desde el prmcipio que ambas proyecciorres no-se equiparan a 10 que hemos denominado como justificaci6n intern a y externa en las teorfas d~ la argument~ci6n. 'l\SI. En cualquier caso.282 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA J~'DICIAL 283 Conviene asumir el hecho de la creaci6n normativa judicial para poder extraer las consecuencias oportunas. p. 8 Ambos requisitos coinciden basicamente con los que senala Luis M. . cit.4 Como ha sefialado Andres Ollero: « . 0 en pugna frontal a la legalidad. Es decir. han adquirido los jueces. 3.. Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial. La correcci6n extern a se desenvuelve en un punto pp. «La interpretacion de la Constitucion y el caracter objetivado del control jurisdiccional».0 de su Sentencia de 27 de marzo de 1993. de 13 de mayo. 292 y ss.ue deberian ser 10 menos creativos que fuera posible». 10 discutible es el valor ~el precedente. y fuera de los cauces legales. por su parte. Recuerdese que se hablaba de criterios formales y materiales. Pero tam bien conviene subrayar c6mo en el analisis de la validez del Derecho aparecian otras notas que incidian en estos simples criterios. la utilizacion del termino correccion intema por el Tribunal Constitucional. racionalidad y aplicabilidad al caso. . son omitidos 0 se parte de otros distintos y diferentes a los que constituyen el factum del pleito y que fueron objeto de debate.. 1. de 5 de febrero. Cuando hablo de correcci6n interna estoy haciendo referencia a los enunciados normativos des de el punto de vista del Derecho 7. por tanto. 1. dicial. No hacerlo supone dejar sin control un proceso creador de normas. en su Sentencia 55/1987. Ruiz Miguel. en enlace de esta decision con la ley y el sistema general de fuentes. Las _~ife!e_l_lt~s perspectivas de la correccion _estan-~~trechament€ vinculadas al desarrollo del proceso de decisioii. p. pp. cuando se ha lIevado a cabo una aplicaci6n del Derecho basada en normas inexistentes. «Creacion y aplicacion en la decision judicial». y que son: respeto a la jerarquia normativa. p. 1. no parecen ser conscientes de que estarian dejando a un lado ciertas cuestiones de indudable relevancia 1. «EI hecho de que la jurisprudencia sea fuente del Derecho no significa. 31. la correccion intern~ hace referencia al problema de la validez. 111.

esto es. 16 La tecnica deL precedente y La argumentaclon racional. se trata de un fenomeno similar al que se produce en relacion con la validez de las norm as. en Revista deL Centro de Estudios 13 14 ConstitucionaLes. 1. Sin embargo. 85. La tecnica del precedente y La argumentacion racionaL.\\' cion. -la correccion interna t de este se produce por su conformidad con el Ordenamiento jurfdico (criterios de validez). A. Vid. dar un "salto sin la red" que proporcionan las leyes. 335. sin mas. esto es. Lo racionaL como razonabLe. de 19 de abril. en toda tarea creadora de normas. El auto-precedente seria expresion de la exigen~ia de dar una solucion que pudiera convertirse en precedente. La exigencia de coherencia a futuro: el autoprecedente o la universalizaci6n Lo que denominare como exigencia de coherencia a futuro coincide con la idea del auto-precedente destacada ultimamente por Marina Gascon. En efecto. seran planteadas de forma conjunta. ridico espaiiol 13._. La profesora Gascon acude a esta idea desde la constatacion de la insuficiencia del valor del precedente dentro del Ordenamiento ju11 Vid. Villar Palasi. sus exigencias y requisitos pose en una proyeccion juridica esencial.. y en la segunda la dimension de la aceptabilldad. Por su parte'. que se estuviera dispuesto a adoptar siempr~ 14. 26.---" ~. podria aiiadirse otro requisito en el sentido de exigir tambien de este enunciado la coherencia con los fundamentos juridicos de la decision.0 12 Vid. Se trata de un criterio presente con caracter general. pero con diferente alcance. mientras que el auto-precedente seria una exigencia de racionalidad (universalizaci6n). la Juns~ruden71a '? . cit. Marina Gascon. p. el auto-precedente seria expresion de la exigencia ~e universalizacion que preside la argumentacion moral. cit. Marina Gasc6n. p. Desde ~sta V.lsion el denominado auto-precedente seria expresion de la exigencra de «interpretar y aplicar el Derecho conforme a ~~iterios que. Sin embargo. 188. en 1. 15 Vid. En relacion con la correccioninterna hay que distinguir segun esta se proyecte en el enunciado judicial individual (decision) 0 en el general (premisa mayor). si bien. Olbrechts-Tyteca. de J. Madrid. . es decir.. debe ser deduc. y tambien con el principio de inercia de Perelman 12. 19 Vid.. En efecto. «La jurisprudencia lfuente del Derecho?».icta una decision que estaria dispuesto a suscribir en o~ro supuesto dlfererste qu~ pre. Como veremos. co~£ion formal y material. p. L. Madrid. Me detendre brevemente en la descripcion del auto-precedente. ~anna Gas~~n 10 ha seiialado con c1aridad: «cuando en el proceso de interpretacion el juez se halla ante la necesidad de elegir entre distintas opciones a proposito de un cierto problema. destacando ambas la exi~encia de coherencia. Tratado de La argumentacion. entonces la universalizacion viene .1 de la Constituci6n. con la exigencia de que los Tribunales se comporten de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su pro pia actividad sobre bases racionales 19.2.» Sentencia 119/1993. pp. 1991. en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se ha lIegado a afirmar que: «EI heche de que un juez 0 tribunal seleccione malla norma aplicable 0 la interprete 0 aplique incorrectamente no vulnera. num.]('. RA 614.0. con la argumentacion llevada a cabo 11. los precedentes se caracterizarian por acudir a materiales normativos. La tecnica del precedente y La argumentaci6n racional. Teoria de La argumentacion juridica. debe cumplir otro requisito: la coherencia con elenunciado-general. p. adernasl . ademas.Las perspectivas de la correccion externa que apuntamos antes. 9. 3.a representar una ultima estructura de racionalidad» . de la Morena. ----. «un buen juez seria aquel que d. 17 Vid. trad. p. 98. cit. hasta el punto de que en ultima instancia pueden relacionarse con el problema de la validez. p. 33. Desde este punto de vista.. 187. con 10 que Alexy denomina como criterio de la universalizacion. de no estar en contradiccion con el Ordenamiento. tiene tambien una justificacion juridica aunqu~ sea indirecta conectada con la reflexion sobre el valor de los enunciados judiciales generales y su relacion con la idea de igualdad. como ha sefialado Prieto Sanchfs. Alexy. Aunque en principio el discUfsoenfoiiio-. En definitiva. 18 En contra de la existencia de una justificaci6n juridica a esta exigencia se expresa J. ambas perspectivas poseen import antes conexiones.. 1989. . fj. 1989. R. cit. 10 que no es otra cosa que afirmar que sera valido cuando sea coherente con el Ordenamiento.. por C??siderarlos correctos. La nueva retorica. Todo centro de produccion normativa debe actuar desde la idea de la universalizacion Esta exigencia posee un fundamento moral claro. Vid.logica del enunciado general. 35 Y 44 Y ss.los !lamados metod os de interpretacion. En este sentido. L. se estuviera dispuesto a utilizar en la reSOlUCl?7n de todos los casos iguales que pueden presentarse en el futuro» . cit. por su adecuacion a los criterios de validez del sistema. Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992. Chaim Perelman y L. como en todas las normas. «Notas sobre la interpretaci6n constitucional». en Libra Homenaje aLprofesor J. con la seguridad juridica. cuando ~s !lamado a. p.l. el articulo 24. con la tutela judicial efectiva y con el postul~do de la coherencia 18. Sevilla Munoz. fj. Aarnio._ sente caracteres analogos y que efectivamente 10 hace» .284 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DF LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL 285 igual que ocurria con las normas en senti do estricto. La tecnica deL precedente y La argumentacion racional. Civitas.. Sin embargo.rlacoffCcCiOri externa es un discurso extra-juridico. la correccion del enunciado individual se produce. Es decir. Gredos. cit.

