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  • B) LA FORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL:
  • C) ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS:
  • D) ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS:
  • C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN:
  • A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?:
  • B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?:
  • A) REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS:
  • A) ÁMBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK :
  • B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS:
  • A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:
  • B) REGULACIÓN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO:
  • A) CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES:
  • A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:
  • B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:
  • B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC

Derecho Internacional Privado
Bolilla Nº 1: Derecho Internacional Privado. Presupuestos, objeto, contenido y caracteres:
1) Presupuestos y función del Derecho Internacional Privado (DIPr.1): Cuando hablamos de los presupuestos del DIPr. nos estamos preguntando el para qué de existe esta rama del derecho. La respuesta a dicho interrogante la encontramos en las siguientes dos circunstancias objetivas que, precisamente, se convierten en los presupuestos de la materia. 1. Pluralidad de ordenamientos jurídicos: Este pluralismo, como es lógico, da como resultado la eventual contradicción entre dos o más sistemas legales respecto de un mismo hecho, acto, Presupuestos relación o situación jurídica.

2. Tráfico privado externo: Esto significa que hay una comunidad constituida en el extranjero que quiere establecer relaciones jurídicas privadas en otros Estados distintos al suyo. Adviértase que en las situaciones de tráfico interno tanto el sujeto como el intérprete se enfrentan a las situaciones jurídicas con plena convicción a cerca de la unidad y homogeneidad de su jurisdicción, de los medios jurídicos de resolverlos y de los valores implícitos en su ordenamiento. Así, los conflictos de intereses que caracterizan las relaciones de tráfico interno son puramente sociales. En cambio, en las relaciones de tráfico externo los conflictos de intereses se modifican a partir de una realidad no sólo social o económica, sino determinada por una realidad jurídica producida por el pluralismo de sistemas jurídicos.
Acabamos de responder al primer interrogante de nuestra materia (¿por qué surge el DIPr.?). Podemos avanzar y formularnos otra pregunta: ¿Para qué surge el DIPr.? La respuesta está relacionada con lo que hemos expuesto hasta aquí. Hay en el mundo distintos sistemas legales y, al mismo tiempo, personas que efectúan continuamente operaciones de tráfico privado externo. Este pluralismo de sistemas jurídicos provoca una inseguridad jurídica a dichas situaciones. La función del DIPr. consistirá, entonces, en resolver la contradicción normativa entre los sistemas jurídico, o, lo que es lo mismo, en resolver la discontinuidad de la relación jurídica; discontinuidad que viene dada por la presencia de un elemento extranjero en la relación.

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En adelante utilizaremos la abreviación DIPr. para referirnos al Derecho Internacional Privado.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Precisiones sobre el objeto del Derecho Internacional Privado: Existen básicamente tres teorías respecto de cual debe ser el objeto de DIP: teoría normativa, teoría publicista y teoría privatista. a. Teoría Normativa: La explicación clásica del objeto del DIPr. adopta una perspectiva puramente normativa. El punto de partida es siempre la norma pues toda materia regulada por una norma del DIPr. sería incluida dentro del objeto de esta disciplina. b. Teoría Publicista: De acuerdo con esta teoría, el objeto del DIPr. consiste en las relaciones entre las leyes de distintos Estados soberanos e independientes o, si se quiere, en el conflicto entre distintas leyes respecto a la regulación de un caso determinado. El conflicto de leyes es un verdadero conflicto de soberanía legislativa.

Teorías

c. Teoría Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta corriente doctrinal procederá a diferenciar las relaciones privadas propias de la vida interna de un Estado de aquellas que son propias de la vida internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de relaciones es la presencia de un elemento extranjero en las últimas, es decir, en las relaciones privadas internacionales. Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con los postulados normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina estaría constituido por las relaciones jurídicas y no ya por las normas, que se convierten así en una mera técnica de reglamentación.

Este giro copernicano entre las teorías normativistas y la teoría privatista es atribuido a F. K. Von Savigny. Su planteo teórico integra dos quiebres fundamentales en relación a los criterios de determinación del objeto del DIPr. Así, en primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. Además, un segundo quiebre se introduce cuando, a lo largo de su reflexión, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. En la actualidad la mayor parte de las corrientes doctrinales aceptan que el objeto del DIPr, está constituido por la relación jurídica privada internacional razón por la cual nos dedicaremos a precisar este concepto.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC
RELACIÓN JURICA PRIVADA INTERNACIONAL:

Para una correcta comprensión del significado de la expresión relación jurídica privada internacional es conveniente analizar cada una de las palabras que la componen: Relación jurídica: La relación jurídica es la situación en que se encuentran varias personas vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aún cuando pueda producir ciertos efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurídicos, tal como la obligación de los jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica. La relación jurídica es, entonces, aquél vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico y engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y deberes que corresponden a los sujetos que en ella intervienen. Privada: Las relaciones jurídicas se califican en públicas y privadas. Estas últimas, objeto de nuestro estudio, son las que se constituyen entre particulares o en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano de igualdad con los particulares y no investido de poderes públicos. De este modo deben excluirse las relaciones entre sujetos de derecho público o con intervención de éstos. La distinción, pues, entre una relación jurídica privada y una pública radica en los sujetos de la relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni en el grado de intervencionismo estatal en dichas relaciones. Internacional: El carácter de internacional de la relación jurídica está dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o internacional. Por la importancia que presenta este elemento debemos efectuar algunas consideraciones:

1. Criterios para determinar la existencia de un elemento extranjero: Existen dos criterios para juzgar la presencia en la relación jurídica de un elemento extranjero o internacional: un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En una primera etapa del análisis doctrinal la presencia del elemento extranjero tuvo una base exclusivamente subjetiva referida a la persona del no nacional. De esta manera, la presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el supuesto dentro del DIPr. Sin embargo, con posterioridad, la base de la extranjería adquirirá una mayor amplitud a partir de la contemplación del objeto de la relación. Se comenzó a advertir que la nacionalidad de las partes no es el único factor a tener en cuenta; también hay que considerar que el elemento extranjero puede residir en el objeto de la relación, como sería el caso de una quiebra en donde hay bienes dispersos en distintos países. 2. Relevancia del elemento extranjero: Admitida la posibilidad de que el elemento extranjero presente un carácter objetivo o subjetivo surge otro problema: la irrelevancia de determinados índices de extranjería, pues no todo elemento de extranjería es apto para configurar una relación objeto del DIPr. Un ejemplo ilustrativo de la irrelevancia del elemento extranjero es el siguiente: si dos holandeses contratan en

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en este caso. Nos encontramos. ante lo que Álvarez Gonzáles denomina función normativa de la relevancia del elemento extranjero. y esta valoración puede estar inspirada en diversos motivos. 4 . 2. de la denegación de la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero. de una valoración en orden a adoptar una decisión de política legislativa. y no puede entenderse en ningún caso en términos absolutos. el hecho de que el vehículo haya sido fabricado en Francia o en el reino Unido parece irrelevante respecto a la compraventa que sería. quienes deberán resolver en cada caso en concreto. el dominio o conflicto de jurisdicciones. de origen anglosajón. parece posible establecer un núcleo duro de cuestiones o de sectores del DIPr. Así. frente a una presunta función identificadora en orden al objeto del DIPr. solamente a los conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base está en la contemplación de la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina. si el juez considera dicho elemento como puramente accidental. Por el contrario. debe estudiar. actuará como si se tratara de un supuesto de tráfico interno. Si el elemento extranjero es calificado como relevante. una situación interna.. que es un presupuesto previo. El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que es el legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada supuesto. cualquiera que sea su relevancia. a los conflictos de leyes es insuficiente. gestada en el seno de la doctrina francesa.. Sin duda que dichos conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina. 1. Concepción estricta: Esta concepción incluye en el contenido del DIPr. Concepción intermedia: Esta concepción. considera que el DIPr. Esta particular perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y refleja un punto de partida formalista y normativista. en caso de litigio la relación jurídica involucrará tanto a las partes en el contrato como al fabricante. en consonancia con la naturaleza de los problemas y los caracteres de su objeto. parte de que la reducción del DIPr. junto con los problemas del derecho aplicable. estaremos en presencia de un supuesto de tráfico extranjero y se deberán aplicar las normas propias del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . concepción intermedia y concepción amplia. Admitida la tesis de la necesidad de que el elemento extranjero sea relevante se torna necesario saber cuándo y a quién le corresponde determinar dicha relevancia. Ahora bien. por ejemplo. convirtiéndose entonces el elemento extranjero en una circunstancia jurídicamente relevante. se habla de concepción estricta.UNC los Países Bajos la venta de un automóvil. si el vehículo presenta defectos de fábrica. puede afirmarse que todas las situaciones privadas que incluyan elemento extranjero constituyen el objeto del DIPr. Al respecto existen dos posturas: El elemento debe ser relevante para el juez: Para un sector de la doctrina el juicio de relevancia corresponde a los Tribunales. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta por la solución legislativa a través. en todo caso. A partir de este pensamiento. La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido del DIPr. Concepción amplia: Esta concepción. 3. conviene subrayarlo. 3) Los sectores del Derecho Internacional Privado (o contenido): La precisión del contenido de una disciplina jurídica es meramente tendencial. Aún así. Pero se trata.

acceso a la funciones públicas. Otro tanto ocurre con otro sector importante del derecho de extranjería que es el relativo al goce y ejercicio de libertades y derechos de contenido público. Podemos reducir las tres posturas presentadas a través del siguiente esquema: Concepción Considera que el contenido del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . tanto la nacionalidad como la extranjería se ve obligada a extender el objeto de la disciplina mucho más allá de las situaciones privadas internacionales. que no afecta de modo directo a las relaciones privadas internacionales. derechos políticos. Existe. como el derecho aplicable o la competencia judicial internacional. incardinadas dentro del derecho constitucional o del derecho administrativo. un sector del derecho de extranjería en íntima relación con el derecho administrativo y el derecho internacional público que se refiere al régimen de entrada. sino que. la condición de los extranjeros y el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los jueces extranjeros y de las actas emitidas por autoridades públicas extranjeras. afecta a una relación de derecho público entre en extranjero y el Estado de acogida. Esta concepción amplia es criticada por varios motivos: o Porque con el fin de incluir en el DIPr. salida y expulsión de los extranjeros. Dicho de otro modo. pero no constituye parte de su contenido específico.UNC pero existen otras materias que se vincularían al mismo: la nacionalidad. que sí constituyen parte del DIPr. o Porque el estudio de la nacionalidad interesa al DIPr. las respuestas jurídicas previstas en este sector del derecho no resuelven problemas de DIPr. permanencia.. por el contrario. en primer lugar. o Porque el derecho de extranjería es ajeno al DIPr... esta integrado por Concepción restringida Concepción intermedia Concepción amplia Derecho aplicable Derecho aplicable Conflicto de jurisdicción Derecho aplicable Nacionalidad Extranjería Reconocimiento y ejecución de sentencia. sino que pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros sectores. 5 .

el presente trabajo sigue una concepción intermedia. que son la competencia judicial y la competencia legislativa. en consecuencia.. Es decir que para nosotros el contenido del DIPr. de la cosa juzgada o registral de una decisión judicial extranjera dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional en dicho Estado. la legislación y la jurisprudencia. Sin embargo. Pero más allá de las implicaciones terminológicas. Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema versa sobre el reconocimiento del efecto jurídico. El hecho de que constituya una respuesta diversa a la del problema del derecho aplicable radica. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye. básicamente. En ocasiones. La búsqueda del derecho aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende 6 . Pero junto con el problema del derecho aplicable y de los conflictos de jurisdicción se considera necesario el estudio de las cuestiones vinculadas con el reconocimiento y ejecución de las sentencias.. la respuesta al problema del derecho aplicable puede ser directa o material. mediante la designación de uno o varios ordenamientos jurídicos estatales conectados con el supuesto. la determinación de dicho régimen jurídico se realiza mediante un procedimiento conflictual. a través de normas sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales. en la distinta forma en que se sustancia el conflicto de interés dentro de la situación privada internacional. proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales. esta integrado por tres problemas: Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entra a conocer y.UNC Consecuentemente con la crítica vertida a la concepción amplia. pero no siempre. ha adquirido una cierta carta de naturaleza en la doctrina. sin duda.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Este problema de la determinación de la competencia judicial internacional presenta una vinculación estrecha con la cuestión del Derecho aplicable y. e incluso directamente. al menos en un plano lógico. y que condiciona indirecta. Ello se ha debido a que tal término. el problema del derecho aplicable hace referencia a la determinación del régimen jurídico que debe regir la situación privada internacional. tanto desde las fuentes estatales. un problema o cuestión previa que es preciso solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del legislador estatal a tales situaciones. Hoy nadie niega la íntima relación entre esas dos dimensiones esenciales del DIpr. la determinación de a quien compete solucionar los supuestos de tráfico externo es. Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la expresión conflicto de leyes para referirse a la problemática general del derecho aplicable. pese a todas las imprecisiones que encierra. el contenido de dicha solución. en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional. una de las labores esenciales del DIPr. esta relación ha degenerado en una subordinación.. En otros casos. en muchos casos. esto es.

lógicamente. 4) Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado. Frente a una corriente más respetuosa de la jurisprudencia francesa hacia la ley personal islámica. factores que aportan nuevos problemas a la disciplina: A) LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL TURISMO COMO GENERADORES DEL “CONFLICTO DE CIVILIZACIONES”: El gran desplazamiento migratorio de mano de obra por todo el mundo ha traído consigo un resurgimiento del llamado territorialismo que. que una expresión de recelo hacia el nivel de civilización del derecho extranjero reclamado. el reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional extranjero. Pese a lo que pudiera parecer. hostilidad que adquiere formas diversas de racismo y que se está concretando en normas jurídicas y prácticas judiciales discriminatorias. en los países europeos de acogida de trabajadores precedentes del continente africano y. porque el conocimiento del derecho extranjero en relación con la civilización en el que está inserto es una necesidad que se impone para el logro de una normal convivencia jurídica entre los pueblos. La máxima expresión del problema se registra. aparece en sectores concretos tanto de la competencia judicial como de la competencia legislativa. el Tribunal afirmó que el estado actual de las costumbres y la concepción francesa del orden público internacional son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento de la poligamia. además.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . ha originado un giro radical en el tratamiento de varios problemas clásicos del DIPr. una vez que éstos son competentes. En cambio. La magnitud de este fenómeno ha dado origen a importantes movimientos de cooperación entre Estados. dicho territorialismo ha conducido a la gestación de lo que hoy se conoce como conflicto de civilizaciones. cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes. posteriormente la esposa solicito el divorcio en Francia incluyendo entre las causas del mismo la actitud injuriosa que se desprendía del hecho de que su marido había contraído dos nuevos matrimonios con posterioridad a su unión... además. también ha producido importantes problemas en el ámbito del tráfico privado externo. No obstante. se haya comenzado ha generar una hostilidad hacia los extranjeros. La gran cantidad de personas que se han desplazado de sus países hacia otros Estados en busca de nuevas oportunidades de trabajo ha generad que. Es frecuente en la jurisprudencia de los países europeos desarrollados la negativa a aplicar el Derecho extranjero con base en consideraciones de orden público. Dos marroquíes contrajeron matrimonio en Marruecos en 1950. que ha cristalizado en la creación de la Organización Mundial del Turismo. muchas veces. en muchos casos. fundamentalmente en Europa occidental.UNC suscitarse ante los Tribunales de un Estado. En el 7 . También el turismo es un fenómeno digno de atender. Pero. dicha problemática no solo se manifiesta en el marco propio de la condición jurídica de los extranjeros sino que. Tal actitud no es otra cosa. Lo cierto es que estamos ante una desnaturalización que contradice el espíritu de cooperación que debe presidir la puesta en práctica de un mecanismo de DIPr. Así se pone de manifiesto en el caso resuelto por un Tribunal Frances en 1984. en especial. Pero los movimientos migratorios también trajeron consigo la aparición de nuevos ámbitos de problemas: los derivados de las relaciones laborales internacionales. respecto a instituciones tales como el matrimonio poligámico.

consiguen una aproximación cultural. la descolonización de la producción.UNC primer caso. la mundialización de la economía puede encontrarse en la raíz de dos tendencias. no sólo es una realidad que provoca el reconocimiento de la diversidad. que en nuestro caso determinan siempre la competencia de los Tribunales. convivencia e intercambio cultural.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . un derecho transnacional para los intercambios internacionales ajenos e independientes de las reglamentaciones nacionales y aún internacionales. En el ámbito de la formulación de las normas. el desarrollo de las sociedades transnacionales y la influencia decisiva de la internacionalización de los mecanismos de financiación. sirve también como canal de comunicación entre culturas. creado por los propios operadores económicos. Semejante comunicación cultural va pareja a la interdependencia económica y social lo que finalmente provoca una intensificación de la cooperación internacional y de los fenómenos de integración. su eliminación a través de los canales de comunicación entre culturas. Detrás de la lex mercatoria se hallarían los propios intereses de los operadores económicos transnacionales o. no cabe duda de que. como el DIPr. no implica simplemente un respeto a la identidad cultural. La multiculturalidad. asimismo. La incidencia de esta internacionalización de la economía en un saber. por lo tanto.. en esta dirección. Al mismo tiempo. Indudablemente. dedicada al estudio de las situaciones privadas internacionales es enorme.. las propias organizaciones internacionales que velan por el bien de tal economía mundializada. sin patria. La incidencia se puede observar tanto en las fuentes como en la formulación e interpretación de las normas del DIPr. la aproximación producida en los últimos años entre los sistemas del common law y del civil law. una manifestación de la cultura. empero. Si partimos de la base de que el derecho es. el DIPr. aún en el respeto de la identidad cultural. cada Estado y cada sistema regional ha de establecer normas sobre el derecho del comercio internacional que respeten un análisis económico global. Pues bien. La internacionalización de la economía se ha acelerado en el último cuarto de siglo bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales. por ejemplo. financieras. industriales. El respeto a la identidad cultural y la garantía de la convivencia multicultural se convierten hoy en objetivos fundamentales. se traduce en un intento de los países de la nacionalidad del turista de limitar por vía convencional el alcance de los foros de competencia relativos a los bienes inmuebles. Es indudable. tecnológicas) a escala universal. es el sector del derecho del comercio internacional el más afectado por este fenómeno. para dar entrada a otros criterios de competencia concurrentes basados. en la nacionalidad o domicilio común del vendedor y el comprador. Por lo que se refiere a las fuentes. por ejemplo. adoptan a menudo 8 . los fenómenos de integración sirven de catalizador de esa diversidad jurídica y. en cierta medida. sino también. sino también una aproximación. De un lado. El fenómeno de la multiculturalidad. C) LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA: Las economías nacionales se insertan de forma cada vez más estrecha en un haz de relaciones (monetarias. comerciales. y como consecuencia del fenómeno de la denominada segunda vivienda. B) LA FORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL: El fin del imperialismo y la defunción del colonialismo han coadyuvado al diseño de una realidad multicultural en nuestra sociedad. la reciente resurrección de la lex mercatoria. lo que es lo mismo. finalmente.

coexisten otros de indudable proyección. principalmente desde la dimensión de los derechos humanos. suministrándole un tercer plano o escenario de actuación y de problemas. tales como el MERCOSUR o el NAFTA. cuando éstas afectan a situaciones intracomunitarias. dado que junto a un DIPr. Sin embargo. Es obvio que este nuevo contexto político encuentra su máxima expresión en la Unión Europea. aún en ausencia de normas de DIPr. Pero junto a este exponente. E) COOPERACIÓN INTERNACIONAL: La forma política del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por sí misma el conjunto de las necesidades de su población. la integración tiene sus propios valores. e incluso derivadas de la cooperación internacional entre Estados miembros. en la existencia de ciertos límites que se imponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentación del tráfico externo. que constituyen elementos claves para una reinterpretación de normas que. la más de las veces. está caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada (principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). propiamente institucionales. material de origen estatal y convencional convive un derecho institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas. De esta forma. es una cuestión viva y. En que medida los fenómenos de integración afectan al DIPr. siendo fuente de valores de orden económico y orientados a dar soluciones en casos particulares. en cierto modo. También aparecen problemas en cuanto a las fuentes de la disciplina. económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo que va a afectar decisivamente al DIPr. fines y objetivos ineludibles. incluidas las normas del DIPr. aún imprevisible. nacional queda afectado. pues el marco de la integración produce notables efectos sobre la relación jurídica internacional principalmente en lo que respecta al elemento extranjero. El propio objeto de la disciplina es víctima de una modulación. no se redactaron o crearon pensando en el horizonte integrador. D) EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN: La creciente complejidad de las relaciones y la creciente interdependencia social y económica de los Estados ha dado a luz a un nuevo fenómeno social. La libre competencia o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normas nacionales.UNC normas que. ciertamente desarrollado.. Las consecuencias de este fenómeno son abundantes. de nuestros días registra otras importantes incidencias del fenómeno de la cooperación como es el mayor volumen en la aplicación del derecho extranjero o la mayor colaboración entre autoridades judiciales. el DIPr.. asimismo. directamente suponen una reglamentación específica de los intercambios comerciales internacionales. Pero la interdependencia apuntada no se termina aquí. de ahí que pueda afirmarse que el DIPr.. político.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . a la hora de interpretar las normas relativas al comercio internacional. baste detenerse en la extensión del movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las fuentes internacionales en nuestro ordenamiento. Los objetivos de estos instrumentos del comercio internacional deben hallarse. El respeto por la identidad cultural de los Estados participantes en el proceso de integración supone también un respeto a la identidad jurídica. limitado por las consecuencias de los fines de la integración. El DIPr. 9 .

Objeto Sujetos de derecho privado Relación jurídica privada internacional Elemento extranjero La relación deviene en situación internacional o “caso mixto” cuando la relación se torna conflictiva Aparecen tres problemas que el DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . debe resolver Juez competente Ley aplicable Ejecución de sentencia 10 .. Función Resolver la discontinuidad de la relación jurídica privada internacional.UNC 5) Resumen esquemático de la bolilla 1: Tráfico externo Presupuestos Pluralidad de ordenamientos jurídicos DIPr.

el derecho aplicable. 2) Derecho Internacional Privado interno: El DIPr. la cual no indica la regulación sustancial sino que señala.. Al tener origen en el derecho nacional. (juez competente. A estos textos positivos hay que adicionar un cúmulo de leyes especiales referidas a las mas diversas materias. En efecto.: Derecho Internacional Privado INTERNO Derecho Internacional Privado CONVENCIONAL Derecho Internacional Privado INSTITUCIONAL Derecho Internacional Privado TRANSNACIONAL En los próximos títulos nos dedicaremos a estudiar cada una de estos ámbitos de producción normativa del DIPr.UNC Bolilla Nº 2: Fuentes y sistema normativo argentino: 1) Las fuentes del Derecho Internacional Privado: clasificación según el ámbito de producción jurídica: Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regimenes normativos que dan solución a los 3 problemas del DIPr. ley aplicable y ejecuci{on de sentencia). el Código Civil -que es el cuerpo normativo que contiene la columna vertebral del DIPr. interno adolece de múltiples complejidades a las que podemos resumir de la siguiente manera: 1. 11 . El método de regulación es principalmente conflictualista pues se vale de la norma indirecta. derogan normas vigentes sin reemplazar las reglas que originariamente contemplaban situaciones de tráfico externo. cabe efectuar la siguiente clasificación respecto de las fuentes del DIPr. insuficiencia generada por la falta de una necesaria reglamentación que capte las situaciones que se vienen desarrollando desde la mitad del siglo XX. Por otro lado la regulación interna refleja una evidente insuficiencia de disposiciones para reglamentar las relaciones privadas internacionales. En Argentina el DIPr. en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los códigos adjetivos de las provincias. 2. en el Código de Comercio. a través de un medio técnico.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. dando lugar a una gran cantidad de lagunas normativas. mientras que en otros. internofue sancionado en 1869. El sistema está caracterizado por un gran anacronismo. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia hoy están superadas. Por un lado padece de una marcada dispersión normativa debido a que las reglas que comprende se encuentran diseminadas en el Código Civil. interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones jurídico-privadas internacionales. en una época en que tanto el objeto como el contenido y la metodología de la disciplina diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la actualidad. 3. elaboradas con la finalidad de proporcionar soluciones de derecho privado y que en algunos casos incluyen normas aplicables a las relaciones jusprivatistas con elementos extranjeros.

que aseguren la solución uniforme de los conflictos entre las diversas legislaciones civiles y criminales. Horacio Piombo eleva a la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados un texto revisado del proyecto de Goldschmid” con algunas correcciones. han conducido a que se elaboren proyectos de codificación. y una ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial. quien en 1874 presentó en el Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que existe en hacer obligatorio para todos los países. Es decir que mientras el DIPr. Luego ese anteproyecto sufrió un rediseño en 1974 bajo el nombre de “Anteproyecto de bases de una ley uniforme de derecho Internacional Privado”. el 24 de agosto de 1999 se eleva al Ministro de Justicia de la Nación el proyecto de codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el marco de organizaciones internacionales. Aunque el Instituto aprobó las conclusiones de dicho informe éste no obtuvo eco favorable de los gobiernos europeos por entenderse entonces que la codificación era una empresa científica irrealizable. Este principio.. civil. mediante tratados internacionales podemos mencionar la labor de Machini. Dichos foros pueden ser clasificados en foros de carácter universal y foros de carácter regional. fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera.UNC Todas estas falencias que presenta nuestro ordenamiento interno en relación al DIPr. adoptándose la nacionalidad como punto de conexión. A) FOROS DE CODIFICACIÓN: Con posterioridad a estos primeros intentos de regulación. un cierto número de reglas generales de DIPr. Analizaremos cada uno de ellos: 12 . Entre los primeros intentos de codificar sistemáticamente el DIPr. Podríamos resumir esos intentos de la siguiente manera: Sin duda que la iniciativa de codificar la materia dotándola de autonomía legislativa se debe al profesor Werner Goldschmid quien en 1952 publicó por primera vez las “Bases de un Anteproyecto de Codificación del Derecho Internacional Privado”. Por su parte. resolviéndose que dicho documento sea utilizado como base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna la tarea de efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en Código de DIPr. penal y procesal. interno se desarrolla en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional. el texto aprobado por mayoría de la Comisión designada al efecto tampoco prosperó. bajo la forma de uno o varios tratados internacionales. En la actualidad aún sigue en tratamiento. el DIPr. Pero el proyecto tampoco fue aprobado. en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. En 1986 el Dr. Comprende una ley nacional de DIPr. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se unifican reglas de DIPr. convencional se gesta a partir de la voluntad concurrente de dos o más Estados. sumamente resistido en la región. Finalmente. se han ido formando y desarrollando foros de codificación con el objetivo de poder reglamentar y solucionar los distintos problemas que aquejan al DIPr. 3) El Derecho Internacional Privado convencional: El DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . No obstante.

Nicaragua. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos de producción. Conferencia de La Haya: Los Países Bajos propiciaron la celebración de la primera Conferencia de la Haya que. en América cobran un nuevo 13 Foros de carácter universal Foros de carácter regional . en ocasión de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La habana. Guatemala. Estados del common law y países con sistemas codificados. Si bien se fijó como prioridad la regulación uniforme de la Compraventa Internacional de Mercaderías. se aprueba el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. Por primera vez estos países consienten en obligarse a través de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto. 2. marcas de comercio y ejercicio de profesiones liberales. Panamá y Perú lo ratificaron sin reservas. Se mantiene el método conflictualista evidenciándose un reducido avance hacia el método material. Paraguay. Tratado de Montevideo: Entre 1888 y 1889 tiene lugar en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia. menores y alimentos. matrimonio y divorcio. procedimientos. al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo. Los países que ratificaron este tratado fueron Argentina. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas. Vincula a 15 países del continente. Código de Bustamante: En 1928. Aparecen como textos normativos independientes los referidos a navegación comercial y al asilo y refugio políticos. 1. Sólo Cuba. La codificación que realiza la Organización se vale de una metodología mixta. sociedades y personas jurídicas.P CONVENCIONAL 1. patentes de invención. Bolivia. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del método conflictualista surgieron ocho tratados y un protocolo adicional que regulaban las materias civil. penal. se han elaborado. se celebra nuevamente en esa ciudad un segundo congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. jurisdicción. en 1966 se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con la finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial internacional. aunque nace con un marcado tinte europeo.I. comercial.. Uruguay y Paraguay. otros convenios de relevancia tales como el Transporte de Mercancías de Mar y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. musulmanas. a través de la utilización de reglas conflictuales y materiales. contratos. accidentes. responsabilidad. La Argentina no lo ratificó. Honduras. Brasil. resultando así un total de diez convenios y un protocolo adicional que también fue objeto de revisión. sucesiones. demuestra luego su vocación universal. además. Colombia. En 1939. a nivel mundial que alcanzó vigencia efectiva. 2. ONU: La intención manifiesta de la ONU es impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. Estos tratados fueron ratificados solo por Argentina. Se trata del primer intento de codificación internacional del DIPr. Chile. Argentina y Uruguay.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Los temas abordados fueron los siguientes: formas de los documentos. propiedad literaria y artística. Así. la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados menguó la aplicación del Código. procesal. Perú. Convenios Interamericanos Especializados sobre Derecho Internacional Privado: Los trabajos sobre la codificación del DIPr. Perú y Uruguay.UNC FOROS DE CODIFICACIÓN DEL D. 3.

No obstante. concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras…”. Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado. pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados. ello no 14 . De conformidad a lo establecido en el artículo 99 inciso 11 de la Constitución Nacional. Por lo tanto. le corresponde al PE nacional concluir “…tratados. actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido. En la CIDIP IV se amplía notoriamente el campo de legislación material al incluirse temas de derecho penal internacional. En tanto que en la CIDIP VI se cambia la técnica de reglamentación y se modifica el procedimiento de elaboración de los textos normativos B) PROCESO DE CELEBRACIÓN E INCORPORACI[ON DE LOS TRATADOS: Podemos distinguir las siguientes fases en la celebración de un tratado internacional: 1. La fase de la negociación culmina con la adopción y autenticación del texto. La Conferencia se caracteriza por utilizar conflictualismo como método de reglamentación. sólo el PE de la nación tiene la facultad de entregar estos plenos poderes. Inspirándose en la metodología adoptada por la Conferencia de la Haya. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. 2. y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. Otorgamiento de los plenos poderes: El otorgamiento de los plenos poderes para negociar. la fase de la negociación transcurre en un marco internacional. ya que durante ella los representantes <<se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia.. Negociación: En contraste con la fase anterior. pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el Tratado. la adopción o la autenticación del texto de un Tratado. prospera la idea de formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados. El derecho civil internacional aparece a partir de la CIDIP III. Se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad competente del Estado. y por el que se designa a una o varias personas que representan al Estado en la negociación. en un principio hubo un marcado predominio de temas relativos al derecho procesal civil internacional y al derecho comercial internacional. o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior. En orden a las materias abordadas por las Conferencias Especializadas. para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. objeto de la negociación misma. buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos. cobrando gran fuerza en las subsiguientes reuniones.UNC impulso a partir de la iniciativa de la Organización de Estados Americanos (OEA) de convocar a los países a participar de las Conferencias Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. autenticar.

la ratificación se realiza a través del canje de los respectivos instrumentos. Así: I. La ratificación o adhesión es atribución del PE nacional. las reservas. Aprobación por el Parlamento argentino: Conforme el artículo 75 de la Constitución Nacional corresponde al Congreso “…aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede…y aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. y se lleva a cabo a través de un decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse según sea la situación. En los tratados multilaterales..En cuarto lugar. el Tratado no le obliga. 3. los Estados que han autenticado no sólo pasan a tener obligaciones. excluyendo o modificando alguna de las cláusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento. por otra parte. En los tratados bilaterales. Veamos cada una de ellas: a. en Parte en el Tratado o Acuerdo. la manera o la fecha de su entrada en vigor. y. conforme al artículo 24 del Convenio de Viena. III. deberán serle comunicadas las informaciones relativas a la vida del tratado efectuadas por el depositario. Esto se hace a través de la institución de la reserva que es una 15 .En tercer lugar.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 4. durante el lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado. podrá hacer objeciones a las reservas formuladas por otros Estados. II. determinadas cláusulas finales del tratado empezarán a aplicarse desde la adopción del texto. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado. por una parte. Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el consentimiento se manifieste en forma parcial. la ratificación o adhesión se hace conocer en la esfera internacional a través del depósito del instrumento de ratificación ante el organismo que actúa como depositario. b. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a través de la ratificación o adhesión al texto del tratado. y con la entrada en vigor.UNC significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe. el mismo principio de la buena fe hace que los acuerdos firmados pero no ratificados puedan constituir la expresión fiel de puntos de vistas comunes de las partes en la época de la firma. Manifestación del consentimiento: La fase de la manifestación del consentimiento es capital porque sin su prestación por parte del sujeto internacional negociador.En primer lugar. El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del Tratado) o no pleno (con reserva). Se trata de las disposiciones relativas a la autenticación de su texto. los Estados están obligados por el artículo 18 de la Convención de Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado. y que respeten el orden democrático y los derechos humanos”. que expresa la voluntad del Estado de obligarse con otros países a través de un convenio. sino derechos en relación con el Tratado.En segundo lugar. La prestación del consentimiento transforma al <<Estado negociador>> en <<Parte Contratante>>. IV. la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el Tratado. Así.

. antes de su entrada en vigor. Ello surge de disposiciones normativas incluidas en los mismos convenios que prevén que la ley determinada por la convención se aplicará incluso si ésta es la de un Estado no contratante. la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y del transcurso de un determinado plazo tras la citada recepción. a la manera y fecha de la entrada en vigor. se aplicarán desde el momento de la adopción del texto del Tratado. a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor. esto es. 3. en lugar de un número de Estados que hayan manifestado el consentimiento se exige que dichos Estados cumplan determinados requisitos. de su ratificación o de su adhesión con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o alguno de ellos.UNC declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado. Pero esta regla sufre tres excepciones: 1. 2. siempre que el Estado que pretenda aplicarlos los haya ratificados. especialmente en las grandes Convencionales multilaterales. Una excepción específica de alcance parcial según la cual las disposiciones relativas a la propia autenticación. Son universales aquellos que se aplican aún a casos provenientes de países no ratificantes. En ocasiones. a las constancias del consentimiento. Conforme al artículo 24 de la Convención de Viena. formulada en el momento de su firma. forma parte integrante del Tratado mismo. De este modo quedaría configurado el alcance activo del tratado. Una excepción específica de alcance total. Una excepción genérica reglada por el artículo 18 de la Convención de Viena. cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores. prevista en el artículo 25 de la Convención de Viena. 16 . Por un principio de DIP consuetudinario.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En los Tratados bilaterales. según la cual el conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores así lo convinieren. se basa en el principio de la buena fe. la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. según el cual los Estados se comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado durante el período que media entre la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado. los países que están obligados a aplicar un tratado son aquellos que lo han ratificado o que han adherido a él. D) ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito espacial de aplicación de los tratados requiere determinar el alcance territorial activo y pasivo. el Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o. a falta de disposición o acuerdo expreso. En cuanto al alcance pasivo de aplicación es necesario distinguir según se trate de tratados universales o comunes. C) ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito temporal de aplicación determina la fecha a partir de la cual los Estados deben aplicar un tratado. a las reservas. configurado por los países que los aplican y por los países respecto de los cuales corresponde aplicarlos respectivamente. Pero.

la ratificación posterior por el Poder Ejecutivo. etc. según la naturaleza de la norma. De lo expresado resulta que para la aplicación de un tratado común el juez de la causa o el organismo administrativo interviniente debe pertenecer a un Estado parte del tratado y además. aprueban reglamentos internos. Debe en consecuencia seguirse el procedimiento previsto por cada Estado para que adquieran vigencia. ésta debe producirse de manera simultánea para todos los Estados. no necesitan incorporación aquellas normas que hacen a la organización y funcionamiento de los órganos del Mercosur. son comunes aquellos tratados que requieren para su aplicación que el país con el cual está relacionado el caso también sea un Estado ratificante. esta regulación ha quedado virtualmente derogada por diversas cláusulas referidas a la vigencia. En cuanto a la vigencia de las normas derivadas del Mercosur. esa producción jurídica requiere ser incorporada al ordenamiento interno conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. sea por vía legislativa o administrativa. 4) El Derecho Internacional Privado institucional: El DIPr. cada Estado Parte debe comunicar a la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) la incorporación de la norma. el depósito del instrumento de ratificación y las consiguientes publicaciones en el Boletín Oficial. En cambio. En efecto el artículo 42 del POP establece que las normas emanadas de los órganos que tienen capacidad decisoria tendrán carácter obligatorio y “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país. en cuyo caso aquél se aplicará respecto del país ratificante donde se localiza el punto de conexión empleado por la norma de conflicto. habrá que considerar si el tratado contiene normas indirectas. Ubicándonos en Sudamérica podemos decir que la producción jurídica del Mercosur creada por los órganos que poseen capacidad decisoria constituye una fuente del derecho internacional que reviste carácter institucional.. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñen en dicho ámbito. 17 . las que contemplan la realización de reuniones de ministros. receptadas en instrumentos posteriores.UNC En cambio. al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano supranacional. la SAM informará a los Estados Partes dicha circunstancia y a partir de allí dentro de los treinta días de la notificación. Sin embargo. En este grupo quedan comprendidos los llamados “protocolos” o “acuerdos” que al tener la naturaleza de tratados internacionales están sujetos a los mismos recaudos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . A tal efecto. La necesidad de su incorporación. No obstante. así por ejemplo. Con dicha disposición se está afirmando dos reglas: 1. El término “cuando sea necesario” debe interpretarse de la siguiente manera: sólo las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria requieren incorporación por los respectivos Estados conforme a los procedimientos nacionales. En nuestro país. Cuando no lo está. tendrían que adquirir vigencia simultánea en los cuatro países. necesitan la aprobación del Poder Legislativo. Recibida la comunicación. La obligatoriedad de las normas. crean comités técnicos. 2. la situación jurídica particular tiene que estar comprendida en su ámbito de aplicación espacial pasivo que normalmente está determinado en el mismo acuerdo.

Ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . son: Organismos Internacionales Privados Cámara de Comercio Internacional: Nuclea a más de 140 países agrupando a gran cantidad de empresas y asociaciones.. con sede en París. Estos principios tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma. En 1994 se compilaron los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales”. se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional. debiendo recurrirse a éstos en definitiva a fin de garantizar el cumplimiento de la regulación de fuente extraestatal. las regulaciones nacionales como así también las necesidades que se van planteando por la dinámica de las transacciones. destinadas a ser empleadas a nivel mundial independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones 18 . producto de la práctica comercial internacional. Se trata de un derecho espontáneo. que tiene su origen en fuentes basadas en los usos comerciales. Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex mercatoria y los ordenamientos jurídicos nacionales. Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontáneo en razón que su sistema sancionador es débil. Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a través de asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores. Estos usos comerciales se conocen con el nombre de lex mercatoria. lo que se evidencia en la adopción de los términos comerciales internacionales (Incoterms) y en las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios. Los Incoterms establecen el límite de determinadas obligaciones del comprador y del vendedor Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado: El UNIDROIT es un organismo internacional intergubernamental que desarrolla una intensa labor en la unificación del derecho privado. El organismo. independientemente de las legislaciones nacionales. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas. El correspondiente a la Argentina desarrolla sus funciones en la Cámara Argentina de Comercio. Para la realización de sus fines utiliza varias vías. quedando a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes. funciona a través de comités nacionales. o por organismos internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratación internacional.UNC 5) El Derecho Internacional Privado transnacional: El derecho privado transnacional es el que se genera en el ámbito del comercio internacional (jus mercatorum) por la acción de los particulares o de las organizaciones privadas. principalmente la preparación de leyes y convenciones. las prácticas de los comerciantes. redactadas y publicadas por la organización. Los principales organismos internacionales privados que participan en la elaboración de esta fuente del DIPr. Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales.

Podemos resumirlas del siguiente modo: 1. 3. la que no necesariamente debe ser expresa ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios generales del derecho o a la lex mercatoria. La vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad. usos y costumbres diferentes. los Incoterms reducen la incertidumbre derivadas de las múltiples interpretaciones que países con legislación. para tener misma jerarquía.. Se sostuvo entonces la supremacía de las dos primeras fuentes sobre la última. contraria o ante la omisión de dictar disposiciones que. 2. podemos esbozar el siguiente cuadro de jerarquía normativa: Poseen jerarquía constitucional las Declaraciones. Se puntualizó la vigencia del principio “ley posterior deroga a ley anterior”. suelen proporcionar a las transacciones comerciales. El cambio fundamental se advierte en un decisorio trascendente dictado en el año 1992 “Ekmekdjian. la jerarquía normativa no resultaba clara. antes de la reforma referida. Dada su uniformidad y extensión. Los nuevos tratados sobre esta materia requiere. De conformidad a lo establecido en el artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional. En dicho fallo se reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. 6) Jerarquía de las fuentes: La reforma constitucional de nuestro país de 1994 significó una mutación profunda en la jerarquía de las fuentes avanzándose hacia un sistema monista internacionalista. Convenios y los Tratados de Derecho Humano enumerados en el inciso 22 del artículo 75 de la CN. luego de la reforma del año 1994. Tienen jerarquía superior a las leyes: económicas y políticas de los países en que se aplican.A Martín y Cía c/ Administración General de Puertos s/ repetición de pago”. Sin embargo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.UNC considerándose reglas internacionales cuyo objeto es determinar el alcance de los principales términos empleados en los contratos de compraventa internacional. En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas tradicionales del DIPr. en sus efectos. donde se dispuso que las leyes y los tratados son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se señaló que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna. Una línea diferente se observa a partir de la flexibilización del criterio rígido mantenido hasta el caso “S. 19 . Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros”. empleándose una metodología material. razón por la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue sentando distintas posturas según el paso del tiempo y su conformación. como a sí mismo la necesidad del dictado de una ley para convertir un tratado internacional en derecho interno vigente.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . equivalga al incumplimiento del tratado internacional. leyes y tratados. Entre 1853 y 1963 el criterio fue uniforme en el sentido de la aplicación literal del orden establecido en el artículo 3 de la Carta Magna: Constitución. disminuyendo las desinteligencias que pueden terminar en pleito.

con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Por debajo de los tratados mencionados se encuentran las leyes que el Congreso de la Nación dicta en conformidad con la Constitución. 20 . Finalmente encontramos a los convenios internacionales celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación.UNC a) Los tratados concluidos con otros Estados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . b) Los tratados de integración que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales..

. de la situación del inmueble.) y la competencia territorial (juez del domicilio del demandado. En la Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción internacional corresponde a la Nación como poder implícito en virtud del artículo 75 inciso 32 de la Constitución Nacional. o sea el del derecho aplicable. Conociendo el país cuyos jueces deben actuar. el litigio es un litigio mixto. comercial. las normas de jurisdicción internacional son normas federales. etc.). dictadas por el Congreso de la Nación. nos queda por saber que juez concreto en este país debe actuar. laboral. . derivado de su soberanía. una cosa son las normas de jurisdicción internacional y otra las normas de competencia interna. Si alguno de estos lugares se coloca en diversos países. El problema de la jurisdicción internacional se plantea sólo con relación a un litigio con elementos extranjeros. por ende. el domicilio del demandado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . por ende. Estos elementos deben justificar la intervención de diversos países. 2) Jurisdicción internacional y competencia interna: De se el litigio mixto las normas sobre jurisdicción internacional indican el país a cuyos jueces corresponde la jurisdicción. etc. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nación y. en cambio es irrelevante si se dan en el caso litigioso elementos extranjeros que pueden justificar la intervención de diferentes derechos. Ahora bien. el caso mixto que provoca el problema de Derecho Internacional Privado en sentido estricto. 21 . el lugar donde se encuentran los bienes objeto del litigio. Las provincias. Todos estos problemas competenciales han de resolverse por las normas procesales internas del país al que corresponde la jurisdicción internacional. teniendo en cuenta sus diferentes jurisdicciones (por ejemplo federal o provincial) la competencia por la materia (civil. Los factores determinantes de la jurisdicción internacional son: la prórroga de la jurisdicción. y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. en virtud del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar en materia de fondo. el lugar de cumplimiento del contrato. Hay que distinguir. o un caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a esos efectos. para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros.UNC Bolilla Nº 3: Competencia Judicial Internacional: 1) Concepto: La competencia judicial internacional es el poder que tiene un país. y el litigio mixto que da lugar al problema de la jurisdicción internacional. etc.

denominados foros de competencia. foros de carácter territorial y foros que responden a criterios flexibles. si el demandado carece de domicilio. si el ausente tiene bienes en la República. en cambio. 4) Foros de competencia judicial internacional: Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de criterios que vinculan a la situación privada internacional con los tribunales de los diferentes Estados. En este caso hablamos de jurisdicción INDIRECTA. Normas omnilaterales Las normas omnilaterales dan a los jueces las pautas para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias extranjeras. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio. 2. debe asegurar la eficacia de una sentencia firme. Hallamos la regla del domicilio en los párrafos segundos de los artículos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940. entrar en el examen del fondo del juicio. Veamos cada uno de ellos: 1.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . pues ningún litigio debe quedarse sin juez competente.394 que admite la declaración de ausente por un tribunal argentino. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al primero porque generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio. Foros territoriales: Puede considerarse un principio general en la jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado tenga su domicilio. pueden ser expresión de determinados intereses u objetivos de política legislativa y responder a distintas finalidades. La jurisdicción indirecta. En la Argentina el fuero internacional del patrimonio aparece en el artículo 16 de la ley 14. Dichos criterios. jurisdicción internacional para acciones patrimoniales. habla de foros de carácter personal. Tan variados suelen ser esos criterios que se genera la posibilidad de clasificar a los foros de competencia judicial internacional. Las normas de jurisdicción directa poseen diversa finalidad que las de jurisdicción indirecta. Foros patrimoniales: En varios países se establece. Las primeras tienen por fin evitar la efectiva privación de justicia. si el demandado posee patrimonio en el país. 22 . Por lo general la doctrina. aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia.UNC 3) Jurisdicción directa y jurisdicción indirecta: Las normas sobre jurisdicción internacional se subdividen en dos clases Normas unilaterales Las normas unilaterales indican cuando los jueces gozan de jurisdicción internacional y les ordenan admitir la demanda y. examinando las normas de competencia judicial internacional. razón que le posibilitará al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda ser ejecutada en dicho país. En este caso hablamos de jurisdicción DIRECTA.. en su caso.

Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa. Por ejemplo un contrato internacional al que se le aplica el derecho del lugar de su cumplimiento. las partes en una relación iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las controversias que se susciten entre ellos. es ampliamente admitida. Puede pactarse antes de que surja cualquier hecho litigioso. Forum causae: El forum causae permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho –según las normas de conflicto del foro. cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo sobre el fondo del debate. incluso de evadirse expresamente de toda jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral. en principio.. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la jurisdicción internacional. siempre que se trate de casos internacionales de índole patrimonial. En otras palabras. La disposición general sobre prórroga se encuentra en el artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces o árbitros que actúen fuera de la República. en el texto del contrato o en un documento aparte. la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto. las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de dirimir su disputa ante un foro acordado. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes. con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional. operándose así una prórroga que no había sido previamente pactada.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Debe ponerse de relieve que en nuestro país este remedio fue introducido en la 23 . En esta hipótesis sólo la sentencia.resulta aplicable al caso. los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia.UNC 3. y siempre que no exista en el supuesto jurisdicción argentina exclusiva o que la prórroga no esté prohibida por la ley. más allá de los limites o restricciones a que pueda estar sujeta. o con posterioridad a los mismos. Foros de autonomía de la voluntad: prórroga de jurisdicción: La autonomía de la voluntad de las partes. 4. Forum necessitatis: El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que. En virtud de dicha libertad. arroja luz sobre el derecho aplicable. manifestando tácitamente su voluntad positiva de aceptación. Entre las ventajas de este procedimiento se han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez competente y la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este procedimiento. evaluando la prueba propuesta y pactada. La prórroga se puede establecer en cualquier momento. carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto. pero las partes están en desacuerdo sobre cuál es el lugar del convenido. dejando a salvo lo que pueda disponerse al respecto en los tratados internacionales. como criterio de determinación de la jurisdicción internacional. A diferencia de las legislaciones que consagran de manera expresa el forum necessitatis. Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos. Sin embargo este principio no funciona debidamente si al iniciarse el proceso no se sabe cual es el derecho aplicable. 5. la legislación vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto.

Así. el del lugar de cumplimiento de los contratos.. por ejemplo. Foros concurrentes y exclusivos: Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos. Estos foros sólo atribuyen competencias para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su vinculación con el foro. impedir una probable denegación internacional de justicia. Ahora bien. cabe aplicar los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. 8. La intervención de los jueces argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto. En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes. 7. 6. Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. Los foros especiales. los foros 24 . La norma atribuye jurisdicción para los “contratos en general” sin especificar nada más. con lo cual hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones. Allí la Corte abrió la jurisdicción argentina y consideró competente a los tribunales del país ya que. el foro de la autonomía de la voluntad de las partes. prevé más de una posibilidad (lugar de cumplimiento. son aquellos que se establecen teniendo en mira las específicas características de la cuestión regulada. vale decir. en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. independientemente de cual sea el objeto del proceso.UNC jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separación de bienes de 1960. inaceptable a la luz del derecho internacional. de los cuales surge que para nuestro país son competentes para entender en litigios contractuales internacionales. Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún país propio o extranjero concreto. es decir. se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda. aquellos que carecen de razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o a la posición del mismo Estado. de modo que ante la presencia de un contrato específico y la ausencia de una norma de jurisdicción internacional para ese supuesto particular. sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado. Foros generales y especiales: Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los casos. Foros razonables y exorbitantes: Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. el de lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos. los jueces del lugar del cumplimiento o ejecución del contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier prestación derivada del contrato) y los del domicilio o residencia del demandado. etc. La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino. por otra parte. domicilio o residencia del demandado). La característica de exclusividad del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. En el ordenamiento argentino de fuente interna. si no lo hacía. por el contrario. la jurisdicción contractual está contenida en las normas generales de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. el ejemplo emblemático es el del foro del domicilio del demandado. los tribunales suelen no asumir jurisdicción si no existe una conexión estrecha del caso con el foro. Es un foro especial en el sistema argentino. en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso. además.

como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial son dos entes dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de soberanía. en virtud del cual los Estados. en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium. La institución de la inmunidad del Estado se basa.UNC exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan por ser foros excepcionales.. pues. especiales y por tanto de interpretación restrictiva. en materia de ausencia y presunción de fallecimiento. y la inmunidad de ejecución. o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas. por ejemplo. Por otro lado la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica. 25 . que significa que los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro. el juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (artículo 110 del Código Civil). Así. por los órganos del Estado territorial. En el oren internacional y en relación con los Estados extranjeros. Sin embargo. en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros Estados. en determinadas circunstancias. 5) Inmunidad de jurisdicción: A) INTRODUCCIÓN: Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados. también. La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de último domicilio en Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el orden internacional la regla gneral o principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad de soberana. no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado. en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución. el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada). la inmunidad presenta dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

Para algunos el criterio decisivo consistiría en saber si el acto tiene una finalidad pública. en un litigio referido a un contrato de transporte de mercancías realizadas en un buque propiedad del Gobierno italiano dedicado al transporte comercial. Así. 26 .UNC B) ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdicción. pues de lo contrario. el acto sería un acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado. cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . es un acto en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. Para otros. por el contrario. dichos buques son públicos del mismo modo que pueda serlo un buque de guerra>>. Si. con la finalidad de fomentar los intercambios comerciales de su población. Ella fue desarrollada y mantenida durante mucho tiempo por los tribunales británicos y americanos. Así. el Tribunal Supremo de EEUU señaló. si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado. el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto. se trata de un acto que podría realizar un particular. Cuando un Gobierno adquiere. o en nombre de un Estado. La posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular. incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. los comerciantes y en general los nacionales del propio país podrían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Sin embargo es éste un criterio de aplicación delicada porque. que son las que a continuación desarrollamos Doctrina de la inmunidad absoluta Doctrina de la inmunidad restringida Esta doctrina sostiene que los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país. que: <<El principio de la inmunidad se aplica por igual a todos los buques que posea o utilice un gobierno con una finalidad pública. se han desarrollado dos teorías antagónicas. en última instancia. dota de tripulación y gestiona buques dedicados al transporte comercial. aunque se persiga una finalidad pública. El problema más difícil que se plantea para la aplicación de esta doctrina es que no existe un criterio universalmente aceptado para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto “privado” o “público”. por ejemplo.

UNC La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. en un contrato o en una declaración ante el tribunal. Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera. conteste a una demanda presentada por un particular contra él o presente una reconvención. posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro. Sin embargo. En acciones de indemnizaciones pecuniarias en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto. La convención considera que para determinar si se está ante un contrato o <<transacción mercantil>> se entenderá principalmente a la naturaleza del contrato o la transacción. Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal de otro Estado. Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa. pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o en la transacción o si. este desarrollo todavía no está plenamente aceptado y no está incorporado como una excepción en la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto. Un Estado que presente una demanda contra una persona privada.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en la práctica del Estado que es parte en uno u otra. tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción. se entiende que se somete voluntariamente a la jurisdicción de dicho tribunal en relación a dicho asunto. C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones: El consentimiento expreso del Estado en virtud del cual admite al ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de otro en un determinado asunto. 27 . en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades. como es el caso de la prohibición de la tortura.. También actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes internacionales según las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden el interés de los Estados o de ius cogens. En los procesos civiles relativos a la propiedad. Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática. Dicho consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional.

y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. imperante durante mucho tiempo circunscribía éste únicamente a las cuestiones de derecho aplicable. clásico. Es decir que la concepción de DIPr. eran fuertemente personalistas. Ésta introduce dos cambios fundamentales: 1. por su parte. en cambio. se advierte que la norma indirecta no es la única alternativa para resolver el problema del derecho aplicable. En efecto. y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodológico. Machioni. En primer lugar. un solo problema (la determinación del derecho aplicable) y una sola metodología (la indirecta). 28 . Junto a ella surgen otras técnicas metodológicas. pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca. inclusive cuando se alejaba de su ciudad. En segundo lugar. algunos ordenamientos jurídicos. como el romano. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida. en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. Métodos y técnicas de reglamentación: 1) Pluralidad de métodos de reglamentación: Uno de los tres problemas que el DIPr. para Savigny. muchas veces. procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. a hablar de la extraterritorialidad del derecho. en realidad. Es decir. ya que no sólo veía en el DIPr. Por ejemplo. Así es como surge el método indirecto de regulación. Allí se planteaba el caso de un ciudadano de Módena que pretendía realizar un acto en Bolonia. Durante mucho tiempo. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de Acurssio. con un marcado acento territorialista. Pasaron muchos años. la sede natural de la relación sería. Pero en realidad tal concepción era aun más limitada. el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. la solución al problema planteado dependió de la naturaleza de los distintos sistemas de derecho. En esa oportunidad surgió el interrogante relativo a qué derecho debía aplicarse para regir ese acto.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . pero considera. por ejemplo. eran marcadamente territorialistas y se aplicaban sólo a las personas y cosas que se encontraban en su territorio. avala el empleo de normas indirectas como medio para solucionar el problema del derecho aplicable. Otros sistemas.. que el punto de conexión de la norma de conflicto debía ser la nacionalidad. siglos incluso. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento. hasta que apareció el jurista alemán Savigny. 2. en el caso de las obligaciones. únicamente problemas de derecho aplicable sino que además se pensaba en una única forma de solucionarlo: por medio de la norma indirecta o también conocida como norma de conflicto.UNC Bolilla Nº 4: Derecho aplicable. debe resolver es el relativo al derecho aplicable para solucionar el caso mixto. por lo que seguían al individuo allí donde fuera. como son la norma directa y la norma de policía. No obstante. eran las características clásicas del DIPr. Esto nos conduce. Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal. Así. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr.

las “convenciones matrimoniales”. el supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto está formado por conceptos y/o categorías jurídicas. a saber: 1.UNC 2) Método indirecto: la norma de conflicto: A) CONCEPTO: El método indirecto se manifiesta a través de la norma de conflicto o norma indirecta. En cambio si el individuo está domiciliado en un Estado extranjero. que para él resulta ser derecho extranjero. De este modo. sino que indica . más o menos concretas o generales.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 29 . B) ESTRUCTURA: La estructura de la norma de conflicto se compone de tres elementos. son categorías jurídicas amplias que constituyen el supuesto de hecho de la norma de conflicto. la cual no contiene una regulación material de la categoría o supuesto.. Normalmente. El objeto regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas internacionales. para regular la categoría o supuesto a que se refiere.cuál será el derecho material aplicable a la misma. En cambio. Supuesto de hecho. el juez va a tener que consultar el derecho material interno de dicho Estado. Por ejemplo. “la capacidad de las personas”. las “obligaciones contractuales”. será su propio Código Civil el que le indicará a qué edad adquiere la capacidad esa persona y todos los demás elementos relativos a la capacidad e incapacidad de la persona. Si la persona está domiciliada en el mismo Estado del juez. elige uno entre esos varios derechos que podrían resultar aplicables al supuesto. Analizaremos cada uno de ellos: Supuesto de hecho Para poder comprender correctamente este elemento de la norma de conflicto es necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma indirecta. como categorías jurídicas más precisas y concretas. éste aplicará su propio derecho interno. con una sola norma de conflicto queda fijado el régimen jurídico aplicable a una multitud de situaciones de la vida real. la determinación del derecho competente para regular la capacidad del sujeto involucrado en el caso litigioso (o caso ius privatista internacional) dependerá de donde se domicilie. Pero cada vez son más frecuentes las normas de conflicto con supuestos de hecho más “especializados”. 3. 2. que tienen en cuenta tanto los “datos de hecho” del caso concreto. Por ejemplo si la norma de conflicto establece que “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”. Consecuencia jurídica. Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos jurídicos existentes.. etc. Punto de conexión. para saber a qué edad adquiere capacidad la persona en cuestión.a través de un elemento denominado punto de conexión . es decir. el supuesto de hecho de la norma de conflicto consiste en una categoría jurídica amplia.

el supuesto de hecho está constituido por la “capacidad de las persona”. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros se refieren a elementos de hecho.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . esto es. Criterios utilizados como puntos de conexión: El legislador no emplea los puntos de conexión al azar. Los segundos son aquellos que se refieren a conceptos jurídicos perfectamente definidos como domicilio. y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a dicha relación. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren I del operador jurídico un análisis de las circunstancias de caso. de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la ley aplicable. el legislador utiliza los puntos de conexión con finalidades y objetivos sustanciales determinados. en tanto que el punto de conexión es “el domicilio”. F 4. “lugar de celebración del matrimonio”. Únicos o múltiples: Son únicos cuando la norma de conflicto sólo S contiene un punto de conexión. Los puntos de conexión jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas y por ende. si decimos “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”. Son múltiples cuando la norma de I conflicto contiene varios puntos de conexión. lugar de situación del bien. Los segundos hacen referencia a circunstancias que no I pueden cambiar. para su verificación se requiere un proceso de razonamiento jurídico. Por ejemplo. 30 . “lugar de situación del bien”. a circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible.UNC Punto de conexión Concepto: El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre la relación jurídica privada internacional y un determinado ordenamiento jurídico. residencia de S los cónyuges. de modo que varios ordenamientos jurídicos se aplicarían simultáneamente para regir la situación privada internacional. 1. a su vez. Por ejemplo. se pasa al siguiente. b) Subsidiarios: Debe observarse en primer término el punto de conexión principal. es decir. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los sujetos de la situación privada internacional. Si en este no pueden verificarse las circunstancias de hecho que lo integran. Estos puntos múltiples O pueden ser. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que A pueden cambiar con el paso del tiempo. Por ejemplo. Por el contrario. pues me indica que ley se debe aplicar para resolver la cuestión controvertida. siguiendo criterios concretos de política legislativa. ley más favorable. domicilio o residencia de las personas. Por C ejemplo. Por ejemplo.. 2. Por ejemplo “nacionalidad de las personas”. Por ejemplo. Por ejemplo. nacionalidad. A 5. 3. el lugar de celebración del matrimonio. de tres clases: N a) Alternativos: Los puntos de conexión se sitúan en el mismo plano. c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexión operan al mismo tiempo y en el mismo plano. Los segundos se C refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen en la L relación.

y en virtud de la norma de conflicto. De ahí lo atractivo de este método de regulación. 3) Método directo: la norma material: Opertti señala que las normas materiales son aquellas que crean un único derecho sustantivo aplicable a la situación jurídica privada internacional. del orden público internacional. o más recientemente las elaboradas por la UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías) o el UNIDROIT. el conflicto. Las normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negociaciones entre los representantes de los Estados que muchas veces pueden ser inútiles debido al número reducido de países que están dispuestos a ratificar e incorporar tales convenios internacionales. con una suficiente conexión con el caso concreto. que en este caso sería la respuesta jurídica dada a la situación regulada. los cuales envían representantes o plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes para determinados temas puntuales. que establecen un derecho material uniforme para una situación internacional. en las normas materiales no existe punto de conexión. aun cuando sea menor o no emancipado. El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material uniforme a nivel mundial es. Las normas materiales convencionales se gestan por medio de la voluntad de los Estados. Ejemplos clásicos de norma directa dentro del ordenamiento argentino son los artículos 138 y 139 del Código Civil. Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el ámbito interno de un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. en otras palabras. Ello se debe. ya sea el propio o el extranjero. La norma directa. por una nueva forma de proceder que. en la práctica diversos motivos hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser aplicada a un caso internacional que una ley extranjera. Sería. y b) consecuencia jurídica. reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”. precisamente. que resolverá la controversia. Sin embargo. la ausencia de un consenso realmente internacional. etc. con justicia y equidad. Y agrega el artículo 139: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior. por el contrario. del fraude a la ley. y no lo fuese por las leyes de este Código. según las leyes de su domicilio anterior”. trae la solución “directa” para la cuestión o cuestiones jurídicas existentes en el caso privado internacional.. lo cual es absolutamente lógico debido a que dichas normas no me remiten a ningún ordenamiento. permite uniformidad de soluciones. será considerado como tal. La estructura de estas normas materiales está constituida por: a) supuesto de hecho. de solución indirecta de los conflictos de leyes.UNC Consecuencia jurídica La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de in concreto ordenamiento jurídico. entre otras cosas a los institutos del reenvío. 31 . Como se advierte. como fueron las famosas Convenciones uniformes de Ginebra sobre papeles de comercio. prevalecerán en tal caso aquellas sobre éstas. al contemplar una solución y no una remisión a otra norma. Vale decir que estas normas no se limitan a indicar el ordenamiento jurídico aplicable sino que. En teoría. procuran solucionar. El primero de ellos señala: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este código. el derecho propio y el derecho extranjero tienen la misma oportunidad de aplicación. la superación de la técnica clásica del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

el cual dispone: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país. c) organización de la propiedad inmueble. b) organización de las profesiones liberales. este tipo de normas presentan la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable. son las creadas por el legislador de un Estado determinado y destinadas a regular los casos internacionales. 4) Las normas de policía: La norma de policía es aquella que. Los ejemplos más famosos son de legisladores de países socialistas. familiar y económica del país que las dicta. podemos mencionar como ejemplo de este tipo de normas al artículo 10 del Código Civil. de la “Ley sobre los contratos económicos internacionales”. a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a dichos actos”. que remiten al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las que se requiere hacer cumplir determinados objetivos y principios. aun en casos multinacionales. No obstante. ya que generalmente está reducido a cuestiones eminentemente comerciales y pragmáticas. Pero ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo? La defensa de la organización política. Son normas excepcionales y de carácter restrictivo. social. La norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista internacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Así resulta que las materias normalmente reguladas por las normas de policía son: a) protección de la parte típicamente débil en un contrato. esta técnica perdió importancia después de la caída del Muro de Berlín. 32 . respecto de su calidad de tales. y también en la extinta Alemania Oriental. excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. siendo mucho más complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona y la familia. Según Bogiano. que elaboran verdaderos códigos materiales para usos en casos internacionales. a los derechos de las partes.. a la capacidad de adquirirlos. por su parte.UNC El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la elaboración de este derecho uniforme. inspirada en rigurosas condiciones de orden público. En el derecho interno argentino. por lo que deben aplicarse a las situaciones contempladas y no a otras por medio de la analogía o de la extensión. Así fue el caso de la ley de la extinta Checoslovaquia denominada “Código de Comercio Internacional”. etc. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. Las normas de policía sólo se encuentran dentro del derecho nacional. Normas materiales nacionales.

Así sostuvo que “El estado jurídico de un país no puede estar integrado por otra cosa que por normas. La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII consideró al derecho extranjero como un hecho que debe probarse por quien lo invoca. que respecto a cada categoría de hechos o relaciones de índole jurídica. sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC Bolilla Nº 5 y 6: Derecho aplicable. refleja su importancia. los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio (artículo 3). cualquiera que sea la procedencia de éstas. da por terminada su labor. por lo que el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de él. No obstante ello. designa el ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen en caso. y el Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicación e Información del derecho extranjero de Montevideo de 1980. se presentan tres cuestiones diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero con su aplicación y acreditamiento. 33 . si el derecho extranjero es declarado aplicable.. En cambio. También se han enrolado en la tesis del “uso jurídico” la Convención de Montevideo sobre Normas Generales de DIPr. el DIPr. sino que se trata de una norma formal. no definen qué es el derecho extranjero. Fue desarrollada por Savigny para quien el derecho extranjero es derecho propiamente dicho. En concordancia con esta disposición se admite. a diferencia de la ley nacional que es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba. Teoría sociológica Considera al derecho como un hecho y no como un conjunto de normas. Estas cuestiones son las siguientes: A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?: Para resolver este dilema se han desarrollado tres diferentes teorías Teoría normológica Considera al derecho como un conjunto de normas. En la búsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del propio juez u otro distinto. La abundante literatura que existe alrededor de esta tesis. En el primer supuesto. nunca por simples hechos”. cuando disponen la aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes. contra las sentencias dictadas en estos casos. Teoría del uso jurídico Considera al derecho extranjero como un hecho notorio. Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. su naturaleza jurídica se desprende de lo expresado por el artículo 2 de ambos Protocolos. Sólo estimándola derecho cabrá admitir el recurso. Problemas de aplicación de la norma de conflicto: 1) Aplicación del derecho extranjero: La norma indirecta no contiene disposiciones de carácter material que regulen la relación o situaciones planteadas. indirecta.

esto queda fuera de duda. corresponde precisar quiénes lo manejan en el proceso. el artículo 2 de la Convención Interamericana de 1979 sobre Normas Generales. el juez puede averiguar el derecho extranjero como lo crea conveniente. En efecto. Si la prueba incumbe a las partes. La adopción del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable” demuestra la influencia doctrinal de las enseñanzas de Goldschmidt. pero una vez alegado. el Ministerio de Justicia del país requiriente solicita información al Ministerio de Justicia del país requerido. Cuando leyes especiales dispongan lo contrario. existe una tercera posibilidad: que las partes deban alegar el derecho extranjero. 2. al incorporar la denominada teoría del uso jurídico. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes. pues solo lo podrá hacer a través de autoridades centrales qye se organizan en el Estado requirente y en el país requerido. En el ámbito convencional. En cambio. en cuyo caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes disponen de él. La otra alternativa es que el derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. En este caso se habla del imperio del principio de la oficialidad. sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. pueden invocarlo y probarlo. etc. El artículo 13 del Código Civil argentino considera al derecho extranjero como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el juez estará facultado u obligado a aplicarlo según se opte por el principio facultativo o de la oficialidad. sino respetando la modalidad del derecho al cual remite el nuestro. su propuesta y práctica deben realizarse conforme a las reglas generales sobre prueba. podrá pedir informes al representante diplomático o consular del país del cual proviene la ley. Entre otras posibilidades. El artículo de ambos Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo adhieren al sistema de la prueba libre. Según el primero. Sin embargo. si incumbe al juez. El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el juez nacional según su propio criterio. El sistema de la prueba reglada condiciona al juez en el modo de averiguar el derecho extranjero. hay dos principios: el sistema de la prueba libre y el de la prueba reglada. C) ¿DE QUÉ MODO HA DE AVERIGUARSE EL DERECHO EXTRANJERO?: El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. o pueden invocarlo y no probarlo. pueden no invocarlo. consulta a tratados. se dispone que los gobiernos se obligan a remitir dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de 34 . solicitar el dictamen de un perito. Esta alternativa se llama sistema mixto. Las leyes extranjeras cuya aplicación fuere obligatoria en la República por convenciones diplomáticas. como así también establecen el modo en que los países ratificantes harán conocer sus respectivas legislaciones. Así por ejemplo. responde al interrogante que nos venimos planteando de la siguiente manera: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable.UNC B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?: Determinada la naturaleza del derecho extranjero.. Si bien el texto no emplea los términos “aplicación de oficio” de la ley extranjera. en su segundo párrafo consagra dos excepciones: 1. A su vez.

La práctica ha demostrado la inoperancia de esta solución ante la carencia de órganos de la sistematización y remisión de las informaciones. El Convenio Bilateral argentino-uruguayo. las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica como aplicable el punto de conexión de la norma indirecta. Los Ministerios de Justicia de los respectivos países actúan como órganos de recepción y transmisión de la información. Sin embargo.. impone la prueba reglada a fin de lograr la correcta aplicación de las leyes vigentes del país requerido por los órganos competentes del requirente. habrá que determinar qué se entiende por capacidad y qué por domicilio. Por ejemplo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el juez no está obligado por estos informes. Teoría de Esta teoría afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación jurídica. por la contradicción que supone afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al sistema vigente en el país del juez. Por ejemplo. creemos que es impracticable. Es decir que. válidas para todos los derechos nacionales. Para solucionar dicho problema se han elaborado distintas teorías: Teoría Teoría de la lex civilis fori Sostiene Esta teoría sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho privado del juez ante el cual se radica el proceso. 35 . Esta teoría es criticada pues produce un divorcio entre el derecho que define y el derecho que reglamenta. salvo que la ley extranjera sea civilis contraria al orden público foral. según esta teoría. Si bien esta teoría resulta atractiva. en la cual se halla el término a definir. Es preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han revelado que a pesar de sus grandes diversidades. pues prevalece el principio procesal de la libre valoración de la prueba. 2) El problema de la calificación: El problema de la calificación plantea el interrogante acerca de cuál es el ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos contenidos en la norma de remisión. Por su parte. las instituciones de los países civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones abstractas. será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo para regularla sino también para definir qué se entiende por capacidad. la Convención Interamericana sobre Prueba e Informes acerca del Derecho Extranjero de 1979 también acude al sistema de la prueba reglada disponiendo que los Estados Partes quedan obligados a designar una autoridad central y comunicar dicho nombramiento a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Esta teoría sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las Teoría autárquica normas de colisión sobre la base empírica del derecho comparado. si la ley indirecta me dice: “La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”. es su deseo que aquella norma la regule la lex y organice hasta sus últimas consecuencias. si la norma indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley del domicilio.UNC las que posteriormente sancionen. Es la única manera de evitar la aplicación causae del derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este derecho. Nuestro país ha confiado esa misión al Ministerio de Relaciones Exteriores.

ya que el determinar si un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad de un determinado Estado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . se encuentra en España. Se distinguen dos etapas: Interpretación de los puntos de conexión. será el derecho argentino el competente para definir el concepto de domicilio. corresponderá al derecho español definir el concepto de capacidad. No obstante. puesto que el derecho Español es en nuestro caso la “lex causae”. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”. El punto de conexión de esta norma es el domicilio. Vamos a aclarar la idea con un ejemplo: supongamos que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3”. Definición de los términos contenidos en el tipo legal. por su parte. De las codificaciones americanas. El artículo 5 delega en el derecho del país de la residencia la definición del domicilio. la única que se pronuncia sobre el problema de la calificación es el Código de Bustamante que en su artículo 60 dispone: “En todos los casos no previstos por este Código. Esto es lo que se conoce como “teoría de la adaptación”.UNC Expuestos los distintos sistemas de calificación. en ambos encontramos algunos casos singulares. nos referiremos al criterio predominante en la doctrina. Si por consiguiente el proceso en el que un problema de ésta índole se ventila. se radica ante un tribunal argentino. establece en su artículo 9 que: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica. Proporciona el Convenio la calificación autónoma de los términos “presencia indebida de un menor” y “residencia habitual del menor”. Si de acuerdo al derecho civil argentino el domicilio de la persona. procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas relaciones. no solucionan específicamente el problema. Los puntos de conexión se definen según el derecho del tribunal que conoce el litigio pero con una sola excepción consistente en sustraer a la calificación del foro la nacionalidad de una persona. ha de resolverse siempre con arreglo a las leyes de éste. 2. La calidad de comerciante se determina por la ley del país en el cual tiene el asiento de sus negocios. Los términos empleados en el tipo legal de la norma indirecta se interpretan de acuerdo al derecho de aquél país al que los puntos de conexión hacen referencia. cuya capacidad está en tela de juicio. Por su parte. Así: 1.. serán aplicadas armónicamente. Encontramos también ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio sobre Protección Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay. la Convención sobre Normas Generales de DIPr. Los Tratados de Montevideo. 36 .

sobre la materia de que se trata. o sólo a las normas de derecho material interno del Estado remitido. porque no se darían las condiciones constitutivas del mismo. Así fue decidido.UNC 3) El problema del reenvío: Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del punto de conexión. y dejó una considerable fortuna en bienes muebles. En segundo lugar.. pues los colaterales no tenían vocación hereditaria según el derecho sucesorio francés. excluyendo sus normas de derecho internacional privado (referencia mínima)? Si la referencia es máxima o global puede darse el reenvío. pero remitido el caso a Francia. conservaba al morir su domicilio en Baviera. Esta pretensión fue atendida. es posible formular el siguiente interrogante: ¿refiere a todo el orden jurídico de ese Estado. el orden jurídico remitido debe tener normas de DIPr.. Abierta la sucesión en Francia conforme con el derecho internacional privado francés. La norma de conflicto debe remitir a todo el orden jurídico del Estado donde se realiza el punto de conexión o disponerlo así el legislador en una norma expresa. No tenía más parientes que unos colaterales naturales. supongamos que se trata de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia. Por el contrario. la legislación de aquel país prescribe que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. si la referencia es máxima. incluyendo el derecho internacional privado bávaro que reenviaba la regulación de la sucesión al derecho francés. 2. no todos los autores comparten esta tesis. pues de lo contrario no se puede materialmente configurar el reenvío. como una unidad (referencia máxima o integral). en cambio. El problema del reenvío adquiere identidad científica a raíz del caso Forgo resuelto en 1878 por los Tribunales franceses. donde se regulan todas estas cuestiones de la teoría general del DIPr. Para que se configure el reenvío deben darse tres condiciones: 1. si la norma de conflicto uruguaya regula la capacidad por la ley del domicilio y el individuo está domiciliado en Inglaterra. 3. por lo que habitualmente se trata de un problema de interpretación. e Inglaterra también adopta la conexión domiciliaria para regular la capacidad. Los colaterales alegaron en apelación que la sucesión debía regularse por el derecho bávaro. resultando en definitiva yacente la sucesión. del Estado remitido sean diferentes a las del remitente. no se hace ninguna referencia específica al reenvío. según lo exigía la ley francesa entonces vigente. La ley uruguaya dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio.. En general la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurídico o sólo a las normas internas. Por ejemplo. sino que el problema se resuelve conforme al derecho interno de Inglaterra. no se produce el reenvío. que regula la sucesión por la ley del domicilio del causante. No obstante. si ha de analizarse todo el ordenamiento francés incluidas sus normas de DIPr. puesto que Forgo. Por lo tanto. que en el caso es la uruguaya. 37 . sin haber adquirido domicilio legal. Sin embargo Goldschmit entiende que el artículo 2 de aquella Convención lo admite por medio de la aplicación de la teoría del uso jurídico. esta fue declarada vacante. La tercera condición consiste en que las normas de DIPr. Tratábase de la sucesión de Forgo. bávaro de origen que falleció en Francia. es decir. a falta de domicilio en Francia. corresponde que el caso sea reenviado a Uruguay para su resolución. pero a su turno el Fisco alegó que por “derecho bávaro” debía entenderse el orden jurídico bávaro por entero. si la referencia es mínima ni.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En la Convención Interamericana sobre Normas Generales.