. CIt. «La congruenza nella giustificazione giuridica». Vid. Vid. Este autor propone como ejemplo explicativo de este requisito una norma que prohibiese a los coches amarillos circular a mas 'de 30-KmIh. . 22 = N_ Macconni~k. Weinberger. . Se moveria dentro de la correccion interna. MacCormick y O. pp. 1990. . El segundo trata d justificar la eleccion del enunclado-normatlvo general y se desenvuelve .. En este sentido.Jueces y Dernocracia. La dimension de aceptabilidad que aqui est amos tratando afecta a la segunda condicion. 355. 1990. L:arte dell'interpretazione. La v~lidez de estes dependfa de su conformidad con los cntenos de vahdez del Ordenamiento. en una serie de principios generales 0 de valores aceptables 28. . 338. pp. Basicamente estamos volviendo a destacar la importancia de la vision sistematica en la interpretacion 30.. por un lado. Ariel.286 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMA TIV A JUDICIAL 287 1. cit.. etc. 144. Paramo. exisfiendo un limite para los coches de otro color en 110 kmlh. La perspectiva de la aceptabilidad desempefia un papel en la actuaci?n judicial q~c: convienen no pasar por alto 21 y que puede ser descnto.. «La congruenza nella giustificazione giuridica». Derecho y Moral. en este sent~do Fernando Galindo. en pnncipio. La coherencia normativa parece hacer referencia asi al requisito de la razonabilidad que apuntamos cuando analizamos la interpretacion.. EI primero se desenvuelve basicamente en el respeto al requisito de la uni~~!§l!lid~d. pp.). pues. 103. 355. Legal Reasoning and Legal Theory. de la obligacion de ajustarse ala realidad en materia de prueba. La consistencia implica que el enUn~la?O debe apoyarse :n premisas normativas que no estan en contradiccion con Donnas validas. 27 Vid. El color no parece que tenga nada que ver con los fines 0 valores que deben perseguir las normas de trafico (seguridad. Neil MacCormick. cit. cit. en 10 que atane ala interpretacion G. desde la teoria de la justificacion de los casos dificiles llevada a cabo por MacCormick 22. Vid. por ejemplo.e... La aceptabilidad A 10 largo de la descripcion de la decision judicial hemos visto como surgian pasos en los que estaba presente una actuacion valorativa del juzgador. y por otro. . el enunciado estarfa justificado cuando no fuese contradictorio con los valores que inspiran el Ordenamiento 0 la regulacion concreta afectada. Las razones del Derecho. Enestesentido. p. cit. Legal Reasoning and Legal Theory. 31 N.y concretamente de 10 que denominabamos como obligacion negativa de obediencia 26. p. Decir que el enunciado normativo creado C! fijado por el juzgador debe poseer justificacion en relacion c?n el slstem~ no es otra cosa que decir que debe reunir sus condiciones de validez. Se trata del pnncrpio de jusncia formal. 26 Como seriala Atienza. cit. Zaccaria. en J. desde los planteamientos que aquf estamos desarrollando. 75 Y ss. gacion de obediencia al Derecho que tienen los jueces. ~nunciado n?(~ativo general P.la p~. el analisis de Maccormick es valido de manera para el proceso penal. scgun MacCormick. 29 Vid. esto es. p. Se refiere. es la expresion de la obli20 Con esto vinculamos la actuaci6n judicial conla idea de democracia. Legal Reasoning and Legal Theory. L'arte dell'interpretaztone. Es decir. 24. de la obligacion de los jueces de no infringir el Derecho vigente. Legal Reasoning and Legal Theory. a los razonamientos inductivos y abductivos. que culminaban con la creacion de al menos dos e~uuciaJos nOt:~ati~os.. Asi podria convertirse en coherente si existiese otra norma que estableciese que los coches de mas de equis afios tuviesen que pintarse de amarillo. pp. basicamente al tipo de argumentacion a traves de indicios. Zaccaria.e~a condicion puede ser expresada con los reqursitos de validez jurfdica que aquf est amos manejando. 24. el requisito de la consistencia deriva. Vid. Es decir.3. es decir. La coherencia narrativa suministra un test referido a la probable verdadde ciiesfionesde hecho cuando no cabe percepcion directa por observacion 31. pp. Legal Reasoni~g and Legal Theory. Este autor distingu~ ?OS niveles dentro de la justificacion.vinculaba co~ ~a aceptabilidad. en N. cit. 105 Y ss. R.ndos con?iciones: el enunciado tieneque poseer sentido en relacion con el sistema y en relacion con el «mundo real». p. est a norma podria no ser inconsistente pero sf incoherente. p. Segun MacCormick. MacCormick habla de la necesidad de ~nsistencia y de coherencia 25. La coherencia normativa se proyecta en la idea de la consistencia respecto a los valores y es expresion de la obligacion de obediencia de los jueces en su aspecto positivo.~n Anuario de Filosofia del Derec~o. 152.. en el sentido de exigir en la justificacion de la decisionIa ~X1S~~ncla e un. 106-107. 144.. Neil MacCormick. 30 Vid. 106 Y ss. Giuffre. Criterios para una actividad judicial dernocrat1ca». Milan. Vid. esp~l Aunque como ha senalado G. 29. Betegon y J. solo tendria senti do desde la interpretacion de normas. En relacion con el requisito de la coherencia MacCormick diferencia entre coherencia normativa y coherencia narrativa 27. 28 En sentido parecido se expresa Ronald Dworkin en «Retorno al Derecho natural». Macf'ormick. cit. ahorro de combustible. to~o VII. p. cit. . de la necesidad de que el enunciado normativo no solo no transgreda el Derecho sino que este en conrormidad con sus valores. Desde el pun to de vista de la coherencia normativa. Tambien en «La congruenza nella giustificazione giuridica». 164 Y ss. Neil MacCormick. una serie de normas f) una norma sera cohercnte cuando pueda subsumirse. cit.. N. Es necesario destacar la pre-: sencia de la aceptabilidad en 10 que venimos denominando como correccion externa 20. MacCormick. Barcelona. p. ~n efecto. AI tratar estos ultimos sefialabarnos como en determinadas ocasiones la idea de va_Iide~ se. p. 1990.. II Diritto come Istituzione.

Vid. Recogiendo esta idea de MacCormick. e) Debe ser una aplicacion de normas no arbitraria 38. Sentencia de 31 de enero de 1992. RA 9163. c) Debe haber congruencia 36. ~p. la credibilidad de las decisiones y constataciones efectuadas en su desarrollo y la coherencia en la exposicion de las mismas. . de 16 de noviembre. 41 vu. no es necesaria una determinada extension. fj. aunque ello fuera deseable desde la mas pura tecnica procesal (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1993. fj. de 3 de junio.nectadas con el resultado. fj.° Tarnbien del Supremo. de I de diciembre. la Sentencia del Tribunal ConstitucionaI12611986. respecto C~ la correccion y de la justicia de la decisi6n judicial sobre los derechos del ciudada?0». . 3.:1del Tribunal CJnstitucional 21811992. ni que estos sean escuetos. Si bien existen algunos pr~nunclamientos del Supremo en donde se Jlega a afirmar que no es incongruente la contradiccion entre los considerandos y el fallo (Sentencias de 24 de febrero de 1967. la de 20 de septiernbre de 1991. En efecto.tido normativo de la actividad judicial. RA 1002.° Ahora bien.. 4. fj. 1.55/1987.°.~orm~tIvo creado por el juzgador. de 12 de junio. Principio y norm~ en la e/aboraclOn jurisprudencial del Derecho privado.288 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL 289 Ahora bien. RA 175. 1. Esta es la dimension de J7 ::. vid. 2. de 3 de junio. fj.".ormick denomina como «en relacion con el mundo real» MacCormick distingue entre resultado y consecuencias 40 •. d) Debe ser internamente coherente. puede ha~~ars~ de la necesidad ~e que la eleccion sea aceptable no ya. de 13 de mayo. sucintos 0 incluso expuestos de forma imprecisa (Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1988. Esser. Nuestro Tribunal Constitucional ha d~c1arado que: «Los fundamentos de la Sentencia se deben dirigir tam bien a lograr el convenclmle~to. pero desde 10 que podrfamos denominar como punto de vista interno. de 25 de enero. 3.SI nos fijamos bien. fj. T. Podria incluso entenderse como proyeccion del articulo 24 de la Constitucion 33.°.°. Este sentido de la aceptabilidad no es el que queremos destacar en este punto.validez en el sentido de afirmar que la norma debera ser susceptible de s~r integrada en el Ordenamiento.> • Ahora bien. 2. sino tambien en relacion con los clUdada~los a los que ~e dm~~ y a los que puede en algun momento afectar . Tener sentido en relacion con el mundo real no va a ser otra cosa que afirmar que las consecuencias del enunciado puedan ser aceptadas. 129 Y ss. 34 Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1991. ~l . de 5 de Iebrero. fj. Vives Anton. el contrario las consecuencias se referinin al estado-de cosas postenores-y co. Entre estas cabe destacar las siguientes (todas ellas tendentes a subrayar el valor de la coherencia y a las que deben aiiadirse algunos requisitos ya apuntados a la hora de estudiar la argumentacion sobre hechos y normas): Deben darse a conocer las razones y elementos de juicio que permitan conocer los criterios j uridicos empleados 34. Tampoco hace falta expresar el completo proceso 16gieo que condujo al juez a su decision. cit. p. Vid. de 13 de octubre. Derechos fundamentales y Iusticia Penal. b) Deben ponerse de manifiesto los hechos probados de que se parte y la calificacion juridica que se les atribuye 35. en relaci6n con la exigencia de rnotrvacion ha ma?tfestado que esta expresa el interes legitimo de la comunidad de conocer las razones de la decision . tambien las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1992. Y 14/1991. . 522 Y ss. Este primer aspecto puede ser descrito bajo los requisitos internos y externos que hemos VIStO antes. 205.0." Tarnbien del Supremo la de 20 de febrero de 1993.enten<:. cit. en segundo lugar. 35 Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1993. fj. Y del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992. sobre ella con caracter generalla Sentencia del Tribunal Constitucional77/1986. 2. la exigencia de congruencia en el ambito de los procesos <:". 40 Legal Reasoning and Legal Theory. ni un razonamiento explicito exhaustive y porrnenorizado de todos los aspectos y perspectivas (Sentencia del Tribunal Constitucional 12211991. MacCormick. La dimension de la acepta~ilidad qu~ quiero subrayar aparece en [ajustificacion ~ue Macf. N. 2. . no habria dificultad en equiparar estos requisitos con las exigencias que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han encargado de exaltar a la hora de enjuiciar la rnotivacion de las decisiones judiciales. La coherencia narrativa debe implicar la coherencia en la estructura y en la narracion del proceso de decision. «La argumentacion y la mterpretaclon en el Derccho». En identico sentido se ha expresado el Tribunal Supremo. nos inter~sani en priIl_1er lugar el tipo de norma a que puede dar lugar el enunciado . RA 7077). el Tribunal Supremo ha declarado que «la motivacion insuficiente 0 notona~ente. Se relacionan con la idea de la aceptabilidad. 1.. la Sentencia de 17 de diciembre de 1992. RA 4071). a) 32 EI articulo 359 de la Ley de Enjuicimianto Civil se refiere a esta exigencia.. Y de 18 de diciembre de 1990. RA 1035. fj.VV. 36 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1988. 'de 25 de enero..°).0). una vez llevada a cabo la sUbSU~CI?~. cit. en AA. de 18 de enero: fj.°. esta dimensi6n en el pensamiento de J. S. fj. Todo ello con la necesaria claridad (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991. «para que una sentencia sea clara y comprensible es suficiente que describa de manera inteligible todos y cada uno de los elementos integradores del tipo delictivo que apJica en la fundamentacion juridica de la sentencia. Asimisrno. no se excluye la economia de los razonamientos. 3" Sentencia del Constitucional 18411992. Por otro lado. 2. .°). 39 Se trata de 10 que podriarnos denominar como finalidad de la actuacion judicial: el acierto. RA 5101). fj. so pena de caer no ya en incongruencia sino en falta de motivacion 37. desace~tada equivale a ausencia de motivacion.° 33 Vid. fj. RA 10669. fj.resultado ~e la acci6n de~ ~uez al decidir un caso concreto consistira en producir una norma valida. de tal manera que su lectura no deje dud as sobre cual es el acontecimiento hist6rico que se esta enjuiciando».. 62.. CI~. Los requisitos hasta ahora apuntados estan implicitos en las diferentes consideraciones que hemos. presenta como caracteristica eSCi1cial 32. 1. fj 1. 2. Como ha senalado el Supremo (Sentencia de 11 de mayo de 1993. «Doctrina eonstitucional y reforma del proceso penal». Por. 3. RA 1540.. de 13 de octubre). fj. fj. .0. Vid. 2.0.\Sentencla. RA 614. 2..0. en relacion solo con el I?~rechu. venido realizandoen torno al sen.°. esto no sera otra cosa que llevar a cabo. un JUICIO de. RA 10432. . para nuestro modele de decision no debe quedarse exclusivamente en la vision de este tipo de argumentacion. fj. Y de 11 de noviem- bre de 1970. de 22 de octubre_. 2. 2. fj..· Por su parte. y tal defecto vulnera el deber de tutela judicial efectiva». por ejemplo. sino tarnbien de las otras partes del proceso. En este punto. pp. 2. Vld~ en este sentido las Sentencia 13/1987. p. Vid.°. no s610 del acusado. fj.