donde posteriormente fallece el marido.UNC 4) El problema de la cuestión previa: Cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno condiciona al otro. Luego esta norma lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexión. También en el caso del aval. Teoría de la equivalencia: Para esta teoría ambas cuestiones están en un pie de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio. se lo rige por la ley aplicable a la obligación garantida. Teoría de la jerarquía: Esta teoría señala que la cuestión preliminar debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal. Entonces se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué norma de conflicto habrá de utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa: la regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestión previa (lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la cuestión principal tenga establecido para la cuestión previa o preliminar? Para solucionar este problema se han desarrollado dos teorías: la teoría de la jerarquización y la teoría de la equivalencia. Así por ejemplo. En este caso tenemos que distinguir dos cuestiones interconectadas: la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión previa).. cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. Clarificaremos en qué consiste la cuestión previa a través de un ejemplo: se celebra un matrimonio canónico en España. A la sucesión comparece la viuda reclamando sus derechos. Este otorgó un testamento nombrando heredera de sus bienes a una hermana. Es indudable que el reconocimiento de la vocación sucesoria de la mujer depende de cómo se resuelva el problema previo: la validez del matrimonio. 38 . surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa. El Código de Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de una norma específica reguladora de la cuestión previa. Cabe preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales. algunas normas positivas de los Tratados abordan el problema de manera parcial e indirecta. transcurridos dos años.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Sin embargo. los cónyuges se trasladan a la Argentina. Es decir que el juez que entiende en la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le corresponda hasta detectar la norma indirecta que corresponda. solución que funda en que gracias a ella se puede lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales en cada materia.

se divorcia. la sede social de la sociedad. La primera vez que se forjó este concepto en la materia fue en el asunto de la Princesa Beauffremont. Del caso antes mencionado se pueden deducir cuáles son los elementos esenciales para que el fraude se configure: 1. graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. en definitiva. Pero observa que la presunción legal de buena fe de las partes se mantiene firme mientras no surjan presunciones precisas. 2. da por resultado la comisión del fraude. Esta defensa se lleva a cabo por medio de la aplicación de la excepción de fraude a la ley. Utilización de medios lícitos por parte del sujeto. o. b) por haberse configurado un caso de los llamado casos de orden público. quien casada con un oficial francés cambia fraudulentamente su nacionalidad naturalizándose alemana para obtener su divorcio.. etc. la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artículo 6 preserva el sistema normal de competencia. contrae nuevas nupcias. Pero si se desfracciona y se une la línea de conducta. que la ley francesa no lo permitía. previendo que “no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificialmente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. mecanismo jurídico mediante el que.UNC 5) El problema de la exclusión de la ley material extranjera: el fraude a la ley y la excepción de orden público: Hay distintos supuestos en los cuales si bien resultaría aplicable una ley material extranjera. A diferencia de lo que ocurre en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo en los que no encontramos una norma general que sancione el fraude a la ley. es decir. una presunción de él. Hay que destacar que el Gobierno del Uruguay formuló reservas acerca de este artículo 6 señalando que se introduce “una nueva excepción a la normal aplicación del 39 . Si miramos fraccionadamente cada acto no hay nada que objetar. Las dos razones más importantes son: a) por haber existido fraude a la ley. se nacionaliza alemana. falseando el domicilio de la persona. El tema más característico y más arduo de probar es la intención fraudulenta. Esto se logra falseando el punto de conexión de la norma indirecta. A) EL FRAUDE A LA LEY: El fraude a la ley. La mala fe. Según Boggiano hay que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. 3. intención fraudulenta del sujeto en la invocación de la norma a que se acoge. Para Niboyet es necesario probar el ánimo fraudulento en cada caso. al menos. se da cuando una norma de conflicto es utilizada y desnaturalizada con el único propósito de escapar a las disposiciones del derecho normalmente aplicable. se descarta la aplicación de la norma extranjera en principio (o en apariencia) aplicable. Probado el fraude a la ley. es decir. los jueces del Estado del foro deciden no emplear dicha ley en virtud de distintas razones.. Modificación efectiva a la competencia internacional. el lugar de celebración del contrato. se plantea la necesidad de la defensa del derecho del foro frente a un eventual ataque por parte del derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto que ha sido utilizada. en el ámbito del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . “Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes”.

si nos manifestamos partidarios de la integración latinoamericana. Es necesario que exista. como una barrera para rechazar aquellos aspectos o efectos del derecho extranjero inconciliables con el orden jurídico del juez. El orden público es un concepto que debe ser percibido en la etapa de aplicación del derecho extranjero por el juez. Quiere decir que se trata de un control a posteriori que funciona cuando ya está determinada cuál es la ley aplicable a la relación jurídica concreta de que se trata. De lo dicho se desprende que para que se configure esta excepción deben darse dos circunstancias: 1. Esta es una diferencia fundamental con la norma de policía en donde el legislador establece de antemano aquellas normas de aplicación necesaria aún en conflictos en que intervengan elementos extranjeros. Pero además de esta cláusula general. surge el siguiente interrogante: ¿Qué ley debe aplicarse? Normalmente. en forma pragmática. lo cual no quiere decir descartar la norma remitida en su totalidad.UNC derecho extranjero competente” y “un elemento de subjetividad difícilmente discernible”. Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden público.. Otros autores abonan la idea de buscar el derecho más adecuado. pudiendo recurrirse incluso a la costumbre o a la lex mercatoria para colmar esa insuficiencia. ya que el juez quizás aplique la lex fori exclusivamente con relación a aquellos aspectos que contravienen sus principios fundamentales. Los Tratados de Montevideo contienen la cláusula de reserva del orden público en los artículos 4 de ambos Protocolos Adicionales al decir: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones públicas. A nuestro juicio. El derecho foráneo que corresponda aplicar en virtud de lo indicado por la norma indirecta debe ser incompatible con los principios de derecho fundamentales del Estado del juez.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . B) LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO: El orden público internacional opera como una excepción a la aplicación del derecho extranjero cuando los contenidos y las consecuencias de este son inconciliables con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del Juez. es responsable de ponderar si existe o no afectación de su orden público. por su parte. cada juez. Por su parte. actos de jurisdicción voluntaria y exhortos o cartas rogatorias cuya eficacia extraterritorial está condicionada a que no se opongan a las leyes de orden público. Legislar esta excepción pone en mano de los Tribunales otro recurso que obstaculiza la aplicación de la ley extranjera y ofrece el peligro de su empleo desmedido. por una parte. Por lo tanto. incorporar esta excepción en una convención sobre normas generales desnaturaliza los fines perseguidos por los representantes de los Estados. 2. sostiene que el juez debe buscar en el orden jurídico extranjero aplicable otra norma que no contravenga su orden público. Esto marca el carácter eminentemente jurisprudencial del orden público. la obligatoriedad de aplicar derecho foráneo a un caso que presenta elementos extranjeros. en cada caso concreto. en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori. las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”. Goldschmit. en los Tratados encontramos reservas específicas: así por ejemplo en derecho procesal internacional respecto de reconocimiento y ejecución de sentencia y fallos arbitrales. la Convención Interamericana sobre Normas Generales define el orden público internacional de los Estados por medio de su artículo 5 que dispone: “La 40 . y no en la etapa legislativa. y por lo tanto su flexibilidad.

Debe enfatizarse sobre el empleo del adverbio manifiestamente. Del texto del artículo se desprende el carácter completamente excepcional del orden público pues es requisito esencial para su invocación que la ley extranjera sea manifiestamente contraria a los principios de orden público del juez.UNC ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado no será aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de orden público”.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en el sentido de imponer una actuación restringida de la excepción. y la circunstancia de que la contradicción se opere entre la ley extranjera y los principios fundamentales de derecho propio.. 41 .

en cuyo territorio se promueven”. En el ámbito del MERCOSUR podemos citar. por ejemplo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . para la perención de instancia. 2. pues la legitimación activa es una cuestión sustancial y no procesal. Algunos autores señalan que ello es sumamente lógico y que no constituye una excepción al principio general. zonas grises. Legitimación activa: Será el derecho extranjero el que debe indicar si la persona está o no legitimada para promover el juicio. Pero también obliga a enfrentar otro tipo de problemas: determinar cuál es la ley aplicable al proceso y cual es la ley aplicable al fondo del asunto. en primer término. la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitución en mora. Sin embargo. tanto el de 1889 como el de 1940. pues. el cual dispone: “Los juicios y sus incidencias. cualquiera que sea su naturaleza. Uno de estos casos es el carácter procesal o sustancial de la prescripción extintiva. el artículo 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal.y sería realmente problemático y poco práctico modificar esta regla. señala que: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico. de antigua data. en cambio. Esta máxima. materia del proceso. Las formas del procedimiento son territoriales. no hay ninguna razón para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales.UNC Bolilla Nº 7: Ley aplicable al proceso con elemento extranjero: 1) El derecho aplicable al proceso: A) PRINCIPIO GENERAL: LA LEX FORI: Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados. pues resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial.. a veces durante siglos. para aplicar la norma correcta. tanto de 1889 como de 1940. Será entonces un tema de calificación. las formas del procedimiento están muy arraigadas en los países -especialmente entre los jueces. B) EXCEPCIONES A LA LEX FORI: 1. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”. continúa siendo el principio básico de derecho procesal internacional. El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori. En efecto. en no pocas situaciones se plantean casos dudosos. En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas. se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. lo cual coloca en primerísimo plano el tema de la jurisdicción. distinguir entre las normas referentes a la regulación del proceso (derecho adjetivo) y las normas referentes al mérito de la causa (derecho sustantivo). Es decir 42 . Algunos señalan que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo. Admisión y apreciación de la prueba: El artículo 2 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal. etc. el derecho procesal es instrumental. Las normas vigentes consagran esta solución en forma unánime. las obligaciones naturales. Otros. entienden que es procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse la demanda. Respecto a otros temas también se han suscitado la duda. Resulta esencial. y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestión procesal o sustancial. se tramitarán con arreglo a la ley del procedimiento de la Nación. La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lógico. sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han ocupado.

etc. menores costos. en virtud del principio (básico en el derecho comunitario europeo) de no discriminación por razón de la nacionalidad. no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad. el DIPr. etc. que pueden ser reiterados. el conocimiento y decisión… de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero”. cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente esa jurisdicción. Veremos cada una de ellas: A) JUSTICIA FEDERAL: Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial. por ejemplo. respecto de los nacionales de otros Estados miembros. generalmente. se aplican las leyes de aquel Estado para regular la sustanciación. la condición de litigante extranjero está referida al domicilio. Entre estas medidas. pasando por los tributos y llegando al tema de los honorarios de los profesionales. sino que.. la proximidad del tribunal les da facilidad de acceso. Normalmente. Sustanciación de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un Estado distinto al del proceso. alguno de los cuales siguen manteniendo normas que contienen auténticas discriminaciones a lois litigantes que no detentan la nacionalidad del foro. las más importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresión de el requisito de la caución de arraigo. más si se trata de otro país.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 2) El problema de la extranjería procesal: Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr.. Ante este panorama. La doctrina considera que la jurisdicción de los tribunales federales es renunciable. es el del costo de su defensa. una de las partes es un litigante extranjero. en nuestra región. Generalmente también pueden tener en ese lugar bienes o personas conocidas. debe intervenir la justicia federal conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional. uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero. viene procurando establecer medidas que faciliten en alguna medida la situación de quien tiene que litigar fuera de su país. 43 . Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. La nacionalidad sigue teniendo un margen de acción en los países europeos continentales. supone. un grave contratiempo. Este tema ha preocupado desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a que se moten algunas previsiones. 3. B) EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA: Como ya se explicó. Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio. convocar testigos.UNC que la admisión y valoración de la prueba se efectúa conforme al derecho extranjero al cual la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista internacional. Dicho artículo prescribe: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación. Claro que estas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE. Generalmente tienen o conocen algún abogado. independientemente de ésta. lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas reales o personales. Dicho costo económico tiene que ver con varias situaciones: desde los traslados.

el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en materia de comercio establecía a favor de los extranjeros “el libre y fácil acceso a los tribunales”. a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan específicamente del tema. el Convenio sobre igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. C) CAUCIÓN CON ARRAIGO EN JUICIO: La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales exigían al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso. ha de ser reconocido a los restantes Estados. tan severa. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro. en el ámbito europeo. sin duda. en primer lugar. En tal caso. Dentro del ámbito del MERCOSUR encontramos. o en efectivo.UNC Así. Este tipo de discriminación. prevé que el beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le había exigido. de modo que el actor podía presentar la demanda. al exigir que se le proporcionen los datos. En segundo lugar debemos mencionar el Protocolo de las Leñas. por lo que la propia legislación internacional ha reaccionado. ha sido objeto de críticas desde mucho tiempo atrás. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero. en la práctica debía caucionar en forma real. no tenga recursos parta hacerlo. el que una vez obtenido. que en su Capítulo III consagra con carácter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados y la prohibición de exigir caución o depósito en razón de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte. La fianza de arraigo estaba establecida en los códigos casi siempre como una excepción previa. Se mencionan. de una fuerte discriminación hacia el litigante extranjero. además de tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero. está presuponiendo que es así. la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prevé en su artículo 8 la hipótesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos para comparecer a defenderse en un proceso extranjero.. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza. En el ámbito americano el Código de Bustamante. 44 . dispone que no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio. También encontramos el caso específico de la Convención de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954. pero si el demandado local le oponía la excepción. para poder seguir el juicio contra un litigante local. Se trataba. En sentido similar. en el artículo 12 de la mencionada Convención. quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo. sino que. se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y dirección de instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

no nace. no puede verse trabada por fronteras nacionales que se erijan como obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas. 45 . categoría comprensiva de las denominadas cooperaciones de mero trámite. Una forma extrajurisdiccional y una modalidad clásica llamada jurisdiccional. aún cuando actualmente dicha práctica haya alcanzado un cierto grado de aceptación generalizada. Sin embargo. al servicio de un proceso incoado ante extraña jurisdicción. mayoritariamente se le concibe como un ítem independiente. que persigue que las sentencias o decisiones judiciales dictadas en un país pueda cumplir sus objetivos y no se vea frustrada por la imposibilidad de hacerla efectiva. formas de auxilio que desde el punto de vista cuantitativo son las más importantes. A) MODALIDAD EXTRAJURISDICCIONAL: Es propia de los países del common law. en el que el auxilio brindado afecta en forma mínima al Estado que le presta. probatorio y cautelar.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . cuanto que a diferencia del auxilio de mero trámite. bien en su tramitación por agentes diplomáticos o consulares del Estado en el que se ha iniciado el juicio. Es posible distinguir la existencia de dos modalidades en la tramitación de la cooperación de mero trámite y probatoria. bien en el diligenciamiento del auxilio por “comisionado”. acreditados en el país en el cual la actividad de mero trámite o probatoria debe llevarse a cabo. 2) Primer grado: cooperación de mero trámite y probatoria: La cooperación de mero trámite es el auxilio internacional más importante desde el punto de vista cuantitativo. con expresa vocación internacional. denominado auxilio cautelar. en principio. Existe asimismo un segundo nivel de cooperación. probatoria y de información del derecho de un país a los tribunales de otro. excluyendo en principio esta modalidad la actuación de tribunales locales. Por ende. fundamento y niveles: El concepto de auxilio o cooperación jurisdiccional internacional engloba toda aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado. El reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras. tanto en razón de que afecta en forma mucho más significativa al Estado en que se pretende su eficacia. al punto de representar en derecho comparado aproximadamente el 80% de toda la entreayuda jurisdiccional internacional. Esta forma extrajurisdiccional se concreta. Se puede hablar así de un primer nivel o grado de cooperación.UNC Bolilla Nº 8: Cooperación jurisdiccional internacional: 1) Cooperación jurisdiccional internacional: concepto. En la actualidad la base de la prestación del auxilio jurídico internacional radica en una práctica asentada entre las naciones. el juez de un Estado puede solicitar colaboración a otro magistrado para que trabe un embargo a fin de que cuando se dicte la sentencia final ésta no se vea frustrada por la ausencia de bienes sobre los cuales ejecutarla. Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles según la forma como afecte tal actividad cooperacional al Estado que la brinda.. que concibe que en tanto la justicia es un cometido esencial del Estado. constituye un tema que algunos sectores de la doctrina ubican como un tercer nivel de la cooperación judicial internacional.

el reconocimiento de la competencia del órgano judicial requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare. necesariamente deberá provenir de órgano jurisdiccional y ser dirigida a órgano de similar condición del Estado exhortado. Esto es lo que se denomina autonomía del acto cooperativo. comercial. que ya rige entre 17 Estados y cuyo artículo 13 autoriza a dichos agentes a dar cumplimiento a tales diligenciamientos en los Estados en que estén acreditados. lo cual significa que el acto de colaboración es autónomo respecto del resto del caso. la que se traduce en el envío o recepción de exhortos o cartas rogatorias internacionales. llevar a cabo la legalización (firma del Cónsul del Estado exhortado en el país exhortante). La Convención de exhorto previó la creación en los Estados partes de un 46 .Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Vías para la tramitación de exhortos requirentes de cooperación internacional: Los más importantes textos continentales de DIPr. el exhorto librado en materia civil. Estos términos (exhorto y carta rogatoria) son sinónimos y se pueden definir como la petición o ruego que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a su par de otro. b) Vía judicial: La vía judicial es aquella que opera exclusivamente entre órganos judiciales: cada tribunal debería elevar los exhortos internacionales al órgano cabeza de su respectivo país (generalmente la Corte Suprema de Justicia) y de allí los exhortos deberían dirigirse al mismo órgano que está en la cúspide de la organización del Estado requerido. presentarlo directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento. siempre que ello no se oponga a las leyes de los mismos y no empleen medios que impliquen coacción. un órgano independiente. capaz de resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido a su consideración. enviarlo a la persona encargada en el país requerido y luego de completar la legalización en la Cancillería del país (que deberá certificar la autenticidad de la firma de su cónsul ante el Estado exhortante). como las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo de las Leñas. administrativo. a su vez. pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante. Entendemos por órgano jurisdiccional. todo órgano que sea un verdadero tribunal de justicia. para la realización de una actividad procesal al servicio del requirente. “bajarlo” al tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. por parte del juez exhortado. consagran para la remisión de las solicitudes de cooperación de trámite y probatoria 4 vías: diplomática. particular y autoridad central. d) La vía autoridad central: La vía autoridad central es quizás hoy en día la más utilizada.UNC En lo referente a los Tratados regionales que prevean el tipo de actuación diplomática o consular. B) MODALIDAD JURISDICCIONAL: EL EXHORTO: Se trata de una forma usual de la cooperación jurídica internacional entre los países de Derecho romano-germanico y especialmente entre los latinoamericanos. 1. entre los cuales la amplia mayoría del auxilio internacional es brindado a través de esta modalidad. De acuerdo al más importante Derecho Internacional Privado regional regulador del tema. c) Vía consular o diplomática: La vía consular o diplomática supone la utilización de las embajadas y de los consulados para la tramitación del exhorto. esto es. corresponde mencionar la Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. laboral. y éste. judicial. Cabe señalar que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implica. a) Vía particular: La vía particular es sin duda la de mayor celeridad..

3. 2. Requisitos a que deben ajustarse los exhortos: Los exhortos deben ajustarse a condiciones formales. que a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales. 2. y de recibir del extranjero los exhortos emitidos por los jueces extranjeros y distribuirlos entre los tribunales nacionales. Nombre y dirección de los testigos y demás personas que deban intervenir en el diligenciamiento. en aquellos casos en que la rogatoria lesiones. por su propia naturaleza. Requisitos de los exhortos Requisitos formales 1. Información del plazo de que dispone la persona afectada por la medida para cumplirlo. según lo exigido por la normativa imperante en la materia. por ejemplo. Nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido. lo que sucedería. Requisitos procesales 1. Sólo es necesaria cuando se utiliza la vía particular y la judicial). Texto de los interrogatorios y otros documentos necesarios. 3. a condición que no resulten inconciliables con el orden público internacional del Estado requerido. 7. Nombre y domicilio del destinatario de la medida. valores esenciales e inderogables del Estado rogado. Legalización (por medio de la misma se acredita la procedencia oficial del documento. de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales. El protocolo adicional a la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias admite.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En efecto. así como en situaciones en las que el procedimiento especial solicitado resulte incompatible con los principios básicos del ordenamiento procesal requerido. Traducción del exhorto y la documentación adicional al idioma del Estado requerido. Requisitos sustanciales El requisito sustancia más importante es la no afectación del orden público internacional del Estado exhortado.. Nombre y dirección del Tribunal exhortante. Descripción de formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada. 2. 6. 4. 8. sin perjuicio de mantener como principio el señalado criterio. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su homóloga de los demás Estados. Indicación del objeto del exhorto. el artículo 11 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 señala: “Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución”. Transcripción de la resolución que ordena el exhorto.UNC organismo administrativo encargado justamente de la tramitación de los exhortos. 5. Esta solución que atiende más adecuadamente la verdadera índole de la actividad 47 . si lo hubiere. 8. Diligenciamiento: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940 someten necesariamente los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de los exhortos a la “lex fori” del Estado requerido. procesales y sustantivas.

Gratuidad: Modernos textos subregionales se apartan de la práctica tradicional de poner a cargo del interesado los gastos derivados de la cooperación de trámite y probatoria y por el contrario consagra la gratuidad de su prestación. si se ubica al menor en un determinado Estado. Tal solución es receptada por el Protocolo de las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional y los convenios bilaterales en la materia uruguayo-argentino. laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. etc. etc. la demora en pedir la restitución al Estado de su residencia habitual. En cambio. previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. la detención y puesta a disposición del tribunal de una persona. 3) Segundo grado: la cooperación cautelar internacional: Al ingresar al análisis de la cooperación cautelar internacional. 4. Merece mención especial el requisito de la competencia internacional del juez requirente. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . desde el momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien. la contracautela.. comercial. el la cooperación de mero trámite. En estos casos. así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas. las medidas están destinadas a cumplirse en un período más bien breve. el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares señala que: a) La procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso. librar el exhorto. no existe posibilidad de uso de la coerción (salvo excepcionalmente para alguna medida de la prueba). En efecto. y b) la ejecución. Si pensamos. destinada a tener trascendencia en el Estado requirente y a cuyos efectos puede resultar necesario observar en su diligenciamiento formas procesales propias del derecho extranjero. en la cooperación cautelar supone un altísimo grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado requerido. todo lo cual deberá ser atendido por el solicitante de la cooperación. y no afectan mayormente el orden jurídico cooperador. por ejemplo.UNC cooperacional. por medida cautelar se debe entender todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro. pues su artículo 2 establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales “competentes en la esfera internacional”. Con respecto a la ley aplicable a las medidas cautelares. la intervención de una empresa. en procesos de naturaleza civil. se ingresa en un estadio o nivel diferente de la cooperación judicial. y solicitarle la adopción de la misma. que el juez requerido deberá analizarla. independientemente de que el juez 48 . se rigen por la ley del Estado exhortado. es decir. la modificación de la medida cautelar. el nivel de compromiso del Estado exhortado no es demasiado intenso. la Convención habilita al interesado a recurrir directamente al juez del lugar donde está ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida. salvo el diligenciamiento de pruebas que generen gastos especiales y el pago de peritos e intérpretes así como de las costas derivadas de la aplicación de formalidades específicas requeridas por el rogante. en una medida cautelar de detención de un menor sustraído por uno de sus progenitores de la custodia del otro. pues las medidas pueden afectar gravemente el orden jurídico local. puede hacer que cuando se llegue sea tarde y el menor ya no esté allí. Conforme a la “Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares”. por la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de la medida. La Convención de medidas cautelares prevé también la posibilidad de las llamadas medidas cautelares urgentes (artículo 10).

Inmediatamente.debe evaluar la situación y. si lo entiende pertinente. si aún no se hubiera iniciado el proceso. disponer la medida.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Se aclara en el decisorio que si alguno de los factores mencionados se hubieran encontrado en la República Federal Alemana. privilegian el valor cooperativo. No obstante lo señalado. 2 Código Procesal Civil de la Nación (en adelante CPCN) 49 . la jurisdicción internacional sería concurrente.UNC internacionalmente competente sea otro. y frente a tal supuesto debería hacerse lugar a la rogatoria. En este orden de ideas. nuestro país modifica su posición a nivel convencional al ratificar la Convención Interamericana de Panamá de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argentino-uruguayo sobre igual trato procesal y exhortos de 1981. El juez extranjero solicitaba que se notifique y cite a la cónyuge domiciliada en nuestro país. Finalmente. de este modo. las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras serán cumplidas siempre que hayan sido dispuestas “por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional” (artículo 132). debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez. una especie de competencia de urgencia. expresando que al trámite del exhorto el juez nacional podrá negarse a diligenciarlo total o parcialmente. cabe señalar que el artículo 12 de la Convención estipula que: “El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares. en materia cautelar internacional. La solución plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva que la delegación argentina formulara al artículo 11 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1940. existe un pronunciamiento expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdicción propia. 4) Regulación de la cooperación internacional por el ordenamiento interno argentino: De acuerdo con el CPCN2. la jurisdicción internacional argentina exclusiva.(artículos 227 y 230 del Código Civil) se encontraban localizados en nuestro país. que pretende desencadenar efectos en el país proviene de un Estado ratificante de un tratado. En esta dirección se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que ordenó devolver un exhorto proveniente del Tribunal de Causas de Familia de la República Federal de Alemania.. ciando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”. para que comparezca a la audiencia del juicio de divorcio promovido por el marido ante el juzgado de Homberg/Serre. si existe un proceso iniciado en el extranjero debe comunicarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que éste resuelva. el artículo 132 del CPCN establece que si el exhorto. entonces. Como se puede advertir. deberá fijarle un plazo el interesado para que lo haga ante el juez competente. Existe. Al amparo de este artículo 10. dichas comunicaciones se regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia. Basándose en que los dos puntos de conexión decisivos en materia de divorcio -último domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cónyuge demandado. que contrariamente a lo apuntado. en defensa de su propia jurisdicción. que es excepcional. el juez del lugar -a pesar de no ser el internacionalmente competente. el Alto Tribunal cordobés resguardó. para los jueces bajo cuya jurisdicción está ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de recaer.

En cambio. Sentencias Declarativas Constitutivas Susceptibles de reconocimiento Condenatorias Susceptibles de reconocimiento y ejecución 50 . Éste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la ley argentina la aplicación de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. se desprende que para el trámite del exequatur se aplican las mismas normas de los incidentes y en caso que se disponga la ejecución. no significa identificar a ambos actos. La mayor parte de la doctrina considera que la declaración de ejecutividad exige una resolución del órgano jurisdiccional nacida mediante la realización del proceso especial del exequatur.UNC Bolilla Nº 9: Reconocimiento de documentos. como el Protocolo de las Leñas. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento. el hecho de que se trate en un mismo capítulo el reconocimiento y la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros. se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto. 2. El artículo 518 del CPCN señala que el exequatur importa la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutivo nacional... actos y resoluciones extranjeras: 1) Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras: Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr. Básicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones extranjeras: 1. Por su parte. Cabe señalar que muchos instrumentos normativos convencionales. establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para la declaración de ejecutividad. ejecución. sin necesidad de promover el incidente de exequátur. se procede en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. Ahora bien. Recae sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar en la revisión del juicio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . encontramos un sector al que genéricamente denominamos “reconocimiento” y que se ocupa de todos los supuestos en los cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los documentos que emiten o autorizan las autoridades de un Estado. además. de los artículos 427 y 802 de CPCN y del 826 del CPC. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el Estado requerido hace suya la decisión extranjera. Declaración de ejecutividad (exequatur): La declaración de ejecutividad es el acto de soberanía estatal a través del cual a un título extranjero se le concede en el foro el efecto ejecutivo. las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y.

se requiere la previa traducción de la mencionada sentencia. quien legaliza la firma de la última autoridad interviniente de este Estado. el documento se presenta ante el cónsul del Estado requerido que desempeña sus funciones en el Estado de origen. por medio del apostillado. una vez que se llega al máximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad de legalización. Es decir. ya en el Estado requerido. Autenticidad de la decisión: Para que proceda el reconocimiento de una decisión extranjera. Sólo son susceptibles de análisis las cuestiones que tienen que ver con la autenticidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Los requisitos que el juez debe valorar a fin de conceder el reconocimiento son los siguientes: A. Estos cometidos se logran a través del instituto de la legalización. Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede alcanzar la cadena de legalizaciones. En realidad lo que suprime esta Convención es el eslabón de la legalización consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estado requerido. 1) Requisitos formales: 1. Traducción: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del juez al que se le pide el reconocimiento y ejecución. La legalización consiste en la intervención de una autoridad diferente a la que adoptó la decisión. con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado (que se resume en la constancia fehaciente de la notificación en tiempo y forma) y con la eventual contradicción con una decisión adoptada o a adoptarse sobre el mismo caso en el Estado requerido. 2. La forma que tradicionalmente se ha seguido para autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de legalizaciones donde cada autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. 51 . la cual suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros. debe existir certeza de que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que dicha persona inviste realmente el cargo que dice ostentar. Se trata de la Convención de la Haya. Al final de la cadena. dando por cierta la identidad de ésta. El ciclo se cierra cuando el documento.. se somete a la legalización del funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores. tal como en el ámbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de las Leñas para los documentos que se tramitan por medio de la autoridad central. entendiendo por tales los que no implican revisar la estimación que el juez extranjero ha llevado a cabo respecto de los hechos y el derecho aplicable. el caso queda terminado en el Estado de origen y en modo alguno se va a abrir otra vez en el Estado en el que la decisión pretenda desplegar algún efecto. lo primero que se necesita es que exista seguridad de que se está frente a una decisión judicial y no a otra cosa diferente. Los requisitos que deberían cumplirse a este fin son relativos a la regularidad formal de la decisión que se ha adoptado en el Estado de origen.UNC 2) El reconocimiento: consideraciones generales: A) REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS: La decisión extranjera no debe someterse a un control de fondo. Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulación de documentos es la lisa y llana eliminación de la exigencia de cualquier tipo de legalización.

aunque el demandado no haya comparecido. Con este resguardo. En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. laudo y resolución judicial deban surtir efecto. 3. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido: Este último requisito. y. De modo que las reglas de competencia directa son bilateralizadas a los efectos de valorar la competencia internacional del juez extranjero. si el juez foráneo era competente en virtud de criterios análogos de competencia del juez requerido. En cuanto a la primera. Esto significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera. pero descarta primero aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro. no existirán obstáculos al reconocimiento. Al respecto se han desarrollado las siguientes tesis: Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de jurisdicción internacional del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o el exequátur. en consecuencia. que suele aparecer expresa o 52 .Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en otras palabras: que la decisión haya sido dictada por un juez o tribunal competente. Garantía del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya respetado claramente el derecho de la defensa. La unilateralidad doble mantiene el control de la jurisdicción internacional indirecta según las normas del Tribunal de origen. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva. ya sea por haber vencido los plazos para ello o por haberse agotado esos recursos. la sentencia que se quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participación en el proceso (en rebeldía). 2) Procesales: 1. señala la necesidad de que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia. la simple y la doble. 4. En la mayoría de las reglamentaciones sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traducción concreta que pasa por la debida notificación del demandado del proceso iniciado en su contra. Competencia del juez de origen: Un requisito básico para que se pueda reconocer efectos a una decisión judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certeza de que la autoridad que la ha dictado haya tenido la potestad necesaria para ello. se examina la competencia del juez extranjero de acuerdo a las normas de competencia directa del Estado de origen de la sentencia y no del ordenamiento del foro. Se observa también que la unilateralidad resultaría insuficiente para resolver los conflictos entre jurisdicciones extranjeras ante el múltiple pedido de sentencias emanadas de diversos foros y que resuelvan el mismo caso de diferente manera. prácticamente el juez requerido estaría abdicando de aquel control. lo cual se logra cuando la sentencia es insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento.. A esta postura se le objeta que por su excesivo liberalismo. La problemática se plantea cuando se trata de investigar cuál tendría que ser el ordenamiento jurídico en base al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los países donde proviene la sentencia o aquél en el que va a producir sus efectos. En general lo que se requiere es que el demandado reciba dicha notificación en alguna forma admitida por la normativa vigente en el lugar en que la misma se lleva a cabo y con una antelación suficiente para preparar su defensa. derecho humano esencial en materia procesal.UNC A. Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables. 2.

tanto estatales como convencionales. En su forma más tradicional el orden público actúa en el sector del reconocimiento obstaculizando el despliegue de efectos de una decisión extranjera en el foro. A. Y aun dándose la dudosa hipótesis de dos soluciones perfectamente idénticas. 53 . basándose en la detección de una contradicción manifiesta entre el contenido de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido. radica en que a la resolución extranjera se le aplica otro ordenamiento que puede atribuirle efectos desconocidos que las partes no pudieron preveer. Teorías De la equiparación de los efectos Para los defensores de esta teoría. B) EFECTOS: Logrado el reconocimiento. desplegando los mismos efectos que una resolución dictada por un órgano jurisdiccional del Estado requerido. El peligro que origina esta corriente de opinión. De la extensión de los efectos Los defensores de esta teoría sostienen que corresponde al ordenamiento jurídico del Estado de origen determinar qué efectos va a desplegar la resolución. La doctrina se divide entre los sostenedores de la teoría de la equiparación de los efectos y los de la teoría de la extensión de los efectos. la existencia de este requisito vendría avalada por un obvio fundamento de economía procesal. casi con total seguridad diferentes. cabe preguntarse qué efectos tiene esa sentencia reconocida. proviene de una exigencia de la práctica. éstos se extienden al Estado requerido. ya que actuar de otra manera implicaría el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del mismo caso.UNC tácitamente en todos los sistemas de reconocimiento. y una vez que haya sido reconocida. las cuales serían. ésta última no pueda prosperar. 3) Requisito sustancial: Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violación al orden público internacional. Parece suficientemente razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisión sobre el mismo supuesto que se presenta para su reconocimiento. toda resolución extranjera reconocida debe ser equiparada a una nacional..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

que se aporta en un juicio de divorcio abierto en Uruguay con el fin de obtener una sentencia que sea más favorable. El régimen a que se sometan estos efectos (régimen de la equiparación o régimen de la extensión) dependerá del marco regulatorio. cabe decir que. y es precisamente dicho carácter el que se pretende hacer valer cuando se invoca un fallo extranjero.UNC El reconocimiento de una resolución extranjera despliega en el Estado requerido determinados efectos jurídicos: de cosa juzgada. en realidad se está hablando de la posibilidad de invocación del efecto imperativo que tiene la sentencia una vez firme. la existencia del proceso. probatorios. El artículo 9 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 establece que: “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia de un fallo. habrá que estar a lo que disponga la normativa convencional que sea aplicable al caso. 54 . como una defensa. y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten…”. lleva concluir que se orienta a la admisión de la teoría de la extensión de los efectos. conforme a él. etc. Veamos: 1. en lugar de invocar este efecto de modo activo o positivo -es decir como ataque. En cualquier caso. A veces lo que se pretende es probar la producción de determinado hecho o la celebración de determinado acto en un país extranjero. deberá ser presentada en juicio en el momento que corresponda según la ley local. no está haciendo otra cosa que intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera. dentro de un proceso abierto en el Estado de destino. su fecha. Para que ello sea posible. si se pretende invocar en juicio una sentencia foránea con finalidad probatoria para acreditar los hechos que en ella se declaran. Efectos probatorios: La presentación de una decisión judicial en un Estado diferente a aquél en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. será el mismo Tribunal encargado de decidir en la causa el que controlará si se han cumplido los requisitos establecidos por la ley del país de donde proceden y los exigidos por sus propias leyes. cuando hablamos del efecto de cosa juzgada. lo que implica la resolución definitiva de las cuestiones planteadas en el litigio. etc. Efecto de cosa juzgada: La imperatividad es el rasgo característico de toda sentencia. Debe tenerse en cuenta que la sentencia. no cabe duda que cuando el demandado quiere hacer valer en un proceso la excepción de cosa juzgada proveniente de un fallo extranjero. No obstante. 2. pretendiendo de este modo aniquilar la acción instaurada. Continuando tomando como marco normativo el Protocolo de las Leñas. Y normalmente. en cuanto a su autenticidad y legalización. por ejemplo. Así puede darse en caso de una sentencia mexicana en la cual se dio por probada una relación extramatrimonial entre dos personas. Esto es lo que se denomina habitualmente efecto probatorio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . no contiene una norma expresa que permita decir que se ha adoptado la teoría de la extensión de los efectos o la teoría de la equiparación. es necesario que la se sentencia tenga la calidad de cosa juzgada.se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -es decir como defensa-. en tanto documento público. siempre que cumpla con ciertos requisitos.. Esto significa que únicamente podrán desplegar en el país requerido el efecto de cosa juzgada las resoluciones extranjeras a las que el ordenamiento jurídico del Estado de origen les aya atribuido tal efecto. cuando el inciso “C” del artículo 20 hace depender la autoridad de cosa juzgada del ordenamiento del país donde se dictó la decisión. El Protocolo de las Leñas. quienes comparecieron. hace fe respecto de la circunstancia de haberse otorgado. Por lo tanto. Con respecto a alcance de los efectos de la cosa juzgada.

pues. los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”. La legalización se rige por la ley del Estado donde se otorgaron los documentos. no obstante lo cual. Sin embargo. que se utiliza cuando no existe funcionario consular o diplomático del país donde quiere presentarse el documento en el país donde se otorga el mismo. si debe presentarse cualquier documento público en otro país del MERCOSUR.. y a falta de ésta. el particular deberá legalizarlo según el sistema clásico del Tratado de Montevideo. sin entrar a juzgar el contenido del documento. reconocen su firma y contenido. establece en su artículo 25: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos”. el artículo 255 del Reglamento Consular Argentino obliga a los funcionarios consulares a examinar la validez del acto. Este sistema de Montevideo considera. Por su parte. 55 . que establece: “En caso de falta o ausencia del funcionario consular. Cuando el país donde el documento debe ser presentado está vinculado con el país del cual proviene el documento por un tratado que elimine las legalizaciones o reduzca sus requisitos. Establecen que las escrituras públicas y demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado surtirán efecto en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizados por el cónsul del país donde deban presentarse. suficiente la autenticación del cónsul y elimina la del Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde será presentado. sin que intervenga una autoridad jurisdiccional. En el derecho argentino esta figura está prevista expresamente en el artículo 224 del Reglamento Consular. 4) Reconocimiento de documentos privados extranjeros: Los documentos privados otorgados en el extranjero -por ejemplo los contratosse consideran auténticos si la parte o las partes que lo suscribieron.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . vigente en los cuatro países del MERCOSUR. En cambio. el Protocolo de las Leñas. en Argentina el CPCN establece que el documento privado atribuido al demandado quedará automáticamente reconocido si no es negado categóricamente al contestar la demanda en un proceso de conocimiento (artículo 356) o al ser citada la parte para el reconocimiento de firma. Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal 1889 y 1940 se refieren a la autenticación de los documentos extranjeros. por el agente diplomático o consular de un Estado con el cual la República mantenga relaciones diplomáticas y con sede en el país donde emana el documento”. se aplican estos tratados y sus normas tienen primacía sobre las normas internas. Se aplican para ello las normas procesales del país donde tramita el juicio donde se presenten. En efecto. esto no significa que se haya eliminado totalmente el requisito de la legalización previa. al decir: “La certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante.UNC 3) El reconocimiento de documentos públicos extranjeros: El reconocimiento de los documentos públicos extranjeros está condicionado a que se acredite la autenticidad de los mismos. en la preparación de la vía ejecutiva (artículos 525 y 526). las legalizaciones se han suprimido solamente cuando la documentación se transmite por intermedio de la autoridad central. Como ya hemos señalado. Tradicionalmente esta tarea ha sido confiada a los cónsules. las funciones a que se refiere el artículo anterior. podrán ser ejercidas por el jefe de la representación diplomática de la República. Por ejemplo. para lo cual tienen que intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. También muchos tratados prevén la llamada legalización indirecta o por terceros países.

aunque hay dos que corresponde aplicar de oficio: 1. suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958. son: a. c. entre ellos todos los del MERCOSUR y asociados. ratificada por una enorme cantidad de países de todo el mundo. si las cuestiones son separables. Cuando el laudo resuelve cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral. ha establecido una reglamentación mínima a nivel universal. La Convención de Nueva York tiene una cláusula de compatibilidad con otras convenciones: contempla la aplicación de otros tratados vigentes entre los Estados Parte o incluso la legislación interna del país donde se invoque el laudo. La falta de notificación debida de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje. Que el laudo afecte el orden público del Estado donde se pretende el reconocimiento. o las del derecho aplicable en lo que respecta a las cuestiones no reguladas en la Convención. e. f.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . La invalidez del acuerdo arbitral.UNC 5) El reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros: A) ÁMBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK : La Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. que en todos los países del MERCOSUR es la ley del domicilio de las personas físicas. La Convención no indica la ley que rige la capacidad. En Argentina. Que el objeto de la controversia no sea susceptible de ser sometido a arbitraje. En este caso corresponde el reconocimiento o la ejecución parcial del laudo. con traslado al demandado por el plazo de 5 días. la ejecución del laudo debe solicitarse al juez de primera instancia con competencia en razón de la materia -normalmente un juez comercial. 56 . d. La norma medular de la Convención de Nueva York es su artículo V referido a las causales que impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. b. La imposibilidad de ejercer la defensa por parte del demandado. que establezcan condiciones más favorables para el reconocimiento de los laudos.. Las causales que necesariamente tienen que ser invocadas y probadas por la parte contra la cual se pide el reconocimiento. La ley aplicable al procedimiento de reconocimiento o ejecución del laudo es la del territorio donde la sentencia se invoca. La falta de constitución válida del tribunal arbitral o de adecuación del procedimiento arbitral a las normas pactadas por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se haya efectuado el arbitraje. La falta de capacidad de alguna de las partes para celebrar el acuerdo arbitral. lo que torna aplicables las normas de conflicto del país donde se pide el reconocimiento. según la ley del país donde se pide el reconocimiento. que otorga una gran seguridad para la ejecución de los laudos arbitrales prácticamente en cualquier lugar del mundo. ya sea por no cumplirse las normas materiales de la Convención.y tramita por la vía de incidente. 2. La mayoría de las causales requiere petición de parte.