moralidad. Se t~ata mas bien d~ la ~osible aceptacion por parte de Ia comunidad raclonal.tCI~d~ . A. 9 Y 1. Ahora bien. La primera exigiria que la justificacion juridica estuviese basada en ciertas pautas de interpretacion Y en las fuentes del Derecho.. t. debe estar expresada en terrninos tales que su curso 16gico. A. no hay duda de que es diffcil definir 10 correcto ~~sde un pun to de vista etico. La importancia de la aceptabilidad. La importancia de la aceptaci6n en la decisi6n judicial ha sido tambien destacada en Espana por Ignacio de Otto en «La posici6n del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretaci6n constitucionel». y junto a ella el aumento de las razones para su obediencia. yello principalmente por dos razones. p. n e . en segundo lugar.que es corre. Una vez determinado el significado del enunciado judicial general 0 del individual. cit. su coherencia racional a partir del sistema normativo sea plenamente comprensible para su destinatario y tarnbien para la sociedad». E~ ~Ia~o. El Tribunal Constitucional. Segun Aarnio. la solucion a los casos diffciles debera consistir en la adopci6n de la respuesta mejor justificada. del ambito juridico y adent. en segundo lugar. conviene apuntar desde el principio que la actuacion judicial. tiene que moverse d~ntro del Orden. Lo racional como razonable. cit. tal y como ~eni~os afirmando. En cuanto al segundo problema. De ahi que identifique ~sto co~ aceptabilidad y 10 haga desde una perspectiva que obliga al juez a s~t~arse en la posici6n de aquellos a los que se dirige y a plantearse SI estos aceptarian su decision. cit. ha sido subrayada por Aulius Aarnio en relacion con la decision judicial dentro de su trabajo Lo racional como razonable.. Aarnio. La atencion a la correccion etica implicaria la legitimidad de la decision. y por supuesto su validez jundica. conviene analizar el sentido de 10 racional en el Derecho.e~as ~e?e mq.EnY?do casu. 1945. la~ ~~clslOnes.cto desde un punto de vista etico.ser el criterio de justicia mas coherente con un sistema jurfdico-dernocra1~. En principio. 240 Y ss.que con 10 pn~ero bastara para encontrarnos con una decision Ju. pp. Segiin Aarnio. deberia moverse en la idea de la acept. p. con la aceptacion real. Todo esto nos hace salirnos.abIlldad enca (~xlget. Puede parecer que hablar de aceptabilidad. Con este criterio no acudimos a algun contenido concreto de moralidad salvo el determinado por la idea de la aceptabilidad. 4S Vid. no se ldentl. ~~te parec~ . si se quiere. pero ~d. Dado que la respuesta mas racional va a ser la mas justificada. La j aclaraci6n de este punto exigiria plantear una visi6n general de las relaciones entre Derecho y Moral. SI es aceptada por Ia mayoria sera «justa» para esa mayoria.a~a cuestionarse tanto el enunciado judicial general cuanto el individual. Aarnio. ti . deb era presidir tOGOSY cad a uno de los pasos del proceso de decision 44. ' · . En primer lug~r la presencia d.. de la refl~XIO~ anten. En este supuesto. Dos proble~as apare~en con ~a reflex ion anterior. porque nuestra forma de vida esta construida de manera tal que esperamos que la gente se comporte racionalmente.290 RAFAEL DE AS IS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL 291 la a.. en AA. la mas racional. que se desarrolla dentro de ella. ademas del requisito de la universalidad 0 auto-precedente. ei juzgador debeni concretarlo 0 especificarl0 moviendose en la idea de la aceptabilidad de aquellos a los que se dirige (siempre dentro de la validez). y ademas no trato de determinar a priori CUll! tendra que ser el sentido de la decision.mel pnmer problema es un problema similar al que vi~ :nos .or podra denvarse que el analisis de la aceptabilidad imphc. supone adoptar una postura susceptible de ser m~egrada e. en consecuencia. sino solo afirmar cual debe ser la postura de enjuiciamiento del juzgador. Y esta idea.esto repercute en el tema de la obediencia y por tanto puede llegar a afectar en ulnmo termmo a la vahdez.:erse? mejor. la critica podria ser acertada. Beneytez Merino. . que fue ya resaltada en las primeras paginas del libro.ndIca. es decir. y para ello parte del estudio de la interpretacion Y de la distinci6n entre casos faciles (los que denomina tipicos) y diffciles.flca. Asi. pero tambien 10 es que con el sometimiento a 10 segundo (siempre y cuando se haya cumplido 10 primero) la decision sera mas correcta desde un punto de vista etico 42.c~ptabili?ad que. en ~ste pun to interesa senalar.e. que acompana a la validez juridica 0. Asi.al r~flexlOn~~ s?bre la validez. independientemente de que ara un sujeto esa decision sea mjusta.I~~Q_~i(. Sin embargo. aceptabilidad juri_dica) .amiento (exigencia de legalidad. en relacion con la justICI~0 con la correccion.rarnos en un campo que nos apartaria del objeto inicial del trab~~~. «Juicio de valor y jurisprudencia». la segunda se · . en principio. relativamente.. este es un requisitoideal que puede convertirse en r~al.~n discurso ajenoalo juridico dentro del tratanuento de la decision. la dificultad de definir aquello ..legiti~as son las aceptadas. Ahora bien en relacion c<. este parece ser el criterio de justicia (social 0 politica no individual) presente en determinados sistemas 43. cabe hablar de dos sentidos de 10 racional estrechamente conectados: la racionalidad en senti do estricto y la razonabilidad 46. porque valoramos de forma especial la coherencia 45. cit. 46 Vid. Aarnio se propone analizar la justificacion de las decisiones juridicas. Lo pnmero es una exigencia jurfdica que condiciona su validez: 10 segundo es una ~xigencia etica que condiciona su legitimidad. aceptabilidad moral). Lo racional como razonable. pp. 44 Como ha serialado Beneytez Merino: «La sentencia judicial y especial mente la sentencia penal es una respuesta razonada y razonable a un requerimiento social y. 251. L.n_e~f_Qr~a.2:_La idea de la aceptabilidad que maneJa~os. ' 42 Y · • .VV. En primer lugar. esta division parece estar vinculada con la distincion que establece entre racionalidad jundica y aceptabilidad racional.

p. ta de vista de las consecuencias. Mexico. El primero se proyecta en las reglas de la justificacion desde el punto de vista de su posible aceptacion como procedimiento para la adopcion de decisiones aceptables. etc. 53 Aarnio diferencia en este punto entre principios y reglas basicas de la racionalidad y las reglas de la carga de la prueba. En efecto. Atienza. 27.. identificandose con uno de los sentidos de la razonabilidad. . En cualquier caso .tre 10 que denomina como racionalidad L y racionalidad D 48.. enfrentado a 10 juridico). fj.292 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACluN NORMATIVA JUDICIAL 293 fijaria en el resultado de la decision y poseeria dos significados. identificandose pur tanto con la racionalidad D. Tambien del mismo autor. Fondo de Cultura Econ6mica. Aguila Regia. Por otro lado. La teoria substancial de la aceptabilidad racional exige adentrarnos en conceptos y teonas de indole claramente filos6fica desde las que poder llegar a la determinacion de ciertos criterios comunes de valoracion 54. identificandolo con razonamiento ilogico. 8. PorIa primera se busca detenninar las condiciones de racionalidad. 99 Y ss. las reglas de la racionalidad D comienzan con las denominadas reglas de consistencia. Supone. 47 La distincion entre 10 racional y 10 razonable ha side utilizada en numerosas ocasiones dentro del ambito de la argumentaci6n jurfdica. La racionalidad L se corresponde con 10 que venimos denominando hasta aqui como correccion interna. exigencia de adecuacion a los valores que la Constitucion incorpora». un paso mas. etc. Si tuvierarnos que destacar algun sentido general en elias. 108 Y 109. cit.° Por 10 tanto. Segun Aarnio es posible elaborar dos teorias: la teorfa procedimental del razonamiento juridico y la teo ria substancial de la aceptabilidad racional 52. trad.. «Sobre 10 razonable en el Derecho». Aarnio. Vid. La aceptabilidad racional tiene en cuenta la decision desde el pun- Mientras los otros tipos de racionalidad y razonabilidad se referian a la racionalidad interna y a la idea de la aceptabilidad presumible de las decisiones que se toman bajo ciertas reglas. de 6 de octubre. cit. 50 Esta distinci6n no aparece explicita en los planteamientos de Aarnio pero puede derivarse de sus reflexiones. num. pp. Asf no debe confundirse la aceptabilidad real con la racional. por ejemplo.. y 3) obtiene un maximo consenso». la Sentencia de 25 de julio de 1993. 52 Vid. la aceptabilidad racional 50. el Tribunal Supremo ha utilizado la idea de razonabilidad mas en un sentido externo que interno. Atienza. La racional como raz onable.. 247. Vid. por la segunda. EI significado de todas elias es similar a las reglas de otras teorias de la argumentaci6n 0 del dialogo. que segun el rnisrno Aarnio son reglas de la racionalidad Lode justificaci6n interna. justicia. La racionalidad D trataria de analizar las reglas que producen resultados aceptables (presumiblernente). 1990. tam bien la idea de 10 razonable como equivalente a no arbitrario en Luis Recasens Siches. mim. de J.. Por otro lado. en ocasiones. e implica entenderla como un proceso discursivo con reglas. a saber: que las partes tengan una base comun en el conocimiento y que se sometan a los mismos valores generales. 2. se trata de una dimension interna. la racionalidad 0 la aceptabilidad racional tambien 10 es. Y ello porque desde un punto de vista racional el analisis de la justicia. En este sentido es posible hablar tambien de dos tipos de razonabilidad. Parece que una solucion correcta seria aquella que fuese racional y razonable. adernas de ello. cit. cit. 4. 310 Y ss. Vid. Por su parte. EI segundo de los tipos de razonabilidad seria el estricto. las condiciones de aceptabilidad. igual que la racionalidad D (discursiva) es ideal. por 10 que ambas sirven para medir la correccion de los discursos reales. Sin adentrarnos en sentido estricto en esta teorfa. en la Sentencia 159/1989. 2) logra un equilibrio 6ptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisi6n. p. la manipulacion o el error 47. si se analiza su significado es facil observar como esta presente tam bien la racionalidad L. Aarnio se reficrc a las reglas de racionalidad D. 254. fj. el otro conectado a las consecuencias en el senti do tambien de la posibilidad de su aceptacion. M. A. Habermas y el «mundo vital» y Perelman y el «auditorio». en Doxa. Asi. Se dice que una decision es racional cuando es logica. Ahora bien. 0 mejor de razonabilidad. de las consecuencias. aunque no asegura que la decision concreta 10 sea 53. es decir. «una decision juridica es razonable en sentido estricto si. razonable cuando atiende a fines. se trata de sen tar las condiciones para que los enunciados que siguen esos criterios sean aceptables. para quien. La dimension de 10 razonable debe ser una dimension racional 0 si se prefiere intern a 51. 4. A. 1971. «Sobre 10 razonable en el Derecho». uno que influiria en la racionalidad juridica en el sentido de que a traves de ella se debe llegar a un resultado aceptable. 249. Vid. naturaleza de la cosa y Logica «razonable». p. el mismo Aamio diferencia claramente en. la racionalidad D se origina desde la consideracion de la justificacion juridica como una forma de razonamiento practice 49. Lo racional como razonable. cit. pero como he venido serialando. y s610 sic 1) se toma en situaciones en que no se podria 0 no sena aceptable adoptar una decision est rictamente racional. En ocasiones. consecuencias. En contra vid. no es necesario diferenciar drasticamente entre ambas notas (salvo que con la ultima se quiera estar haciendo referencia a algo ajeno y. 31. Vid. 48 Vid. Aarnio. cit. pp .". p. Es decir. se habla en el fj. Lo racional como razonable. sino tarnbien. Nueva filosofia de Lainterpretacion en el Derecho. RA 6274. Sentencia 261/1989. 