57 . La ejecución de los laudos arbitrales extranjeros está expresamente excluida de los Acuerdos del MERCOSUR. o con la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979. por lo que se aplica la Convención de Panamá de 1975. según lo que establezcan los tratados internacionales y la ley del país donde se pide el reconocimiento.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC B) ÁMBITO INTERAMERICANO: LAS CONVENCIONES DE PARANÁ SOBRE ARBITRAJE Y DE MONTEVIDEO SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS: Las causales que obstan al reconocimiento están tomadas a la letra de la Convención de Nueva York. o con las normas internas del país donde se pide la ejecución.. complementadas una u otra con el Protocolo de las Leñas de 1992. a las que se agregaron a partir de 1998 el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR y las repúblicas de Bolivia y Chile. o la Convención de Nueva York de 1958. La ejecución y el reconocimiento de las sentencias arbitrales pueden exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros. C) ÁMBITO INSTITUCIONAL MERCOSUREÑO: ACUERDOS DE ARBITRAJE DEL MERCOSUR: Hemos mencionado la gran cantidad de normas sobre arbitraje de fuente internacional vigentes en el MERCOSUR. por lo que a ellas nos remitimos.

La jurisdicción indirecta deberá apreciarse a la luz de las normas de competencia del Estado requerido. se encuentra vigente entre los cuatro países miembros del MERCOSUR y. 4. 3. 1. por los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940. aunque en forma más somera. además. Que se haya asegurado la defensa de las partes. Que la sentencia venga revestida de las formalidades externas necesarias para que sea considerada auténtica en el Estado de donde procede. fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada. y a las sentencias penales en cuanto refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Protocolo de las Leñas 1. Que esté debidamente traducida al idioma oficial del Estado donde deba surtir efectos. Que la sentencia se presente debidamente legalizada de acuerdo a la ley del Estado requerido. Que se haya asegurado la garantía de defensa en juicio. La Convención se aplica las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles. Ello trajo como consecuencia la necesidad de introducir algunas modificaciones en el Protocolo de las Leñas. Este protocolo ha sido ratificado por Argentina. Autenticidad de la sentencia. en la medida que sus normas discrepen con las normas respectivas de alguno de los Tratados de Montevideo. Competencia del juez extranjero. La mayoría de los temas regulados en esta Convención habían sido ya tratados. Que el demandado haya sido debidamente notificado o emplazado en debida forma legal. Perú y Venezuela. 2. El capítulo V del Protocolo de las Leñas de 1992 aborda el tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. que fueron aprobadas como Enmiendas al Protocolo. Que no contraríe manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pide el reconocimiento o la ejecución. Como esta Convención no prevé cláusula de compatibilidad. No obstante. Ecuador. 2. adoptada en la CIDIP II. Que el tribunal del cual emana la sentencia tenga competencia en la esfera internacional de acuerdo a la ley del Estado donde debe surtir efectos. 2. 1. Requisitos para que proceda el reconocimiento Formales Procesales Sustanciales 1. comerciales o laborales en uno de los Estados. Que la sentencia no sea contraria a los principios de orden público del Estado requerido 58 . No debe ser objeto de ningún recurso. 3. Brasil y Uruguay. 1. Bolivia. laboral y administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y Chile. Traducción al idioma del Estado en el que se solicita el reconocimiento. Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o.UNC 6) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el régimen convencional: Convención Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y (DIDIP laudos (DIDIP II) Particularidades Esta Convención. para lo cual debe cumplir con las formalidades externas exigidas por la ley del Estado donde fue dictada.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 1. comercial. 3. en el año 2002 se celebra un tratado paralelo al Protocolo: el Acuerdo de Cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil. Que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada en el país de origen. por ser anteriores.. resultarán inaplicables los artículos correspondientes de los Tratados de Montevideo. México. entre los países que hayan ratificado la Convención y los Tratados de Montevideo en cuestión. 2. en su caso.

UNC En cuanto a la ejecución de sentencia. La propia jurisprudencia argentina ha dicho que el trámite que corresponde es el del exequátur y no puede ser burlado. en particular en Argentina se estará a la regulación del trámite de los incidentes. No obstante lo expuesto. Luego el procedimiento queda sometido a la ley del Estado requerido. 59 . las ejecuciones tramitadas por exhortos fue el medio instaurado en Las Leñas. el Protocolo de las Leñas contempla el exhorto como instrumento para pedir la ejecución de las mismas y de los laudos extranjeros. Se previó que el exhorto se transmitirá a través de la Autoridad Central. so pretexto de incluir en una rogatoria actos que exceden ese concepto e importan específicamente una ejecución. Esto ha sido muy criticado ya que el tramite tradicional para hacer valer la eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exequátur. intentando obviar la valla del exequátur homologatorio. La ejecución de una sentencia extranjera debe tramitarse ante el juez que tenga competencia según el ordenamiento interno. No tratándose de acción real ni resultando de los elementos acompañados la existencia de un lugar de cumplimiento de la obligación en forma explícita o implícita.. cabe estar a la regla del CPCN argentino. en cuyos términos es competente el juez del domicilio real de los demandados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini proponía que la construcción del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad. el nombre. del domicilio o la nacionalidad como punto de conexión básico o dominante en la materia. siendo como eran estos países. la cuestión se planteaba exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos (vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que se podían suscitar tenían su base sociológica en la masiva presencia de extranjeros. es más difícil de cambiar que el domicilio. el planteamiento del juicio sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley de este Estado. además. Por ejemplo. el domicilio. tiene una mayor estabilidad.UNC Bolilla Nº 10: Personas físicas: 1) Derecho aplicable a las personas físicas: criterios de regulación: La explicación del derecho aplicable a las personas físicas ha estado desde hace ya muchos años íntimamente ligada a la adopción. en Argentina. garantizándoles la aplicación de su derecho propio. el patrimonio y el estado civil. todas quedaban sometidas a las leyes de los países de 60 . la elección en un país del punto de conexión nacionalidad para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona física (capacidad.. Paraguay y Uruguay. desde muy temprano. Situado en el ámbito concreto del DIPr. Luego. al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países de origen. Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad. relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese país deban aplicar el derecho nacional aunque la persona esté en el extranjero. Si a la sucesión de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos antes se le aplicaba la ley del último domicilio de ellos (en lugar de la ley de la última nacionalidad). nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico que se debe aplicar para regular los atributos de las personas. Para ello existen básicamente dos posibilidades: Ley de la nacionalidad a) Ley personal Ley del domicilio b) Lex loci Ley del lugar de celebración del acto. cuando los emigrantes fallecían en los países de acogida. la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía para "proteger" a los propios súbditos (factor político). por hipótesis. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX. al menos en principio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . la capacidad. Pero. es decir. Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la Plata-. países de emigración. sino que además aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la lex fori. es decir. Cuando decimos “derecho aplicable a las personas físicas”. la vigencia del criterio de la nacionalidad "protegía" a esos emigrantes. De ahí que la opción territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre los países de América del Sur. por parte de los legisladores de los distintos Estados. estado. era plenamente consciente de la trascendencia política de tal postulado.

el tema estuvo en el Tratado de Lima de 1878. la conexión domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona física (art. el estado y la capacidad de las personas físicas.. Domicilio en realidad empezó en América Latina antes de la aprobación de los Tratados de Montevideo en 1889. ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor para regir “la capacidad. La aplicación de la propia ley significaba. además. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio.. ni tampoco por razones de religión.1). los impedimentos matrimoniales y las sucesiones. y de la separación y disolución del matrimonio (art. 12) y patrimoniales (arts. Por ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III. Los anfitriones lograron imponer allí el criterio de la nacionalidad con alcance amplio. ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal. se rigen por la ley de su domicilio”. es decir. 3).. Si observamos.. 61 . la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexión de referencia. 41 y 42) de los cónyuges. Los arts. La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la persona habita con cierto grado de permanencia o estabilidad. en especial. por otro. con algunas excepciones. consentimiento y demás requisitos para ser adoptado. Concretamente. La idea básica se mantiene en la versión de 1940. una reafirmación soberana en Estados que aún tenían una vida independiente muy corta.UNC acogida. por ejemplo. 2) Soluciones al problema en el ámbito convencional y en el ámbito autónomo o interno: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: Los problemas en torno a la dialéctica nacionalidad vs.” (art. Se trata de un criterio que. y agrega: “No se reconocerá incapacidad de carácter penal. vemos que para las personas físicas el contrato será internacional “si las partes del mismo tienen su residencia habitual. las opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habría de desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendró como una reacción contra el principio de nacionalidad consagrado en Lima En dicho Tratado. por un lado. pero no exclusivamente. la definición de Internacionalidad incluida en el artículo 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo. raza. 13). Precisamente. Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la principal razón del rechazo generalizado que suscitó. En los últimos años ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de conexión: la residencia habitual..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores. 1 recibe otra redacción. permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y. En el campo de la codificación internacional del DIPr. respecto de las materias relativas a menores. En efecto la residencia habitual se erige como la conexión personal más realista. refleja de mejor modo la situación real. como ley que rige el estado y la capacidad de las personas y. Sin embargo. más completa y esmerada: “La existencia. aunque el art. fundamentalmente a partir de su adopción en convenciones internacionales. nacionalidad u opinión”. de las relaciones personales (art. en Estados parte diferentes” (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte).

El domicilio real es esencialmente voluntario. intención que debe manifestarse por índices objetivos que constituyen el “corpus”. 1) Regulación en el ámbito interno: El Código Civil argentino. El domicilio general se clasifica. y b) legal o forzoso. a su vez. Elemento intencional (“animus”): Está dado por la intención o el propósito de permanecer en un determinado lugar. inciso 5. permaneciendo vivo cuando en el artículo 3638 se dispone acerca del régimen de las formas de los testamentos. si bien se ocupa de definir algunos de los tipos de domicilio. Por su parte. en contraposición al “domicilio especial”. 97). 62 . Esta labor ha sido desarrollada por la doctrina civilista argentina. 3)conyugal. con alcance limitado a una o más relaciones jurídicas. el domicilio especial puede ser: 1) convencional o de elección. no contiene una calificación del concepto genérico de domicilio. Se destaca entre las múltiples definiciones ofrecidas la noción que expresa que “el domicilio es el asiento juridico de la persona”. El domicilio aprehendido como atributo de la persona se denomina “domicilio general”. El domicilio produce importantes efectos jurídicos en diversos ámbitos: 1. c) Su unidad (art. 90. con lo que se determina por la voluntad de permanecer en un lugar determinado. 2) procesal. Sus caracteres son: a) Su necesidad (arts. lo plasmaron en el Código de Comercio. de una persona física en un lugar determinado. resulta evidente la marcada influencia que el pensamiento savigniano tuvo en la doctrina de la legislación argentina. como redactores de las reglas introductorias. b) Su mutabilidad (art. no siendo suficiente una simple manifestación de voluntad. en: a) real o voluntario. el punto de conexión "nacionalidad" fue el empleado como criterio determinante por los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo cuando. Sin embargo. residencia y habitación. “el asiento de su familia o de sus negocios” (artículo 89). Esta doctrina fue modificada por el codificador argentino al momento de la elaboración del Código Civil. que distingue tres nociones diferenciadas de domicilio. En este sentido. el de origen y el legal.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 95 y 97 del CC). según nuestro Código Civil. 4) comercial. etc.. no meramente transitoria o accidental. la que debe necesariamente manisfestarse por el hecho material de la residencia habitual y no meramente transitoria. 96 y 98). De modo que los elementos que configuran el domicilio real son: Elemento material (“corpus”): Está constituido por la residencia efectiva y permanente. 93).UNC B) DIMENCIÓN AUTÓNOMA: En la legislación argentina el domicilio es el criterio atributivo de la jurisdicción internacional y también el criterio determinante en materia de ley aplicable al régimen de los derechos de la personalidad. 3) Regulación específica dada a algunos atributos de la persona: A) DOMICILIO: A. El índice objetivo de este elemento material es. y d) Su voluntariedad (arts. Determina la ley aplicable a los siguientes supuestos: La capacidad de las personas. tales como el domicilio real.

tutela o curatela. por el otro lado. el Tratado de 1889 no proporciona una definición de “domicilio”. El primer sistema de determinación de la ley aplicable en materia de existencia. Esta tendencia. con animo de permanecer en el. el estado y la capacidad de las personas físicas pueden estar sujetos a distintos ordenamientos jurídicos conforme sea el sistema que se adopte en la materia. de modo excepcional. merecen ser analizados cuidadosa y detenidamente porque difieren en la metodología empleada para lograr las soluciones. 2) A falta de tal elemento. B) CAPACIDAD: La existencia. en el Tratado de 1940. o se trate de una obligación de dar un cuerpo cierto y determinado. conviene recordar que entre los principales defensores. El domicilio es erigido en el punto de conexión por excelencia. se reputara como domicilio la simple residencia”. ambos vigentes para la Republica Argentina. Sin embargo. 2) El sistema de la ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto. Este es el criterio seguido por la generalidad de los sistemas jurídicos. al ejercicio de la patria potestad. estado y capacidad de las personas físicas. 3) El sistema de la ley del lugar de celebración del acto. el del domicilio o el de la nacionalidad. los Tratados acuden a la noción de residencia como determinante de la jurisdicción o como factor atributivo de ley aplicable. Por un lado. 3. 2) Regulación en el ámbito convencional: los Tratados de Montevideo: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. El segundo sistema consiste en la sujeción de la capacidad de las personas físicas a la ley del lugar de la situación de los bienes objeto del acto. 2. o. En cambio.UNC Los demás atributos de las personas. el domicilio civil de una persona física. entre muchos otros. es la sujeción a la ley personal. si bien por vertientes distintas.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . a falta de cónyuge. 4) En ausencia de todas estas circunstancias. el articulo 5 dice: “En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado. entre los que principalmente destacan: 1) El sistema de la ley personal. la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. En este sentido. en sus dos vertientes. a menos que se haya pactado el lugar de cumplimiento. cuando se trata de medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges. A.. o la del cónyuge con quien haga vida en común. conviene recordar que. El cumplimiento de las obligaciones debe hacerse efectivas en el lugar del domicilio del deudor. en su orden por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar. Determina la competencia judicial en la mayoría de los casos. la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces. sino que dispone en el articulo 5 que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio”. que 63 . determinante en materia de jurisdicción y de ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. Los bienes muebles que le pertenecen a las personas. 3) El centro principal de los negocios. se encuentran autores de la jerarquía de SAVIGNY y de MANCINI. será determinado. en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales.

el cual dispone: “La existencia. Es decir que. El tercer sistema implica el sometimiento de la capacidad de las personas físicas al lugar de celebración del acto. estado y condición de las personas. aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . que reglan la capacidad. se rige por la ley de su domicilio. aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. El problema se presenta con la redacción del artículo 949 del Código.”. raza. no recoge en la actualidad grandes adeptos. sean nacionales o extranjeras.”. nacionalidad u opinión”. su capacidad e incapacidad. con la salvedad de las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial. respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes. se 64 . si no son conformes a las leyes de país. pero no tendrán ejecución en la República. 2. Regulación convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Este tratado sólo dedica un artículo al tema en cuestión. serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código. Se trata del artículo 1. señalando que el domicilio rige la capacidad en general. La teoría chauvinista subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. también llamado teoria del favor negotii o del interés nacional. No se reconocerá incapacidad de carácter penal. 2. Artículo 7 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República. que parece desvirtuar y contradecir todo lo que hasta aquí se vino afirmando. tratándose de una persona domiciliada en el extranjero. tanto de hecho como de derecho. Dicha norma estipula: “La capacidad o incapacidad de derecho. Veamos ahora la regulación de este tema tanto a nivel regional como interno: 1. ni tampoco por razones de religión. los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona.. son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. respecto de los bienes situados en el territorio. Artículo 8 del Código Civil: “Los actos.”. el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener. será juzgada por las leyes de este Código. conducirían a afirmar que dicha capacidad se rige por la ley del domicilio. se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la capacidad.UNC procede de una orientación doctrinal de raigambre anglosajona. en tanto que la capacidad e incapacidad de hecho se regiría por la ley del domicilio. cuyo origen se remonta a la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa en un fallo recaído en el celebre caso "Lizardi" en 1861. será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio. La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posición sintética. Regulación autónoma: el derecho argentino: Una primera lectura de las reglas enunciadas por Vélez en materia de capacidad. Al respecto se han elaborado tres teorías: 1. Así surge de los siguientes artículos: Artículo 6 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República.”. Artículo 948 del Código Civil: “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad. el estado y la capacidad de las personas físicas. será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”. que prevalecen sobre la capacidad de derecho domiciliaria. Con miras a subsanar esta discordancia. Este criterio rector llega para privilegiar la importancia de los bienes inmuebles hasta el punto de arrastrar a la misma capacidad de las personas físicas involucradas en la relación jurídica internacional por la aplicación de la ley del lugar de situación.

El predominio de esta ley sólo se justifica en los casos de incapacidad de derecho. Finalmente. la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos tesis anteriores. 3.. éstas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y autorizan. 450).ésta prevalece sobre la capacidad de derecho domiciliaria. Tampoco los actos que practiquen producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan. otorgándoles el mismo tratamiento jurídico. en el supuesto que la ley argentina consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo. No obstante.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC supeditan a la ley del domicilio. mientras que la incapacidad de derecho queda captada por la ley territorial. la incapacidad impuesta por el Código Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo aunque el juez indebidamente lo autorice (art. aunque no podrían invocar dicha capacidad frente a una prohibición. asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho. limitación o restricción expresa de la ley territorial. En consecuencia. al tiempo de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera de! país. 65 .

pero sí por voluntad humana. 2) Principales problemas del DIPr en cuanto a las personas jurídicas: A) DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL: La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que debe regular la constitución. o la voluntad manifestada al determinar la sede de la persona jurídica o su domicilio comercial. La teoría de la incorporación. a ser universalmente reconocida. con capacidad de derecho y finalidad propia. y a partir de ese momento pasa de ente despersonalizado a sujeto de derecho y obligaciones. tendrá fuertes reflejos en el DIPr. mientras que todo ser humano es considerado hoy persona y sujeto de derecho. Así como en materia de ley aplicable a las personas físicas se planteó la discusión entre la nacionalidad y el domicilio. la persona jurídica pasa.UNC Bolilla Nº 11: Personas jurídicas: 1) Introducción: La persona jurídica no nace a través de un fenómeno de la naturaleza. en regla. con personalidad y patrimonio diferente de sus socios. y sus derechos y deberes cuando actúan extraterritorialmente y cuando desean establecerse o abrir filial en aquel nuevo país. diversa es la situación de la persona jurídica. Hoy consideramos que la persona jurídica es una realidad. pues. aquí se discutió por mucho tiempo si debíamos priorizar el origen. donde quiera que éstos sean practicados. podrán ser agregados requisitos suplementarios. y por lo tanto el lugar de constitución. ya que ésta es siempre "reconocida" como persona por un ordenamiento jurídico específico. La persona jurídica es creada a través de un acto jurídico ínter vivos o mortis causa. organización. personalidad y capacidad de la persona jurídica la ley del lugar de su constitución o incorporación en el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho diferente de sus socios. es decir. "originario" y decisivo entre una ley y la persona jurídica creada sobre la base de esta ley. dividir en dos grupos los problemas identificados históricamente y que hoy reciben tratamiento más pragmático. acompañando y regulando sus actos. Podemos. La primera cuestión es determinar la ley personal de las personas jurídicas. la que regulará su capacidad de hecho y de ejercicio. En esta evolución identificamos 3 teorías distintas: 1. ni en la dimensión interna.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En cuanto a la determinación de la ley personal de las personas jurídicas no hay solución uniforme. que considera aplicable a la existencia. Este vínculo estrecho. limitada por los parámetros generales del derecho. Esta teoría prioriza el origen de la persona jurídica. En efecto. consistente en el reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras en general. funcionamiento y extinción de las personas jurídicas. Es importante destacar que para los fines del funcionamiento en otros países. Así. ni en la dimensión convencional. guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o contrato societario. reconocida por una ley. Pero hay un segundo problema. Nos ocuparemos de estos problemas en los siguientes dos puntos. que se sumarán al reconocimiento básico de la persona jurídica. aplicando la ley del país de 66 . a través de la elaboración de un contrato o estatuto social y las demás formalidades exigidas para su constitución..

Las teorías de la sede son varias y consideran aplicable a las personas jurídicas la ley del país donde se encuentra actualmente la sede: a) sea el país de la sede principal de la actividad de la empresa (centro de explotación). En efecto. B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO JURÍDICAS EXTRANJERAS: DE LAS PERSONAS El reconocimiento de la persona jurídica constituida en el extranjero es un problema íntimamente vinculado con el grado de hospitalidad que el sistema jurídico nacional tiene para con dichas personas jurídicas. Por ejemplo. opta por este elemento de conexión. algunas más poderosas que muchos Estados. Paraguay y Uruguay. 3. los cuales se negaban a admitir la existencia de sociedades extranjeras pues ellas impactaban negativamente con su sistema político. Sin embargo. y por la constante modificación de los controles societarios en la actual fase de fusiones. 4) para regular su existencia y capacidad de hecho. donde está la "dirección principal" de la sociedad. Básicamente existen tres posibilidades: a) Negación del reconocimiento: Algunos ordenamientos negaban el reconocimiento a las personas jurídicas extranjeras.UNC su creación. y la creación de falsas personas extranjeras para permitir la salida de inversiones y el fraude fiscal. e incluso la soberanía estatal. 2.Panamá y varios Estados y territorios del Caribe anglófono. El Tribunal de Justicia de la UE dictó el 9 de marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalidó la constitución en Gran Bretaña de una sociedad destinada a operar exclusivamente en Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que buscaban escapar a la aplicación de las normas societarias de su país.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . b) sea el país donde se localiza la sede social (sede real o la mencionada en el estatuto). por entender que podían llegar a afectar los intereses nacionales.. La crítica que se hace hoy a esta teoría es la posibilidad de elección de países oasis.".. Esto ocurría. como -en el ámbito americano. 67 . Para las teorías sobre el control accionario la ley aplicable a la persona jurídica sería aquella de la nacionalidad (a veces también del domicilio) de los socios controladores (o propietarios del capital social) de la persona jurídica. se toma en cuenta el “domicilio” de las personas jurídicas de carácter privado (art. mucho más exigentes que las británicas. b) Reconocimiento total: Los sistemas jurídicos más hospitalarios y abiertos admiten la plena actuación de las personas jurídicas constituidas en el extranjero sin exigir ningún recaudo. establece: "Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. incorporaciones y joint-ventures internacionales. El artículo 10. lo que situaría a la ley aplicable a la persona jurídica en un ámbito de gran incertidumbre. por su parte. donde ella se constituyó. Esta visión está evidentemente superada hoy por la fuerza y mundialización de las personas jurídicas. por ejemplo. el TMDCI de 1940. pero prevé excepciones para la apertura de filiales o agencias en países extranjeros. que vincula a Argentina.. sede de decisiones. c) sea el país de la sede ejecutiva. en la actualidad esta tesitura prácticamente ha desaparecido. principalmente a las sociedades comerciales. en los países socialistas más radicales.

reconocida la personalidad de una persona jurídica extranjera. el reconocimiento no suele ser total pues normalmente se les exige el cumplimiento de determinados requisitos o la aplicación acumulativa de la ley nacional. se toma inconsideración la cantidad de actos. se rigen por las leyes del país: a) en el cual han sido reconocidas como tales (Tratado del 89). Pero. a la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. de ciertos actos. o 68 . por ejemplo. aseguradoras. por parte de las personas jurídicas constituidas en el extranjero. Los establecimientos. es decir donde se constituyó. como bancos. Así. si se trata de actos que no hacen al objeto social. ésta podrá ejercer actividad esporádica en estos países. Criterio cualitativo-cuantitativo: Además de analizar la calidad del acto. se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan. en tanto que para otros será necesario el previo cumplimiento de determinados recaudos. Se trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes. agencia o establecimiento. pero tratándose de actos atinentes al objeto de la sociedad. b) de su domicilio (Tratado del 40)”. si esta persona jurídica desea ejercer actos más reiterados. debe cumplir determinados recaudos. Para distinguir tales actos se pueden emplear dos criterios distintos: Criterio cualitativo: Sólo se mira la calidad del acto. los Estados exigen "autorizaciones" para la apertura de filiales. en cuanto a su capacidad. Esa persona jurídica. Por ejemplo. Por su parte. si la persona jurídica realiza habitualmente actos concernientes a su objeto social. La tradición en los países del MERCOSUR es de establecer que las personas jurídicas de derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación serán reconocidas sin mayores problemas.. Incluso se suelen imponer exigencias especiales para algunas personas jurídicas que actúan en actividades comerciales consideradas de interés público. 3) Regulación normativa: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y de 1940 establecen. generalmente deberá someter sus actos constitutivos a las autoridades locales y pasa a estar sujeta. Por lo tanto.UNC c) Reconocimiento parcial: Finalmente se encuentran los sistemas que admiten la libre realización.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . financieras y otras. aplicándose a su capacidad lo que dispusiere la lex societatis o ley personal. el artículo 10 del Tratado de 1940 dispone: “Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. cuya existencia y capacidad se regula por la ley del Estado donde ha sido reconocida como tal (Tratado de 1889). en lo concerniente a los actos que allí practiquen”. se requiere el previo cumplimiento de ciertas exigencias. Así. en los países del MERCOSUR. podrán ser ejecutados sin impedimentos. sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro. Sin embargo. o aun instalarse por medio de una sucursal. en su artículo 4: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado. en los supuestos de contactos más intensos con el país de acogida. agencias y establecimientos de todas las personas jurídicas. por ejemplo.

o la medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. es decir. La actividad ultra vires es aquella que no está comprendida en el objeto de la persona jurídica. 69 . tampoco requiere admisión territorial". en su artículo 33. pero no el objeto mismo. intermedia. Es necesario aquí precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su objeto. 3. para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución. pues para el ejercicio aislado. porque no existe a esos efectos. En cambio. Esto incluye toda la actividad instrumental. Estado nacional. dice Alfonsín. Podrá entablar acción judicial. distingue las personas jurídicas según sean de carácter público o de carácter privado. es la que adoptan los Tratados de Montevideo: la persona jurídica reconocida como tal y regulada por la ley del Estado de su constitución (Tratado del 89) o de su domicilio (Tratado del 40). 2. dicho artículo señala: “Mas. para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución. Los municipios. a menos que las obligaciones que contrae por obra del contrato no supongan ejercicio habitual de su objeto. ejecutar la sentencia.UNC por la ley de su domicilio (Tratado de 1940). el artículo 4 del Tratado de Montevideo continúa diciendo: “El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponda”. A contrario sensu. accidental o esporádico. En principio no la puede realizar ni dentro ni fuera del Estado de su constitución. De esto se infiere que dicho Tratado toma en cuenta un criterio cualitativo.”. Finaliza el artículo 4 del Tratado del 89 diciendo: “Mas. accesoria al objeto.” Por lo tanto. por lo que podrá actuar como persona jurídica. pero sólo para realizar “las acciones y derechos que les correspondan”. y que tampoco es instrumental a ese objeto. B) REGULACIÓN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO: El Código Civil. puede actuar fuera de fronteras pues se le reconoce personería extraterritorial. no tiene capacidad para ello.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . se le reconocerá personería a esos efectos. si se trata o no de un acto relativo al objeto social. ¿puede actuar fuera de las fronteras de ese Estado? ¿En qué medida? La posibilidad. Tienen carácter público: 1. un acto aislado. Si la persona jurídica constituida en el exterior se propone realizar actos de su objeto en el país. debemos concluir que en este tratado se ha adoptado un criterio cualitativo-cuantitativo pues no solo se deberá tener en cuenta la cualidad del acto desarrollado sino. Las entidades autárquicas. el número de veces que ese acto se ha desplegado.. Las provincias. 4. pues para determinar la validez de la actuación extraterritorial habrá que tener en cuenta la calidad del acto. si una persona jurídica extranjera quiere cobrar en Uruguay una deuda emergente del ejercicio de la actividad propia de su objeto en Argentina. etcétera. "debe obtener la admisión territorial para formalizar el contrato. En efecto. Por ejemplo. se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. En efecto. la persona jurídica extranjera no tendría que sujetarse a dicho requisito. podría interpretarse que cuando se trata de la realización de un solo acto. el artículo 4 párrafo final del Tratado del 40 agrega al texto del 89 la expresión “habitual”. se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. además.

118). o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales (artículo 44). Esta norma prescribe: “Comienza la existencia de las corporaciones. establece como presupuesto para que una fundación o asociación nacional sea considerada como persona jurídica de carácter privado. la capacidad de las personas jurídicas se rige por la ley del domicilio. asociaciones. Si no cumplen con el recaudo señalado. En tanto que tienen carácter privado: a) las asociaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el ordenamiento establece. La Iglesia Católica. A fin de calificar el domicilio de las personas jurídicas nacionales o extranjeras. Admitida la existencia de la persona jurídica conforme al principio de la extraterritorialidad. Surge entonces la opción de aplicar la Ley de Sociedades Comerciales respecto a las constituidas en el extranjero que pretendan actuar en nuestro país (art. Ante esta laguna la doctrina entiende que debe resolverse la cuestión mediante el empleo analógico de las normas reguladoras de la capacidad de las personas físicas (Goldschmidt). ocurre que el artículo 34 está subordinado al anterior en cuanto a las condiciones que deben reunir los establecimientos. cada una desús provincias o municipios. con el carácter de personas jurídicas. es preciso acudir a las leyes análogas sobre la materia. recurrir al TMDCI de 1940 (art. etc. 70 . A renglón seguido. o sea. o bien. entre los que se destaca la “autorización para funcionar”. En la esfera internacional. asociaciones..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . los establecimientos. inciso 1. desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o el gobierno. o corporaciones existentes en países extranjeros. según el fin de su instituto”. Se advierte que el derecho internacional privado interno guarda silencio respecto a la elección del derecho aplicable a la capacidad de las personas jurídicas. prefiriéndose el domicilio estatutario o el conferido por autorización. el artículo 34 extiende la calidad de persona jurídica a “… los Estados extranjeros. corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros”. establecimientos. El artículo 33 en su segunda parte. La relación entre ambas disposiciones plantea los siguientes interrogantes: ¿Es necesario que estas personas jurídicas privadas se sometan a una nueva autorización de nuestras autoridades a pesar de haberla obtenido en su país de origen? A fin de cubrir el vacío legal.. encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil. aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. corresponde determinar la ley que regirá la capacidad. y por aplicación del artículo 16 Código Civil. para ser considerados como personas jurídicas de carácter privado. 4).UNC 5. el requisito de la autorización para funcionar. tal como lo prescribe el artículo 46. no tienen existencia legal y “serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas. el ordenamiento establece que tienen el domicilio en el lugar en que se hallaren. b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Por lo tanto. con aprobación de sus estatutos… ”.

Existen algunas definiciones legales de domicilio con relación a las sociedades comerciales: el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (artículo 3 TMD de 1940) En el Congreso de Montevideo de 1939-1940. 2 de la Convención interamericana sobre sociedades mercantiles de 1979. en algunos ordenamientos jurídicos. a primera vista. como factor de conexión indicador de la ley personal de las sociedades comerciales. esta no es la interpretación que le ha dado la doctrina. para luego actuar en otro. y concluye que debe aplicársele el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los órganos de decisión efectiva se sitúan. el primero.. 71 . Boggiano considera que se trata de la misma sociedad. y que el derecho de ese Estado es el que debe regularla. y que “deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza”. con domicilio en Inglaterra.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . El problema surge cuando una sociedad se constituye en más de un Estado (constitución múltiple). que se había constituido en Argentina como sociedad anónima con establecimiento y domicilio principal en Buenos Aires. parecería permitir que los fundadores de la sociedad eligieran la lex societatis. La nacionalidad también es empleada. Este criterio. que señala que ésa no fue por cierto la voluntad de los autores de la Convención interamericana de 1979. Opertti en cambio ha sostenido que por lugar de constitución debe entenderse el natural. y de las leyes argentina (N° 19. El lugar de constitución ha sido definido en la referida fuente normativa como “El Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. la matriz era una joint stock company constituida en Londres. si la sociedad no existe. porque de lo contrario daríamos un doble régimen jurídico a una “única realidad asociativa”. tradicionalmente la doctrina ha sido favorable a este criterio. no puede tener domicilio. como la excepción de orden público internacional. 2. y ella adquiere domicilio en el lugar donde se constituye. El último criterio utilizado es el del domicilio toda vez que la sociedad debe tener un domicilio.. por ejemplo. Las regulaciones más modernas de la región adoptan la conexión lugar de constitución (art.550). se establecieron en las mismas algunos correctivos.UNC 4) Sociedades comerciales: A) CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES: ¿Cuál es el factor que determina la ley personal de las sociedades comerciales? Se han dado distintas soluciones. etc. lo mismo que varias de las codificaciones nacionales de DIPr. el único. aportes de capital. La posición contraria a la nacionalidad de las sociedades se desarrolla en Argentina con la "Doctrina Irigoyen". CIDIP II). constituyendo la sociedad en el país cuyo orden jurídico fuese menos exigente en cuanto a los requisitos de constitución. que surge a partir de una recia reclamación del gobierno inglés derivada de un incidente ocurrido con la sucursal del Banco de Londres y del Río de la Plata. Para evitar dicha posible distorsión de la ratio de las referidas normas. En la práctica. la tesis de la nacionalidad fue rechazada enfáticamente con respecto a las personas jurídicas. El entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina Bernardo de Irigoyen sostuvo que las personas jurídicas carecen de nacionalidad. que se esbozan brevemente a continuación. con normas más estrictas. que esto es así “aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros”. responsabilidad de los administradores. y que “no tiene derecho a la protección diplomática”. 1. adoptándose en cambio la conexión domicilio. 3. por lo que ambas conexiones se realizarían en el mismo Estado. No obstante. En Brasil.

con los administradores y los órganos sociales. Boggiano pone el ejemplo del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas.C. Por “lugar de constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. al decir: “La existencia. personalidad y capacidad de las sociedades.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: 1. Así lo prescribe el artículo 6. se han planteado algunas discrepancias. De estos dos instrumentos se puede extraer las siguientes conclusiones: a) Derecho aplicable a la constitución de la sociedad: En principio la lex societatis rige todo lo que tiene que ver con la constitución. La ley del domicilio (o lugar de constitución) también regula la forma del acto constitutivo de la sociedad. Paraguay. suscripta en Montevideo en 1979. dado que entendió que la ley del 72 . b) Derechos y deberes de los socios: La lex societatis regula los derechos y deberes de los socios y todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad. Perú. Con respecto a la liquidación. si el incumplimiento de las formas es subsanable por acto posterior. el carácter ad solemnitatem de dichas formas. y vigente en Argentina. la integración de los aportes. ya que "es un proceso que debe abarcar todo el patrimonio social. y entre la misma y los terceros. así como las facultades que tiene cada uno de ellos. etapa "consecuente y necesaria de la disolución". del país donde la sociedad pretende actuar. López). como la formación de capital. Así lo dispone expresamente el artículo 2 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles. capacidad. Guatemala. Brasil. cómo se designan. Esto incluye aspectos tales como los efectos del incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de constitución. se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial”. entre estos y la entidad. Pero la aplicación de la lex societatis no podría desplazar los principios fundamentales de orden público internacional en materia societaria.".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. c) Disolución y liquidación: La doctrina interpreta pacíficamente que la disolución de la sociedad está comprendida dentro del ámbito de la lex societatis (Tálice. existencia. debe regularse por la lex societatis. las relaciones jurídicas entre los socios. etc. sea cual fuere el lugar de ubicación de los distintos bienes y pasivos que lo componen". Uruguay y Venezuela. México. al decir: “Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración”. funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. los instrumentos convencionales aplicables a la materia son los Tratado de Montevideo y la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles. cuáles son los órganos de la sociedad. Esos principios deberán extraerse del derecho societario material de la ley del Estado respectivo.A. Regula también las relaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad. López entiende que la liquidación. cómo actúan y qué facultades tienen. en cambio. párrafo segundo. Señala que la jurisprudencia argentina se pronunció en este sentido en el caso "LUIS DE RIDDER LIMITADA S. Así lo dispone expresamente el artículo 7 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. al decir: “El contenido del contrato social. Regulación convencional: En el ámbito del MERCOSUR.

aquélla conserva su personería.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Por su parte. los Estados podrán exigirles la comprobación de su existencia. podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país de realización de los actos. la cual se sigue rigiendo por la ley del lugar de constitución. estableciendo el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero. se ejecutarán las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”. Así. todo debidamente legalizado y traducido. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de constitución. Mas. mediante la presentación del estatuto o contrato social o testimonio auténtico del mismo.UNC lugar de constitución “es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el momento de la disolución”. esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios. el artículo 8 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial dispone: “Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial. la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”. Por su parte. Es decir que la regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularán por la ley del Estado de la nueva localización. Este centro "obra como el cerebro de la persona jurídica impartiendo las órdenes y las orientaciones a todos los establecimientos que ejercen el objeto de la institución. tanto para conocer en los litigios entre socios en carácter de tales. conforme a la ley del lugar de su constitución. para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución. por el contrario. d) Reconocimiento de la personalidad jurídica: Las normas de fuente internacional de la región adoptan en este punto un criterio amplio. o que inicien los terceros contra la sociedad. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumpla los requisitos exigidos por la ley local. su administración. Sin perjuicio de esta extraterritorialidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. debidamente inscripto y publicado en el país donde se constituyó (si correspondiere conforme a la ley de constitución) y con un certificado del Registro de Comercio de dicho país (o constancia equivalente) que acredite su vigencia. Pero esto no implica liquidación de la sociedad original y constitución de una nueva. e) Traslado de la sede social: Las sociedades tienen su establecimiento principal allí donde tienen el "centro principal de sus negocios". La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales. f) Jueces competentes para tomar intervención: El artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 otorga jurisdicción a los jueces del domicilio de la sociedad. el artículo 6 de la la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala que los actos directa o indirectamente 73 . En ningún caso. su "centro directivo". el artículo 3 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El artículo 5 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles refiere al traslado de la sede efectiva de la administración central.. en su caso.

no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hipótesis típica descripta por el artículo 124. cualquiera sea el domicilio estatutario". Si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicados en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva. la explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tales deben quedar regidas por el art. 74 .550 de Sociedades comerciales de 1972..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . concepto que si bien puede resultar muy amplio. lo cual implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que se presente uno de los supuestos indicados: sede o principal objeto en el país. Los derechos y las obligaciones de los socios están regidos normalmente por la ley personal de la sociedad (art. La primera parte del artículo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución.UNC celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero. el cual dispone “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. por sede social se entiende "el centro de dirección o administración general de la sociedad. 118 tercera parte. la solución deberá extraerse de la primera parte del artículo 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución. Atento lo expresado. Regulación autónoma: el derecho argentino: En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Ley N° 19.puede provocar graves dificultades. En primer término se destaca que la utilización de la conjunción disyuntiva "o". En efecto. será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizados sede ni centro de explotación exclusivo en Argentina. El supuesto en análisis ha sido considerado por la doctrina como “sociedades constituidas en fraude a la ley”. Pero como ese derecho puede contener reglas que pueden resultar difícilmente conciliables con los principios fundamentales del derecho societario argentino. no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social. Por el contrario. la capacidad de la sociedad será regida por el derecho argentino (art. El DIPr argentino no contiene una calificación autárquica de sede social Una derivación razonada del sistema resultante de la norma del artículo 124 conduce a preferir una calificación basada en la realidad que excluya de esta manera las hipótesis de fraude. prefieren constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuación exclusiva en la República. 118 primera parte y art. La indeterminación del contacto utilizado en segundo término -principal objeto destinado a cumplirse en el país. 2. en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este último Estado. tipicidad y órganos de la sociedad se rige por la ley del país de origen. para superar incapacidades de derecho o permanecer ocultos a la hora de responder patrimonialmente. formalidades de constitución. ha sido inspirado en la clandestinidad que tales sociedades pretenden. que por lo general ocultan comerciantes o ciudadanos argentinos que. Por lo tanto. Será necesario definir las condiciones para que opere el artículo 124 precitado. 124). deberá preverse el recurso al orden público considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurídico argentino. cuando el objeto social se cumpla en el país. Pero debe tenerse en cuenta el artículo 124. Ello significa que toda la problemática en materia de capacidad. 124). la determinación de la ley personal de las sociedades surgirá de la interpretación de estas normas.

si se tratare de una sucursal se determinará. 5) Resumen: DIPr. aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. así como la relativa a sus representantes legales. Se puede considerar firme. establecer sucursal. el criterio de interpretación según el cual. Fijar un domicilio en la República. 2. las de los directores de sociedades anónimas”.550. asiento o cualquier otra especie de representación permanente. en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados. Convencional Tratado Montevideo Civil 1889 1940 Tratado Montevideo Comercial 1889 1940 CIDIP II Ley del domicilio Ley del lugar de constitución Criterio cualitativocuantitativo Capacidad de actuación en el extranjero Criterio cualitativocuantitativo Ley del lugar de constitución Criterio cualitativo Ley del domicilio Ley del domicilio Ley del domicilio Ley del lugar de constitución Criterio cualitativo Criterio Criterio Criterio cualitativo. Asimismo. Dicho artículo señala: “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. Interno Código Civil Existencia y forma Ley 19..cualitativo cualitativocuantitativo cuantitativo 75 . deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social. que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina y se considera una norma de policía. se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no un mero acto aislado. en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso”. En todos los casos.550 DIPr. 3. la previsión de este artículo se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como la participación en el capital de una sociedad local preexistente. El arto 118 de la ley 19. dispone el artículo 123: “Para constituir sociedad en la República.550 dispone que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social. el capital que se le asigne.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en la actualidad.UNC Para determinar la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero. Finalmente. la sociedad extranjera debe: 1. cuando corresponda por las leyes especiales. reformas y demás documentación habilitante. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo ella estará. cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. corresponde considerar el artículo 121 de la Ley N° 19. además.

De ahí que en nuestra opinión. adopción. ahora. conforme lo señala el artículo 14 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados. nos inclinamos por la ley personal. en lo relativo a los derecho y deberes personales de los progenitores con respecto a sus hijos.. desde otra mirada. por el otro.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . sea en su vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del domicilio o residencia habitual del hijo. si se opta por la ley personal. que es el hijo. cuidado y educación. dentro de un criterio territorial. Analicemos. Al abordar esta cuestión. Por su parte. Es decir que e presentan cuatro criterios posibles: a) Ley del domicilio del o de los padres que ejercen la patria potestad o del menor. b) Ley del Estado del cual son nacionales los progenitores que ejercen la patria potestad. el modo en que aparece regulado este instituto tanto en la dimensión convencional como en la dimensión interna de la República Argentina: 1. Sin embargo. En cuanto a los jueces competentes. es decir. la aplicación de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio ya sea de la persona del hijo o bien de la persona del padre o madre o de los padres conjuntamente. dentro del primer criterio. el primer planteo que ha de hacerse es el referido a la ley rectora del conjunto de derechos y deberes que nacen con motivo de las relaciones paterno-filiales. filiación. d) Ley del Estado donde se ejerce la patria potestad. Ahora bien. La mayor parte de las legislaciones a nivel interno o convencional se deciden por el denominado estatuto personal. Entre los argumentos a favor de la ley personal del hijo puede aducirse que. por un lado. así como su enajenación y demás actos que los afecten. pone el acento en quien constituye el centro de gravedad de la institución. el Tratado señala que los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que procedan del 76 . el legislador. también puede sujetar la patria potestad a la ley del lugar donde se encuentren los bienes o a la ley del lugar de su ejercicio. c) Ley del Estado donde se encuentran os bienes del menor. Esta situación puede dar lugar a ciertas críticas por resultar discriminatoria. que ejerzan la patria potestad. tiene la ventaja de evitar las complicaciones cuando los padres tienen distintos domicilios o distintas nacionalidades. no se plantea en principio ninguna complicación.UNC Bolilla Nº 12: Protección de menores e incapaces (Patria potestad. los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos. sea que se elija uno u otro progenitor. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: La patria potestad. se rige por la ley del lugar en que se ejecuta. restitución y tráfico internacional de menores): 1) Patria potestad. específicamente la ley del domicilio o residencia habitual del hijo. En cambio. y. estas complicaciones pueden aparecer si se elige entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del otro. tutela y curatela: A) PATRIA POTESTAD: Empezamos por señalar que el contenido de la patria potestad esta constituido por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos en relación con su tutela.

o nulidad de matrimonio. en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia. El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores. separación personal. no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación (art. ejercita la patria potestad.UNC ejercicio de la patria potestad". ejercita la patria potestad. El sistema de Derecho Internacional Privado argentino carece de normas específicas de fuente interna destinadas a la regulación internacional de la patria potestad.264. Derechos y deberes personales Derechos y deberes respecto a los bienes del menor Domicilio de los padres Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres y son competentes los jueces de la residencia de las personas. por medio del siguiente cuadro: Tratado de 1889 Tratado de 1940 Ley del lugar en el cual se ejecuta la Ley del domicilio de quien patria potestad. así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto. en lo referente a los derechos y a los deberes personales. Se ha entendido que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. no puede perderse de vista que el Código Civil. A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representación. Sin embargo. si se trata de la construcción del sistema de Derecho Internacional Privado argentino. Dimensión autónoma: el derecho argentino: La legislación argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos. aclarando el mismo Convenio que los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan. se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. salvo en el supuesto de separación de hecho. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente. Ley del Estado en que los bienes se Ley del domicilio de quien encuentran situados. divorcio vincular. ha introducido disposiciones como la del articulo 264.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . salvo en lo que exista una prohibición por parte de la ley del lugar en donde se encuentran situados los bienes. 2. sobre materia de estricto carácter real. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos. donde los progenitores ejercen efectivamente la patria potestad. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 la patria potestad.. 264 CC). Podemos intentar resumir lo expresado. 77 . en todo lo que. Se encuentra en el Estado por cuyas Se encuentra en el lugar en leyes se rige la institución. a partir de la reforma por la ley 23.

M.P. y el de éstos. sin embargo.R. cabe señalar que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales. que privilegia la aplicación del derecho argentino si es mas favorable al hijo. En cuanto al discernimiento de la tutela o curatela (acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesión del cargo). Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Conforme a este Tratado. cumpliendo así con el principio de efectividad. desde la concepción en el seno materno hasta su mayoría de edad o emancipación.. y el articulo 265. los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces se rige por el derecho del domicilio de los incapaces. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva. pueden constituirse en una vía para contribuir a colmar la ausencia de normas expresas en el derecho de fuente interna.” En tanto que la curatela es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. Dimensión autónoma: el derecho argentino: A diferencia del vacío legislativo que existe en materia de patria potestad. el A. y para representarlo en todos los actos de la vida civil. según el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales. la doctrina propone colmarla mediante la aplicación analógica de las disposiciones del TMDCI de 1940. Orchansky). deja sin solucionar los 78 . 1.". 2. Por su parte. Finalmente. aspecto clave en la resolución de casos de DIPr. 26. Prevé expresamente el Código Civil. el lugar de su representación. se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (Goldschmidt. al privilegiar la actuación del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. De allí que estas normas materiales y los principios en ellas reconocidos. Nuevamente debemos distinguir la regulación que de estos institutos hacen los tratados internacionales de la que efectúa el derecho argentino. El sistema de DIPr prevé soluciones a fin de garantizar el cuidado. atenerse a la ley y a la jurisdicción de la residencia habitual del hijo (Boggiano). Esta norma. que no está sujeto a la patria potestad.. frente a la carencia de normas determinantes de jurisdicción. segundo párrafo. la representación y defensa del menor en la hipótesis de que no pueda obtener protección a través de la patria potestad. los supuestos internacionales referidos al instituto de la tutela encuentran amparo en la regulación contenida en el Código Civil argentino. como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales.M. Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendición de cuentas.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Pero con el límite del art.UNC que asigna a la patria potestad una finalidad de protección y de formación de los hijos. la Sala I de la Cámara Nacional Civil se inclinó por esta última opción. o bien. Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. la obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representación. B) TUTELA Y CURATELA: Recordemos que conforme al artículo 377 del CC “La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad. se rige por el derecho de domicilio de los incapaces. en su artículo 400 que será el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento el que determine el juez competente para el discernimiento de la tutela.C. Pero además. que señala que el cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás. En el asunto "S.

. Desde una perspectiva que podríamos llamar sustancial. su parentesco. así como también está ligado a las garantías constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres. al comprometerse por lo menos dos personas de sexo diferente y del consecuente nacimiento de nuevos miembros del grupo. determinando su nombre. etc. y determinando por tanto la ley aplicable a la filiación. Por su parte. se aplica la ley del país a que pertenece el juez que ha discernido el cargo. 401 del mismo cuerpo legislativo contempla la hipótesis en la que los padres del menor tenían su domicilio fuera del país el día de su fallecimiento y la residencia en la República. El establecimiento de la filiación por naturaleza o por adopción es uno de los temas mas polémicos del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de familia (legítima o no). motivo por el cual el Estado requerirá también la voluntad de los padres biológicos y decidirá de acuerdo al bienestar e interés superior del niño (manteniendo el vínculo de filiación original o rompiéndolo y sustituyéndolo por el vínculo adoptivo). 2) Filiación: A) INTRODUCCIÓN: Desde el derecho romano la “familia” o la entidad familiar se puede constituir de dos formas. encuentra su génesis en la voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos) de incorporar aquel individuo. y lleva la inclusión completa del niño en su nueva familia y el total rompimiento de los vínculos de filiación antes existentes.UNC supuestos en que la necesidad de designar un tutor provenga de la privación a los padres del ejercicio de la patria potestad. Esta adopción. pues tiene que ver con su definición o identificación como persona. total o parcialmente. en el que un nuevo miembro integrará la familia no por su consanguinidad. la filiación es una cuestión autónoma del DIPr. integrando el marco de identificación personal de los individuos. casados o no. la noción de orden público (nacional e internacional). Finalmente. según se trate de adopción plena o simple. entre los deberes y las facultades del tutor se distinguen los de naturaleza personal de los de naturaleza patrimonial. estableciendo que será competente el juez del lugar donde éstos se encuentran. La adopción plena es la forma que ha recibido prioridad en los países del MERCOSUR. pues será aplicable la ley argentina o la ley extranjera del lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles del pupilo. rompiendo o no los vínculos antes existentes. El segundo modo tradicional de formación de la familia es afectivo-jurídico. que serán los hijos biológicos de estos progenitores. determinada por sentencia o decisión estatal. sus deberes o derechos de alimentos y de la sucesión por parentesco. Con relación a los bienes impera el principio del fraccionamiento. si alguien debe o no ser registrado como hijo de otro. en su familia. según el CC. 79 . Desde una perspectiva más formalista. En tal caso es también competente el juez de la residencia actual para el discernimiento de la tutela. la filiación adquiere un perfil más registral. sino por adopción. que contempla la situación de los menores abandonados o expósitos. Como ya sabemos. Con respecto a los primeros. a través de la procreación. el art. su familia. es parte del estatuto personal del individuo. De manera natural. de medidas de protección de menores y niños. el catálogo de soluciones a efectos de determinar la jurisdicción para el discernimiento de la tutela se completa con el artículo 403.

el artículo 240 del Código Civil argentino estatuye que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.UNC Se presenta entonces un problema fundamental: determinar qué ordenaminto jurídico es el que se aplica para regular los vínculos filiatorios.. En la actualidad. con algunos matices de interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes. se bifurca en la adopción de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio. la igualdad de derechos entre todos los hijos. normalmente. El primer criterio. Hoy. en su mayoría. los derechos constitucionales de los países de América Latina (y por tanto también del MERCOSUR) incluyen. se puede percibir una clara evolución en el DIPr de la a través de tratados internacionales sobre derechos de los menores. adoptado un elemento de conexión concentrado en el hijo: o su domicilio o su residencia habitual. el personal. así como la adoptiva plena. como derecho fundamental. en uno u otro caso. En la legislación y doctrina de muchos países actualmente se percibe una tendencia a considerar que debe ser. Así. Al respecto se han presentado por lo menos tres criterios básicos: 1. 3. Otro criterio rector resulta de sujetar la filiación a la ley que rige la celebración del matrimonio. Es decir la filiación puede tener distinto origen pero siempre produce igual efecto 1. La filiación matrimonial y la extramatrimonial.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el criterio personal permite la aplicación de la ley personal del padre o bien la ley personal del hijo. Ahora bien. Matrimonial Por naturaleza Filiación puede tener lugar Por adopción b) Simple Por su parte.” 2. postulando el tratamiento igualitario entre hijos tenidos dentro y fuera del matrimonio. Extramatrimonial a) Plena Produce = efecto 80 . Finalmente. surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”. el artículo 241 del CC establece: “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. 2. el criterio de la lex fori implica someter la filiación a la ley del tribunal interviniente.

Analicemos ahora la regulación específica contenida por el Tratado de Montevideo: a) Filiación legítima: La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedan regidas por la ley aplicable a la celebración del matrimonio de los progenitores. es dable advertir que nos enfrentamos a varios problemas con estos tratados: 1. en ellas no se distingue entre la ley aplicable a la determinación de la filiación y ley aplicable a los efectos de la misma. actualmente no discrimina entre tales tipos de filiación y sólo reconoce la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. entre las que se incluya la residencia habitual del hijo. sería recurrir a conexiones alternativas. habilitando de este modo la aplicación de la ley que resulte más favorable a la pretensión. cuando lo óptimo.UNC B) FILIACIÓN POR NATURALEZA: El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contiene normas que expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiación con elementos extranjeros. Ello puede plantear la duda sobre si esta calificación ha quedado desplazada en el derecho argentino ante la modificación de nuestro Código Civil que. Ello se deduce por el empleo de los puntos de conexión elegidos por las disposiciones mencionadas. En este sentido. corresponderá al operador jurídico complementar la interpretación de dichas normas con los principios que inspira el Código Civil y aquellos plasmados expresamente en la llamada "cláusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmente" del inciso 23 del art. En cambio.que habría que aplicar alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación. como lo hace una autora argentina con acierto. creo -dice Bogiano. Frente a este panorama. puede pensarse. se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.. 2. Las normas reseñadas captan tanto la filiación legítima como la ilegitima. que se refieren al lugar de celebración del matrimonio y al domicilio conyugal. es decir que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisión a las 81 . que se produce una identificación entre la filiación legitima y la filiación matrimonial y. las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación que no sólo dependan de la validez del matrimonio. nuevamente la búsqueda de la solución deberá orientarse hacia la aplicación analógica de las disposiciones pertinentes de los TMDCI de 1889 y 1940. deberá estarse a lo dispuesto por los artículos 56 de ambos cuerpos legales que en su primera parte adjudican competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de juicio. A fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta vía analógica. En cuanto a la competencia judicial internacional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Si en ese momento no hay domicilio conyugal efectivo. entre la filiación ilegitima y la filiación extramatrimonial. b) Filiación ilegítima: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. Presentan fórmulas escuetas e insuficientes para abarcar los distintos supuestos que plantea la institución. dado que los TMDCI de 1889 y 1940 carecen de normas específicas en materia de filiación. 3. por el otro lado. En los supuestos contemplados se emplean normas rígidas que utilizan para los distintos aspectos una única conexión. En efecto. 75 de la Constitución Nacional. Ahora bien. como ninguno de los Tratados contiene una calificación autarquica de las denominadas filiación legitima e ilegitima. en orden a potenciar el favor filii.

Regulación convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: El TMDCI de 1989 no prevé la adopción como categoría autónoma. se encuentran localizados en Estados distintos. sentaron ciertos criterios generales que describen con justeza las soluciones ideales del problema: en primer término debe reforzarse la familia por todos los medios posibles.. C) FILIACIÓN POR ADOPCIÓN: Circunstancias de hecho tales como las guerras con su secuela de disolución familiar y de niños abandonados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Desde el punto de vista jurídico. optimista. a las adopciones en el extranjero. luego. Las Naciones Unidas. En cambio. si ella no existiere. Téngase presente que según estimaciones de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL). que son relevantes para determinado o determinados ordenamientos jurídicos. Este ultimo dispone la aplicación acumulativa de las leyes del domicilio de adoptante y de adoptado. etc. reservando el último lugar -en defecto de otras soluciones-. se rige por 82 . en 1979. por Resolución titulada "Adopción y colocación de menores en el extranjero". desde la perspectiva del derecho argentino. También algunos autores consideran que a la luz de los intereses implicados podría llegar a admitirse también como criterio atributivo de competencia el de la residencia habitual del hijo. pues para cada niño al que se rescate de la miseria y el hambre habrá un adulto en situación potencial de ganarse su propio sustento e intransferible espacio en la sociedad (Opertti). ostensibles u ocultos. o bien en el distinto domicilio o la residencia habitual del adoptado por una parte. no será procedente la prorroga de la jurisdicción. Conviene pues analizar la regulación normativa que este instituto recibe tanto en el ámbito convencional como en el ámbito autónomo: 1. podemos calificar como internacional una adopción cuando los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o de los futuros adoptantes por el otro. A nuestro juicio. en la medida en que pueda configurarse como foro de necesidad. De manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros adoptantes. por otra. lamentablemente. van creando las condiciones dentro de un mundo cada vez más cosmopolita para que el fenómeno de la adopción trasvase las fronteras de un solo Estado para convertirse en una típica relación jurídica internacional si entendemos por ésta aquel tipo de vínculo en el cual no todos sus elementos pertenecen a un solo orden jurídico nacional. En base a lo señalado podemos decir que la adopción es internacional cuando la relación contiene en su conformación o en su desenvolvimiento elementos extranjeros. a fines del siglo XX habría en América alrededor de 50 millones de niños en situación de abandono o pobreza crítica. Ante esta dramática situación no puede desdeñarse remedio alguno. serán también competentes los jueces del domicilio del demandado. el problema básico radica en la diversidad legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la institución. cifra que el tiempo ha demostrado. el artículo 23 establece que la adopción “… en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones. Pero a tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas normas. amparar las necesidades fundamentales del niño incluso a través de la adopción local.UNC normas antes mencionadas. a través del Consejo Económico y Social. En efecto. del o de los adoptantes. como sí lo hace el de 1940. la relevancia puede recaer en la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes. la extrema pobreza y la paternidad irresponsable. En este sentido. y. limitaciones y efectos. pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga podría resultar perjudicial para el menor que constituye la parte débil de la relación jurídica..

conforme al artículo 331. con tal de que el acto conste en instrumento público”. aunque tal fracaso no se debiese a la institución en si sino al modo como fue legislada en dicho Código. la adopción estuvo regida por la legislación española contenida en las Partidas. cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.UNC las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes. Pero Vélez Sársfield la suprimió. incurriendo en el delito de usurpación de estado civil. Sin embargo. para el juicio de adopción. 340). El legislador prevé la intervención de jueces distintos. y c) Que presten su consentimiento el adoptante y el adoptado. el cual señala: “La situación jurídica. el artículo 24 dispone que: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes que a cada una está sometida”. 2. b) Que se acredite dicho vínculo. Pero ¿debe considerársela. el juez del domicilio del adoptante. Por su parte. siendo necesaria la intervención del Ministerio Público de Menores si el adoptado fuese menor de edad (art. los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí. Pero lo cierto es que ni en esa ley ni en las que con posterioridad se dictaron se incluyeron reglas destinadas a la regulación de la adopción internacional. a falta de una norma específica en esta materia? Además. el artículo 316 señala que: “La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo”. norma de jurisdicción internacional. Cabe tener presente. acordada la conversión. hasta la sanción del CC. ya que admite la posibilidad de convertir una adopción simple extranjera en el régimen de adopción plena. Regulación autónoma: el derecho argentino: En nuestro país. por último. Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adopción parecen haber sido valederas para su época. en el artículo 315. nuestra legislación vigente muestra acusadamente el disfavor contra la institución de la adopción al exigir. A este respecto. 83 . en nuestro país el proceso para efectivizar una adopción cuenta con dos etapas: el otorgamiento de la guarda judicial y el juicio de adopción propiamente dicho. Vemos que la norma autoriza el fraccionamiento objetivo.. como requisito impuesto al adoptante. que el Código Civil incorpora un mecanismo para favorecer al adoptando. De ahí que corresponda decir que nuestro ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional. impresionado quizás por la falta de uso en el país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código de Napoleón. En efecto. ya en las primeras décadas de este siglo si hizo notar su necesidad. bajo las siguientes condiciones: a) Que se reúnan los requisitos establecidos en el Código. En tanto que. los efectos se regulan por la ley argentina. señalaba Lafaille la situación de personas que con el propósito de favorecer a menores bajo su cuidado los habían hecho pasar por hijos legítimos. la residencia mínima de cinco anos en el país con anterioridad a la petición de guarda. se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción. mientras que.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Solamente regula la adopción conferida en el extranjero por medio del artículo 339.252 de septiembre de 1948. puesto que la validez de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero. Como sabemos. analógicamente. El movimiento a favor de la incorporación de la adopción en el derecho argentino logro imponerse con la sanción de la ley 13. el juez competente. ante el cual debe plantearse la acción es. Se trata de normas de competencia territorial interna.

Solución en el ámbito universal: Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980): La comunidad internacional. el de restitución internacional de menores.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . De forma que quedan descartadas expresiones tales como secuestro. moral o física. De allí que nos corresponda estudiar las distintas convenciones que existen sobre la materia y que han sido ratificadas por nuestro país.hacia el niño. La restitución internacional de menores puede ser caracterizada. La regulación del instituto debe contemplar. entonces. Sustracción o restitución internacional de menores: Si bien es verdad que no estamos ante un fenómeno nuevo. La terminología más adecuada para referirnos al tema es.UNC 3. la que fue adoptada en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de octubre de 1980. Obra también como límite a la obligación de restituir. no obstante. Así. El objetivo primordial que abordaremos en este apartado es la regulación de los procedimientos necesarios para lograr la restitución de los menores ilícitamente trasladados o retenidos. 1. La primera por inapropiada. la segunda por apuntar al acto reprochable y la ultima por excesivamente amplia. precisamente. elaboró la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. De la vinculación convencional de los Estados. b) Garantizar el respeto de los derechos de guarda y de visita. quien se opone al retorno deberá demostrar a la autoridad judicial o administrativa competente que la persona. Es en este sentido que señalamos a la restitución internacional de menores como un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo. con los consiguientes perjuicios de diversa índole -psíquica. el grave riesgo que ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro físico o psíquico.. el primer interrogante a plantearse es si existe una convención sobre la materia que vincule el país al cual ha sido trasladado el menor con el Estado desde el cual ha sido traído. El Convenio se arroga un doble objetivo: a) Por una parte asegurar la restitución del menor que ha sido sustraído o retenido ilícitamente. sustracción o protección. ciertos límites a la obligación de restituir al menor. consciente de la gravedad que genera el tema en análisis en la dinámica de las relaciones internacionales. institución u organismo que tiene encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos. producida la sustracción de un menor o cuando en ejercicio del derecho de visita el menor no es restituido conforme se hubiera establecido legalmente. Ahora bien. entre otras. depende la no aplicación de principios territorialistas que conduzcan a que el autor de la sustracción logre sus propósitos en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental. El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se ven facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales. como el instituto que tiene como objetivo devolver el niño a quien ejerce y conserva su tenencia o guarda legal. 84 .

a los Estados contratantes. Hay que destacar que cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor. En este sentido cabe decir que La Convención de La Haya del 80 es una de las que más aceptación ha tenido y forman parte de su cuadro de incorporaciones países de todos los continentes. el de decidir sobre su lugar de residencia”. el ámbito de aplicación material queda circunscrito al supuesto fáctico que se produce por el desplazamiento o la retención del niño en violación a la relación jurídica subyacente a tal supuesto.. menor es toda aquella persona que no haya cumplido aun esa edad. 85 . en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo. entre ellos. En el artículo primero determina sus objetivos. debiendo ser parte tanto el país de residencia habitual del menor como el de refugio. entre el 9 y el 15 de julio de 1989. no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia (que puede existir o no). otorgado según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor. hubieran sido ilegalmente retenidos. 2. por un periodo de tiempo limitado. todos los del MERCOSUR. por su parte. que pueden enunciarse como los siguientes: a) Asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro. También admite que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido deniegue la solicitud de retorno cuando ésta importe un grave riesgo para el menor exponiéndolo a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable. pueden ser sintetizados en los siguientes puntos: El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto). a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”. en particular. para ordenar el retorno del menor. sino que se trata de conseguir la más rápida devolución del niño al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. Proporciona definiciones autárquicas de lo que debe entenderse por “menor”. Por lo tanto.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Solución en el ámbito interamericano: Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (Montevideo. entre ellos todos los del MERCOSUR. o que habiendo sido regularmente trasladados.UNC En orden a lo señalado. Quienes se opongan al pedido de restitución deberán demostrar que quien tenía encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos. esto es los países miembros y no miembros de la Conferencia que ratificaron o adhirieron al Convenio. como “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y. y al derecho de visita como “el derecho de llevar al menor. También define al derecho de custodia. Los aspectos salientes que comprende la Convención. Su ámbito de aplicación territorial se extiende. 1989): A nivel regional. Se justifica así el establecimiento de un plazo de seis semanas a partir del inicio del procedimiento. se aprobó la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV) que vincula a diez países de la OEA. al señalar en el artículo 4 que el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance los 16 años.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el de decidir su lugar de residencia. evitando demoras producidas por un eventual planteamiento de prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil. o cualquier institución. se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la obtención de la que es una cuestión de fondo. entendiendo por tal a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Lamentablemente. en gran medida.UNC b) Hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes de su desplazamiento o de su retención. el cual se conceptualiza como el traslado o la retención de un menor cuando se produce en violación de los derechos que ejercían. lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente a una sociedad en la que se está formando jurídicamente. Ello contribuye a la certeza. La solución de la CIDIP en este punto se inscribe dentro de la tendencia general de lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso. Es dable observar que la recepción de la conexión "residencia habitual" por el derecho internacional privado con relación a la minoridad es mayoritariamente aceptada en cuanto supone una solución más adecuada y tuitiva de la protección de los niños que el domicilio legal. que comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Los titulares de la acción. Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores. el cual comprende el derecho relativo al cuidado del menor y. La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado parte de designar una autoridad central. muchas veces no coincidente con el país de verdadera y estable residencia del menor. 11. define que debe entenderse por: a) El derecho de custodia o guarda.. en el Estado de la residencia habitual del menor. se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda. los padres. La ratio de la norma (art. aunque estimamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado. tutores. c) El traslado ilegal. nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. individual o conjuntamente. b) El derecho de visita. El convenio incluye un catálogo de definiciones por lo que bien puede afirmarse que se enrola en el criterio de brindar calificaciones autárquicas. eficacia y celeridad requeridas en este instituto. En cierta forma. son los padres. Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención. d) La calidad de “menor”. a). resulte ajeno a la misma. a las que corresponden 86 . Así. guardadores o cualquier institución. Las funciones de la autoridad central se equiparan. y la determinación acerca de cuál es la autoridad competente -judicial o administrativaqueda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual. tutores o guardadores. pretende de este modo evitar que quienes pueden interponer la restitución. la Convención no define qué se entiende por residencia habitual. inmediatamente antes de ocurrir el hecho. o sea las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento de restitución. de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. quedando excluidos de su tratamiento problemas de derecho penal. con la salvedad de lo establecido por el artículo 26 del Convenio que reza: “La presente Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito”. en especial.

una vez cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor. se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. está facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución. que estipula un plazo de cuarenta y cinco días a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución disponiendo la entrega. La obligación de restituir cesa por dos causas: 1) Si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor. se toma como punto de partida la fecha de traslado o retención. cabe acudir al art.pueda demostrar que: a) Quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención. quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su "edad y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva. y 2) Hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma. b) Que ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención. de ser necesario. En el supuesto que frente a una solicitud de restitución. La imprecisión de la terminología conduce a interpretar la regla en forma concordante con las otras normas que integran la Convención. y facilitar así a los actores hacerse de la documentación necesaria. la acción se ha iniciado pero no fue instada. la restitución ordenada queda sin efecto. para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En el primer caso. una vez que han sido informadas de la producción del hecho. Otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la restitución del menor es la dispuesta por el artículo 25. se contempla la hipótesis anterior al procedimiento. obteniendo. una persona -física o jurídica. c) Que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. Siendo así. sin demoras lesivas a ésta. De no respetar este término. se podrá denegar la solicitud. Mientras que en el segundo supuesto. Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que. por una parte. Concuerda con ello la prohibición que pesa sobre las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retención ilegal.. por otra parte. si considera que puede obviarse la presentación de los mismos. de decidir sobre el fondo del derecho de guarda. 13. intelectual y física.UNC a los jueces del proceso. destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice. 87 . d) Que el menor se opusiera a regresar. A la normalmente receptada calidad manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido por las convenciones interamericanas. datos que permitan localizar al menor. asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su formación espiritual. Asimismo. puede estimarse razonable el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente. que recepta la excepción de orden público internacional.y.

Este instrumento convencional contiene una serie de definiciones autárquicas indispensables para su correcta aplicación. traslado o retención. Se atiende. Dicha Convención se aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.UNC 4) Trafico de menores: Los niños no solamente pueden resultar el objeto de agresión de sus progenitores. y hasta la comisión de los llamados delitos-fines. los que afectan su identidad o los que lo privan de su libertad sexual. o la tentativa de substracción. es decir. d) “Medios ilícitos” incluyen. entre otros. entre otros. Así señala que: a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. prácticas administrativas y estadísticas. se obligan a establecer mecanismos de intercambio y de información sobre legislaciones nacionales. explotación laboral. y donde también suelen aparecer involucradas organizaciones criminales de carácter internacional. servidumbre o cualquier otro propósito ilícito. a los elementos facticos. encontramos aquellos que atacan su integridad física. la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres. focalizando el centro de vida del menor. o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre. consentimiento fraudulento o forzado. Así. ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. y donde las conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. el traslado o la retención ilícitos pueden encadenarse con los denominados delitos medios. apartándose de los puntos de conexión tradicionales del domicilio y de la nacionalidad. tales como la sustracción. generalmente cometidos en el lugar de residencia del menor. los Estados se comprometen a adoptar medidas eficaces conforme a sus derechos estaduales para prevenir y sancionar el trafico internacional de menores. esta enorme problemática a recibido tratamiento en la Convención interamericana sobre tráfico de menores (CIDIP IV). la falsificación de documentos. entre otros. Así. explotación sexual. sino que desde el mismo momento de su concepción se ven involucrados como victimas de numerosos delitos. secuestro. c) El Estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera extraditado. su familia. el traslado o la retención. c) “Propósitos ilícitos” incluyen. más que a los aspectos jurídicos. las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor. lesiones u homicidio para trasplante de órganos. La delicadeza y la relevancia de la problemática del trafico de niños la hacen sumamente compleja por estar inserta en una realidad donde no aparece un solo delito sino el concurso de varios de ellos. La Convención opta por el criterio regulatorio principal de la residencia habitual del menor. de un menor con propósitos o medios ilícitos. proxenetismo. jurisprudencia. b) El Estado Parte de residencia habitual del menor. donde tiene sus afectos. su entorno. Según lo disponen los artículos 7 y 8 del Capitulo II de la Convención. tales como corrupción. prostitución. entre otros.. Será competente para intervenir el juez de: a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita. b) “Tráfico internacional de menores” significa la substracción. A nivel regional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . y a prestarse asistencia y cooperación pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales. el lugar donde vive realmente. Asimismo. y 88 .

89 .. El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de los foros disponibles en la materia dan cuenta de una acertada política legislativa destinada a facilitar el acceso a la jurisdicción para lograr la mayor efectividad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC d) El Estado Parte donde se hallare el menor victima de dicho trafico.