94 Y ss. la teoria procedimental del razonamiento jundico consiste en la elaboracion de una serie de reglas que deben presidir la argumentacion juridica para que esta sea racional y aceptable. M. por tanto. «La tesis de la unica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento juridico». 54 La teoria de Aarnio sobre la aceptabilidad racional se mueve en torno a posiciones como las de Wittgenstein y las «formas de vida». pp. «La tesis de la unica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento juridico». parte de dos presupuestos minimos.° de razonamiento irrazonable. 1989. Aarnio. 31. la aceptabilidad racional se fija en la decision concreta y en sus consecuencias. en Revista Espanola de Derecho Constitucional. «la razonabilidad no es un puro sinonimo de correccion herrneneutica. p.. Experiencia juridica. Es posible distinguir dos tipos de racionalidad juridica y dos tipos de razonabilidad dentro de los planteamientos de Aarnio. ya que la primera puede estar basada en la coaccion. nos vcriamos obligados a volver a subrayar las ideas de coherencia y universalizacio» siempre dentro de los criterios de validez jurfdica.. po51 Para el Tribunal Constitucional. pp.. de 16 de octubre.. A. 49 Vid. En relacion con la racionalidad. tiene cabida.

La sociedad puede contemplarse como un enorme tejido de opiniones en el que las personas constituyen audiencias determinadas. . yen su caso. sin entrar en 10 problernatico del concepto «forma 'de vida». Es decir: decision no arbitraria y apropiada o aceptable para la comunidad 58. los asistentes a una conferencia). cit. 281 Yss. Vid. 26. Esta audiencia presenta dos problemas. p. La nueva re- A. este tipo de audiencia adernas de acercarnos al cognoscitivismo etico (no aceptado por Aarnio) presentaria un ambito de proyeccion en el que dificilmente podria mantenerse.. En este sentido. cit. Sin embargo. Lo racional como razonable. La primera es aquella en la que cada miembro tienen conciencia de la posicion que se discute (por ejernplo. sino que seria necesario tambien decidir teI?iend~ en. p. y desde este punto de vista se dirige a un auditcric Q audiencia..a comunidad juridica se ace rca al concepto de auditorio Ideal y particular. en forma rmmma de coherencia. A. Este tipo de audiencia presenta el problema de las razones de la aceptacion en el sentido de que la misma puede haber sido producida por factores no racionales (causales 0 psicologicos). El primero es que normalmente los argumentos no van a merecer la atencion de todos. Es la formada por todos los individuos racionales. Tratado de la argumentacion. 52 Yss. esta parece ser la audiencia relevante para Aarnio y para la aceptabilidad. c) Audiencia ideal universal. No bastaria asi. Sobre todo si la analizamos y caracterizamos con las notas que han sido sefialadas en este trabajo. . . En efecto. La dimension de la aceptabilidad y la de la universalizacion (coherencia a f~~~ro ? ~uto-precedente). pero. 56 Vid. grupo de quienes se han graduado en Derecho en Espana). Olbrechts-Tyteca. en cualquier caso. Desde este punto de vista est a audiencia no seria relevante en 10 referente a la aceptabilidad. A. En este sentido. Ch. d) Audiencia ideal particular. E incluso. el criterio que se afiade a la teorfa procedimental es 13 m~ximizacion de la aceptabilidad. «La tesis de la unica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento juridico». 286. individualizada e individualizable. torica. Puede ser de dos tipos. La segunda es aquella en la que la condicion anterior no esta satisfecha. Aarnio. I. tend:ia un relevante papel tanto en la decision factica como en la normativa. excederia enormemente del plano juridico. Aarnio utiliza la diferenciacion entre audiencia concreta e ideal y audiencia universal y particular. pp. Lo racional como razonable. cuenta la presumible aceptacion de la decision por los destinatarios ideales. sen ale un criterio mas a tener en cuenta.extrae ~arnio el siguiente principio regulativo: «la dogmatica Jund~ca debe intentar lograr aquellas interpretaciones jurfdicas que pudieran con tar con el apoyo de la mayona en una comunidad juridica que razona racionalmente» 57. Aarnio. pp. Pues bien.con 10 q~e pas~:ia a ser no ya ~~ modelo descript~vo sin? prescnptrvo. cit. De la contemplacion de la comunidad jurfdica como un auditorio ideal ~~rti~ul~r . Perelman y L. parece qlle la comunidad juridica se rige por unas reglas. Esta reflexion podria afiadirse a nuestro modelo de decision judicI~I. es in teres ante tener presente como la decision va dirigida a un receptor. puede pensarse que 16s operadores jurfdicos 'estan dentro de una forma de vida en el sentido de que participan de un marco mfnimo de valores que esta descrito en el Derecho (al menos des de el punto de vista interno). Aarnio. Puede hablarse asi de 56: . la posicion puede ser sometida a la atencion de cad a miembro (por ejemplo. por 10 que tampoco es relevante en 10 referente a la aceptabilidad. que debe caracterizar al Derec~o. Compuesta por todos los individuos del mundo en un momento determinado. Es la definida a traves de dos caracteres: sus miembros se auto-obligan a seguir las reglas del discurso racional y estan dentro de 10 que Wittgenstein denominaba «forma de vida». por lo que este concepto perelmaniano 55 adquiere un importante significado. 57 58 . desde el punto devIs~a de la correccion extern a con las notas de la exigencia de coherencia y del autoprececiente. ~lgun~s de las cuales s~n .de indole juridica y otras exigencias de la racionalidad. en principio. cit. a) Audiencia concreta universal. ~ues bien. el segundo es que normalmente los argumentos no van a ser aceptados por todos. b) Audiencia concreta particular. En ella no hay persuasion ni manipulacion y puede lograrse un acuerdo total sobre 10 correcto.I 294 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL 295 demos serialar algun punto de vista dentro de ella que suponga un paso adelante en relacion con la teoria procedimental 0 que.. .. 55 Vid.