. divorcio y alimentos: 1) Introducción: El DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro. que en estas materias difieren más que en cualquier otra esfera jurídica. Así. En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. A su vez. en particular. En la reconstrucción de los principios integradores del orden público matrimonial no se podrá dejar de considerar la labor realizada por la ONU y la OEA en la positivización de principios de protección de derechos mínimos. no pueden ser reconocidas (por ejemplo la validez de un matrimonio poligámico o de la disolución unilateral por talag) y por otro.UNC Bolilla Nº 13: Matrimonio. durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. a asegurar en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento. cuyo artículo 23 consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. El desafío del DIPr. La figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero y los principios fundamentales del ordenamiento del foro. nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad. por tanto. Los efectos pueden ser admitidos adaptándolos (así. los Estados parte en este pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio. se recurre a la distinción entre la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores fundamentales del foro y. Las cuestiones a las que nos referimos. en el caso del matrimonio poligámico). distribuyendo la pensión por viudedad del marido entre las diferentes esposas. los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y. 2) Determinación de la ley aplicable a las distintas cuestiones vinculadas con el matrimonio: Existen un gran número de cuestiones vinculadas al matrimonio que deben ser reguladas específicamente por alguna ley. son las siguientes: 90 . que su aplicación se considera a menudo de orden público. cabe considerar el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. consiste en poder determinar cuál es esa ley.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . etcétera. Las normas re relativas a la organización y protección de la familia. Para restringir el juego excesivo del orden público. reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podrá celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. los efectos jurídicos de tales situaciones. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. la celebración del matrimonio. y que requieren de respuestas. las condiciones de su validez. la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado.

El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado por gran número de países latinoamericanos. particularmente por todos los países vinculados por los Tratados de Montevideo. Habrá que tener en cuenta que el derecho así evadido podrá sin embargo funcionar. El sistema es simple y fácil de aplicar. oponiendo obstáculos al reconocimiento del acto matrimonial. Sistema mixto: Otros países han desarrollado sistemas que son mezclas de los tipos básicos. evadiendo de este modo las prohibiciones internas.UNC Consentimiento de los contrayentes Capacidad nupcial Manifestación del consentimiento Intrínsecos Requisitos M A T R I M O N I O Extrínsecos Inexistencia de impedimentos Intervención de funcionario público Personales Deberes de los cónyuges Efectos Patrimoniales Régimen de bienes Vicisitudes Inexistencia del Nulidad Disolución Se pueden advertir tres criterios distintos para utilizar como punto de conexión: 1. en su respectivo ámbito de aplicación. que seguía en principio el 91 .Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Tiene sin embargo sus desventajas. 3. La ley personal de las partes contrayentes: Para otros sistemas nacionales. 2. La combinación de los sistemas de la lex loci y la ley personal. porque el lugar de celebración de un matrimonio puede ser localizado sin mayores dificultades. La lex matrimonni o ley del lugar de celebración del matrimonio: Esto significa que todas las cuestiones vinculadas al matrimonio se rijan por la ley del lugar en el cual el matrimonio se contrajo. fue desarrollada ya en la Convención de La Haya de 1902. la ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. La ley personal puede ser la ley del domicilio (como para los países signatarios de los Tratados de Montevideo y para Dinamarca y Noruega en el ámbito europeo) o la ley del país de la nacionalidad de los contrayentes (como para la mayor parte de los países de Europa continental). Fundamentalmente ha de tenerse en cuenta que el sistema de la lex loci posibilita que los cónyuges vayan a contraer matrimonio a un país cuya ley les permite eludir las condiciones establecidas por la ley personal..

dispense el requisito de la edad. Consentimiento El artículo 1 señala que no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. el consentimiento pleno y del libre debe ser expresado por consentimiento los contrayentes en persona. El artículo 161. salvo que la autoridad competente. La capacidad para casarse y la ausencia de impedimentos se rige por la ley del lugar de celebración. 3) Requisitos intrínsecos y extrínsecos: Requisitos Conv.UNC estatuto personal (ley nacional). pero la lex loci podía permitir la celebración del matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fueran más rigurosos que los de la ley nacional. pero se exceptúa el género de prueba que no autorice la ley del lugar en que se siguió el juicio. después de la debida publicidad. Esta disposición desplaza en el derecho argentino la regla general que en materia de capacidad está contenida en los artículos 6. Intervención de Concluye el artículo 1 señalando que el funcionario consentimiento debe ser público expresado ante la autoridad competente para formalizarlo y testigos. el requisito extrínseco fundamental es que el consentimiento sea expresado ante el funcionario público determinado por la ley del lugar de celebración del matrimonio. Prueba del matrimonio Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 disponen que la capacidad de las personas para contraer matrimonio. por causa justificada y en interés de los contrayentes. 92 . Manifestación Conforme al artículo 1. consentimiento para el matrimonio y la edad mínima Tratados de Montevideo Derecho argentino Conforme al artículo 159 del CC el derecho del lugar de celebración es el derecho aplicable al consentimiento y el que ha de regir sus efectos. 7 y 948 del CC que indican como aplicable el derecho del domicilio de la persona. párrafo primero del CC señala que: “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”. Por ende.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Conforme al artículo 2.. Continúa diciendo el artículo 172 que aquel consentimiento pleno y libre debe ser expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. se rigen por la ley del lugar donde se celebran. no Capacidad podrán contraer nupcial matrimonio las personas que no hayan cumplido la edad mínima prevista por las leyes del Estado. Conforme al artículo 2 de los TM Derecho Procesal. las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del juicio. El artículo 172 del CC señala que: “…es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”. la forma del acto y la existencia y validez del mismo. de acuerdo con la ley. Y agrega el artículo 3 que todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro.

estos jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público. en los mismos casos de los incisos I. 3. ya sea como autor principal o como cómplice. 2. 6. Esta última parte del artículo ha sido denominada como “fraude inocuo”. c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos. el artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio. aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. 3) El vínculo derivado de la adopción plena. Sin embargo. los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) falta de edad de alguno de los contrayentes. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente”. para casarse con el cónyuge supérstite. requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos en el varón y doce en la mujer. adoptante y descendiente o cónyuge del adoptante. En efecto. b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad. se rigen por la ley del lugar en que se celebra. De conformidad a esta cláusula. entre sí y 93 . 2 y 4. pues aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para sujetarse a otra ley y así eludir el derecho nacional.. Nuevamente aparece el principio del favor matrimonii. sea legítimo o ilegítimo.. entre adoptante y adoptado. aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio para regir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que hacen a la validez del mismo. pero que no cumplió con algunos de los requisitos de la cláusula especial. cualquier Estado signatario puede usar la facultad de desconocer el matrimonio que se contrajo válidamente según el país de la celebración. Incluso este principio se encuentra consagrado en el artículo 159 del Código Civil argentino al decir: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración. las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Dicha norma contiene una cláusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas. tanto en los Tratados de Montevideo como en el derecho argentino se prevén supuestos que permiten al Estado no reconocer la validez de un matrimonio celebrado en otro país. Sin embargo. Así. Esto ha sido visto como la expresión del principio del favor matrimonii. el matrimonio va a ser considerado como válido. hijos adoptivos de una misma persona. Por su parte.UNC Como se puede observar tanto la normativa de fuente convencional como la de fuente interna han adoptado la lex loci celebrationis. d) haber dado muerte a uno de los cónyuges.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Estos impedimentos son: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. Pero si el matrimonio infringe no sólo la especial cláusula del tratado sino también los impedimentos de orden público del foro donde se pretende el reconocimiento del matrimonio. el cual fue tenido en cuenta por el legislador pues a su entender el matrimonio debía mantener su validez a fin de evitar a los hijos de los contrayentes las consecuencias disvaliosa que para ellos acarrearía tener la condición de hijos ilegítimos. 2) La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos. reconocida también por el artículo 4 del Protocolo Adicional a ambos Tratados. no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1. la forma del acto y la existencia y validez del mismo. es decir. 4. el artículo 160 del Código Civil expresa: “. encontramos una restricción muy importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. o 7 del artículo 166” . dentro del derecho argentino.. el derivado de la adopción simple.

Pero también se incluyen en esta categoría las consecuencias que se derivan de la posición que cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial. 6) El matrimonio anterior mientras subsista. Son los efectos personales y patrimoniales que caracterizan la relación jurídica interindividual que se establece entre los esposos mientras dura la unión matrimonial. los efectos personales del matrimonio son regulados por el artículo 162 del Código Civil que en su primer párrafo dispone que “. En ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo. entendiendo por tales aquellos que no inciden directamente sobre el régimen de bienes del matrimonio. entendiéndose por tal el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En el derecho argentino. La amplitud y heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a aceptar una caracterización negativa de los efectos personales. 7) Haber sido autor.. débito matrimonial. 94 . Esta interpretación conduce a un resultado razonable en casos de abandono. El domicilio conyugal al que refieren los Tratados es el lugar donde los cónyuges viven de consuno. de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se justifica defender al otro (Boggiano). etc. ligamen y conyugicidio. incluso cuando repercuten sobre el régimen económico del matrimonio. como por ejemplo la obligación de pagar alimentos.. En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley de la última residencia”. 4) Efectos del matrimonio: El matrimonio produce efectos típicos derivados del acto matrimonial. posibilidad de fijar el domicilio conyugal. Por última residencia debe entenderse último lugar de residencia común de los cónyuges. etcétera. cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. la restricción impuesta por el derecho del foro que no admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimentos de parentesco. El punto de conexión subsidiario plantea problemas de interpretación. respeto y fidelidad mutuas. los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículos 12 del Tratado de 1889 y 14 de 1940). Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces. A) EFECTOS PERSONALES: Tradicionalmente la categoría genérica “relaciones personales de los cónyuges” se ha utilizado como comprensiva de los deberes de cohabitación. 4) La afinidad en línea recta en todos los grados. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.UNC adoptado e hijo del adoptante.. admitiéndose la mutabilidad automática del régimen aplicable. el poder de llaves.

El derecho comparado demuestra la variabilidad de los sistemas que han adoptado los derechos nacionales y la evolución de esos sistemas en las distintas épocas de la vida de cada pueblo. la determinación del régimen de bienes entre esposos está presidido por una primera cuestión que refiere a la posibilidad de que los esposos -por contrato. Puede ocurrir que la legislación conceda amplia libertad de establecer mediante convenio su estatuto económico. constituyen una manifestación de la voluntad negocial de los cónyuges. pero cabría también someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones (Goldschmidt). como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . a quiénes pertenecen los bienes que se adquieren durante el matrimonio. que obliga a los países participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general (Goldschmidt). su disposición. Por lo tanto. en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”. En el DIPr como en el derecho interno. dispone que: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente. En el derecho privado comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al problema de "la libertad de estipulación" de los contrayentes.adopten un régimen matrimonial determinado. Mediante estos pactos los cónyuges confeccionan un régimen específico sobre la titularidad de sus bienes. conforme a las características que ellos mismos quieran idear y consideren más conveniente sin necesidad de sujetarse a una "elección" entre tipos legalmente establecidos. la administración de los mismos y la disolución de la eventual comunidad que instituyan. su goce o disfrute. Estas dificultades han conducido a sostener que el artículo 40 sólo tiene el valor de una cláusula especial de orden público. Debemos entonces precisar qué sistema jurídico habrá de regir estas capitulaciones como así también. o bien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los regímenes previstos. o permitir la elección del régimen aplicable a los bienes. La expresión tradicionalmente utilizada "capitulaciones matrimoniales" designa a aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en los que los otorgantes estipulan su régimen económico matrimonial o algún extremo relativo al mismo. El régimen patrimonial del matrimonio deberá contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino después de la celebración del matrimonio. en el artículo 40. las deudas comunes y las propias de cada cónyuge. Sin embargo conteste 95 . Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato.. Esta disposición no indica cuál es el derecho que debe regir fondo y forma de las capitulaciones. limitada a los previstos por la ley o sólo limitada por la prohibición de adoptar regímenes determinados (Belluscio). la graduación de las responsabilidades por las cargas del hogar. Tratados de Montevideo: a) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. con las modificaciones que deseen establecer. los demás efectos patrimoniales: 1.UNC B) EFECTOS PATRIMONIALES: Pueden considerarse bajo la denominación de efecto patrimonial del matrimonio a aquellas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el régimen de los bienes y obligaciones de los cónyuges. su administración. habríamos de aplicar el derecho de los domicilios de los contrayentes. cómo finaliza el régimen y el destino de los bienes luego de operada la liquidación.

Desde otra posición en cambio se expresa que conforme al artículo 41. parece inadecuado establecer una norma para casos anormales. sobre materia de estricto carácter real. Ha suscitado distintas opiniones la función localizadora del punto de conexión contemplado en el artículo 41: el "domicilio que los cónyuges hubieren fijado de común acuerdo". Por su parte. la ley aplicable al mismo habrá de ponderar su validez y efectos. Este derecho es el del primer domicilio conyugal y ese derecho queda inalterable por un cambio de domicilio de los cónyuges (artículo 17). las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domuicilio conyugal que hubieren fijado. Por una parte. 2. No obstante.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . O sea que el domicilio fijado de común acuerdo no puede detentar la entidad de operar como un modo encubierto para la selección por los cónyuges de la ley aplicable. en todo lo que. sin embargo. constando el acuerdo sobre la elección de domicilio conyugal. al derecho del primer domicilio conyugal. el régimen de bienes se rige por el derecho del domicilio conyugal establecido antes de la celebración del matrimonio. Derecho argentino: El artículo 163 Código Civil dispone: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.. con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos por una ley y los patrimoniales por otra. ya sean adquiridos antes o después del cambio”. la adopción del "derecho del primer domicilio conyugal" con carácter inmutable merece sin duda numerosas objeciones. con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes. en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (artículo 16). el artículo 41 señala: “En defecto de capitulaciones especiales. no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes. pactado y legal. como cualquier contrato. antes de la celebración del matrimonio”. hay que aplicar el derecho del lugar en que se hubiere acordado establecer aquel domicilio. b) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 trae cambios importantes en lo que refiere a la determinación del derecho aplicable al régimen de bienes. Boggiano). produce el destrozo del sistema domiciliar del artículo 162. pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativas de fraude. El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matrimoniales el estatuto del contrato que no resultaba adecuado y las ha sometido al derecho que rige el régimen de bienes en general. Se entiende que aquella elección del derecho aplicable por las partes. de común acuerdo. el domicilio acordado se corresponde con el domicilio "que tiene constituido el matrimonio". La retrospectividad del derecho aplicable históricamente se ha justificado. en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.UNC con la calificación "contractualista" de las capitulaciones. Ello nos conduce a la noción de primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal. 96 . que intenta someter el régimen de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio (Boggiano. En el mismo sentido se ha dicho que. Para un sector de la doctrina. Sin embargo. aunque luego el matrimonio tuviere un domicilio diferente. Goldschmidt). no fue prohibida por el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 (Goldschmidt. La definición del punto de conexión escogido deberá construirse en consonancia con lo dispuesto por el artículo 162.

No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. los bienes raíces situados en la República. Así para el derecho argentino el matrimonio putativo es aquel en donde por lo menos uno de los contrayentes ha procedido de buena fe a celebrar el matrimonio inválido. b) Disolución del vínculo matrimonial: separación judicial o divorcio vincular: En este punto existen varios temas que requieren de una respuesta normativa.. El llamado matrimonio putativo es contemplado con mayor o menor alcance por muchos sistemas jurídicos nacionales. transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Dice así: “La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido. o debido tener. En relación a este tema se han propuesto distintos criterios utilizables como puntos de conexión de la norma de conflicto. Tanto el régimen convencional como legal de bienes del matrimonio resulta excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carácter real. según los cuales las convenciones realizadas antes del matrimonio sólo pueden tener por objeto la designación de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. por lo tanto a una propiedad raíz. 5) Vicisitudes matrimoniales: Dentro del matrimonio pueden darse tres situaciones distintas que lo afectan como tal: a) Nulidad o inexistencia: La acción de nulidad del matrimonio se prevé como mecanismo para impugnar la validez de aquellos que han sido celebrados sin observar alguno de los presupuestos de ella. a menos que el error fuere ocasionado por dolo”. y a las solemnidades que deben acompañar estos actos. La nulidad o inexistencia del matrimonio debe ser establecida en el DIPr por el mismo derecho que rige la validez. Constituye una sanción para el incumplimiento de los requisitos de validez. En ese marco corresponde analizar las prescripciones de los artículo 1217 y 1218 Código Civil. sólo puede ser adquirido. Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable. y que toda otra convención entre esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio. o del derecho a los gananciales es de ningún valor. del impedimento o circunstancia que causare la nulidad.. si los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales. que dispone: “. En muchos sistemas jurídicos nacionales la declaración de nulidad de un matrimonio no impide que éste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio válido.. como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro. entonces. al día de la celebración del matrimonio. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las soluciones en lo que refiere a administración y reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal. Sin duda que el primero será la admisibilidad o no de la disolución del vínculo. así como la oportunidad y alcance de éstas. con las limitaciones que marcará la lex situs. son exclusivamente regidos por las leyes del país. respecto a su calidad de tales. El título. Y de aceptarse la misma.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . a los modos de transferirlos. Así se ha dicho que debe utilizarse la ley: 97 .UNC La ley del primer domicilio conyugal determinará. El artículo 224 del Código Civil da las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe. Ese mismo derecho debería también disciplinar sus efectos. a los derechos de las partes para adquirirlos. Este límite señalado en el artículo 163 del Código Civil marca la línea interpretativa que debe conducir a la armonización de esta norma con la del artículo 10 del mismo Código. habrá que determinar cuáles son los efectos que ello trae aparejado para los cónyuges.

el juez del domicilio conyugal aplicará sus propias normas para disolver el matrimonio.UNC Del lugar de celebración de matrimonio. Sin embargo.. El criterio localizador escogido atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo. Ni el país de celebración ni los restantes Estados signatarios podrán oponer obstáculos al reconocimiento de la sentencia de divorcio fundado en la distinta regulación de formas y causales. De la nacionalidad de los cónyuges. la disolución está regida por el derecho del domicilio conyugal (artículo 15. se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial. Del domicilio de los cónyuges. O sea que el Tratado condiciona la aplicación de las soluciones que brinda el derecho del domicilio conyugal. Recordemos que el Tratado de 1889 dispone en el artículo 8 que si el matrimonio carece de domicilio. el Estado en cuyo territorio se ha celebrado matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolución. a la admisibilidad de la causal "alegada" por el derecho del lugar de celebración. podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216. el artículo 164 del Código Civil dispone que “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges”. 6) Jurisdicción internacionalmente competente en los asuntos matrimoniales: En el ámbito convencional. En cambio. disolución y. si la causal de disolución alegada fue el divorcio y el derecho del Estado donde el matrimonio se celebró no admite el divorcio vincular. aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. se califica de domicilio conyugal al del marido. En el texto de 1940.b). en el Tratado de 1940 se señala que el domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges 98 . Esta es una norma de unificación internacional de derecho penal. en general. El segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero. sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos. El criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio castigo como a la concepción del divorcio remedio (Boggiano). que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio. La última parte del inciso b) del artículo 15 contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válidamente en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. Para ello. alguno de los cónyuges debe estar radicado en Argentina para que resulten competentes los jueces de este foro que aplicarán la norma material del artículo 161 que permite convertir la sentencia de separación personal (obtenida en el foro del último domicilio conyugal) en sentencia de divorcio vincular. El artículo 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone la aplicación del derecho del domicilio conyugal siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio. En el derecho argentino. Por lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de celebración. Del foro ante el cual se tramita el proceso de separación o divorcio. Según se desprende del texto de la norma.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. divorcio. las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 respectivamente.

inembargable. Al definir el ámbito de aplicación material de la Convención. divorcio vincular y nulidad. B) REGLAMENTACIÓN NORMATIVA: B.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . no es compensable ni susceptible de transacción o arbitraje.. los órdenes de precedencia o la divisibilidad de la deuda cuando hay varios obligados y las modalidades de la prestación. Existen ciertas características comunes a la relación alimentaria internacional. abarcándolas a todas de forma amplia. con un fundamento moral. No obstante. el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado. el artículo 1 no distingue entre las distintas relaciones generadoras del derecho alimentario. independientemente de su regulación específica en los distintos ordenamientos jurídicos. y no por voluntad de los particulares. los “alimentantes”. hay que recurrir al domicilio del marido. irrenunciable. en cambio. En algunos aspectos aparecen. En general los factores que internacionalizan la relación alimentaria son que el deudor y el acreedor de alimentos tengan su residencia habitual en Estados diferentes. la legitimación procesal activa para reclamar los alimentos. diferencias muchas veces fundamentales: la determinación de los sujetos de la obligación. Esta relación es establecida por la ley. el artículo 227 del Código Civil expresa que las acciones de separación personal. deberán intentarse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. períodos y plazos. así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio. a recibir de otras. en especial montos. La obligación alimentaria es: inalienable. La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de extranjería relevante conforme al orden jurídico de referencia. personal (por lo que suele extinguirse por la muerte del alimentante o del alimentado). 1) Reglamentación convencional universal: Convención de New York sobre obtención de alimentos en el extranjero (1956): La Con vención de Naciones Unidas de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero cuenta entre sus varios Estados parte a tres de los miembros del MERCOSUR: Argentina. La 99 . imprescriptible. En el caso del derecho autónomo. Brasil y Uruguay. los “alimentarios”. La mujer casada conserva el domicilio conyugal. salvo que se pruebe que ha constituido un nuevo domicilio en otro país.UNC viven de consuno. En defecto de convivencia localizada. o que aun cuando residan en el mismo Estado. 7) La obligación alimentaria: A) INTRODUCCIÓN: L relación alimentaria importa el derecho de ciertas personas. de los antecedentes surge que la Convención incluye las obligaciones alimentarias derivadas de la ley. una pensión para subsistir o vivir de acuerdo a su condición. pero no las contractuales ni las derivadas de la seguridad social u otros pagos similares.

nunca privadas. Este criterio también se utiliza para determinar la jurisdicción internacional: son competentes para entender en las 100 . dadas las dificultades legales y prácticas que plantea el litigar o ejecutar decisiones en el extranjero. iniciar y proseguir acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u otro acto judicial. Las obligaciones alimentarias entre cónyuges pueden calificarse como relaciones personales Las obligaciones alimentarias entre cónyuges. si el demandante (un abuelo. Una vez controlado el cumplimiento de estos requisitos. de conformidad con la ley del Estado de la institución intermediaria. la autoridad remitente transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado del demandado. 2) Reglamentación convencional americana: a) Tratados de Montevideo: Los TMDCI de 1889 y de 1940 carecen de regulación específica de los alimentos como categoría autónoma. incluyendo sus normas de conflicto. dado que la Convención no contiene definición materia! al respecto. La ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja en ocasión de la misma "será la ley del Estado del demandado. un poder que autorice a esta institución para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese propósito. Las instituciones intermediarias en cambio pueden ser organismos públicos o privados. se rigen por la ley del domicilio conyugal. calificadas entonces como relaciones personales. incluso el de un Estado no parte de la Convención. y en caso de ser necesario. Las autoridades remitentes pueden ser "autoridades judiciales o administrativas".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . inclusive por transacción.UNC Convención pretende dar solución al “problema humanitario originado por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero”. lo que podría derivar en la aplicación de un derecho material distinto al del Estado del demandado. por ejemplo) no tuviere derecho.. No obstante. “a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe” (art. que deberán ser designadas por cada Estado parte al ratificar o adherir. Cumplen una función equivalente a la de las autoridades centrales. Por lo tanto. pero sí tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este último. Esta hipótesis se daría por ejemplo si la institución intermediaria considera que la persona ha viajado expresamente al Estado de la autoridad remitente con el único propósito de obtener ventajas de las disposiciones de la Convención. Cuando actor y demandado se encuentren en Estados parte diferentes. deja abierta la posibilidad del reenvío. incluso el derecho internacional privado de ese Estado". pero siempre debe tratarse de entidades del Estado. conforme a la ley del Estado donde reside. ambos contienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca las obligaciones alimentarias. actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante. 4). B. a recibir alimentos del demandado (su nieto). podrá obtener alimentos en los términos de la Convención. el actor presentará su solicitud de alimentos a la autoridad remitente de su Estado. y de ser necesario. Va a ser la ley del Estado a cuya jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine quiénes tienen derecho a recibir alimentos y quiénes el deber de prestarlos. La finalidad perseguida por la Convención de Nueva York debe ser realizada a través de organismos que la Convención llama “autoridades remitentes” e “instituciones intermediarias”. La remisión amplia al orden jurídico del Estado del demandado. El papel de estas instituciones consiste en tomar las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos. acompañada de los documentos pertinentes y elementos de prueba necesarios para justificar la demanda.

Cuando los cónyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de éste y son competentes los jueces de éste. por ejemplo. padres. Se podría flexibilizar aún más la interpretación del punto de conexión jurídico "domicilio conyugal" y concluir que se realiza allí donde se domicilia el actor. Tienen competencia de urgencia para fijar dichos alimentos provisionales. en materia de jurisdicción. La conclusión podría ser que el tratado carece de solución y en consecuencia debe aplicarse el DIPr autónomo. por ser éste el Estado más interesado en solucionar el problema del que tiene derecho a percibir los alimentos. porque es ahí donde se realiza el punto de conexión. se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges. los jueces del Estado donde residen los arriba mencionados. de una interpretación teleológica de la norma. habilitando al actor a reclamar alimentos ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado. Goldschmidt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejercita la patria potestad. Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen. por las que se fijan alimentos provisionalmente. b) Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias: La Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias. Pero cuando los cónyuges están domiciliados en distintos Estados. éstos se regulan por la ley del Estado donde hayan de hacerse efectivos.UNC acciones a que den lugar las relaciones personales -incluyendo las alimentarias entre cónyuges. Pero también podría recurrirse a mecanismos subsidiarios. Pero también podría recurrirse. aprobada en Montevideo en 1989 en la CIDIP IV. entre padres e hijos ilegítimos. Tiene como objeto. bienes o ingresos en otro Estado parte”. La calificación de las obligaciones alimentarias entre padres e hijos ha dado lugar a distintas posiciones doctrinarias. que es brindar al cónyuge necesitado los instrumentos necesarios para hacer efectivo su derecho alimentario. tutores o curadores.. el punto de conexión se ha definido como de realización imposible. el deudor alimentario. así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional. por las leyes de los domicilios de adoptante y adoptado en cuanto sean concordantes.. tendrán competencia tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del adoptado. Alfonsín sostiene que los alimentos entre padres e hijos no están condicionados por el ejercicio de la patria potestad sino por la filiación. la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias. conforme el artículo 23 del Tratado de 1940. por lo que concluye que en cuanto a la filiación legítima los tratados carecen de solución.los jueces del Estado donde éstos tienen su domicilio conyugal. ha sido ratificada por tres de los Estados miembros del MERCOSUR: Argentina. Tendrán competencia para entender en las reclamaciones alimentarias entre padres e hijos legítimos. con carácter territorial y al margen de las reglas de competencia internacional. Entre padres e hijos adoptivos. Esta vía nos podría conducir a una interpretación flexible y amplia del punto de conexión.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. los del Estado donde se pretenda hacer valer el derecho alimentario. cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual. Las medidas conservatorias o de urgencia. al criterio general y universal actor sequitur forum rei. Serán los tribunales del domicilio del actor los más accesibles para éste. Brasil y Paraguay. 101 . conforme a su artículo 1 “. según la interpretación de Goldschmidt. Con respecto a la filiación ilegítima en cambio. a través. Esta solución es aplicable tanto a la determinación de la ley aplicable como a la de la jurisdicción competente. los jueces del Estado donde se ejerce la patria potestad.

agrega la norma en forma preceptiva y no meramente facultativa. “… a los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”. en cambio con respecto a las acciones de aumento de los alimentos. a esos efectos cobra importancia la no dependencia del domicilio forzoso en el de su representante legal. puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7”. No obstante. para evitar las disparidades en las soluciones a que conduciría una solución exclusivamente de conflicto. Conforme al artículo 2.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . su “centro de vida”. Se incluyó una definición material autárquica de “menor”. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor. en una norma material imperativa. Conforme al artículo 7. el actor tiene las mismas opciones de jurisdicción establecidas en el artículo 8 para las solicitudes iniciales de alimentos. que “sin perjuicio de lo anterior. el derecho que resulte aplicable regirá: a) el monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo. Se le brinda también al actor la posibilidad de la prórroga. En materia de derecho aplicable.. el artículo 10 establece. 102 . que “los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario. la Convención adopta una solución particularmente flexible. el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. que apunta a la protección del menor.UNC La introducción del factor de conexión "residencia habitual" con respecto al menor responde a la filosofía de la Convención. como a la capacidad económica del alimentante”. El artículo 9 establece que con respecto a las acciones de cese o reducción. El ámbito de aplicación de la Convención comprende en principio las obligaciones alimentarias respecto de menores y también a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. En efecto. 2. o El del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como posesión de bienes. sólo tienen competencia las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los alimentos. y c) las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos". el artículo 6 señala que el derecho aplicable podrá ser: 1. El artículo 8 incluye una serie de jurisdicciones alternativas entre las cuales puede optar el acreedor alimentario: El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor. La residencia habitual constituye el “verdadero asiento real del menor”. percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos. El del domicilio o de la residencia habitual del deudor. b) la determinación de quiénes pueden ejercer la acción alimentaria a favor del acreedor. los beneficios de esta Convención se extenderán a quienes habiendo cumplido dicha edad. a condición de que el demandado en el juicio comparezca sin objetar la competencia. Finalmente.

Reconocen que se trata de un derecho individual humano o autónomo pero guardan silencio sobre el problema de la ley aplicable. por ejemplo. 27. no sucede lo mismo con las otras relaciones de familia.4). 3) Reglamentación autónoma: el derecho argentino: El sistema de DIPr argentino en materia de alimentos se construye sobre la base de un conjunto de convenios internacionales celebrados tanto dentro del ámbito del DIP como del DIPr. ante todo. estas normas de conflicto con las normas de jurisdicción internacional del artículo 228 del Código Civil. c) de la residencia habitual del acreedor alimentario. el divorcio. Mientras que el deber alimentario entre los cónyuges ha sido legislado a través de normas conflictuales. En este sentido se pronuncian los convenios incorporados a la Constitución nacional (art. la jurisdicción competente y la ejecución de la sentencia. el Pacto de derechos económicos. la Declaración universal de derechos humanos. d) d el del lugar de cumplimiento de la obligación. A fin de colmar esta laguna normativa en su momento se propuso la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940. si lo hubiere. etc. El segundo párrafo del artículo 162 del Código Civil. La política legislativa de Argentina se inclinó por la primera de estas opciones. La otra consiste en elaborar una norma de conflicto específica que señale la ley aplicable a la obligación. inc. divorcio o nulidad. o e) del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. 103 . Los primeros consagran la obligación de prestar alimentos de forma que ningún sujeto quede excluido del derecho a percibirlos por el hecho de ser extranjero. que establecen la jurisdicción del juez de la separación.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . independizándola de la relación jurídica de la cual deriva. dispone que “el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad. oportunidad y alcance del convenio alimentario. si se planteare como cuestión principal. se regirán por el derecho del domicilio conyugal. Hay que relacionar. b) del domicilio del demandado. sociales y culturales y la Convención sobre los derechos del niño (art. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”. 75.. la filiación.UNC B. en cuyo caso la ley aplicable a dicha obligación será la que rija las relaciones entre los cónyuges. y a opción del actor el juez: a) del domicilio conyugal. 22). Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. menor o residir en otro país. La normativa vigente tutela la prestación alimentaria desde diversos ángulos y tiende a repartirse entre la familia y el Estado que la protege de forma integral. Para determinar el derecho aplicable a la obligación de prestar alimentos en las situaciones con elementos extranjeros existen dos posibilidades: una de ellas es incluir la cuestión en el ámbito de otras normas de conflicto regulatorias de las relaciones jurídicas de familia.

El fundamento jurídico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situación donde se encuentra la sede de la relación jurídica. el mismo derecho que ha reglamentado el derecho de las cosas y de los bienes considerados singularmente coincide con el derecho aplicable a la comunidad patrimonial de que se trate. Escocia y Alemania. o sea con el derecho que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto. Esa regla fue incorporada a un significativo número de codificaciones. Ello se contrapone con la noción del "estatuto patrimonial". los bienes de una persona pueden ser considerados individualmente o como integrantes de una comunidad patrimonial. Por lo tanto el estatuto patrimonial no puede ordenar ninguna consecuencia o efecto real que sea incompatible con el sistema de derechos 104 . El derecho anglo-americano conservó la regla estatutaria más tiempo que los demás sistemas jurídicos. etc. Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia. será necesario considerar hipótesis de aplicación de distintos sistemas jurídicos a las cosas consideradas uti singuli o uti universi y por ende las relaciones que se establecerán entre el derecho aplicable a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un patrimonio especial (herencia. La lex reí sitae es adoptada para la regulación de los derechos reales en DIPr por la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales. En supuestos que carecen de contactos extranjeros relevantes.. Esta fórmula se aplica sólo a los bienes corporales. comunidad matrimonial. fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles. ha adoptado la posición continental europea que somete los muebles también a la lex situs (Wolff). Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teoría. La destrucción de esa regla resulta de la sistematización del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny. en cambio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . no priva al bien de su individualidad. En el "estatuto real" los bienes son considerados individualmente. la expresión "estatuto real" se utiliza para referirse al derecho nacional aplicable a las cosas consideradas individualmente. de una comunidad patrimonial determinada. habían desarrollado la regla de que tales derechos están sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. Holanda. Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (la ¡ex rei sitae). que ocupan un lugar en el espacio. En el DIPr. La aplicación de la lex rei sitae. por considerarse que responde a principios básicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia. que se pronuncia por el establecimiento de un mismo régimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. Ahora bien. en parte debido a la influencia de Story.UNC Bolilla Nº 14: Bienes y sucesiones: 1) Bienes materiales: introducción: A) LA REGLA “LEX REI SITAE”: Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae). Inglaterra. B) ESTATUTO REAL Y ESTATUTO PERSONAL: Tradicionalmente.). unánimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes inmuebles. Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad jurídica.

El cambio de situación no produce modificaciones. por compra por ejemplo). sus efectos. c) los derechos adquiridos "se reconocen" en los demás países. Por ello dice Kegel que la adquisición de un derecho real queda fijada en el tiempo (ley del país de la situación al momento en que se produjo la adquisición. b) el régimen jurídico actual del bien y de los derechos adquiridos. mientras que sus "consecuencias". escapan a la lex situs para quedar sometidas a la lex contractus. hasta que en el lugar de la nueva situación tienen lugar nuevos hechos de trascendencia real. La ley que rige estas relaciones (autonomía de la voluntad en el caso de los contratos o la ley del último domicilio o la de la nacionalidad en el caso de la sucesión) determinan bajo qué condiciones se producirá la adquisición o transmisión de un derecho. transmisión y pérdida de los derechos reales. modificación. régimen matrimonial. etcétera. 105 . que podrá exigir por ejemplo la forma del instrumento público. La lex rei sitae decidirá si para constituir un derecho real se requiere de un contrato. enfrentará la necesidad de considerar el problema del conflicto móvil y por ende las modalidades de aplicación de la regla lex rei sitae. Las condiciones de validez (de fondo y forma) de ese acto jurídico.. son regidas por la ley aplicable al contrato. sucesión. sus efectos y su ejercicio quedan sometidos a la ley del lugar de la nueva situación.UNC reales del país donde el bien concreto en cuestión esté situado. Pero la adquisición de un derecho real que es la resultante de un hecho o de un acto jurídico queda sometido a la ley que rige tal hecho o acto jurídico. En este sentido. y qué condiciones debe reunir ese contrato para producir un efecto real. el estatuto real individual "condiciona" al estatuto patrimonial. existiendo distintas causas de adquisición o de transferencia de tales derechos: contratos. pero la producción de efectos reales ya no queda sometida a la lex contractus sino a la lex situs. transmisión o pérdida de un derecho real se rige por la ley del lugar de la situación de la cosa en el momento en que tienen lugar los hechos de los que deriva.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . La ley de la nueva situación delimita los efectos del derecho y su contenido efectivo. por su parte. registración. El cambio de localización de los bienes. se rigen por la ley de! país al que el bien sea trasladado. modificación. como el derecho del locatario por ejemplo. El estatuto real determina las cosas que pueden ser objeto de derechos reales y su régimen jurídico. En cambio los derechos que se ejercen solamente a propósito de una cosa. Esto implica un reparto temporal de competencias en los siguientes términos: a) la adquisición. C) ALCANCE DE LA LEX REI SITATE: Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto real refieren a los derechos sobre la cosa (jura in re). Rige la creación.

Sólo en estas materias la lex situs desplazará al derecho del primer domicilio conyugal. En materia de patria potestad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . disponiendo el primero de ellos que el cambio de situación no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición.. cualquiera sea su naturaleza. Pero cabe considerar si la distinción entre los bienes considerados uti singuli y uti universi se ha traducido en los Tratados al reglamentar el estatuto real y el estatuto patrimonial. El artículo siguiente agrega que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación. Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales. los Tratados de Montevideo no distinguen la regulación de los bienes muebles e inmuebles. después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos. privan sobre los del primer adquirente. En lo que respecta al régimen de bienes del matrimonio las prohibiciones contenidas en la ley del lugar de situación de los bienes. Como queda dicho. En lo relativo a la patria potestad puede verse que conforme al artículo 15. En lo que refiere a la jurisdicción dispone el artículo 67 que las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae la acción. la capacidad del heredero para suceder. Así en materia sucesoria. Ambos tratados declaran que los bienes son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen. se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados.UNC 2) Regulación legal de los bienes materiales: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona será la que rija la forma del testamento. se reputan situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderías. El estatuto matrimonial del primer domicilio conyugal sólo cederá ante el estatuto real. tutela y curatela la ley del domicilio se aplica en todo lo que no afecte los derechos 106 . Si se trata de cosas situadas en distintos lugares. Los artículos 30 y 31 del mismo Tratado. refieren al cambio de situación de los bienes muebles. en suma todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. la capacidad de la persona para testar. la prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de situación del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiese cambiado de situación. a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Contienen en cambio la reglamentación aplicable a los bienes. los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite. en materias de estricto carácter real. a su posesión. Los mismos principios se aplican en materia de prescripción adquisitiva. desplazan el estatuto matrimonial. se reputan situados en el lugar de su matrícula. los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos. Se advertirá en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 un avance del estatuto real sobre el estatuto patrimonial. en cuanto a su calidad. el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellas. Las posiciones territorialistas que se reflejan en el fraccionamiento del Tratado de 1889 retroceden en algunas materias en el Segundo Congreso Sudamericano de 1939/40. así como su enajenación y demás actos que los afecten. la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone además que los buques situados en aguas no jurisdiccionales. Conforme al artículo 52.

- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC reales. Nuevamente la noción de cuestión de carácter real justifica el funcionamiento del derecho del lugar de situación de los bienes como límite a la aplicación del estatuto patrimonial. En materia sucesoria en cambio no se advierte mayor avance. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 regula en general los contratos que han de servir de títulos de derechos reales por la ley de la situación del bien. Pero por excepción regula la hipoteca por la ley del lugar a que está sujeto el contrato principal; regula la donación por la ley del domicilio del benefactor y regula otros contratos por la ley del lugar de celebración en una no explicada contradicción con la regla general.
B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Código Civil argentino proporciona definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio. Conforme al artículo 2311, se denominan cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor, expresando a continuación que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. El artículo 2312 agrega que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio. El CC argentino trata del régimen de los bienes -ut singuli- en los artículos 10 y 11 del Título Preliminar, distinguiendo los bienes raíces de los bienes muebles. El art. 10 dispone que: “... los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos”. En cuanto a la “capacidad para adquirirlos” se han intentado distintas interpretaciones. Se ha propuesto hacer prevalecer la lex situs sobre la ley domiciliaria apoyándose en una interpretación literal y teniendo en cuenta que el codificador en este punto ha seguido a Story. Pero La interpretación literal del art. 10 no resulta consistente con el sistema domiciliar seguido en materia de capacidad por el derecho argentino, que muestra la influencia de Savigny plasmada en los artículos 6, 7 y 948 del Código Civil. Si el artículo 10 se aplicase a materias que exceden las cuestiones de carácter real se produciría una suerte de derogación del sistema de normas de conflicto del Código Civil. Por lo tanto, la armonía internacional de las soluciones conduce a admitir que la aplicación de “las leyes de la República” a “la capacidad para adquirirlos” conduce a la aplicación de las normas de conflicto de los artículos 6, 7 y 948. La expresión contenida en el artículo 10 relativa a “los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos” no se refiere sólo al sistema de transmisión de la propiedad raíz, sino a toda constitución o mutación de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. A raíz de la reforma introducida al art. 2505 se exige escritura pública (portante del documento causal), tradición e inscripción registral. Al regular la forma de los contratos celebrados en el extranjero, el art. 1211 establece: “... los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en territorio del Estado, siempre que consta en instrumento público y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden del juez competente”.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC Es decir que la ley del lugar de situación del inmueble (lex causae) impone la forma del instrumento público. Su calificación como instrumento público y la reglamentación de su obtención quedan regidas en cambio por el derecho del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. Por otra parte debe recordarse que la legalización puede ser substituida por aplicación de las normas de la Convención de La Haya de 1961, que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros. . En lo que refiere a la constitución de hipotecas sobre inmuebles situados en la República, dispone el artículo 3129: “... puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”. Cabe realizar dos observaciones. En primer término se destaca que lo que se protocoliza es el instrumento portante y no la obligación en sí. Por otra parte se señala que a diferencia de las hipotecas constituidas en el país que, cuando son registradas dentro del término legal, producen efectos respecto de terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria (3137 CC), la hipoteca constituida en el extranjero –si es registrada dentro del término fijado, seis días desde que el juez ordene la protocolización- produce efectos desde el día en que mereció aprobación judicial el pedido de protocolización. En materia de muebles el Código Civil, en el art. 11, establece: “... los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. La doctrina ha propuesto que -como regla- los muebles se estiman con situación permanente; la excepción la constituyen los muebles de exportación y los de uso personal. A los primeros se aplica la lex situs y a los segundos la ley del domicilio del propietario. Pero a su vez esta regla sufre dos excepciones, ya que también a los muebles sin situación permanente se les aplica la ley del país de su situación, si se la desconoce (por ejemplo, con respecto a cosas perdidas), o si la persona del dueño está en tela de juicio (como normalmente sucede en juicio de reivindicación). 3) Sucesión hereditaria:
A) INTRODUCCIÓN:

La oposición de criterios derivados de las concepciones romanista y germánica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria. Es así que el sistema de la unidad, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial única que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisión. Por el contrario, de la idea germánica de una herencia múltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisión de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC En base a lo expuesto, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye dentro de esta calificación como "sucesión internacional universal pura" a los ordenamientos de países como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia. En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesión internacional singular pura", en los que estarían ordenamientos que someten la sucesión mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares sólo aparece típicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940. Como imagen intermedia, encontramos una "sucesión internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar o el de la nacionalidad del) y cada inmueble a la lex situs.
B) REGLAMENTACIÓN: B. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:

Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil siguen el más absoluto fraccionamiento, tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable. La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero o legatario, la validez sustancial y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. El Tratado de 1889 regula incluso la capacidad para otorgar testamento por la lex reí sitae. La jurisdicción internacional sucesoria sigue el mismo camino que la ley aplicable instaurando un absoluto fraccionamiento al fijar la jurisdicción en cada lugar donde haya bienes situados.
B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

El DIPr autónomo argentino contiene normas de conflicto específicas sobre herencia internacional. Los artículos 3283, 3286 y 3612 del Código Civil someten la sucesión a la ley del domicilio del causante al momento de su muerte. Son éstas normas específicas sucesorias, que llevan a la doctrina internacionalista a inclinarse, mayoritariamente, por sostener que el sistema adoptado es el de la “unidad pura” mediante el sometimiento íntegro de la sucesión mortis causae a una sola ley. Sin embargo, de la nota al artículo 3283 del Código Civil, del artículo 10 y de la práctica jurisprudencial surge una “imagen” distinta de la pregonada. El propio codificador en la nota al artículo 3283 deja a salvo lo relativo a inmuebles locales diciendo que deben quedar sometidos a la lex situs, con lo cual da pie para larguísimas discusiones (aún no finalizadas) entre los partidarios del "fraccionamiento" y los de la "unidad". Los primeros, apoyándose en los artículos 10 y 11 del Código Civil (que someten los bienes inmuebles y los muebles "con situación permanente" a la ley de situación) 109

110 . al cual remite la norma de conflicto argentina. pudiendo hacerlo ante similares funcionarios de una "nación amiga". o las formas reguladas por la ley argentina. parece dar firme apoyo al fraccionamiento lo manifestado por el codificador en la nota al artículo 3598.UNC sostienen que estas normas rigen no sólo para tales bienes en las transmisiones uti singuli sino también ut universitas y que. 3636 CC). o por una pluralidad de bienes individualmente considerados. Sin embargo. 3637 CC). no ocurre lo mismo con el "objeto" de dicha transmisión. teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado (art. Los partidarios del fraccionamiento ven en esta referencia una clara confirmación de su tesitura. fijándose los recaudos para la protocolización del instrumento (art.. tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . es el derecho internacional privado del último domicilio del causante. mientras que los de la unidad señalan que esta nota refiere solamente al problema de la legítima y sus connotaciones de orden público. por las de aquel país. Los que se inclinan por la unidad contestan sosteniendo la aplicación de los artículos 10 y 11 exclusivamente a las transmisiones uti singuli. cuando afirma que "los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia. ante un ministro plenipotenciario. Para ello parte del contenido del artículo 3283 para señalar que si bien está determinada la "causa" de la transmisión de los bienes (la muerte del causante). si no los hubiese de Argentina. Bogiano advierte que en los supuestos en los que la ley a aplicar sea una. referida a la legítima. 3634 CC). las del lugar en que se encuentra. Pero quien tiene que definir si hay una sola transmisión universal o una multiplicidad de transmisiones singulares. b) Testamento hecho en el extranjero: rige la ley del lugar de otorgamiento (art. Ahora bien. c) Es válido el testamento hecho en el extranjero por un argentino o extranjero domiciliado en la Argentina. De modo que como la disposición habla del derecho de sucesión sobre los bienes del difunto. transmisibles cada uno por su lex situs. sea su autor argentino o extranjero (art. Intentando sintetizarlas. considerándolas completamente ajenas a la regulación universal propia de las normas sucesorias. 3635 CC). ese objeto puede estar constituido por una universalidad cuya transmisión está sometida íntegramente a una sola ley nacional. Habrá pues. por ende. La norma general de competencia judicial internacional está en los artículos 907 del Código Civil ("el domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión") y en el primer párrafo del artículo 3284 del mismo cuerpo normativo ("la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto"). un encargado de negocios o un cónsul argentino. d) Testamento hecho por un extranjero fuera de su país: hay opción entre las formas del país de origen del testador. si es hecho por escrito. y no coincida con la de algún país en el que hayan quedado inmuebles relictos debe consultarse igualmente a la lex situs asegurando así la transmisión del o los inmuebles. Una consideración especial merece el tema de la jurisdicción internacional en materia sucesoria. no teniendo trascendencia con respecto a la disputa entre unidad y fraccionamiento. ¿Es posible desde el DIPr argentino superar la antinomia "unidad-pluralidad sucesoria"? Ello resulta factible si se tiene en cuenta la propuesta de Boggiano. Los testamentos tienen unas disposiciones especiales que contemplan los aspectos formales. podemos distinguir: a) Testamento hecho en la Argentina: debe ser hecho de acuerdo a la ley local. restringen el alcance del principio de la unidad consagrado en los artículos 3283 y 3612 del Código Civil.

pero no es exclusiva. c) Criterio del foro patrimonial y lex situs. haciendo coincidir en el país del domicilio del causante tanto el derecho aplicable como la jurisdicción competente. Los tribunales de la ciudad de Mar del Plata tienen algunos ejemplos de casos en que se falló aplicando el criterio que estamos mencionando. una porción igual a aquélla de la que fueron privados.UNC Hay en principio una muestra del denominado "paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional". el juez de ese país debe considerarse competente. Goldschmidt. pero luego aplicar a toda la sucesión un solo derecho: el del último domicilio del causante. 111 . En la misma línea. Con respecto a la jurisdicción de los tribunales argentinos para entender en casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de situación permanente en el país. examinaremos de seguido si el "único" juez competente es el domiciliario del causante. las acciones deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. sino que además se aplica a cada bien la ley local de su situación. así como hemos visto que no es realmente "uno" el derecho que puede terminar regulando el caso sucesorio desde el punto de vista del derecho internacional privado argentino. se han brindado diferentes opiniones. siendo excluidos en los bienes de una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres locales. al afirmar que habiendo bienes relictos en el territorio argentino. La casi totalidad de la jurisprudencia argentina participa de esta idea. Sin embargo. Foro de patrimonio y unidad de ley aplicable. No sólo hay jurisdicción en el lugar de situación de los bienes. En esta tesitura se ubica la opinión de W. Tenemos el supuesto conocido como del "heredero único". Para ello. deben abrir un juicio sucesorio en la Argentina.. pueden tomar de los bienes que la misma sucesión tenga en la Argentina. distinguimos: a) Criterio de la incompetencia del juez argentino del lugar de situación del bien. debiendo considerarse la concurrencia con la de los lugares en los que existen bienes. La norma en examen concede jurisdicción al juez del domicilio del heredero único. En el artículo 3285 se dispone que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero. lugar de radicación de parte de los bienes. pero teniendo el difunto su último domicilio en el extranjero. Siguiendo a grandes rasgos la sistematización de Hooft. b) Criterio de la pluralidad o concurrencia de jurisdicciones. sino concurrente con la del juez del último domicilio del causante. directamente vinculadas a la idea unitaria o pluralista de sus autores en cuanto al derecho aplicable. La única excepción está constituida por el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que. A. Boggiano considera que la jurisdicción del artículo 3294 del Código Civil no es exclusiva. Jurisdicción y ley aplicable convergen en el país del domicilio del causante.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

el consentimiento. Casi todos los autores. si bien son múltiples las razones esgrimidas. Favorece la validez del acto rodeándolo de ciertos requisitos que permitan constatarlo. este la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido. están de acuerdo en sostener que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde han sido celebrados. hace su entrada triunfal en el escenario del Derecho Internacional Privado la celebre regla locus regit actum. En protección del autor del acto. habrá quienes defiendan la aplicación en materia de forma de la misma ley que rige el fondo de los actos jurídicos. tanto los antiguos como los contemporáneos. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el fondo. Así. pues. Desde ya. En interés de los terceros. El otro. 1. uno. que sostendrá que los actos jurídicos son validos en cuanto a su forma si satisfacen los requisitos formales del derecho del lugar donde se otorgan. la celebración de actos que pudieran afectarlos. que abarca todas las circunstancias que tornan visibles y que tienen por objeto constatar su existencia. las formas del acto jurídico pueden sujetarse: 1) A la ley del lugar del otorgamiento o celebración del acto. 112 . Sin embargo. su cáscara. 2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurídico. Esta tesis de la lex causae implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley. tener la posibilidad de su reconocimiento y ello solo podrá obtenerse mediante su manifestación exterior. colocándolo a cubierto de la precipitación. mediante la publicidad. asegurando su prueba. el elemento extrínseco. destacaremos tres de las más relevantes. ni contenido sin forma. En efecto. el objeto y la causa. ante todo. La forma es. de modo que los actos jurídicos serán validos desde el punto de vista formal si revisten los requisitos establecidos por el derecho que rige en cuanto al fondo la relación de que se trata. la sustancia. y que se refiere a la capacidad de las personas. su forma. no es el único criterio rector que se disputa el campo de regulación en este aspecto. el elemento intrínseco. y evitándole de ese modo probables perjuicios. el continente del acto jurídico. la envoltura externa. El primer elemento constituye la sustancia o el fondo del acto jurídico.UNC Bolilla Nº 15: Fuente de las obligaciones: 1) Forma de los actos jurídicos: A) INTRODUCCIÓN: El acto jurídico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres propios. Sintetizando. que comprende las condiciones requeridas para que un acto sea valido. entonces. o bien a la ley que favorezca la validez del acto. ámbito en que impera la regla locus regit actum. la materia del acto. diciendo que es requerida. corresponde conocer el objeto perseguido por el legislador al instituir para los actos jurídicos ciertas formas. Establecida la noción de forma de un acto jurídico. y 3. quienes resultaran amparados.. el segundo. Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso. permitiéndoseles conocer.

que se rigen por la ley de cada Estado. distingue: a) En primer lugar. sujetando las formas a la misma ley que gobierna la relación jurídica pertinente. el Tratado de 1940 les dedica el artículo 36. B. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. y c) Finalmente. en lo que respecta al régimen internacional de la forma de los actos jurídicos. respecto de las formas de los testamentos. el articulo 32 y el articulo 39. b) En segundo lugar. aborda la cuestión de las formas desde un triple punto de mira. que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial publico. 1) Dimensión convencional: los Tratados de Montevideo: El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dedica a las formas de los actos jurídicos dos preceptos. A su turno. Art. que las somete a la ley del lugar de su celebración. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Republica. en el artículo 3129 con relación a la constitución de hipotecas. respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. El examen comparativo de los textos transcriptos permite formular algunas reflexiones. Los instrumentos privados. su validez o nulidad. el artículo 32 y la segunda parte del Tratado de Montevideo adoptan el sistema de la lex causae. las formas y solemnidades de los actos jurídicos. 950 y 1180. El artículo 36. 39 “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Art. el principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en los artículos 12. Así vemos: Art.. Ellos disponen: Art. adopta el criterio de la ley del lugar de celebración en materia de instrumentos públicos. o con el concurso del juez del lugar”. Así. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino: El articulo 973 establece que “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley. 113 . por la ley de cada Estado”.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. por la ley del lugar del cumplimiento respectivo”. los medios de publicidad. la presencia de testigos. Los medios de publicidad. será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren”. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido”. tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado. la ley aplicable a la calidad del documento. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Art. 36 “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. con una técnica legislativa mas depurada. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos. El legislador introduce excepciones al principio general. y en el artículo 3638. Así. Sin embargo. tales como en el artículo 1211 en cuanto a la transferencia de derechos reales. tales son: la escritura del acto. 2) Tratado de 1940: Art. que la sujeta a la misma ley que rige el acto jurídico. En el Código Civil. respectivamente. pues. 1) Tratado de 1889: Art. en diversas materias.

por instrumentos hechos en países extranjeros. Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986. coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. en el termino de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. ya sea nacional o internacional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebración y lugar de cumplimiento están en Estados diferentes. en principio. Si por ellos se transfiriere el dominio de bienes raíces. B) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Conexiones rígidas en materia de contratos son por ejemplo el lugar donde los contratos deben cumplirse. relevante. solo tendrá efecto en la Republica. En cambio. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad.del deudor. La norma formal. 2) Contrato internacional: A) ¿CUÁNDO HAY CONTRATO INTERNACIONAL?: Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna. con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. Tampoco el domicilio es. la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa licita por las leyes de la Republica”. o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca. el lugar en 114 . Por su parte. puede optar por una conexión rígida o flexible a los efectos de determinar el derecho material aplicable. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas. pues el contrato continúa siendo nacional aun cuando la mujer esté domiciliada en Alemania y se halle en tránsito en Buenos Aires. estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. 3638: “El testamento del que se hallare fuera de su país. el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. la tradición de estos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”. para la Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías el domicilio de las partes determina el carácter internacional del contrato. un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento están en Estados diferentes. Art. 3129: “Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la Republica. indirecta o de conflicto. pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas.UNC siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual. o según las que este Código designa como formas legales”. si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside.. Art.

el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable. La dialéctica "autonomía de la voluntad-normas imperativas" podría encontrar diversas técnicas de expresión en el DIPr. una forma de lograrla es mediante la autonomía de la voluntad. en un ámbito de igualdad. En el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V (México. de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso concreto.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Este tipo de conexión tiene la ventaja de proporcionar certeza y previsibilidad. según sus expectativas. Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta. vinculadas de alguna manera a las obligaciones contractuales". Las partes pueden.que las partes puedan determinar. y las normas de policía de DIPr.. No obstante la protección indudable de la certeza y de la previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rígidas. de un tercer Estado o por el propio orden público del foro. elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilización de la norma indirecta. etc. además. pues. además de las normas de policía del foro las extranjeras. que son de orden público interno y se aplican a los casos nacionales.UNC donde se celebran. mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran. aplicable a casos multinacionales". como la admisión de la autonomía conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro. debe también considerarse que las mismas no siempre logran acomodo a las particulares circunstancias de las situaciones concretas. O sea que la limitación sería más amplia. en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la que. 1994). 115 . esto es. Boggiano sostiene que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro no configuran límite a la autonomía material. Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho. salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algún principio general de orden público". Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones. Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres: es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. las cuales "se refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden público internacional. favoreciendo la seguridad jurídica internacional. lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje. por referirse a las normas de policía de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. En efecto. resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque está designado de manera concreta. Así entendida la finalidad de la flexibilización.

5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: “.. b) Si los servicios están relacionados con algún lugar especial. 42 del Tratado de 1940 dispone: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario. En los demás casos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . segundo párrafo). 38. 116 . tercer párrafo). télex.UNC C) REGULACIÓN NORMATIVA: C. no pueden ser modificadas por voluntad de las partes. por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos. 38. Los que versen sobre cosas fungibles. Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género. Esta norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia. según las reglas antes mencionadas. salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. 38.. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato. La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados. dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos. se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. En efecto.. De no aceptarse la autonomía de la voluntad. por teléfono. se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. a elección del actor. acepta la autonomía de la voluntad. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo: La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el artículos 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales. el art. Ambos Tratados de 1889 y de 1940 atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica -principio del paralelismo. es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes. El art. por fax. se rigen por la ley del domicilio del deudor (art. a). se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”. primer párrafo). Para localizar el lugar de cumplimiento el artículo 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento: Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. inc. Los Tratados de Montevideo de 1940 rechazan en forma expresa la autonomía de la voluntad. 38. la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados. se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. por medios electrónicos o por cualquier otro medio en que las partes no estén presentes. si el DIPr autónomo del país cuya ley resultara aplicable al contrato internacional. Por lo tanto. Se contemplan también los contratos que versen sobre prestación de servicios: a) Si los servicios recaen sobre cosas. el derecho aplicable al contrato debe ser la ley del lugar de cumplimiento. y por el artículo 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.o a los jueces del domicilio del demandado. cuarto párrafo.

El art. todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomía de la voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales. En la práctica. se encuentra vigente entre Argentina. a elección del actor: 1. Si las partes no han elegido el tribunal competente. Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. En ausencia de acuerdo de las partes. si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdicción. En la “prórroga post-litem”. Desde hace varias décadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Domicilio del demandado. El artículo 1 del CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales. se admite la prórroga de jurisdicción posterior a la interposición de la demanda. 2. y 4. Respecto al derecho aplicable para regular el contrato.UNC C. 3. sino porque las cuatro conexiones establecidas nos llevan a esa conclusión. Domicilio del actor. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual en general. son el artículo 1 del CPCN y los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. 2) Dimensión convencional: Jurisdicción internacional en materia contractual en la dimensión del MERCOSUR: el Protocolo de Buenos Aires: Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual. cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor). se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes. No habiendo las partes dispuesto el ordenamiento jurídico que ha de regir el contrato son aplicables los artículos 1205 a 1214. la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta. a elección del actor. cuando demostrare que cumplió su prestación. aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal. no existe una norma expresa en el DIPr autónomo argentino referida a la autonomía de la voluntad conflictual. es decir. los artículos 1215 y 1216 del Código Civil atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor. en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad. podría decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes. No porque esté expresado así en el Protocolo de Buenos Aires. pero no si se lo declara rebelde. El acuerdo de elección de foro debe realizarse por escrito. incluso una vez surgido el litigio. Sin embargo es pacífica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido obtenido en forma abusiva.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . reunidas en Corrientes en 1985. C. Brasil y Paraguay. Se admite también la prórroga de la jurisdicción posterior a la presentación de la demanda. a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.. Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994. Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos internacionales. 1205 somete a la ley del lugar de 117 .

Es decir. generalmente por cumplirse en varios países. ni pueda determinarse con las pautas de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil deberá aplicarse la ley del lugar de celebración. hay que acudir al artículo 1214 del Código Civil. se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato. 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación. los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado. o el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestación característica. La obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada. es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél donde se debe cumplir la prestación característica. Fácil es advertir la contradicción existente entre el artículo 1205 por una parte y los artículos 1209 y 1210 por otra. ni lugar de celebración. son las prestaciones características de estos contratos. cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina. que pueden jerarquizarse de este modo: 1) lugar designado por las partes. por ejemplo en un contrato de distribución comercial es el país donde deben distribuirse los productos. lo cual se debe a la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador. La doctrina y la jurisprudencia. Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebración se encuentran en el extranjero. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento. En la mayoría de los contratos internacionales. esto es. 4) domicilio actual del deudor. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria. que hace que sea un tipo de contrato y no otro. Se someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determínable. se aplica la norma del artículo 1205 del Código Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración. 2. Dicha contradicción ha tratado de superarse a través de las interpretaciones elaboradas por la doctrina: 1. Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determínable. Para otros autores. Pero como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato. Se aplican dos leyes.se aplican las reglas de los artículos 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. esto es las obligaciones de cada una de las partes. 3) lugar de celebración del contrato. de los artículos 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Normalmente el pago del precio no es la prestación característica. En cambio. si coincide con el domicilio del deudor. que dispone que los efectos del contrato. donde debe construirse y entregarse la planta funcionando.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . pues es común a muchos contratos. una compraventa y no una locación de cosas. por lo que no permite tipificarlos.. En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica.UNC celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. Los artículos 1212 y 1213 del Código Civil contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento. se discute la ley aplicable a la 118 . han adoptado la teoría de la prestación característica para determinar la ley aplicable. en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. el punto de conexión “lugar de cumplimiento” presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes debe cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano. originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los países.

119 .UNC validez intrínseca del contrato. en favor de la validez del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes.. pero también se ha sostenido que estas leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

Delitos cometidos a distancia: Son aquellos en que el hecho generador y el daño emergente de él ocurren en distintos Estados. todas aquellas que nacen sin convención. Opertti sostiene que "si el hecho generador del daño se produce en un Estado y el daño o perjuicio en otro. cuasidelictuales. cuasicontractuales y las puramente legales. Entre los casos más problemáticos podemos mencionar a los siguientes: 1. y la fundación Reinwater. Pero también existen críticas a la lex loci delicti. Esta conducta no contravenía el derecho francés.UNC Bolilla Nº 16: Obligaciones extracontractuales: 1) Noción de “obligaciones extracontractuales” y tendencias de reglamentación: Obligaciones extracontractuales son. las cuales se fundan. La plantación Bier. Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional. han optado por una variedad de soluciones en materia de ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convención. y fundamentalmente cuando se ha adoptado como conexión única.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el hecho perfecciona en el segundo la calidad de ilícito. “el tribunal del lugar del delito es el juez natural”. El caso "Bier v. con independencia de gozar de ella 'ab initio'". de desechos industriales. por parte de la sociedad anónima francesa. Los cultivadores holandeses apelaron y el tribunal de alzada se dirigió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que interpretase la expresión "lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el daño" El TJCE interpretó la fórmula diciendo que cuando “el lugar donde se localiza el hecho susceptible de entrañar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho ha producido el daño no sean idénticos”. Mines de Potasse d'Alsace" ilustra esta problemática en una situación de contaminación transfronteriza. y en general tampoco resulta adecuada. la doctrina y la jurisprudencia de los distintos Estados. Se la ha visto como un nexo natural que une a los actos con el orden jurídico del lugar en el que suceden. situada en Holanda. Por su parte. La regla clásica no es fácil de aplicar en estos supuestos. en casos prácticos que demuestran los inconvenientes de esta solución tradicional. ante tribunales holandeses. con sede en Francia. El tribunal holandés se declaró incompetente. Las razones alegadas 120 . tanto en materia de ley aplicable como de jurisdicción competente. demandaron a la sociedad anónima francesa "Mines de Potasse de Alsace". en su mayoría. y de jurisdicción competente en las cuestiones a que éstas dan lugar. o donde se produce esa consecuencia dañosa. Es decir que consagra la posibilidad de elección del actor.. Entre estas soluciones mencionamos: A) LEX LOCI DELICTI: La solución tradicional de recurrir a la conexión "lugar de producción del hecho" ha tenido enorme éxito. constituyendo la base para la solución de ambas cuestiones en la mayoría de los sistemas jurídicos. en principio. la reparación de los daños causados a la plantación como consecuencia de la contaminación del Rin provocada por el vertimiento. particularmente con relación a algunas materias. la expresión “debe entenderse en el sentido de que hace alusión al lugar en donde el daño ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento causal”. incluyendo las delictuales. pero sí el holandés. cuya finalidad es la promoción del mejoramiento de la calidad de las aguas de la cuenca del Rin. La dificultad radica fundamentalmente en determinar si la conexión del locus delicti refiere al lugar donde ocurre el hecho del que deriva un daño.

Un ejemplo de solución única lo constituye el caso "Interprovincial Cooperatives Ltd.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . que ambos contactos son significativos. y cita en este sentido el caso "Bier". y el daño emergente del mismo. lo cual hubiera sido un resultado injusto. optar por una solución única y rígida puede conducir a resultados injustos. The Queen" (1975). es cometido donde el producto contaminante fue vertido y no donde se sufrió el daño". e implica que un mismo hecho jurídico sea regulado por dos leyes diferentes. además. las víctimas no habrían podido obtener indemnización por el daño sufrido. También se ha propuesto optar por la aplicación alternativa de una u otra ley.UNC por el TJCE fueron. que resulta lícita en el Estado donde se comete. entre otras. favorece al autor del ilícito. Son muchos los casos que ilustran esta dificultad. en perjuicio de quienes sufren los daños derivados de esa acción. mientras que la ley holandesa lo prohibía. Si se opta por la ley del lugar donde se produce el daño. pero todas tienen inconvenientes: Si se opta por la ley del lugar del acto. Las dificultades anotadas para todas las soluciones propuestas ha hecho polemizar a la doctrina sobre si son mejores las soluciones flexibles o las rígidas. tal solución flexible implica una gran inseguridad y la imposibilidad de establecer previamente en forma clara cuáles serían los derechos y las obligaciones emergentes de cada posible situación. Union Trust Co. puede ocurrir que la conexión resulte inaplicable. chocó con 121 .. Delitos en donde no se pueda saber cuál es el lugar donde se genera el daño: Otra crítica a la solución tradicional refiere a que no siempre es fácil o posible determinar dónde se realiza el hecho o acto generador del daño. según cuál sea la más favorable a la víctima. en el cual un avión de Eastern Airlines que salió del Aeropuesto Nacional de Washington. Existen varias soluciones posibles para esta situación de delitos cometidos a distancia. No obstante. ya que precisamente la legislación francesa permitía que se vertieran ese tipo de desechos al Rin. El caso "Bier" constituye un ejemplo ilustrativo. ya que requiere que ambas leyes coincidan en la calificación de ilicitud. La doctrina normalmente ha invocado el caso "Eastern Airlines v.". en el cual el tribunal canadiense sostuvo que "el hecho ilícito de contaminar negligente o intencionalmente una corriente de agua. Sostiene Opertti que en materia de jurisdicción el criterio de la opción tiene una recepción menos discutible. entendiendo que corresponde a los jueces elegir en el caso concreto qué se entiende por "lugar donde hubiere ocurrido el hecho". Se ha propuesto optar por una solución acumulativa. que debe haber daño para que haya responsabilidad delictual o cuasidelictual. Un ejemplo lo constituye el caso de difamación en la revista Newsweek donde el daño se materializa en todos aquellos Estados donde se vende la revista. Si se hubiera adoptado este criterio en el caso "Bier". porque exista una pluralidad de Estados en donde se produzca el efecto dañoso. Pretender respetar acumulativamente dos sistemas diferentes implicaría complicaciones injustificadas. En España algunos se inclinan por la solución flexible. Sin embargo. y que una elección excluyente sería inconveniente. podrían llegar a ampararse acciones de contaminación transfronteriza dolosas en países con una legislación permisiva en materia ecológica. No es deseable que los derechos de las partes dependan de la elección unilateral de una de ellas. 2. pero la posibilidad de aplicar acumulativamente ambas leyes (la del lugar del acto y la del lugar del daño) no parece deseable. v. en el Estado de Virginia.

Ni siquiera pudo determinarse el lugar exacto de la colisión aérea. además. y el deber de indemnizar básico. no obstante. Soluciones similares encontramos en la ley polaca y alemana. Estas soluciones también pueden ser criticables o llevar a resultados absurdos. pero el ilícito sucede en última instancia en la persona del damnificado y en su asiento domiciliario y ha de ser este derecho el que regule el alcance de la indemnización".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . la solución de la lex fori es criticable por desconocer los fundamentos mismos del DIPr moderno pues deducir las normas de conflicto de las normas de jurisdicción es negar la especificidad de sus funciones respectivas. B) LA LEX FORI: A esta solución. Pero aun en el supuesto de que esto hubiera sido posible. entre otras. Al estar las dos partes domiciliadas en el mismo Estado.UNC un avión militar boliviano y se fragmentó de tal manera que un segmento cayó en el río Potomac (Distrito Federal). Desde el punto de vista de quien causó el daño. es cuestionable la solución de aplicar un derecho que no tiene ninguna conexión con los hechos. en sentido fáctico. y su derecho estaría tomando en cuenta los intereses de ambas. se le ha atribuido la ventaja práctica de la coincidencia entre la lex causae y la lex fori. C) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES: Esta variante. éste constituye el contexto social común a ambas. mientras que la parte posterior quedó en Virginia. salvo la circunstancia enteramente fortuita de que el avión haya caído dentro de ese Estado. 122 . La solución clásica de la lex loci delict fue dejada de lado en la práctica por la jurisprudencia y por la doctrina estadounidenses. y en consecuencia. en el caso en que el accidente se produzca en un Estado parte pero participen o resulten afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte. D) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO: Sucede. tiene ciertamente algunas ventajas importantes. E) THE PROPER LOW OF DE TORT: Las dificultades planteadas por las soluciones clásicas con puntos de conexión rígidos ha sido criticada y resistida por los angloamericanos. Una persona que tiene un accidente en territorio de un Estado.. podría encontrarse con que las diversas víctimas tienen derechos diversos según su domicilio. Ciuro Caldani afirma que "el despliegue fáctico sucede en el lugar del ilícito y es el derecho de este lugar el que debe establecer si hubo tal ilícito. Este criterio ha sido adoptado por el Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre accidentes de tránsito. defendida entre otros por Savigny. que consiste en aplicar el derecho del domicilio común del autor del hecho y del damnificado por éste. podría encontrarse con que su acción es ilegal o no y da lugar a responsabilidad o no. el locus delicti. En ese caso se ha propuesto hacer aplicable la ley del domicilio de la víctima. No obstante. que la solución del domicilio común puede ser inaplicable por la sencilla razón de que las partes pueden no tener el mismo domicilio.

El demandado pretendía la aplicación de la norma de Ontario (lex loci delicti). autorizándolos a aplicar su lex fori siempre que el foro tuviera interés en ello. o sea los del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito. en el famosísimo caso "Babcock v. el conductor del auto hubiera resultado eximido de responsabilidad. ya que a la fecha del accidente estaba vigente en Notario una ley sobre transporte benévolo que así lo disponía. Fue recién en 1963. Con respecto a la jurisdicción internacional. del Uruguay y la República Argentina: Este Convenio bilateral no refiere genéricamente a todas las obligaciones que nacen sin convención. el inciso 3 del artículo 56 del Tratado de 1940 permite la prórroga territorial de jurisdicción post litem. accidente en Ontario). 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: A. A.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC La Suprema Corte de los Estados Unidos. solución que fue luego incorporada al segundo Restatement. Sección 145. que se inclina por la ley del lugar que tiene una relación más significativa con el objeto del litigio. las cuales se rigen “por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. Del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. 2) Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. como los Tratados de Montevideo. A primera vista podría interpretarse que la norma prevé solamente la hipótesis en que el accidente ocurre en un Estado. 56 de ambos Tratados atribuye competencia a los jueces: 1. 1) Tratados de Montevideo: En los artículos 38 y 43 respectivamente. antes de 1963 ninguna corte estatal había rechazado la regla de la lex loci delicti. factores éstos que internacionalizan la relación. la calificación o la cuestión previa. Jackson" (transporte benévolo Nueva York-Ontario-Nueva York. 43 del Tratado de 1940. siempre que la voluntad del demandado se exprese en forma positiva y no ficta. siguiendo la solución tradicional. En Nueva Cork en cambio no existía tal disposición. El art. Por su parte. entre la República O.. los Tratados de Montevideo de Derecho Civil. distingue a texto expreso el caso de las obligaciones puramente legales. que había aceptado la regla clásica como un axioma. lo cual fue aceptado en primera y en segunda instancia. en su parte final. aunque muchas veces era atenuada mediante el reenvío. que el Ministro Fuld propone abandonar la regla tradicional. Se adopta la doctrina del centro de gravedad. De haberse aplicado la regla de la lex loci delicti. otorgando así indemnización a la víctima. Pero en tercera instancia la Corte de Nueva York resolvió aplicar la ley de Nueva York. el art. sino específica mente a la responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. rigen las obligaciones que nacen sin convención por la “ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”. o 2. y 123 . de 1971. la cual seguía siendo principio general. dio amplio margen de discreción a los Estados de la Unión en cuanto a las reglas conflictuales que adoptaran sus tribunales. Del domicilio del demandado. Sin embargo. El artículo 1 limita el ámbito de aplicación del Convenio a los casos de “accidentes de tránsito acaecidos en territorio de un Estado parte y en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado parte”.

El artículo 7 otorga competencia. por “el derecho interno del Estado parte en el cual se produjo el hecho”. 1 del artículo 2 pues ¿Cuándo se aplicaría la ley del Estado del lugar del accidente. como excepción al principio general del inciso 1. El artículo 3 define en forma autárquica el domicilio de las personas físicas como su residencia habitual. El artículo 5 deja en claro que “cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulación de la responsabilidad. El inciso 2 prevé. esta primera interpretación literal no se compagina con la "ratio legis" del Convenio. 124 . ya que son conocidas las dificultades y los costos de enfrentar tal reclamación en el extranjero. es aplicable el derecho interno del Estado del domicilio común de las partes. No obstante. Esta última posibilidad puede implicar graves inconvenientes para los demandados. El artículo 4 regula en forma específica la “responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia del accidente de tránsito”. La interpretación literal del artículo 1 dejaría sin sentido al inc. cuando ambas partes se domicilian en el otro Estado parte. que no admite la excepción del inciso 2 del artículo 2. El artículo 2 prevé dos hipótesis: la primera enuncia el principio general de que el derecho aplicable es el del Estado del lugar del accidente. En ese caso..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . se aplica “el derecho interno de este último”. se aplica “el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. En conclusión. a elección del actor. serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente”. o c) Se domicilia el actor. si el Convenio sólo se refiriera a casos en que ambas partes tienen domicilio fuera de dicho lugar? Lo mismo sucede con el art. La segunda consiste en establecer que "si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte". que es brindar soluciones más adecuadas que las del TMDCI de 1940 en materia de ley aplicable y jurisdicción competente para los casos de accidentes de tránsito ya sea que en ellos participen o resulten afectadas exclusivamente personas domiciliadas en Argentina. El artículo 2.UNC ambas partes están domiciliadas en el otro. y por tanto de estricta aplicación territorial.1 consagra como principio general la solución tradicional de la lex loci delicti: “la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. con las “políticas gubernamentales” que motivaron la aprobación de este Convenio. la hipótesis de que en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte (aquél donde no se produjo el accidente). No sería aplicable entonces al caso en que las partes estuvieran domiciliadas una en cada Estado parte del Convenio. Esta es una solución única y preceptiva. La referencia al "derecho interno" excluye la posibilidad del reenvío. cuando las partes están domiciliadas una en cada uno de los Estados parte del Convenio. b) Se domicilia el demandado. o también algunas domiciliadas en Uruguay. 7 cuando prevé la opción del actor de recurrir a los tribunales de su propio domicilio (y no a los del domicilio del demandado). Esta es la solución tradicional ya que las normas que regulan la circulación y seguridad en el tránsito son de carácter público. se aplicará el derecho del Estado del domicilio común. Se ha dado relevancia aquí al contexto socioeconómico al que pertenecen las partes. a los tribunales del Estado parte donde: a) Se produjo el accidente. lo que sólo tendría sentido si los domicilios de uno y otro no coinciden.