296 MODELO INTEGRAL DE LA [lI:CISIOf. como parte de los poderes publicos. maxime despues de constatar como en ambos se producen import antes decisiones valorativas. subrayando la necesidad de controlar no. 84. debe resolver casos iguales de identic a forma salvo que existan razones para no hacerlo. «La interpretaci6n de la Constituci6n y el caracter objetivado del control jurisdiccional». p. Este tipo de argumentos no tienen en cuenta que la independencia judicial !!0 se produce frente al Derecho 60. lgualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial. Desde un punto de vista objetivo. 60 Vid. cit. sino tambien el de hecho. Baste aqui con sefialar que tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo el caracter vinculante de estos en unci ados debe ser exigido dentro de la actuacion judicial. Arag6n. A. porque es la forma de seguir manteniendo el ideal de coherencia y racionalidad del sistema. el juicio de Derecho. debera estar sujeto a una serie de condicionantes a traves de los cuales se ajuste al Ordenamiento. por tanto. M.!:!RIQIC~ _ I - - - - - - - ~AB_QJ!CCIQ_N I I HECHOSFljAOOS I _LAJlE§OIo!JCIQN EN I _ I . i"NORMATilIAI . Junto a estas normas procesales.solo' . Otra cosa supone otorgar a estos centros un poder que se situaria por encima del Parlamento y una fuerza 59 Vid.. cit. I HfCHOS Y PRETENSIONES I RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA rl1EACION NORMATIVA JUDICIAL 297 ---. como centros de produccion normativa y como cualquier operador jurfdico . Ni la independencia judicial ni la falta de legitimidad de los jueces son obstaculos insalvables. se esta defendiendo la posibilidad de que exista un poder publico no vinculado a todos los principios constitucionales y que adernas pueda actuar sin una sujecion clara e incIuso de forma arbitraria. En el anal isis del proceso de decision hicirnos referenda a estas. Cuando hicimos referencia a la fuerza normativa de los enunciados judiciales generales abordamos ya este problema. los jueces estan sujetos tambien directamente a las normas constitucionales. pp. HECHOS FIJAOOS EN lOS ANTECEDENTES I L COHERENcIA CON1 J_!!IC_!9 ~cq_ I I ' -! IOEIiUcCioNI I ~N~~I~ - . como todo poder publico.. Un juez. I ----' rpRECOMPRENsIOi~ ! __ Jl!PI~A~_1 2. tanto en 10 referente a la forma de su actuacion cuanto en 10 que atafie al contenido 59. 97 Y ss. porque solo asi se garantizara el principio de igualdad y la tutela judicial efectiva de los derechos. ~ J INTERPRETACION1 L _ __ __ J. ----. Ollero. Desde un punto de vista subjetivo.---L. que debera explicar. Es decir. Con la consideracion de la primera como principio que se veria vulnerado en caso de exigir la vinculacion al precedente (0 mas correctamente en caso de exigir la motivacion expresa de los cambios en los criterios decisorios). a sus normas basicas.. son necesarias una serie de normas de ambito procesal que ajusten el proceso al Ordenamiento y. asi como los fines esenciales que han acompanado al Derecho modernc (seguridad juridica y justicia).-1-J EL CONTROL JUDICIAL DE LA PRODUCCION NORMATIVA I~U~U~CIQN iAOMISION-OE-LA CUEsTiON ~ ----1---- Si el proceso de decision judicial es un acto normativo.

76. No es extrano que sean algunos jueces. Tarnbien. 77. M. EI problema radica en la determinacion del organo encargado de vigilar y controlar esta vinculacion. p. Puede pensarse que esta reflexion no tiene sentido plantearla.. A esto podria volver a oponerse una forma de entender el principio de independencia judicial. este deficit de legitimidad es conveniente tenerlo en cuenta sobre todo para subrayar las caracteristicas de la actuacion judicial y su distincion respecto dellegislador. deberian ser los organos judiciales superiores. los organ os de gobierno del Poder Judicial sf que la tienen. 64 Vid.. 62 Vid.1 del Codigo Civil). Giudici legislatori?. num. es clara expresion de los recelos existentes entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. cit.790. en la Cornision Mixta CongresoSenado se vuelve a modificar el texto. Con la vinculacion al precedente no se £romueve el inmovilismo. 231. si bien la sentencia 0 sentencias recaidas no perderan el valor de cosa juzgada» 69. Como ha sefialado M... P... Ollero. p. no hay que pasara por alto los efectos practices que ha tenido este precepto sobre la jurisprudencia. por 10 que si las decisiones de este pueden ser controladas las de aquel tambien. cit. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. la ereacion judicial del Derecho no significa total libertad del juez. entre otrosv .. «La legitimidad judicial en la crisis del imperio de la ley». J. Este texto fue reehazado argumentando que a traves de el se transgredia la independencia judicial.a) se afirma con rotundidad: «La declaracion de inconstitucionalidad de una norma juridica con rango de ley.. Vid. precedente y jurisprudencia». Por otro lado. p. que nada dice sobre el valor normativo 0 no de las decisiones judiciales. es importante resaltar como se trata de un argumento de indudable peso. la practica del recurso de amparo por violacion del articulo 24. Perez Tremps. L. siendo conscientes de que este permite su evolucion a traves de los diferentes criterios de interpretacion. 4. interpretada por la jurisprudencia. 1993. Cappelletti. La interpretacion y los apotegmas juridico-logicos. 70 Vid. cit. Afirmar esto es identico a decir que el recurso de casacion es atentar contra esta independencia. Sobre la consciencia de los jueces en 10 referente a la amplitud de su poder. en Jueces para la democracia. «Riflessioni sulla creativita della giurisprudenza nel tempo presente». 63 La necesidad de cambiar la interpretacion de las normas puede surgir por muy distintas razones que el Ordenamiento contempla. Igual que deciarnos que la creacion normativa judicial es un hecho.1 de la Constitucion ha llegado a constituir una especie de recurso contra la jurisprudencia a resolver por el Tribunal Constitucional. podria afirmarse que la Boletin Oficial de las Cortes. Sin embargo. que son quienes mas conocimiento tienen de su propio papel en el Derecho. donde se justifica la modificacion de la interpretacion en el ajuste al cambio social (permitido por nuestro art. Vid. p. 244 Y ss. por que no.2 del texto del proyecto de Constitucion aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados decfa: «por ley se regularan los supuestos de revision de la jurisprudencia del Trihunal Supremo pm causa de inconstitucionalidad» 67. cit. pero parece obligado justiticar el porque del cambio.1. «Riflessioni sulla creativita della giurisprudenza nel tempo presente». cit.. por ejemplo. otorgar el poder de control de la vinculacion del precedente (enunciado judicial general) al Tribunal Constitucional no supone atentar contra ese principio.nocontrola su sujecion al principio de igualdad? 