. El Protocolo agrega en el artículo 2 una definición autárquica de domicilio de las personas físicas más detallada residencia habitual. Un sector de la doctrina acude al precepto general del artículo 8. se considerará que tienen su domicilio en la sede principal de su administración. el ámbito de aplicación del Protocolo está establecido por su artículo 1 en los mismos términos que en el artículo 1 del Convenio bilateral. entendiendo por tal el centro principal de sus negocios y simple residencia. interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo. los actos ilícitos no pueden conformarse a ley alguna. La solución en materia de derecho aplicable y de jurisdicción competente es idéntica en el Protocolo. según el cual "los actos" -sin distinguir entre lícitos e ilícitos. En consecuencia. primera parte. la gestión de negocios ajenos sin mandato y el tratamiento de los actos ilícitos en su más diversa fenomenología. se aplicarán los “procedimientos previstos en el Sistema de solución de controversias vigente entre los Estados parte del Tratado de Asunción”. El artículo 9 establece que “las controversias que surgieren entre los Estados parte con referencia a la aplicación. establecimientos. el lugar donde cualquiera de éstas funcionen. y si poseen sucursales. quedan sometidos a dicho derecho. agencias o cualquier otra especie de representación. Si se tratare de personas jurídicas. serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas”. entre la República O. del Uruguay y la República Argentina.se rigen por la ley del lugar en que se han verificado. y si mediante éstas no se alcanzara un acuerdo. los delitos civiles. por lo que merece los mismos comentarios que este último.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Mientras que otra tesis descartan de su ámbito material a los actos ilícitos. del Código Civil. B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO: En materia de responsabilidad extracontractual el DIPr autónomo no brinda respuestas satisfactorias a los diferentes despliegues que ésta manifiesta. Así. ya que “resulta extraño a la noción de actos ilícitos el hecho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus leyes”. 125 . 3) Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de acciones de transito entre los Estados partes del MERCOSUR (San Luís 1996): El Protocolo de San Luís en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del MERCOSUR recoge básicamente las soluciones del Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito.UNC A. los cuasidelitos y los cuasicontratos. como el pago de lo indebido.

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Bolilla Nº 17: Medios de pago:
1) Introducción: El pago de las obligaciones pecuniarias constituye generalmente el cumplimiento por una de las partes de un contrato internacional, sin perjuicio de que existen pagos cuya causa no es contractual. El pago no es un acto jurídico independiente del contrato sino un acto debido del mismo, el cumplimiento de una de sus prestaciones. Este encuadre del pago dentro del contrato tiene consecuencias respecto del derecho aplicable, pues es el derecho que rige el contrato el que determina si el medio de pago utilizado es válido y en ausencia de previsión de las partes, el régimen jurídico del pago. La ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de la obligación y por ende el objeto del pago, pero cualquiera sea la ley aplicable, las modalidades, la moneda y otros aspectos relativos al pago se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La importancia de la ley del lugar de ejecución en el pago de las obligaciones es notoria cuando existen normas de policía, por ejemplo sobre control de cambios, o normas que imponen o prohíben ciertos instrumentos de pago, por motivos tributarios u otros; normas que regulan la actividad bancada, incluso normas de defensa de la competencia. Medios de pago son aquellos mecanismos que permiten a un deudor saldar sus deudas frente al acreedor, esto es, satisfacer pagos corrientes derivados de sus operaciones comerciales. Instrumentos de pago son las "formas materiales" bajo las cuales se lleva a cabo el pago: dinero en efectivo, letra de cambio, cheque, giro bancario, etc. La elección de uno u otro medio de pago depende de factores tales como la mayor seguridad -y mayor costo- que tienen algunos medios como el crédito documentario, frente a la mayor agilidad y menor seguridad de otros, la solvencia de las partes, la existencia de relaciones comerciales previas y la confianza mutua entre ellas, la estabilidad o inestabilidad financiera y política de los países. El medio de pago da lugar a la celebración de un nuevo contrato, por ejemplo crédito documentario, que si bien está vinculado funcionalmente al contrato base, es independiente de él. Este nuevo contrato es bancario ya que ante la necesidad de otorgar una mayor seguridad a las transacciones de intercambio internacional de bienes y servicios se fueron implementando, a través de los años, mecanismos en los cuales los bancos adquirieron un rol protagónico. Estos contratos bancarios tienen por objeto la ejecución del pago debido en el contrato base y como son independientes de él, se rigen por su propia ley, que es como principio general la ley del banco, al igual que en todos los contratos bancarios. Los organismos internacionales, tanto los privados como la CCI (Cámara de Comercio Internacional), como los intergubernamentales como la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), han desarrollado una extensa labor en la regulación de estos medios de pago internacionales, elaborando reglas y usos uniformes aplicables a este tipo de contratos.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Medios de pago autorizados:
A) ORDEN DE PAGO Y TRANSFERENCIAS DE FONDO:

La orden de pago o transferencia es uno de los medios de pago del comercio internacional, utilizado habitualmente en la compraventa pero no ligado solamente a este contrato. Puede decirse que la orden de pago es un mandato dado por el ordenante (comprador) dirigido a su banco para que éste ponga una cierta suma de dinero a disposición del beneficiario (vendedor), en un banco del país de este último, con las correspondientes anotaciones de cargo o débito en la cuenta del ordenante y de abono o crédito en la del beneficiario. Al llevarse a cabo entre dos bancos, se conoce igualmente con el término de transferencia bancaria. La operatoria se configura del siguiente modo: el comprador de las mercaderías (ordenante) da instrucciones de pago a un banco de su plaza (banco emisor), quien le encomienda a otro banco de la plaza del vendedor (banco pagador) hacer efectiva la orden de pago a favor del vendedor (beneficiario). Puede distinguirse entre orden de pago simple y orden de pago documentaria. 1. En la orden de pago simple el banco paga contra el otorgamiento de un simple recibo, sin requerir la presentación de documentos comerciales de ninguna naturaleza. 2. La orden de pago documentaria es una orden dada por el comprador a su banco para que pague al beneficiario (vendedor) contra la presentación de ciertos documentos especificados en la propia orden (generalmente los documentos comerciales: factura comercial, el conocimiento de embarque o carta de porte, comprobante de pago de flete y seguro de transporte). Podría decirse que la orden de pago documentaria es una orden de pago condicionada, sólo pagadera al beneficiario (vendedor) si presenta la documentación requerida. En ausencia de una ley elegida por las partes, las transferencias bancarias se rigen por la ley del domicilio o establecimiento del banco y cuando se trata de operaciones interbancarias, o de los segmentos entre dos bancos, se aplica la ley del banco pagador o banco receptor, que es el mandatario que actúa en el ejercicio de su actividad profesional específica. La UNCITRAL ha dedicado gran importancia al tema desde el año 1987 en que comenzaron las tareas del Grupo de Trabajo sobre pagos internacionales, que culminaron con la Ley Modelo sobre transferencias internacionales de crédito. Conforme a ella, se considera internacional la transferencia en la que las cuentas acreditadas y adeudadas están abiertas en bancos situados en diferentes países, incluyéndose en la transferencia internacional los segmentos necesarios para la ejecución de la operación que ocurran en un mismo país. Esta es la concepción adoptada por la Ley Modelo como se desprende del artículo 1 al establecer que se aplica a “las transferencias internacionales de crédito cuando cualquier banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados diferentes” y de su artículo 2.a, al entender por "transferencia de crédito" la “serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición del beneficiario”, englobando, por tanto, los segmentos nacionales que componen la operación en cadena. En el concepto de banco se incluyen las sucursales de un mismo banco situadas en otros países. Por otro lado, se asimilan a los bancos “otras entidades que en el curso normal de sus negocios ejecuten órdenes de pago”.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC La Ley Modelo tiene carácter dispositivo, ya que establece que “salvo que esta ley disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crédito podrán ser modificados por acuerdo de partes”. Este carácter dispositivo se atenúa mediante diversos preceptos que son considerados imperativos a fin de que la autonomía de la voluntad no genere una completa desprotección de la parte no bancaria de la relación a través de la exclusión contractual de los principios fundamentales en que está basada la Ley Modelo. En efecto, son indisponibles para las partes: a) La responsabilidad o derecho de reembolso del iniciador frente al banco expedidor de la transferencia; b) La responsabilidad de los bancos por los intereses; y c) Los métodos de autenticación razonables de las órdenes de pago. Otros temas regulados por la Ley Modelo son: irrevocabilidad de la orden de transferencia y casos en que se admite la revocación; obligaciones del expedidor; modo de realización del pago al banco receptor; obligaciones del banco receptor; plazo para ejecutar la transferencia; derecho a reembolso del ordenante y de los bancos en los casos en que no se completan las transferencias; obligación de pagar intereses en caso de responsabilidad del banco receptor frente al beneficiario; y momento en que se considera completada la transferencia.
B) COBRO DEL PAPEL COMERCIAL:

La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acreedor de una suma de dinero a causa de un contrato, a un banco de su plaza para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los documentos remitidos. Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación 522 de CCI distinguen entre cobranza simple y cobranza documentaría: 1. Cobranza simple: Implica la transmisión de documentos financieros, a los que no se agregan documentos comerciales. 2. Cobranza documentaría: Incluye la transmisión de: a) documentos financieros acompañados de documentos comerciales; o b) documentos comerciales no acompañados de documentos financieros. Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza documentaria es el vendedor, a diferencia del crédito documentario, en el que el ordenante es el comprador. Las partes en la cobranza, son entonces: El "ordenante", es la parte que encomienda a un banco la tramitación de una cobranza; El "banco remitente", que es el banco al cual el ordenante encomienda la tramitación de una cobranza; El "banco cobrador", que es cualquier banco que interviene en la tramitación de la cobranza que no sea el remitente; El "banco presentador", que es el que efectúa la presentación al girado o librado; El "girado" o "librado", que es la persona a quien se debe efectuar la presentación según la instrucción de cobro. En la regulación de este tipo de contratos bancarios tienen gran importancia los usos y prácticas internacionales, particularmente las reglamentaciones de la CCI. En efecto, en materia de cobranzas la CCI ha elaborado las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación CCI 522, vigentes desde 1996. Conforme dichas Reglas, el término “cobranza” significa “la tramitación por los bancos de documentos con la finalidad de: a) Obtener el pago y/o la aceptación, según el caso; o 128

sin embargo puede ocurrir que alguno o algunos aspectos del contrato no se encuentren regulados por estas normas y como consecuencia sea necesario determinar el derecho aplicable. Conjuntamente con los documentos enviados para gestionar el cobro deberá adjuntarse una “instrucción de cobro”. Las URC 522. o 2. cheques. del librado y del banco presentador. la relación entre el ordenante y el banco remitente se rige por la ley del domicilio del banco remitente y la relación entre ambos bancos por la ley del domicilio del banco cobrador.UNC b) Entregar documentos contra pago y/o aceptación. se presenta como el resultado de una evolución que a los efectos didácticos podemos sintetizar poniendo inicialmente al pago directo. instrumento en el que debe especificarse que la cobranza se regirá por las URC 522 y contener instrucciones precisas y completas. o a su orden. deberá actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. documentos de expedición. En la Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios. según el caso. Por su parte. Autoriza a otro banco para que efectúe el pago. comprobantes de pago y documentos similares que se utilicen para obtener el pago de dinero). 129 . Autoriza a otro banco para que negocie. el contrato está descripto como: “. es la ley del domicilio del deudor de la prestación de servicios.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. En cuanto al problema de la ley aplicable a la cobranza. en primer lugar debemos tener en cuenta la autonomía de la voluntad material y los usos del comercio internacional. el detalle de los documentos que se adjuntan y la cantidad de ejemplares.. la entrega del/de los documento/s exigido/s. los términos y las condiciones para la obtención del pago o la aceptación. que los bancos deben actuar de buena fe y con cuidado razonable. dirección. del banco remitente. conforme al Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. cualquiera sea su denominación o descripción. o c) Entregar documentos en otras condiciones”. Paraguay y Uruguay. en su artículo 9. publicación 500 de la CCI. por el que un banco ("Banco Emisor"). luego a la orden de pago documentaria y la cobranza documentada y por último al crédito documentario. aplicable a los casos que vinculan a Argentina. el término “documentos” incluye tanto los “documentos financieros” (letras de cambio. Se considera que en la cobranza documentaría. Se obliga a hacer un pago a un tercero ("Beneficiario"). o 3. respecto del librado. o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario. reviste especial importancia el domicilio donde se debe realizar la presentación. indican expresamente. SWIFT. Si bien no es el único medio de pago. pagarés. por los daños y perjuicios ocasionados. normalmente por transferencia bancaria. como los “documentos comerciales” (tales como facturas. La ley aplicable. C) CREDITO DOCUMENTARIO: El crédito documentario es un contrato bancario internacional. todo acuerdo. o en su propio nombre: 1. de propiedad o cualquier otro que no sea documento financiero). Debe indicar también: el importe y la moneda objeto del cobro. siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito. En la instrucción de cobro se deben indicar los datos de nombre. es decir. o para que acepte y pague tales instrumentos de giro.. teléfono. obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente ("Ordenante"). télex y fax del ordenante. si los documentos deben ser entregados contra el pago o contra la aceptación. El incumplimiento de las instrucciones acarrea responsabilidades por parte de los bancos.

y por actos de sus corresponsales o de terceros que no hayan cumplido las instrucciones dadas por ellos para el desarrollo del crédito. a) Por un lado. en favor de un vendedor domiciliado en el exterior (exportador). y los presenta al banco notificador para la utilización del crédito. c) Los bancos no asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma. la póliza del seguro. En cambio. debe solventarse entre comprador y vendedor. En esta instancia el banco corresponsal comprueba si los documentos recibidos concuerdan plenamente con las condiciones del crédito y paga. El comprador se une entonces al vendedor por un nuevo contrato autónomo y sometido a reglas propias y diferentes del contrato base. el documento del transporte (conocimiento marítimo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . guía aérea o 130 . emite la carta de crédito asumiendo el deber de pagar como obligado directo. desde el punto de vista del derecho comercial bancario. Luego la despacha. Luego. autenticidad y alcance legal de los documentos.. la operación de crédito documentario aparece estructurada en principio como una figura tripartita: un comprador (importador) instruye a un banco para que abra el crédito por una determinada cantidad de dinero y se comprometa a pagarlo. Los documentos exigidos por el ordenante en la carta de crédito deben ser obtenidos o emitidos por el exportador. las sucursales de un banco en países diferentes. constatando si se ajustan a las condiciones estipuladas. por diferencias entre lo facturado y lo despachado o por defectos en la mercadería. beneficiario del crédito. Los principales documentos son: la factura (extendida por lo general a nombre del comprador). quien debe ser extremadamente cuidadoso en lograr que "concuerden en todo". si hay coincidencia. Por ello. se dirige al comprador para que modifique adecuadamente las condiciones del crédito. cumpla estrictamente con la entrega de la documentación detallada en dicha carta. El beneficiario examina el crédito para constatar si coincide con lo convenido en la compraventa (o negocio de que se trate). un ordenante (el comprador). La nota distintiva del crédito documentarlo radica en que un banco (o más de uno) asume la obligación de pago del precio superponiendo ese deber jurídico al del importador. siempre y cuando el exportador. Ello genera derechos y deberes recíprocos entre las tres partes y abre la posibilidad de conflictos que involucren tanto a dos de ellas como a las tres. así como por consecuencias derivadas de fuerza mayor. De ahí que cualquier reclamación. d) Los bancos también se liberan de responsabilidad por los retrasos que se produzcan en la transmisión de mensajes (a menos que sean causa de los mismos). Para el banco sólo es válido el texto de la carta de crédito. b) El banco se ocupa sólo de documentos y no de mercaderías. el control se limita a su forma externa. reúne los documentos requeridos. Tenemos entonces. su total independencia de la operación comercial que ha motivado la emisión del crédito. Si el banco acepta. remite los documentos al banco emisor para que éste le reembolse el contravalor. Esquemáticamente. Hay algunos principios propios de este contrato que se deben tener en cuenta. se considerarán como otro banco”. Si bien deben examinarlos con todo esmero. un beneficiario (el vendedor) y el banco emisor del crédito. ninguna excepción puede oponerse que provenga del contrato base. la letra de cambio (si se utiliza la cambial). Si no hay coincidencia.UNC A los efectos de los presentes artículos. por ejemplo. con lo cual de entrada el exportador cuenta ya con dos deudores solidarios por el pago del precio de la operación. inicia la fabricación de la mercadería o la suministra de las existencias que posea.

de peso. según la ley de circulación. Documento “necesario”: La necesidad implica que para ejercer el derecho cartular se requiere tener materialmente el papel y exhibirlo. Este concepto que. 131 . adquiriendo el carácter de verdaderos usos y costumbres.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . De allí que la posesión del documento. Éstas se hallan justificadas en la llamada autonomía material de los contratantes. 3) Instrumentos de pago: los títulos valores: A) CONCEPTO DE TITULO VALOR: Vivante ha definido al título de crédito como “el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado”. las normas de derecho privado interno del país cuya ley indican como aplicable las normas de conflicto del foro. la que a su vez encuentra fundamento en la posibilidad de elección del derecho aplicable. no ha sido superado en más de un siglo. Nos referimos al derecho cartular. en donde las opiniones de los autores difieren. necesarios o acordados. a salvo siempre la exclusión de cualquier regla creada o norma oficial foránea por normas de policía del país del juez o de otros países cuya vinculación económica con el contrato sea relevante y dicho juez crea necesario hacerlas respetar. etcétera. Desde la óptica de un tribunal nacional que analiza un caso concreto. Sin embargo estas normas presentan lagunas. debe quedar en claro que la regulación interna del contrato queda sometida a las cláusulas incorporadas por las partes. El título de crédito comprende dos elementos: el documento y el derecho que aquél representa. habilita para el ejercicio del derecho incorporado. como también pueden sufrir desunificación por la variedad de prácticas bancarias y hasta por la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales. tiene el hallazgo de haber revelado el juego lógico de los caracteres de los títulos de crédito: 1. Tratándose de un cuerpo de normas de origen privado. como facturas consulares. La compenetración entre documento y derecho ha dado lugar a la teoría de la incorporación del derecho en el título. La regulación de fondo del crédito documentado se encuentra en las normas materiales consuetudinarias contenidas en "Reglas y usos uniformes relativo a los créditos documéntanos". que es un derecho distinto al que resulta de la relación subyacente al título de crédito. que constituyen normas materiales propias.UNC ferroviaria o por carretera) y otros documentos. no poseen fuerza imperativa propia y su aplicabilidad depende del acuerdo de las partes. Antes que nada. certificados de origen. Sin embargo pueden llegar a ser aplicadas a los casos concretos aunque no haya habido sometimiento expreso. En uno y otro supuesto. por la amplísima recepción internacional que poseen. a los que paulatinamente se les va dando obligatoriedad oficial cuando son "ampliamente conocidos y regularmente observados".. con prescindencia de que el poseedor sea o no el titular de él. Subsidiariamente. colocándonos entonces con el problema del derecho aplicable. Como conclusión de todo esto podemos señalar cuáles son en definitiva las normas de fondo que deben aplicarse a un contrato bancario de crédito documentario. sanitarios. entendemos. con más el control de "compatibilidad" con los principios de orden público para casos internacionales del país del juez. que deben incorporarlas (por mera referencia) al contenido obligacional de su contrato. la relación entre ellos es tal que el derecho se considera en cierta forma objetivado a través del documento. de calidad. la regulación a tener en cuenta es evidentemente la creada por los contratantes (normas materiales del contrato) y las reglas y usos de la CCI.

y que vincula solidariamente a sus firmantes. 3. II. La consecuencia es que un obligado cambiario no puede oponer las excepciones personales que tenía contra otros tenedores legitimados. Completividad: La completividad significa que el título debe bastarse a sí mismo. el conocimiento de embarque. el título de crédito. por ejemplo contrato de compraventa. la remisión a documentos que no estén mencionados en. es decir. Literal: La literalidad determina que el derecho cartular se regule exclusivamente por el tenor literal del documento y de aquellos otros a los que el título de crédito haga referencia expresa. ni las que tengan otros obligados cambiarlos contra el tenedor legitimado. préstamo. Abstracción: La abstracción significa que el derecho cartular es totalmente independiente de la causa que le dio origen. las acciones de sociedades anónimas. 132 . vinculando solidariamente a todos los que en ella intervengan. entre otros.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . I.. desvinculado de la situación jurídica que tenía el transmitente. además de los caracteres de los títulos de crédito. en cambio. ser autosuficiente y contener todas las relaciones y todos los derechos emergentes de él. en el cual el librador tiene previamente fondos depositados o crédito abierto a su favor. otros que le son propios: formalidad. pagaré. Sólo cabe plantear las excepciones llamadas objetivas -que resultan del propio título. entendida en el sentido de la relación subyacente al papel de comercio. b) Son causales. pueden distinguirse los abstractos de los causales: a) Son abstractos los denominados papeles de comercio: letra de cambio. III. Autonomía: La autonomía significa que el derecho que el título de crédito transmite en su circulación a cada nuevo adquirente es un derecho autónomo. de modo que cada nuevo adquirente recibe un derecho que le es propio. Dentro de los títulos valores. los certificados de depósito. abstracto y completo que contiene una orden incondicional dada a un banco. cheque y facturas.UNC 2. Los principales papeles de comercio son: Letra de cambio: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado. Los papeles de comercio tienen. completividad y abstracción. Formalidad: La formalidad significa que el documento debe contener determinados requisitos formales y si carece de alguno de ellos no será un papel de comercio. Cheque: Es el titulo valor formal. de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador. a su vencimiento. No se acepta.o las personales que tenga el obligado cambiario contra el tenedor legitimado. Pagare: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero.

La ley del lugar de pago determina las demás condiciones y circunstancias del mismo. se aplican las mismas disposiciones mencionadas. tales como vencimiento en día de fiesta. de la aceptación. plazo de gracia. del endoso. En cuanto al cheque.) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza. será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del Estado en donde el tercero interviene. del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letra de cambio y pagaré. etc. se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario.. se regirán por la ley del lugar en que aquella ha sido girada. del aval. 4. Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago. se presume que se ha referido a la moneda de este último. Las cuestiones que surjan entre las partes que han intervenido en la negociación de una letra de cambio. 1) Tratados de Montevideo: De los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 se desprenden las siguientes reglas: 1. certificado. La forma del giro. 7. se regirán por la ley: Del domicilio del girado (Tratado del 89). 2. 133 . etc. La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes. o de aquel que tengan en el momento de la demanda. dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. determina El término de presentación. 3. el portador puede. se ventilaran ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron. la letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . un cheque u otro papel a la orden o al portador. Sus modalidades (cruzado. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y el beneficiario respecto del giro de una letra. Del lugar donde la aceptación debió verificarse (Tratado del 40) 3. Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque. el girador u otros obligados. exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago. pero con las siguientes particularidades: La ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero diferente valor en el Estado de su emisión y en el lugar del pago. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro. 5. 6. a su elección.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. Conforme al Tratado de 1940. Si el deudor se encuentra en mora.

pagarés y facturas (Panamá.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. el 30 de enero de 1975. Tienen jurisdicción para entender en las controversias que se susciten en virtud de una letra de cambio. pagarés y facturas. a elección del actor. Paraguay . por lo que cada uno de los distintos títulos tiene su normativa por separado. Sin embargo. 1975): La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio. Conforme a la Convención. y si éste no constare.UNC B. en tanto que en materia de cheque rige la ley 24. podrían suscitarse dificultades para determinar la ley aplicable. B. cuando una letra de cambio no indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaría. en los cuatro países del MERCOSUR. Uruguay y Chile. los tribunales del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado. Se ha seguido el criterio de los Estados Unidos de América al respecto y los de más países americanos han dejado de lado la ley del domicilio utilizada para regir la capacidad en general. el actor puede accionar ante los tribunales de cualquiera de los Estados donde estén domiciliados los demandados. CIDIP I. se encuentra ratificada por 14 Estados. Por su parte. 2) Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio. La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lugar donde cada uno de esos actos se realice. ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada. Sin embargo la incapacidad que resulte de la ley del lugar donde se contrajo la obligación no prevalecerá en los Estados parte de la Convención cuya ley considerare válida la obligación. el artículo 4 establece que la invalidez de una obligación cambiaría. En materia de letra de cambio y pagaré rige el decreto-ley 5965/63. como se interpreta en forma habitual y lo dispone en materia contractual el Protocolo de Buenos Aires de 1994. no afecta la validez de las otras obligaciones cambiarías contraídas según la ley del lugar donde fueran suscritas.. la aplicación analógica de las normas indirectas contenidas en el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940 -artículos 23 a 32 y 34 y 35-. por la ley del lugar de emisión”.452. 134 . firmada en Panamá. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia argentina han postulado como para los casos de letras de cambio y pagarés provenientes de países no ratificantes de los Tratados de Montevideo. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Argentina carece de una regulación integral o general de los títulos valores. según la ley aplicable a la misma. ninguna de estas legislaciones contiene normas de DIPr. por lo que se nos presenta una enorme laguna en la materia. Hay que interpretar que si se demanda a varias personas. la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. Pero la norma medular de la Convención es el artículo 3 que dispone: “Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas”. entre los cuales podemos mencionar a la Argentina. La Convención contempla esta circunstancia en el artículo 5: “Para los efectos de esta Convención. Si no se consigna el lugar donde se suscribe una obligación.

- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC Claro que a partir de la entrada en vigencia para Argentina de la Convención interamericana sobre letra de cambio, las normas de los artículos 23 a 35 del Tratado de Montevideo de 1940, han dejado de ser aplicables con relación a Argentina, Paraguay y Uruguay, ya que los tres países son ratificantes de la Convención de la CIDIP I sobre letra de cambio. No parece difícil advertir que para solucionar la laguna normativa de la dimensión autónoma, debe recurrirse a las normas indirectas contenidas en la Convención interamericana de letra de cambio. Se trata de la Convención más actual de la cual Argentina es parte en esta materia. Por ende, la Convención sobre letra de cambio de 1975 resulta aplicable para cubrir la laguna normativa existente en el derecho internacional privado de fuente interna.

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Bolilla Nº 18: Concursos y quiebras:
1) Aspectos generales: En líneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos países o pasivos acreedores- en distintos países. Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser: 1. La pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional: 2. La “nacionalidad extranjera” del establecimiento o de la sociedad; 3. La existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida; y 4. La calidad de “extranjeros” de los acreedores que intenten participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligación. Como en toda situación de DIPr., es necesario analizar los tres problemas típicos:
A) JUEZ COMPETENTE:

Los distintos sistemas de DlPr pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces: a) Del domicilio del deudor; b) Del domicilio de la sede de la sociedad; c) Del Estado donde se encuentra el establecimiento principal; d) Del Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o e) De los lugares donde existan bienes del deudor. Esta cuestión ha enfrentado durante más de un siglo las opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concúrsales. 1. La unidad supone un solo órgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor. 2. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdicción internacional a todos los países donde existan bienes del deudor. 3. Se ha intentado superar estas posturas extremas a través de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza. El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes existentes en un país respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales. En un sistema de unidad de masas, al contrario, la totalidad de los bienes del deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones según el carácter local o extranjero del acreedor.

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B) LEY APLICABLE:

Hay que tratar también el tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concúrsales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carácter bifronte del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacífica la aplicación de la lex fori, lo que torna más importante aún el tema de la jurisdicción internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificación de los créditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crédito cuya verificación se solicita: si el crédito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato; si el crédito tiene como causa un accidente de tránsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal también se aplica a las cuestiones procesales de la verificación: plazos, modos, recursos, entre otras y a aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas existentes, por ejemplo suspensión del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripción por no ejercer el acreedor sus derechos en el proceso colectivo. La ley aplicable a los privilegios en los procesos concúrsales es una cuestión que puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos de ellos están relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situación del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra. Tradicionalmente, el sistema de unidad importa la aplicación de una sola ley, que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se encuentre en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los demás países, lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicación de diversas leyes, pues cada juez aplicará su propia ley y se asocia también con la terrritorialidad la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un país no producirá efectos extraterritoriales en los demás países.
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA:

Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra declarada en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros países, que los síndicos o administradores de la quiebra extranjera estén facultados para ejercer sus funciones en otros países y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin efecto actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la declaración de quiebra o en el período inmediatamente anterior. La territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros. En este ultimo caso, la sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho generador -ya sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de

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contiene una norma que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales. situación que el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940 encuadra como de unidad de juicio de quiebra. El Tratado de 1940. existirá pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de quiebra. Por lo tanto podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra. Pensamos que hay que interpretar que casas comerciales independientes significa independencia jurídica. Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crédito. tienen jurisdicción internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas. 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO: El Tratado de 1889 se refiere a las quiebras. Pero cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados. sin que sea necesario probar el estado de insolvencia o cesación de pagos. La unidad del juicio de quiebra se dará.UNC abrir otro proceso concursal en el país..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Pero aun cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. o tiene alguna representación o agencia en otro país. en cambio. El significado del concepto de “domicilio” se refiere al “asiento principal de los negocios”. conforme lo dispone el artículo 45 del mismo Tratado. conforme al artículo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. Podríamos decir que esta disposición. A. se aplica cuando existen distintas sociedades constituidas en dos Estados diferentes. aunque formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas. ya sea que se trate de personas físicas o de sociedades mercantiles. contenida en el artículo 41. sin aludir al concurso preventivo u otros procedimientos concúrsales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor. aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. 1) Juez competente: Ambos Tratados de derecho comercial adoptan como criterio básico para determinar la jurisdicción internacional para el juicio de quiebra. concordatos preventivos. cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una sucursal -que no es jurídicamente independiente. Acreedor local es aquél cuyo crédito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor. También se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra- 138 . dentro del plazo de sesenta días. suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes. el del domicilio comercial del deudor.en otro país. si bien regula las quiebras. En tal supuesto habrá pluralidad de juicios de quiebra. aunque no exista independencia económica de la casa central. ya que éste es un supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra.

UNC que pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde están situados los bienes asiento del privilegio. incluyendo la rehabilitación del fallido que se rigen por la ley del domicilio del deudor. los síndicos. Además de librar un exhorto. 2) Ley aplicable: La ley aplicable a la quiebra y demás procesos concúrsales es la lex fori. como la comunicación a diversos organismos de control de las sociedades o personas jurídicas. La publicidad: La publicidad de la sentencia de quiebra. con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra. ¿Cómo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de publicidad? El juez de la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del país donde existan bienes que disponga la inhibición general de bienes o medidas equivalentes previstas en el sistema jurídico del exhortado. en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarán sus respectivas leyes. cuando puedan resultar más favorables. Se aplicará el Protocolo de Las Leñas de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994. De allí que si bien algunos autores entienden que los Tratados de Montevideo siguen el sistema de la unidad y como excepción se establece la pluralidad. tanto cuando existe quiebra única. sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera. se hará efectiva además en los otros Estados donde existan agencias. Cabe también la posibilidad de que el síndico otorgue un poder a un representante que actúe en su nombre en el otro país. y al mismo tiempo las publicaciones de edictos para que sean ordenadas por el juez donde existan sucursales. como la inscripción de la quiebra en Registros Públicos. cabe la posibilidad de que el síndico se presente directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido. tal como esté contemplada en la ley del Estado donde se decretó la quiebra. A. 2. 3. en los medios apropiados. Las formalidades de las publicaciones se sujetan a las leyes del lugar donde éstas se efectúen. sin perjuicio de utilizar las Convenciones de CIDIP. Reconocimiento de la autoridad de los síndicos. y 2. Las excepciones a esta regla general son: 1. de su designación y de la orden judicial de adoptar determinadas medidas. como cuando hay pluralidad de quiebras. Han de considerarse comprendidos tanto la publicación de edictos o avisos en periódicos. sucursales o establecimientos del fallido. agencias y establecimientos del fallido. 3) Reconocimiento y eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra: La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales. pueden tomar medidas de conservación y de administración y comparecer en juicio. pensamos que el sistema es mixto y que no puede decirse que la pluralidad es simplemente una excepción. administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los demás Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra. en lo que se refiere a: 1.. El juez que entiende en la quiebra no puede disponer o solicitar la ejecución de bienes del deudor existentes en otros países. La ejecución de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situación de los mismos. Medidas cautelares. A. En efecto. sin cumplir previamente las publicaciones 139 . Los efectos personales de la quiebra.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

563 (Ley de emergencia productiva y crediticia.y subsidiariamente 140 . con el producido de los bienes ubicados en distintos países se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados. depende de que no se haya decretado la quiebra también en ese país. tiene jurisdicción el juez del domicilio comercial -sede de la administración de sus negocios. Transcurrido el plazo. B. el juez podrá transferir los fondos. que suspendía las ejecuciones judiciales y extrajudiciales) y la aún más reciente N° 25. por aplicación del artículo 90 inciso3 del Código Civil y artículo 11 de la Ley de sociedades. de 1995: artículos 2. es requisito indispensable que se realicen las publicaciones y venza el plazo de sesenta días. se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de control. la pluralidad de masas es una consecuencia lógica. Se interpreta en el mismo sentido el Tratado de 1889 que no contiene una norma expresa al respecto. Cuando el sujeto del concurso es una persona física. aunque no coincida con el lugar donde efectivamente se encuentra la administración o la explotación principal. A. Si se trata de sociedades.UNC previstas por el artículo 44 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y dejar que transcurra el plazo de sesenta días previsto en esa norma para el ejercicio de la opción de los acreedores locales de solicitar una nueva quiebra en ese país. Esta ley ha recibido controvertidas reformas por las Leyes N° 25. o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos. ¿Por qué? Porque el juez del Estado donde existan bienes del deudor podría llegar a declarar también la quiebra del deudor. si los acreedores ejercen la opción del artículo 45 del Tratado. Cuando hay pluralidad de juicios de quiebra.ya que el proyecto de Gonzalo Ramírez establecía claramente el sistema de preferencia de los acreedores locales. segundo párrafo. Ninguna de las leyes dictadas en el año 2002 ha modificado el régimen de quiebra internacional regulado por los artículos mencionados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 4) Pluralidad de masas: Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas. que deja sin efecto gran parte de la anterior. 1) Juez competente: La jurisdicción internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al artículo 3 LCQ.. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribución. B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO: Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales están contenidas en la Ley de concursos y quiebras N° 24. La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deudor ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los bienes. 3 y 4.522. La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo. en primer lugar se atribuye jurisdicción al juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotación principal. incluso cuando hay quiebra única.589 de 2002. Como la opción depende de los acreedores locales. En el supuesto de sociedades no constituidas regularmente. producto de una insólita y explícita exigencia del Fondo Monetario Internacional. En el Tratado de 1940 la pluralidad de masas está expresamente contemplada en el artículo 48.

dado que la presentación en concurso preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso. El ministro Boggiano. ya que el artículo 4 inciso 2 de la LCQ establece que “los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo”. la CSJN. salvo en lo que respecta a los créditos. Por nuestra parte opinamos que si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (artículo 4. En el caso "Pacesseter Systems Inc. Las reglas atributivas de jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos preventivos. ni puede ser causal de apertura de una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el síndico de la quiebra extranjera. su crédito podrá ser verificado en la quiebra decretada en Argentina. implica automáticamente la quiebra. es decir quedan absolutamente excluidos del proceso concursal local. consideró suficiente la existencia de una sucursal aunque no se había probado la existencia de bienes. es decir que acredite que un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar donde es pagadero el crédito. por mayoría. Si el deudor tiene varias administraciones. los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor. B. es decir donde la persona reside con su familia.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En cambio.está domiciliado en Argentina. Si el deudor -persona física o jurídica.. pero posee bienes en Argentina. Otro criterio atributivo de jurisdicción internacional en la materia es la existencia de bienes del deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra está domiciliado en el extranjero. deben existir acreedores locales. 1) Ley aplicable: No existe una norma expresa en la dimensión autónoma que establezca la ley aplicable a la quiebra. en disidencia. se atribuye competencia al juez que comenzó el proceso concursal con anterioridad. Se le impone como condición la prueba de la reciprocidad. esto es.". que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligación de que se trate. aunque no existan acreedores locales. al juez que previno.1 LCQ). la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos cuando hay bienes en Argentina. pues considera que la norma está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso "Austral Bank". En este caso la quiebra sólo comprende los bienes situados en Argentina. pero puede considerarse pacífica la aplicación de la lex fori.UNC el juez del domicilio real. sostuvo que la ley supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero Rouillon piensa que además de bienes en Argentina. Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso abierto en el exterior. Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el país o si es suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrán verificar sus créditos en la quiebra argentina. se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera determinarse. 141 . se entiende que la jurisdicción internacional es exclusiva.

UNC Por su parte. Además. transcurrido el plazo de interposición del recurso de revisión.".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Pensamos que la manera apropiada sería declarar la quiebra en Argentina. Por su parte. 3) Reconocimiento y efectos de la sentencia de quiebra: El sistema autónomo de DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el extranjero. con la finalidad de fijar plazo de verificación. primer párrafo. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera. de la Ley N° 24.522. la quiebra será declarada en Argentina. Claro que. por aplicación analógica del artículo 4.522 sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos. el artículo 4 inciso 3 de la LCQ. El artículo 4.. primera parte. primera parte de la ley concursal dispone que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país. íntegramente. siempre que no existan acreedores locales. aun cuando el deudor probara que no se encuentra en cesación de pagos. que permite a los acreedores extranjeros verificar su crédito y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local. Tanto el artículo 4. el mencionado artículo señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. disponer que el producido de la liquidación de los bienes se transfiera a la quiebra extranjera. a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de pagos o insolvencia-. como sus antecedentes constituyen un fuerte obstáculo para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del síndico. en vez de declarar la conclusión de la quiebra por falta de acreedores. no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina. 19/4/1983 la CNCom dijo que en el artículo 4 la palabra “concurso” se refiere a la quiebra. para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”. el concurso en el extranjero. En el caso "Kestner S. la actuación de los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina debería ser a favor de la entrega de esos bienes al concurso extranjero. uno de los principales problemas que habría que resolver es qué procedimiento habría que adoptar para llegar a la conclusión de que no existen acreedores locales. primer párrafo. como bien lo advierte Rouillon. 142 .A. aunque otros autores sostienen lo contrario. El artículo 4 de la ley 24. Por lo tanto. citar por edictos a los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles los créditos de los que se insinuaran. en su última parte el artículo citado hace mención al “remanente” y éste sólo puede existir en la quiebra. B. es decir de acuerdo al privilegio o carácter de quirografario de que gocen. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido de acreedor sólo puede ser por quiebra. Así.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC 143 ..

.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC 144 .

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