66. quedando tal y como esta en la actualidad 68. Las decisiones pueden variar. En cualquier caso. pp. num. De la competericia para producir norrnas surge tambien la vincu-' lacion a los principios que presiden toda creacion normativa en nuestro Ordenamiento 64... En 10 que se refiere a la falta de legimitimidad 70. pp. Existen otros centros de produccion normativa que carecen.. 18. ya que en nuestra historia juridica reciente se desecho un control de ese . 65 Sobre la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda controlar las decisiones del Poder Judicial vid. Este ejemplo historico.I. No en balde en el articulo 161. «La interpretacion de la Constitucion y el caracter objetivado del control jurisdiccional». El articulo 157. y en este punto. Sobre todo cuando no han variado las normas y las circunstancias son parecidas 63.°. La defensa del valor normativo de los enunciados judiciales generales choca con otra importante dificultad. A. aunque es una muestra sobre como son concebidas estas por la doctrina. 82 y ss. p. 135. en principio tambien. «Algunas consideraciones sobre la justicia constitucional y el poder judicial». No se trata de predeterminar la aplicacion del Derecho 61. Villar Palas!.. 3. L. Cappelletti. cit. Aparicio Perez. Modesto Saavedra Lopez. al Constitucional. Miguel A. en este sentido Juan Luis Requejo Pages. Adernas. p.298 RAFAEL DE AS IS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CRTIACION NORMATIV A JUDICIAL 299 superior a la Constitucion. 69 Por otro lado. 227. M. de 3 de febrero. dado el caracter de esta exigencia 65. 786 Y ss. p. En principio. En todo caso. cit. si bien no debe ser proyectado con caracter exclusivo en el Poder Judicial. 3. Sin embargo. F. en el proceso de elaboracion de la Constitucion se planteo la instauracion de un recurso de inconstitucionalidad contra la jurisprudencia. de esa legimitimidad. 111.. cit. cit. ino controla el Tribunal Constitucionalla creacion normativa parlamentaria? i. 67 68 . Vid. tipo. de hecho existen diversos mecanismos para ello. sino la garantia de igualdad y seguridad 2. En efecto. sino de hacer que esta se ajuste al Ordenamiento. Requejo Pages. Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial. pp. 966. fj. la necesidad de establecer mayores garantias en la produccion normativa judicial. de 24 de julio de 1978. «Juridicidad. 66 El Poder Judicial no esta por encima del Parlamento. Aragon. la Sentencia 1211988. afectara a esta. precedente y jurisprudencia». Vid. cit. «Juridicidad. a la ausencia de controles en determinadas parcelas y a la importancia de reconocer esto vid. llegando al Tribunal Supremo y tambien. En contra vid. los que se muevan en este tipo de posiciones. el Senado hizo una nueva redaccion en la que se afirmaba que el Tribunal Constitucional conocera del recurso contra «la jurisprudencia en cuanto sea complementararia del Ordenamiento juridico».. Asi.

si bien este puede po seer tambien un alcance general. En el Ordenamiento. Las individuales normalmente se identifican con el fallo. creo haber demostrado como es perfectamente posible describir una actividad judicial productora de normas generales e individuales dentro del sistema juridico. .. los jueces se constituyen en un centro mas de produccion normativa. el ejecutivo. qu~ C.300 RAFAEL DE ASIS ROIG ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CREACION NORMATIVA JUDICIAL 301 ausencia de vinculaci6n del precedente 0 de los enunciados judiciales generales tambien 10 es. En la primera afirmaci6n estan en juego problemas tales como que se entiende por creaci6n. En la segunda afirmaci6n mas bien 10 que se produce en el terre no factico es una contradicci6n con los valores del sistema que exige. su contenido tampoco puede contradecir el de las normas superiores. En cualquier caso. por fuentes. con unas norrnas basicas que 10 presiden. creo que hay alguna distinci6n entre la fuerza de uno u otro argumento. pero normativamente hay razones para afirmar que no pueden hacerlo. etcetera. la concepcion de los jueces como centros de producci6n de normas no es necesariamente incompatible con la contemplacion del Derecho como Ordenamiento. sobre todo. 3. bien la exigencia de una actuaci6n en su conformidad. la produccion normativa judicial posee una serie de limites y. etc. Se trata de una cadena normativa mas. JUECES En el primer capitulo dellibro sefialabamos una determinada forma de concebir el Derecho desde la que afrontar el problema de la produccion normativa judicial.S sin lugar a dud as el centro de produccion normativa que cuenta con mayor legitimidad. sin que sea necesario ni modificar normas ni tergiversar su sentido. aunque esto pueda ser planteado frente a nuestra posici6n. por su parte. Por su parte. . Incluso puede describirse la existencia de un subsistema. Afirmabamos ya allf como. En to do caso. Las generales. que son de delimit aci6n y que hacen que la soluci6n pase por la determinaci6n de su significado. Las norm as que en este centro se originan son tanto generales como individuales. Creo que en estos ultimos capitulos este presupuesto se ha visto confirmado. bien la reforma de estes. igual que el Parlamento. por las disposiciones del Parlamento. en mayor 0 menor medida. esta vinculada. ORDENAMIENTO. suelen aparecer en los fundamentos juridicos (aunque tam bien en el fallo). b) Hay razones para afirmar que los jueces estan vinculados normativamente al precedente. La situacion jerarquica de estas norm as dependera del organo que las dicto. pero de hecho no 10 estari. En efecto. NORMAS. Su proceso de creacion esta sujeto a una serie de reglas y con caracter general al Ordenamiento.- La validez de estas normas depende de su conformidad con los criterios de validez del Ordenamiento. Parecen estar en juego dos afirmaciones: a) Los jueces crean Derecho de hecho.